Sentencia AP-1204 de diciembre 9 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 25000-23-26-000-2002-01204-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actores: Javier Armando Rincón y Héctor Alfredo Suárez Mejía.

Bogotá, D.C., dicienbre nueve de dos mil tres.

Acción popular

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por los actores populares y el procurador 50 en lo judicial contra la sentencia de 8 de abril de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera Subsección A) denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía, en ejercicio de la acción popular, contra la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) y Fernando Londoño Hoyos.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En escrito presentado el 8 de julio de 2002, admitido por auto del 15 del mismo mes, los ciudadanos y abogados Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía presentaron la siguiente demanda:

1.1. Hechos.

Plantean los demandantes que “mediante subasta” (sic) realizada el 2 de mayo de 1997 en la Bolsa de Bogotá, Fernando Londoño Hoyos compró acciones de Inversiones de Gases de Colombia S.A. (en adelante Invercolsa) que eran de propiedad de Ecopetrol; que el valor de la transacción fue la cantidad de nueve mil doscientos sesenta y cuatro millones ($ 9.274.000 000); que de acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política y los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 226 de 1995, el paquete de acciones debía ofrecerse, inicialmente, al sector solidario y a los trabajadores y ex trabajadores; que Fernando Londoño Hoyos adujo la calidad de trabajador (sic) para adquirir tales acciones pese a que su vínculo con Invercolsa era comercial y no laboral, tal como lo declaró la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá; que Fernando Londoño Hoyos obtuvo condiciones especiales preferenciales para la adquisición de la participación social estatal, alegando una calidad que no poseía; que Ecopetrol ha recibido detrimento patrimonial al vender las acciones a un menor precio; que Fernando Londoño Hoyos ha reconocido que, al momento de su adquisición, las acciones se encontraban menospreciadas; que en el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá cursa una demanda instaurada por Ecopetrol contra Fernando Londoño Hoyos, con el fin de obtener la devolución de las acciones; que el artículo 60 de la Constitución no fue aplicado en la venta de las acciones de Ecopetrol en Invercolsa, ya que resultó comprando el 20% alguien que no era trabajador, quedándose con la opción que correspondía a todos los trabajadores; que Ecopetrol no tomó las medidas necesarias tendientes a democratizar la propiedad y fue “presuntamente negligente”, atentando contra el patrimonio público y la moralidad administrativa, al avalar o permitir la venta de las acciones a menor precio; que Fernando Londoño Hoyos afirmó que en enero de 1997, el valor de la empresa era de veintitrés mil millones de pesos ($ 23.000.000.000), y tres meses después, en marzo de 1997, el balance indicaba que el precio ascendía a treinta y ocho mil millones de pesos ($ 38.000.000.000) con utilidades que pasaron de dos mil millones ($ 2.000.000.000) a cinco mil millones ($ 5.000.000.000), lo cual, dijo, era la mejor prueba de subvaloración. Que hoy la empresa se estima en un valor que alcanza los ciento setenta y cuatro mil millones ($ 174.000.000.000) de pesos; que Fernando Londoño Hoyos se prevalió indebidamente de una condición que no tenía y de información privilegiada, para hacerse propietario de bienes en que el Estado tenía intereses; que Ecopetrol no cumplió cabalmente con los mandatos constitucionales sobre privatización de sus acciones en Invercolsa y no actuó con diligencia y cuidado, permitiendo así una burda transgresión del artículo 60 de la Carta y de la Ley 222 de 1995.

1.2. Derechos colectivos invocados.

Piden los demandantes:

a) Que se protejan los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa;

b) Que se declare que el proceso de venta de las acciones de Invercolsa S.A., que eran de propiedad de Ecopetrol, adquiridas por Fernando Londoño Hoyos, desconoció preceptos constitucionales y legales de democratización de la propiedad accionaria y, como consecuencia, carece de efectos jurídicos;

c) Que se restituyan las cosas al estado anterior a la venta;

d) Que se ordene al Estado pagar los perjuicios derivados de esa operación y reconocer el incentivo a favor de los demandantes;

e) Que se condene en costas a la parte demandada

2. La contestación.

Notificados Ecopetrol (1) y Fernando Londoño Hoyos (2) , sólo la primera contestó la demanda.

(1) Folio 13 c. 1

(2) Fls. 175-178, 181-182 c. 1.

Luego de reseñar la razón del proceso de adquisición de las acciones por parte de Fernando Londoño Hoyos como acto cumplido el 2 de mayo de 1997, en desarrollo del programa de enajenación contenido en el Decreto 2324 de 1996, Ecopetrol manifestó haber instaurado el 28 de octubre de 1997 un proceso ordinario de mayor cuantía contra Fernando Londoño Hoyos, Invercolsa y Corredor Albán S.A. comisionistas de bolsa. mediante el cual está persiguiendo que se declare ineficaz dicha adquisición.

Respecto del derecho colectivo al patrimonio público, afirma que las acciones objeto de la venta son bienes fiscales y, por ello, los únicos legitimados para reclamar indemnización son sus titulares, es decir, Ecopetrol y sus filiales. En cuanto al derecho a la moralidad administrativa, expresa que según lo han precisado la doctrina y la jurisprudencia, la acción debe dirigirse contra los servidores públicos y los terceros participantes en la operación que afectó al Estado. No obstante, se opone a esta pretensión pues, afirma, Ecopetrol y sus filiales actuaron de acuerdo con la Constitución y la ley.

Precisa que en el proceso de venta, Ecopetrol y sus filiales, actuaron conforme a la ley; cosa distinta es que en el proceso de adquisición, Fernando Londoño Hoyos no haya actuado conforme al derecho público de la Nación; que el acto jurídico de oferta y el acto jurídico de aceptación son independientes, sólo que al concurrir dentro del plazo de la oferta configuran un acto diferente cual es el contrato de compraventa; que la Ley 226 de 1995 en su artículo 14 establece que si el proceso de adquisición contraviniera alguna norma, carecerá de eficacia; de manera que al no aceptarse la oferta no produce efectos ni se perfecciona el contrato de venta; que agotadas las instancias administrativas ante la Superintendencia de Valores, que adujo falta de competencia para vigilar a Invercolsa S.A., y ante la Superintendencia de Sociedades, que manifestó no poder pronunciarse mientras la jurisdicción laboral no hubiese dictado sentencia, fue necesario acudir a la jurisdicción ordinaria civil; que la justicia laboral reconoció, como lo había planteado Ecopetrol desde un principio, que Fernando Londoño Hoyos no tenía la condición de trabajador; y que las acciones populares no son medio idóneo para resolver una controversia de naturaleza contractual cuyo conocimiento corresponde a los jueces ordinarios.

Agrega que, en todo caso, la acción popular debe esperar el pronunciamiento del juez ordinario; que no bastaría que las cosas regresaran al estado anterior pues las acciones han generado frutos y accesorios; que no puede desatenderse que las acciones ya han pasado a manos de terceros; y que solo una vez aniquilado el acto de venta de las acciones procede la indemnización.

En cuanto al incentivo, expresa que, no habiéndose vinculado al proceso a las personas que, en su momento, estuvieron comprometidas con la operación, mal podría condenarse a la misma entidad afectada.

Precisa, adicionalmente, que la venta de las acciones se realizó a través de Corredor y Albán S.A. comisionistas de bolsa, quien, de conformidad con el Decreto 2324 de 1996, respondía ante Ecopetrol por la seriedad y cumplimiento de las ofertas, así como por la veracidad de las declaraciones de los comitentes; y que la Bolsa de Bogotá, con fundamento en ello, adjudicó las acciones.

Agrega que Fernando Londoño Hoyos adquirió el 20.11% de las acciones ofrecidas; que el monto de la transacción no fue el señalado por los demandantes; que, precisamente, valiéndose de las normas sobre privatización de las participaciones estatales, Fernando Londoño Hoyos adquirió las acciones, con cuyo fin entregó una certificación expedida por el entonces representante legal de Invercolsa, en que no se hacia constar la calidad de ex trabajador; que los demandantes concluyen, con fundamento en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá (Sala Laboral), que las relaciones de Londoño Hoyos con la entidad eran comerciales; que con fundamento en la certificación mencionada, Fernando Londoño Hoyos obtuvo condiciones especiales; que las acciones no se malvendieron, pues su precio correspondió al mínimo que arrojó la valoración de la empresa; que la argumentación de Fernando Londoño Hoyos sobre la subvaloración de las acciones fue desestimada por la Fiscalía General de la Nación al proferir fallo inhibitorio en el proceso iniciado contra el ex presidente de Ecopetrol, el ex gerente de comercialización de gas de Ecopetrol y el ex vicepresidente financiero de la misma entidad; que, precisamente, la aplicación del artículo 60 de la Constitución dio lugar a que Fernando Londoño Hoyos adquiriese las acciones en la primera fase del proceso de venta.

Propuso las siguientes excepciones:

a) “Falta de la necesaria legitimación en la causa por pasiva respecto de Ecopetrol”, porque se está demandando a la misma entidad que ha sufrido el alegado daño patrimonial, y no a los servidores que hipotéticamente lo hayan causado; y porque la acción popular no procede para la protección de bienes fiscales de que sean titulares las entidades públicas o administrativas, cuyo litigio está adscrito a los respectivos procesos ordinarios.

b) “Falta de necesaria legitimación en la causa para demandar a Ecopetrol”, porque la acción popular por vulneración a la moralidad administrativa debe dirigirse contra los servidores públicos que actuaban como representantes legales o administradores y que hayan actuado con dolo (L. 472/98, art. 40); y porque, tratándose de bienes fiscales, la legitimación por activa corresponde a la entidad titular de los mismos.

c) “Falta de causa en la demanda contra Ecopetrol con relación al derecho colectivo a la defensa del patrimonio publico”, porque Ecopetrol es titular de los bienes fiscales.

d) “Falta de causa en la demanda contra Ecopetrol con relación al derecho colectivo a la defensa de la moralidad administrativa”, porque las entidades estatales, como personas jurídicas, no pueden infligirse perjuicios a si mismas.

e) “Prejudicialidad”, porque ante la justicia ordinaria se esta ventilando el aniquilamiento del contrato.

f) “Excepción genérica”. Pide que se declare probada cualquiera otra que se encuentre probada.

3. Intervención del demandado Fernando Londoño Hoyos.

Para notificarle del auto admisorio de la demanda, se le hicieron las siguientes citaciones: (i) En la calle 82 9-48 de Bogotá. El 19 de julio de 2002 se entregó aviso de citación; el 31 del mismo mes, la persona que se encontraba en este lugar se negó a firmar una segunda citación; y el 2 de agosto se negaron a recibir las copias de la demanda y del auto admisorio (3) ; (ii) El 27 de julio se dejó aviso en el Ministerio del Interior y de Justicia, junto con copias de la demanda, y se envió copia del aviso por correo certificado, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil; el 13 de agosto se procuró una vez más, pero se negaron a recibir el aviso.

(3) Fls. 21 y 24.

Vencido el término de diez días desde la fijación del aviso, el tribunal, por auto del 12 de septiembre de 2002, declaró notificado al demandado y vencido el término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 21, inciso quinto, de la Ley 472, y señaló fecha para celebrar la audiencia de pacto de cumplimiento. Interpuestos por el apoderado del demandado incidente de nulidad a un tiempo con los recursos de reposición y apelación, alegando no habérsele fijado en el aviso un término para contestar la demanda, el tribunal no reposo su decisión (auto de 4 de oct./2002), denegó por improcedente la alzada y rechazó de plano el incidente por tener el mismo fundamento de dichos recursos (autos de 8 del mismo mes). Deducido entonces el recurso de queja, el Consejo de Estado (Sec. Segunda), por auto del 20 de febrero de 2003, declaró bien denegada la apelación.

Entretanto, el apoderado del demandado allegó los siguientes documentos:

• “Aviso de oferta pública de venta preferencial de las acciones que Ecopetrol, Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co. poseen en inversiones de Gases de Colombia S.A. Invercolsa S.A., publicado en el Diario La República el 31 de diciembre de 1996.

• Requisitos para la presentación de ofertas de compra en el proceso de privatización de Invercolsa S.A.

• Comunicación dirigida el 25 de febrero de 1997 por el doctor Juan Andrés Albán, en representación de Corredor y Albán S.A., a Fernando Londoño Hoyos.

• Formulario de apertura de cuenta para persona natural ante Corredor y Albán S.A., suscrito por Fernando Londoño Hoyos.

• Formulario de oferta de compra de las acciones que Ecopetrol, Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil C. poseen en la sociedad Invercolsa, diligenciado por Fernando Londoño Hoyos.

• Declaración de intenciones en relación con el proceso de compra de las acciones de Invercolsa, suscrito por Fernando Londoño Hoyos.

• Contrato de prenda de acciones a favor de Ecopetrol, suscrito por Fernando Londoño Hoyos.

• Constancia sobre la vinculación laboral de Fernando Londoño Hoyos con Invercolsa S.A., expedida por su presidente, doctor Enrique Vargas Ramírez.

• Boletín informativo para comisionistas, referente al proceso de venta de acciones e Invercolsa en oferta pública, a través de las bolsas de valores de Bogotá, Medellín y Occidente.

• Aceptación de compra de las acciones de Invercolsa efectuada por Fernando Londoño Hoyos, expedida por la firma comisionista de Bolsa Corredor y Albán S.A.

• Comprobantes de pago de las acciones adquiridas por Fernando Londoño Hoyos.

• Certificación expedida por la sociedad Ulloa Garzón & Asociados Ltda. el 5 de mayo de 1997, sobre el cumplimiento por parte de la Bolsa de Bogotá, de los reglamentos operativos relacionados con la venta de acciones de Invercolsa S.A.

• Comunicación dirigida por Fernando Londoño Hoyos a Corredor y Albán S.A. el 5 de mayo de 1997.

• Comunicación dirigida por Corredor y Albán S.A. al doctor Enrique Vargas Ramírez, presidente de Invercolsa, el 6 de mayo de 1997.

• Contrato de promesa de prenda suscrito entre el Banco del Pacífico y el doctor Fernando Londoño Hoyos.

• Comunicación dirigida por el jefe de emisiones de la Bolsa de Bogotá al doctor Enrique Vargas Ramírez, presidente de Invercolsa, el 8 de mayo de 1997.

• Comunicación 48, enviada el 13 de mayo de 1997 por el presidente de Invercolsa al jefe de emisores de la Bolsa de Valores de Bogotá.

• Comunicación 49 dirigida el 13 de mayo de 1997 por el doctor Enrique Vargas Ramírez, presidente de Invercolsa al doctor Antonio José Urdinola, presidente de Ecopetrol, remisoria de los documentos de oferta de los compradores favorecidos en la venta de acciones de Invercolsa.

• Comunicación remitida por el jefe de traspasos de la Bolsa de Bogotá al representante legal de Corredor y Albán S.A. el 15 de mayo de 1997.

• Acta 25 de la junta directiva de inversiones Gases de Colombia S.A., Invercolsa, reunida el 20 de mayo de 1997.

• Providencia de segunda instancia proferida por la Fiscalía General de la Nación-Unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en 1999.

• Acta de la diligencia de interrogatorio de parte y exhibición de documentos del doctor José Luis Saavedra Vanegas, presidente de Ecopetrol, ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario que allí adelantan las sociedades Ecopetrol, Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company contra Fernando Londoño Hoyos, Invercolsa S.A. y Corredor y Albán S.A.

• Comunicación allegada por el representante legal de Ecopetrol, al Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso citado en el numeral anterior.

• Acta de la recepción de testimonio de la representante legal de la Bolsa de Bogotá, ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá dentro del mencionado proceso.

4. Intervención del tercero Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.

La sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. (AFIB), constituida de acuerdo con las leyes de la República de Panamá y con domicilio en ciudad de Panamá, intervino como litisconsorte de la parte demandada, por considerar que los efectos jurídicos de la sentencia podrían afectarla, en particular teniendo en cuenta las pretensiones de restituir las cosas al estado anterior a la venta. Sustentó su interés así:

• El 8 de mayo de 1997 se expidió en favor de Fernando Londoño Hoyos el título 349 que incorporó 145.000.000 acciones del capital de Invercolsa S.A.

• En la misma fecha se inscribieron en el libro de registro de accionistas llevado por la sociedad emisora (fl. 39), una prenda de primer grado en favor de la parte demandante y una en segundo grado en favor del Banco del Pacífico de Panamá y del Banco del Pacífico S.A.

• El 27 de mayo de 1999, también como aparece en el libro de registro, se inscribió la cesión de la prenda de segundo grado constituida sobre el título 349 por 145.000.000, en favor de AFIB.

• El 17 de junio y el 16 de julio de 1999 se inscribió el levantamiento de la prenda de primer grado constituida en favor de la parte demandante sobre el título 349 por 145.000.000 de acciones.

• En virtud de esto último, la prenda constituida en favor del Banco del Pacífico y cedida a AFIB sobre el mencionado título 349 por 145.000.000 de acciones, pasó a ser de primer grado.

• El 16 de diciembre de 1999 se cancela el título 349 por 145.000.000 de acciones, en virtud de su traspaso, a título de dación en pago, en favor de Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana (AFIB).

• En la actualidad, AFIB es titular inscrita y poseedora de las acciones a que se refería el título 349 y sobre las cuales recae la presente acción popular.

• Los efectos de la sentencia, en caso de que se acogieren las pretensiones de la parte demandante, afectarían de manera grave los intereses de Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana, AFIB, al privarla, sin fórmula de juicio pleno, de la titularidad sobre unas acciones adquiridas de la forma dicha”.

Así mismo, solicitó como prueba oficiar a Invercolsa para que certificase los actos jurídicos producidos sobre las acciones cuya restitución al patrimonio estatal se pide en la acción popular, así como la titularidad que ostenta la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. (AFIB).

II. La sentencia apelada

Tras referirse a la procedencia de la acción popular y al objetivo que cumple este instrumento constitucional dentro del ordenamiento jurídico, así como a las excepciones planteadas por Ecopetrol, las cuales no prosperaron, el tribunal señala que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no halla su fundamento en la ley, pues ésta no lo define ni le fija límites, y dejan este cometido a la jurisprudencia. Está sustentado si, tal derecho, en el cumplimiento de los principios concernientes a la buena administración pública.

Al examinar si la operación de venta de las acciones se realizó desconociendo normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre democratización accionaria, concluye el a quo que no existió vulneración de los derechos colectivos invocados, frente a lo dispuesto en los artículos 60 de la Constitución Política y 1º y 3º de la Ley 226 de 1995.

En cuanto a la calidad de trabajador de Fernando Londoño Hoyos, observa que su desempeño como presidente ejecutivo de Invercolsa no ha sido objeto de controversia y, por el contrario, esta radica en determinar si esa particular vinculación constituye o no una relación laboral que le otorga la calidad de trabajador. Este debate jurídico —dice— fue resuelto por la jurisdicción ordinaria laboral en donde se niega la existencia de un contrato de trabajo. Como tal decisión judicial vincula a la Sala, considera que no podía ser objeto de una nueva discusión en acción popular. Además, a la fecha de venta de las acciones no estaba definida la calidad de trabajador del demandado, la cual sólo vino a descartarse en septiembre de 2002 por la jurisdicción laboral.

Al revisar las etapas cumplidas en el proceso de enajenación de las acciones que Ecopetrol y sus filiales poseían en Invercolsa, encontró probados: la aprobación del programa de negociación por el consejo de ministros; el aviso de oferta pública para poner las acciones en el mercado; el instructivo de operación y de requisitos exigidos para tales fines; una certificación expedida por el señor Enrique Vargas Ramírez como presidente de Invercolsa, acerca de los servicios prestados por el señor Fernando Londoño Hoyos a esa entidad; la obligación de la Bolsa de Bogotá, conforme al instructivo operativo, de revisar que las ofertas cumplieran con los requisitos para la adquisición de las acciones; la adjudicación realizada por las bolsas de Bogotá, Medellín y Occidente a nombre de la comisionista Corredor y Albán S.A., con sus respectivos pagos, así como la certificación de la sociedad Ulloa Garzón Asociados Ltda., como supervisores de la venta de oferta pública; un documento donde se relacionan los compradores, entre los cuales figuran Enrique Vargas Ramírez, fondo mutuo de inversiones Confedegas y Fernando Londoño Hoyos; una solicitud formulada por el representante legal de Ecopetrol a la Superintendencia de Sociedades a fin de establecer posibles irregularidades en el proceso de adjudicación de las acciones de Invercolsa al señor Londoño Hoyos, y la respuesta obtenida de esta última entidad.

Del material probatorio anterior, deduce el tribunal que “el proceso de adjudicación y venta de las acciones de Invercolsa, se inició y culminó bajo el supuesto de la condición de trabajador del demandado, cuestión diferente es que con posterioridad esa calidad se desvirtúe y afecte de ilegalidad la actuación, habida cuenta que desaparece el requisito esencial para efectos de materializar el concepto constitucional de democratización accionaria”. Por tanto, considera que esa operación no vulnera durante su trámite el ordenamiento jurídico y que, si bien se desvirtúa con posterioridad la calidad de trabajador, para ello están previstas las acciones ordinarias.

Resulta para el a quo de vital importancia distinguir entre los intereses patrimoniales de Ecopetrol y sus filiales —que están siendo debatidos en proceso ordinario de mayor cuantía para revertir la adjudicación de las acciones— y el derecho de los ciudadanos a velar porque las actuaciones administrativas se realicen bajo estricto cumplimiento de normas constitucionales y legales para que no se afecte el interés legítimo de la comunidad.

Respecto del artículo 1º de la Ley 226 de 1995, infiere que tal disposición se establece para proteger el capital de las empresas del Estado; allí se determina el requisito de la preferencia para la adquisición de acciones y, si éste no se cumple, existe un perjuicio al patrimonio público, lo cual no sucede en el presente caso. Que la defensa del patrimonio público no sólo hace referencia a la pérdida monetaria sino a la ausencia de calidades específicas requeridas en el proceso de adjudicación.

No halla pues, un indebido manejo de los recursos públicos, primero, porque no se desvirtúa la buena fe y, segundo, porque no hubo incumplimiento del ordenamiento jurídico interno durante el trámite de venta de las acciones.

III. Los recursos

3.1. A juicio de la parte actora, la sentencia del tribunal es contradictoria, pues a pesar de concluir que el señor Fernando Londoño Hoyos no fue trabajador de Invercolsa, estima no violado el derecho colectivo, por una circunstancia temporal y partiendo de la buena fe del demandado, siendo así que en el proceso está demostrado lo contrario.

Bajo el razonamiento del tribunal, el fraude a la ley sólo sería constitutivo de violación al derecho colectivo a la moralidad cuando se tenga conocimiento o plena prueba de la trasgresión al momento de la negociación, cuando en realidad las maniobras fraudulentas se advierten con posterioridad a la ejecución de actos aparentemente legales, reinando entonces una grave impunidad.

Cuando la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá determina en su sentencia que el señor Fernando Londoño Hoyos no fue trabajador de Invercolsa, su decisión no sólo surte efectos a partir de su expedición, sino que implica que jamás tuvo esa condición, y como consecuencia, prueba la mala fe que le impedía adquirir las mencionadas acciones, reservadas para el sector solidario y, por tanto, la violación a la moralidad administrativa y al patrimonio del Estado. Además, porque las acciones son enajenadas a precio de sector solidario, gracias a la simulación y mala fe del señor Londoño Hoyos.

3.2. Por su parte, el procurador 50 en lo judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostiene que el fallo impugnado se fundamenta en una argumentación absurda al considerar ajustado a derecho el contrato, pretextando que la declaración sobre la ausencia de la calidad de trabajador sólo vino a hacerse por la justicia laboral después de culminado el proceso de compra. Es decir, parte de la base de que un contrato sólo existe a partir del momento en que un juez lo declara, olvidando la naturaleza de los actos jurídicos desde el momento en que se celebran. Dice, sería tanto como predicar que un contrato que carece de capacidad, consentimiento, objeto y causa, sólo está afectado de nulidad a partir de la declaración de ésta.

Señala que la sentencia viola el argumento de las consecuencias, al centrarse en el resultado de la decisión, ya que el juez no puede dejar de aplicar la ley por razones de orden social o político. Sentar la tesis de que el señor Londoño Hoyos no fue trabajador de Invercolsa sólo a partir de las sentencias laborales es inaplicar el derecho. El fallo desconoce el argumento de la coherencia que se relaciona con la universalidad y las consecuencias, al no acatar los mandatos consagrados en el artículo 60 de la C.P. y la Ley 226 de 1995. Ahora, cuando la sentencia avala la compra de acciones por una persona que no ha ostentado la condición de trabajador, le quita autoridad a la Constitución y a la ley, y se torna el juez un legislador supremo, sin límites ni fronteras.

Agrega que la sentencia quebranta el argumento de la corrección al dejar de aplicar la Constitución y la ley, pues demuestra una profunda insolidaridad con el constituyente y el legislador ordinario, ya que testimonia que no quiere colaborar en la defensa del bien común, no obstante reconocer el rango constitucional de la propiedad solidaria y el acceso de los trabajadores a esa propiedad. No entiende la posición del tribunal al negarse a reconocer hechos reales y comprobables sobre la inexistencia de contrato de trabajo y, por el contrario, admitir un contrato comercial de mandato con representación. Manifiesta que, la condición de trabajador sólo es alegada por el señor Londoño Hoyos al momento de comprar las acciones.

Impugna la sentencia porque incurre en contradicción, al reconocer que ya la justicia laboral definió que no había contrato de trabajo y, no obstante esa verdad jurídica, concluye en contrario para darle eficacia jurídica a la compra de acciones. Las sentencias de la justicia laboral tienen un alcance declarativo y permiten concluir que al no haber sido trabajador no podía adquirir las acciones, sentencias que vinculan a todos los jueces en Colombia.

IV. Alegaciones en segunda instancia

El apoderado judicial de Ecopetrol, al descorrer el traslado de los recursos de apelación (fls. 367 a 377) reitera, en lo fundamental, los argumentos expuestos al contestar la demanda, y solicita la confirmación del fallo apelado No obstante, pide, caso de prosperar la acción popular, tener en cuenta las pretensiones del proceso ordinario y la figura de las restituciones mutuas, en cuyo contexto deben analizarse la buena o mala fe del comprador y del poseedor, si la operación adoleció de objeto ilícito y si el comprador irregular debe perder el precio pagado.

El apoderado de Fernando Londoño Hoyos interviene en esta instancia para hacer énfasis en algunos aspectos que siendo también relevantes, han pasado de alguna manera inadvertidos. Habiéndose acreditado suficientemente su transparencia y honradez que revela su causa, dice que no es claro que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda examinar la conducta de un particular en ejercicio de actividades privadas y no públicas, como en el caso de la compraventa de las acciones, según lo dispuesto en la Ley 472 de 1998. En la compra de las acciones, el señor Londoño Hoyos se ajustó a todos y cada uno de los requisitos previstos para el efecto, en la ley y en el reglamento. Se trato, pues, de una operación transparente en que los titulares de las acciones recibieron a satisfacción el precio de la venta, sobre lo cual no hubo reparo alguno.

En cuanto a la buena o mala fe, advierte que no pueden determinarse con un fallo laboral posterior, pues supondría una sentencia con efectos ex tunc para calificar su conducta. Además, el fallo resulta intrascendente para este caso. Todo obedece a una persecución política orquestada desde la Procuraduría General de la Nación que no puede tener eco en este proceso. Su conducta ha de valorarse teniendo en cuenta que siempre hizo valer su condición de ex trabajador de Invercolsa, porque en él concurrieron los presupuestos básicos de la ley laboral. Así lo determinaron la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación.

De las declaraciones rendidas por los señores José Luis Saavedra y Alberto Calderón Zuleta, como representante legal y presidente de Ecopetrol, respectivamente, dentro del proceso ordinario, infiere que la empresa no sufrió perjuicio alguno con la operación de venta de las acciones.

Por último plantea: Al demostrarse que en la operación de venta se cumplió con el debido proceso, que el señor Londoño Hoyos cuando invocó su condición de ex trabajador para aceptar la oferta actuó bajo los lineamientos de la buena fe y que el patrimonio no sufrió mengua alguna, la acción popular no es procedente.

V. Concepto del Ministerio Público

En concepto de la procuradora cuarta delegada ante el Consejo de Estado, la sentencia del tribunal debe revocarse y en su lugar accederse a las pretensiones de la demanda.

Observa, en primer lugar, que la acción popular resulta ser el medio eficaz para la protección de derechos colectivos que se dicen vulnerados, como son la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, pues, para este caso, estima cumplidos los presupuestos para la procedencia de la acción constitucional.

Al examinar las disposiciones que rigen sobre la democratización accionaria (C.P., arts. 60; L. 226/95, 2º, 3º, 4º, 10 y 11 y el D. 2324/96), y luego de referirse a las etapas surtidas durante los procesos de oferta y venta de las acciones de Invercolsa, estima que el hecho de presentar oferta invocando calidades que no se tienen, para beneficiarse de prerrogativas que la ley otorga a determinadas personas, es un comportamiento enmarcado en la mala fe. Tal situación laboral fue definida por la justicia ordinaria al determinar que no existía una relación de esta naturaleza sino comercial.

Según su criterio, las referidas circunstancias permiten señalar que quien pretendía adquirir una parte de las acciones destinadas a trabajadores, sindicatos y sector solidario no acreditó la condición de trabajador o ex trabajador de Invercolsa. Significa que no fue con posterioridad, con la sentencia laboral, cuando se desvirtuó la condición de ex trabajador del adquirente, sino que se probó que desde el inicio no tenía esa calidad, porque era inexistente, como lo declara el juez.

Así mismo —dice— esa particular circunstancia de que parte de las acciones de la primera fase fueran adquiridas por quien no reunía requisitos para acceder a ellas, implica un detrimento económico para las entidades titulares de las acciones, puesto que podrían ser vendidas en la segunda fase partiendo del precio mínimo establecido en la primera ($ 63.89).

De otro lado, advierte que la vulneración de derechos colectivos resulta imputable a los demandados Fernando Londoño Hoyos y Ecopetrol, en la medida en que el primero, hace oferta y adquiere un paquete accionario por medios fraudulentos, desconociendo la Constitución y la ley, y el segundo, porque a pesar de existir un contrato con las bolsas no ejerció vigilancia para que estas hubiesen cumplido con la obligación de verificar y vender a quien si reunía requisitos.

Al hallarse vulnerados los derechos colectivos por la conducta de los demandados en el proceso de adquisición del paquete accionario por parte de Londoño Hoyos, deberán ampararse tales derechos y restituirse las cosas a su estado anterior, declarando sin efectos la transacción (L. 472/98, art. 2º y L. 226/96, 14), por haberse pretermitido normas de derecho público que determinaban el mecanismo de venta (C.C., arts. 1523, 1541 y 1741). La autonomía privada de las partes para autorregular sus conductas y compromisos no es absoluta: la ley señala un marco y unas condiciones mínimas para la eficacia de los negocios jurídicos (C.C., arts. 1502, 1519 y 1740).

En conclusión, sostiene que el artículo 60 de la Carta, su desarrollo legal y en particular la normativa atinente al proceso de negociación de Invercolsa, son garantía de la democratización de la propiedad accionaria, no pueden establecerse reglas diferentes y hacer posible un acuerdo contra los principios constitucionales, situación que lleva a que esa negociación sea ineficaz y adolezca de un vicio insaneable que vulnera derechos colectivos.

VI. Consideraciones

La acción popular que ha venido a conocimiento de la Sala se encamina a la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, mediante la declaración de que no produce efectos jurídicos la compra que hizo Fernando Londoño Hoyos de 145 millones de acciones de Invercolsa pertenecientes a Ecopetrol, el 2 de mayo de 1997.

Debe, en consecuencia, la Sala, verificar su jurisdicción, a un tiempo con la procedencia de la acción popular para plantear la ineficacia de contratos de las entidades públicas.

6.1. La jurisdicción.

El artículo 88, inciso primero, de la Constitución Política (inserto en el Tít. II “de los derechos, las garantías y los deberes, Cap. 4. “De la protección y aplicación de los derechos”) instituyó las acciones populares y confió a la ley su regulación como instrumentos “para la protección de los derechos e intereses colectivos, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella”.

En cumplimiento del precepto constitucional fue promulgada la Ley 472 (ago. 5/98), cuyo artículo 2º definió las acciones populares como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos, y le señaló su alcance, al siguiente tenor:

“ART. 2º—Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

El artículo 12, numeral 1º ibídem legitima a cualquier persona, natural o jurídica, para ejercer la acción popular.

A su vez, el artículo 4º establece que las acciones populares proceden contra “toda acción u omisión de la autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”; y el artículo 14 dispone que la acción popular se dirigirá contra el particular o autoridad pública cuya actuación u omisión se considera que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo.

A renglón seguido, el artículo 15 asignó a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el conocimiento de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas:

“ART. 15.—Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”.

Por lo que hace relación a los contratos de las entidades públicas, en el artículo 40 de la Ley 472 se mencionó expresamente que las irregularidades en la contratación dan motivo a la acción popular como medio de defensa de la moralidad administrativa. Su tenor es como sigue:

“ART. 40.—Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobre costos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos” (resalta la Sala).

Síguese de esta norma que la actividad de las entidades estatales en materia de contratación es susceptible de control a través de la acción popular. Con tanta más razón si se atiende a que el Estado dispone de una alta proporción de sus bienes y recursos a través de los cauces de la actividad contractual. El Consejo de Estado ya había tenido ocasión de examinar la procedencia de la acción popular frente a contratos estatales. Así, en sentencia de 31 de octubre de 2002 (4) , la Sección Tercera consignó las siguientes consideraciones, que la Sala hace suyas:

(4) Expediente AP-059.

II. La acción popular frente a los contratos estatales

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, la actividad contractual del Estado, en tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto significa que con los contratos también pueden vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos.

2. (...).

El particular que contrata con el Estado si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro económico por el desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención es una forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones (ibíd.).

(...).

3. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo” (resalta la Sala).

En conclusión, la acción popular procede para impugnar contratos, siempre que se aduzca y demuestre lesión de derechos colectivos, como la moral administrativa y el patrimonio público, o cualquier otro definido como tal en la Constitución o la ley.

Por razón de su participación en un contrato estatal, que le confiere la calidad de colaborador de la administración, el particular queda sometido a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo al momento de juzgar si con su conducta en las etapas de formación y ejecución del contrato ha lesionado derechos colectivos, como quiera que el denominado “fuero de atracción”, hace imposible que dos autoridades judiciales conozcan de un mismo contrato y decidan sobre su eficacia, validez, o sobre alguna de las irregularidades a que se refiere indiscriminadamente el artículo 40 de la Ley 472.

Además, la relación jurídica entre la entidad estatal que enajena su participación societaria y los adquirentes preferenciales (trabajadores o ex trabajadores etc.) se forma en virtud de un privilegio de origen constitucional, y queda sometida al derecho público.

6.2. Régimen aplicable a la enajenación de las acciones de Ecopetrol en Invercolsa.

Las siguientes normas constitucionales y legales rigen de manera especial al proceso de enajenación de las acciones de Ecopetrol y sus filiales en Invercolsa: el artículo 60 de la Constitución Política; la Ley 226 de 1995; el Decreto 2324 de 1996, y el reglamento adoptado por Ecopetrol.

Serán examinadas enseguida.

6.2.1. El artículo 60 de la Carta.

“El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”. (Resalta la Sala).

El fin que persigue esta norma es que los trabajadores estatales, las organizaciones solidarias y los trabajadores en general accedan a la propiedad de empresas, y el medio para lograrlo consiste en ofrecerles condiciones especiales para su adquisición, según lo dispongan las reglamentaciones legales.

6.2.2. La Ley 226.

Mediante esta ley, promulgada el 21 de diciembre de 1995, “se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. Sometió los procesos de enajenación a los principios generales de democratización, preferencia y protección del patrimonio público, el segundo de los cuales concierne directamente al procedimiento de enajenación y se despliega, a su vez, en los principios y reglas que pasan a exponerse.

a) Principio de preferencia.

El artículo 3º dispuso que para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán “condiciones especiales” exclusivamente destinadas a los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización; a sus ex trabajadores no desvinculados con justa causa, y a las demás personas relacionadas en este artículo.

En cada evento particular, el gobierno debe adoptar un “programa de enajenación” (art. 6º), de modo que ésta se realice por etapas, teniendo en cuenta que “de manera privativa” la primera etapa estará orientada a los destinatarios de las condiciones especiales. Éstas deben incluirse en el programa (5) .

(5) El artículo 10 de la Ley 226 dispone:

“Además de lo establecido en las disposiciones legales, el contenido del programa de enajenación, en cada caso particular, comprenderá los siguientes aspectos:

1. Establecerá las etapas en que se realizará el procedimiento de enajenación, teniendo en cuenta que, de manera privativa, la primera etapa estará orientada a los destinatarios de las condiciones especiales indicados en el artículo tercero de la presente ley.

2. Incluirá las condiciones especiales a las cuales se refiere el artículo siguiente de la presente ley.

3. Dispondrá la forma y condiciones de pago del precio de las acciones.

4. Fijara el precio mínimo de las acciones que en desarrollo del programa de enajenación no sean adquiridas por los destinatarios de las condiciones especiales, el cual, en todo caso, no podrá ser inferior al que determinen tales condiciones especiales.

5. Indicará los demás aspectos para la debida ejecución del programa de venta.

Las dos primeras condiciones especiales contempladas en el artículo 11 y reservadas a los trabajadores, ex trabajadores y demás beneficiarios ya relacionados, son las siguientes:

i) Se les ofrecerá en primer lugar y de manera exclusiva la totalidad de las acciones; y

ii) Se les ofrecerá un precio fijo.

b) Medidas para garantizar la democratización de la propiedad accionaria.

Con esta finalidad, el artículo 14 de la Ley 226 ordenó que el programa de enajenación contemple medidas encaminadas a evitar conductas que atenten contra los principios generales. Entre ellas, podría imponerse a los destinatarios de las condiciones especiales la prohibición de enajenar sus acciones dentro de los dos años siguientes, bajo apremio de multa.

Así mismo, sancionó con ineficacia las adquisiciones realizadas en contravención a sus disposiciones, o a las que se reglamenten en cada caso particular sobre el beneficiario, así:

“Ley 226

ART. 14.—El programa de enajenación que para cada caso expida el gobierno dispondrá las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por dos (2) años a partir de la fecha de la enajenación; en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación.

Sin perjuicio de las disposiciones penales que le sean aplicables, si en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en contravención a estas disposiciones o a las que la reglamenten para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio será ineficaz. (Resaltado fuera del texto).

Sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de condiciones especiales, los cargos del nivel directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo, podrán adquirir acciones por un valor máximo de cinco (5) veces su remuneración anual”.

La consecuencia de la ineficacia o, en su caso, de la declaración de nulidad absoluta o relativa, en cuanto a la restitución de las acciones, fue reglada en el artículo 15, que se transcribe:

“ART. 15.—La nulidad absoluta de los contratos de compraventa de acciones de entidades estatales (sólo) podrá ser alegada por las partes contratantes o por el Ministerio Público. La nulidad relativa sólo la podrá alegar aquel en cuyo favor está establecida.

En caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa de acciones, (sólo) habrá lugar a la restitución de las acciones (cuando el órgano público vendedor así lo solicite). En todo caso, no habrá lugar a obtener la restitución de acciones que se encuentran en poder de terceros de buena fe. Cuando no haya lugar a la restitución sólo podrá haber lugar a las reparaciones pecuniarias correspondientes.

Estas disposiciones (por ser de carácter procedimental) son de aplicación inmediata” (Las expresiones entre paréntesis fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sent. C-343/96).

Es decir, que en caso de ineficacia o de nulidad, hay lugar a la restitución de las acciones, a menos que se encuentren en manos de terceros de buena fe.

5.2.3. El Decreto 2324 de 1996 (dic. 20).

Mediante este decreto el Gobierno Nacional, según lo previsto en el artículo 6º de la Ley 226, aprobó la enajenación y el programa de venta de las acciones que Ecopetrol, Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co. poseían en Invercolsa.

El procedimiento de venta se ordenó así:

a) Precio mínimo.

De conformidad con el artículo 4º, las acciones se ofrecerían “a un precio mínimo de sesenta y tres pesos con ochenta y nueve centavos ($ 63.89)”.

b) Condiciones especiales para el acceso a las acciones de Invercolsa por parte de los trabajadores, ex trabajadores, pensionados, organizaciones solidarias y de trabajadores y ex trabajadores.

En el artículo 5º se fijaron las condiciones especiales para los destinatarios preferenciales, y entre ellas:

“5.1. Precio fijo. Se venderán las acciones a precio fijo, que será el mínimo”.

c) Venta en dos fases.

En el artículo 3º se determinó que las acciones serían ofrecidas a través de las bolsas de valores, y en dos etapas, la primera de ellas con oferta a precio fijo reservada a los destinatarios especiales; y la segunda, por el sistema de remate o martillo. La norma dispuso, en lo pertinente:

ART. 3º—Procedimiento de venta. La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, ofrecerá en venta las acciones a que se refiere el artículo 1º del presente decreto así:

3.1. Primera fase. Se hará oferta pública a precio fijo de la totalidad de las acciones a los trabajadores activos y pensionados de Inversiones de Gases de Colombia S.A. Invercolsa, y de Cilindros Colgas Limitada, Cicolgas, a los ex trabajadores de Invercolsa y de Cicolgas, siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; a las asociaciones de empleados o ex empleados de Invercolsa; a los sindicatos de trabajadores, a las federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores, a los fondos de empleados, a los fondos mutuos de inversión; a los fondos de cesantías y de pensiones, y a las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa. Para efectos del presente decreto, estas ofertas se denominarán ofertas especiales. Esta venta se hará de la siguiente forma:

3.1.1. Las acciones se podrán adquirir a través de una o varias bolsas de valores del país, según decida Ecopetrol.

3.1.2. Las acciones que sean adquiridas por las personas indicadas en el ordinal 3.1 del presente artículo, serán adjudicadas con sujeción al reglamento de venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente decreto.

3.2. Segunda fase. Las acciones que no sean adquiridas en la primera fase, se ofrecerán y se pondrán en venta con sujeción al reglamento de venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente decreto, mediante oferta pública, remate o martillo a las personas nacionales o extranjeras, naturales o jurídicas, o a patrimonios autónomos o fondos de inversión con capacidad legal y estatutaria para participar en el capital de Invercolsa, en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia. Esta venta se hará en la siguiente forma y condiciones:

3.2.1. Las acciones se venderán a un precio base que en ningún momento podrá ser inferior al precio mínimo a que se refiere el artículo 4º de este decreto.

3.2.2. El pago de las acciones será de contado. No serán admisibles en pago bienes distintos al dinero efectivo o cheque de gerencia.

3.2.3. Estas acciones se pondrán en venta mediante oferta pública, remate o martillo en una o en varias bolsas de valores del país, según lo determine Ecopetrol en el reglamento de venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente decreto.

3.2.4. Se adjudicarán conforme lo señale Ecopetrol en el reglamento de venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente decreto.

3.2.5. La garantía de seriedad de la oferta se constituirá por una suma no inferior al diez por ciento (10%) del precio propuesto.

PAR.—Es entendido que en esta segunda fase podrán también participar las personas y fondos a quienes está dirigida la oferta en la primera fase, pero en ese caso las condiciones y términos de la oferta serán las que rigen para la segunda fase.

d) Adjudicación.

A este propósito, según el artículo 9º, Ecopetrol debía redactar un reglamento que contemplase, entre otros aspectos, el procedimiento de venta y adjudicación correspondiente a la primera fase, y el método de aplicación de las condiciones especiales, respetando el principio contenido en el artículo 60 de la Constitución y desarrollado en la Ley 226.

e) Responsables por la veracidad de las ofertas.

El artículo 10 hizo responsables a las sociedades comisionistas de bolsa por la seriedad y cumplimiento de las ofertas, así como por la veracidad de las declaraciones de sus comitentes. Reza este artículo:

“ART. 10.—Responsable de las ofertas. Sin perjuicio de la garantía de seriedad de las ofertas que Ecopetrol deberá exigir al momento de presentación de las mismas y de los reglamentos de la correspondiente bolsa de valores, las sociedades comisionistas de bolsa responderán ante Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co. y ante las bolsas de valores respectivas, por la seriedad y el cumplimiento de las ofertas de compra que se presenten conforme a lo previsto en el presente decreto, así como por la veracidad de las declaraciones de los comitentes". (Resaltado fuera del texto).

f) Prenda a favor de Ecopetrol.

Según el artículo 6º del Decreto 2324 de 1996, en sus ofertas de compra los destinatarios especiales debían obligarse a no enajenar sus acciones dentro de los dos años siguientes a la fecha de su adquisición, so pena de incurrir en multa, consistente en un porcentaje graduado en función del tiempo transcurrido desde aquella y dependiente “del mayor valor entre el de adquisición y el de enajenación”.

Para garantizar estas multas, las acciones debían gravarse con prenda de primer grado a favor de Ecopetrol.

5.2.4. El reglamento de venta adoptado por Ecopetrol.

Con arreglo al artículo 9º del Decreto 2324 de 1996, Ecopetrol adoptó un reglamento o instructivo para la venta de las acciones, cuyas normas quedaron consignadas en el aviso de oferta pública difundido el 27 de diciembre de 1996. Destácase en este reglamento que los destinatarios de ofertas especiales que manifestasen su intención de aceptarla, debían hacerlo por intermedio de sociedades comisionistas de bolsa, diligenciando al efecto una “intención de compra” que debía acompañarse de certificación de Invercolsa sobre la calidad de trabajador o ex trabajador, según fuere caso. Las previsiones de este reglamento dicen, en lo pertinente:

“3. Otras condiciones de la oferta.

Cuando un destinatario de esta oferta manifieste su intención de aceptarla, deberá diligenciar un formulario de intención de compra (en adelante intención de compra). La intención de compra tendrá la siguiente limitación: Los funcionarios que ocupen cargo de nivel directivo en Invercolsa sólo podrán adquirir acciones por un valor máximo de cinco (5) veces su remuneración anual.

4. Garantía de seriedad de la oferta.

El comisionista de bolsa que vaya a presentar intención de compra, deberá hacer depósito como garantía de seriedad de oferta por un valor equivalente al 10% del precio de las acciones que pretende comprar.

En cuanto a la acreditación de la calidad de ex trabajador de Invercolsa, reglamento dispuso lo siguiente:

5. Requisitos que deben cumplir las intenciones de compra.

5.1. A la intención de compra de acciones deberá acompañarse la constancia constitución de la garantía de seriedad de la oferta, expedida por la bolsa donde se haya constituido, y los siguientes documentos:

b) Tratándose de ex trabajadores [de] Invercolsa y Cicolgas.

• Fotocopia de la cédula de ciudadanía.

• Certificación de Invercolsa y Cicolgas, expedida con no más de treinta (30) días de antelación, en la cual conste que se trata de un ex trabajador y que no fue desvinculado con justa causa.

• Fotocopia auténtica de la declaración de renta o si no tiene obligación de declarar del certificado de ingresos.

• Declaración en la cual conste que en la intención de compra obra única y exclusivamente por cuenta propia y en ningún momento por cuenta o en interés de otro, o para beneficio de otro. Una conducta contraria al mencionado principio vulnera el principio constitucional de la democratización de la propiedad accionaria y conllevará a (sic) la ineficacia de tal adquisición (L. 226/95, art. 14, inc. 2º), sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes”.

Así, pues, la compra de acciones por destinatarios de condiciones especiales, sólo podría realizarse por intermedio de comisionistas de bolsa, previa acreditación de la respectiva calidad.

6.3. La compra de acciones de Invercolsa por Fernando Londoño Hoyos.

6.3.1. A efecto de comprar las acciones, Fernando Londoño Hoyos entregó a la comisionista de bolsa Corredor Albán S.A. los siguientes documentos: (6)

(6) Sobre B-001 de la carpeta allegada por la Bolsa de Bogotá.

a) Declaración de intenciones, en que declara obrar exclusivamente en nombre propio; se obliga a conservar las acciones por lo menos durante dos años, y declara que el dinero utilizado en el negocio proviene de créditos que garantizará con las acciones.

b) Certificación extendida el 9 de abril de 1997 por el presidente de Invercolsa. Enrique Vargas Ramírez, en los términos siguientes:

“Invercolsa

Santafé de Bogotá, D.C., abril 9 de 1997

Señor Doctor

Fernando Londoño Hoyos

Ciudad

Doctor Londoño:

De acuerdo a su solicitud en la fecha, me permito certificar:

Primero: Que me consta que fue usted mi antecesor en el cargo de presidente ejecutivo de Invercolsa, sociedad a cuyo servicio trabajó por el tiempo y con las responsabilidades que más adelante precisaré.

Segundo: Que su designación tuvo lugar como consta en la escritura pública Nº 1970 del 30 de julio de 1990 de la Notaría 19 del Círculo de Bogotá, y su renuncia fue aceptada por la junta directiva, como aparece en el acta Nº 006 del 6 de abril de 1995.

Tercero: No hay constancia de que su trabajo haya tenido interrupción alguna, por lo que certifico se extendió sin solución de continuidad entre las dos fechas mencionadas.

Cuarto: Sus funciones fueron las que precisan los estatutos sociales, que en sus artículos 48, 49 y 50 ...

(...).

Expido esta certificación, con el destino indicado en la petición que de ella se hace, a los nueve de (sic) mes de abril de 1997.

Con toda atención,

Enrique Vargas Ramírez

Invercolsa - Presidente”

c) Copia auténtica de su declaración de renta por el año gravable de 1995 (NIT 17.113.333) donde consta:

“19. Salarios, prestaciones y otros pagos laborales: -0-”.

d) Copia de la escritura 1970 de 30 de julio de 1990, otorgada en la Notaría 19 de Bogotá, por la cual se constituyó Invercolsa y fue designado presidente Fernando Londoño Hoyos.

e) Copia del acta de la sesión de la junta directiva de Invercolsa celebrada el 6 de abril de 1995, en la cual se expresa la aceptación de la renuncia de Fernando Londoño Hoyos como presidente.

f) Contrato de prenda a favor de Ecopetrol.

6.3.2. La aceptación de la oferta pública se hizo por la sociedad comisionista de bolsa Corredor y Albán S.A. mediante el documento denominado “aceptación de compra”, de fecha 30 de abril de 1997, que solamente menciona el NIT del comprador (17.113.333), el número de acciones y su precio.

6.3.3. En comunicación de 5 de mayo de 1997, Fernando Londoño Hoyos solicitó a su comisionista dar instrucciones a Invercolsa para que, al mismo momento de inscribir sus acciones en el libro de registro, inscribiese igualmente una prenda abierta de segundo grado a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico Panamá, sobre sus 145 millones de acciones.

6.3.4. Mediante oficio datado a 3 de mayo de 1997 —que debió redactarse en fecha posterior por cuanto acompaña copia de la relación de bolsa 001 cuya fecha es del 7 del mismo mes—, el jefe de emisores de la Bolsa de Bogotá comunicó al presidente de Invercolsa, Enrique Vargas Ramírez, que el pasado día 2 se había adjudicado la oferta pública de acciones de esa compañía, y le solicitó expedir los títulos a los compradores mencionados en dicha relación, a saber:

CompradorCantidad de acciones
Fondo mutuo de inversiones Confedegas62.607
Enrique Vargas Ramírez4.700.000
Fernando Londoño Hoyos145.000.000

Contrasta con la certificación aportada por Fernando Londoño Hoyos el texto siguiente de la que se expidió el propio Enrique Vargas Ramírez (7) .

(7) Sobre B-003 de la carpeta allegada por la Bolsa de Bogotá.

“Primero: Que el doctor Enrique Vargas Ramírez identificado con la cédula de ciudadanía 5.380.285 de Cúcuta, está actualmente vinculado a la sociedad Inversiones de Gases de Colombia S.A., Invercolsa con NIT 800107494-8, mediante contrato de trabajo, desempeñando el cargo de presidente de la compañía, nombramiento que tuvo lugar en la sesión de la junta directiva el día seis de abril de 1995, como consta en el acta Nº 6, la cual reposa en el correspondiente libro de actas de Invercolsa.

Segundo: Que a la fecha su sueldo básico mensual, como presidente de esta compañía, es de seis millones de pesos (6.000.000) m/cte.” (resaltado fuera de texto).

6.3.5. En comunicación 047 del 9 de mayo de 1997, el presidente de Invercolsa envió al presidente de Ecopetrol los contratos de prenda “de los compradores de acciones del sector solidario”.

6.3.6. Finalmente, tras las actuaciones judiciales que se reseñan enseguida y, en particular, el registro de la demanda ordinaria de Ecopetrol, realizado el 21 de septiembre de 1999, Fernando Londoño Hoyos transfirió sus acciones el 16 de diciembre del mismo año, a título de dación en pago, a favor de Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana “AFIB”, a quien se había cedido la prenda del Banco del Pacífico el 27 de mayo de 1999 (8) .

(8) Comunicación de Invercolsa Nº 557 de 28 de julio de 2003 (c. 3, respuesta al oficio 4857).

6.4. Actuación de Ecopetrol tras la compra de las acciones por parte de Fernando Londoño Hoyos.

Notificada el 9 de mayo de 1999 de la compra de las acciones efectuada por Fernando Londoño Hoyos, Ecopetrol inició las actuaciones del caso ante Invercolsa y las autoridades competentes.

6.4.1. Ante Invercolsa.

Funcionarios de Ecopetrol formularon a esta sociedad los siguientes requerimientos (9) .

(9) (cdno. 4 pruebas, respuesta al oficio 4855).

a) El administrador de inversiones permanentes, en oficio KPF de 14 de mayo de 1997, con el propósito de aclarar la situación, solicita al presidente de Invercolsa el contrato de trabajo de Fernando Londoño Hoyos en el cargo de presidente de la sociedad (10) .

(10) Fls. 205 y 206, c. 4.

b) El vicepresidente financiero (e), en oficio VIF- 146 de 15 de mayo de 1997, solicita al presidente de Invercolsa certificación sobre la existencia de contrato de trabajo con Fernando Londoño Hoyos o contrato de prestación de servicios celebrado con la sociedad Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda., para el período comprendido entre el 30 de julio de 1990 y el 6 de abril de 1995 (11) .

(11) Fl. 207, ídem.

c) El presidente de Ecopetrol, en oficio ECP-000344 de 21 de mayo de 1997, solicita al representante legal y a los miembros de la junta directiva de Invercolsa S.A. la restitución de las acciones de conformidad con el artículo 15 inciso 2º de la Ley 226 de 1995, por considerar que se desconocieron disposiciones legales en materia de enajenación de la propiedad accionaria estatal, dado que Fernando Londoño Hoyos no tenía la calidad de ex trabajador (12) .

(12) Fl. 208.

6.4.2. Ante la Superintendencia de Sociedades.

a) El presidente de Ecopetrol, en oficio ECP-000330 de 16 de mayo de 1997, dirigido al Superintendente de Sociedades, manifiesta que en la operación de venta de las acciones que poseía esta empresa en Invercolsa, el señor Fernando Londoño Hoyos presentó a la Bolsa de Bogotá una certificación laboral, sin cumplir los requisitos exigidos en el instructivo operativo para la oferta pública. Advierte que ello podría configurar una irregularidad en la operación. Solicita, en consecuencia, “la urgente adopción de las medidas administrativas necesarias para que sean subsanadas las posibles irregularidades” (13) .

(13) Fls. 3 a 5, cdno. 4 pruebas, respuesta oficio 4855.

En respuesta a la anterior solicitud, el Superintendente de Sociedades, en oficio 220-29489 del 22 de mayo de 1997, luego de referirse al artículo 3º de la Ley 226 de 1995 expresa que no pudo establecer la calidad de trabajador de Fernando Londoño Hoyos y que no aparece pago por concepto de salarios, prestaciones y aportes parafiscales. Concluyó:

“... La ineficacia que podría afectar el negocio que celebró el doctor Fernando Londoño Hoyos —si se demostrara que no fue trabajador de la compañía— no puede ser declarada por esta superintendencia y depende de lo que se defina sobre su carácter de ex trabajador...” (14) .

(14) Fl. 11, ídem.

b) En comunicación recibida en la Superintendencia de Sociedades el 8 de julio de 1997, el presidente de Ecopetrol insiste sobre la ineficacia del negocio jurídico por la falta de acreditación de la calidad de ex trabajador aducida por Fernando Londoño Hoyos, con violación del artículo 60 de la Constitución Política y demás normas que lo desarrollan. Reitera que se deben preservar los intereses públicos puestos a cuidado de esa entidad (15) .

(15) Fls. 12 a 17.

Por oficio 100-39728 de 16 de julio de 1997, el Superintendente de Sociedades responde a la comunicación referida en el numeral anterior, indicando que la vigilancia de Invercolsa le corresponde a la Superintendencia de Valores, lo cual le impide su intervención para resolver sobre la irregularidad puesta en su conocimiento y, reitera que todo depende de la decisión que tome la justicia ordinaria laboral (16) .

(16) Fls. 18 a 20.

c) El presidente de Ecopetrol, en oficio 000-504 de 23 de julio de 1997 (17) , interpone recurso de reposición contra esta decisión del superintendente, al tiempo que insiste en la petición inicial para el ejercicio de las funciones a cargo de la Superintendencia de Sociedades ante la ausencia de prueba sobre la relación laboral de Fernando Londoño Hoyos con Invercolsa. Ante el silencio frente al recurso, cursa nuevamente oficio en que requiere una respuesta (18) .

(17) Fls. 21 a 28.

(18) Fls. 40 a 44.

d) Mediante Resolución 1372 de 30 de julio de 1997, el Superintendente de Sociedades ordena la publicación de los escritos enviados por Ecopetrol y Fernando Londoño Hoyos, y advierte a terceros indeterminados interesados que pueden participar en la respectiva actuación (19) .

(19) Fls. 45 a 47.

g) Por Resolución 100-1573 sin fecha, la Superintendencia de Sociedades, decide no reponer su oficio 100-39728 del 16 de julio de 1997, por considerar que la situación laboral de Fernando Londoño Hoyos aún no había sido definida (20) .

(20) Fls. 155 a 171.

6.4.3. Ante la jurisdicción ordinaria.

Finalmente, concluidos los procedimientos administrativos ante la Superintendencia de Sociedades, Ecopetrol presentó demanda ordinaria de mayor cuantía contra Fernando Londoño Hoyos, Corredor y Albán S.A comisionistas de bolsa e Invercolsa S.A. el 28 de octubre de 1997. Luego de ser citado y emplazado, Fernando Londoño Hoyos se dio por notificado el 11 de noviembre de 1998 (21) .

(21) (cdno. 6 de pruebas - respuesta oficio 4851, fl. 157 vto., 264, 283 a 304 proceso 97-9465, c. 1).

6.5. Actuación de Fernando Londoño Hoyos tras la compra de las acciones.

El 12 de marzo de 1998 Fernando Londoño Hoyos inició contra Invercolsa S.A. un proceso ordinario laboral para reclamar el pago de salarios y prestaciones sociales por el período comprendido entre el 30 de julio de 1990 el 6 de abril de 1995 (22) .

(22) Fl. 8 vto., cdno. de pruebas 1, respuesta al oficio 4852, que contiene el proceso ordinario laboral.

Este proceso fue fallado, en primera instancia, el 27 de octubre de 2000 por el juzgado noveno laboral del circuito, absolviendo a la demandada Inversiones de Gases de Colombia S.A. y su sentencia fue confirmada el 28 de junio de 2002, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (23) . Las pretensiones del demandante fueron denegadas porque la relación de Fernando Londoño Hoyos con la sociedad Inversiones de Gases de Colombia S.A. se rigió por un contrato de mandato comercial con representación. Dice así la sentencia del tribunal:

(23) Fls. 583 a 606, ídem.

“Quiere decir lo expuesto, que invocando el artículo 446 del Código de Comercio, el mismo actor determino en el acta 1 de agosto 20 de 1992, que no tuvo contrato de trabajo con la sociedad demandada en el año de 1991, que él obró como representante de la sociedad Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda. ante la sociedad Invercolsa, que existió un contrato de mandato con representación de naturaleza comercial entre las sociedades Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda. e Invercolsa S.A., y por último que la sociedad Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda., cuya existencia y representación se acreditó en el presente proceso con el certificado de cámara de comercio [...] en desarrollo y para la ejecución del mismo contrato comercial, lo delegó para actuar como presidente de Invercolsa S.A., lo que necesariamente excluye la existencia del contrato de trabajo aseverado en la demanda para el año de 1991 puesto que el hecho de cumplir el actor las obligaciones y ejercer los derechos que el Código de Comercio le otorga al presidente, representante legal de la demandada según la escritura de constitución de Invercolsa S.A., quedó claro con la manifestación del mismo actor, que en esa oportunidad definió cualquier controversia de carácter laboral, excluyéndola, al aceptar la existencia del contrato comercial de mandato con representación, celebrado entre la sociedad Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda. y la demandada, contrato que se rige por los artículos 1262 y ss. del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 842 y ss. ibídem, y las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato, en lo que no consagra el Código de Comercio.

En resumen, se dio entre la sociedad Invercolsa S.A. y la sociedad Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda. un mandato comercial con representación, gratuito, desde el 30 de julio de 1990, hasta el 30 de noviembre de 1990, y aunque en principio ese mandato con representación siguió igual en diciembre de 1990 y para 1991, concretamente de enero a diciembre y para 1992 de enero a junio 26, la demandada decidió de manera retroactiva remunerarlo de diciembre de 1990 a junio de 1992, quedando pactado en el acta 5 de la junta directiva de Invercolsa S.A. el monto de los honorarios que se causarían en adelante, honorarios aclarados en cuanto a su destinatario en el acta 1 de agosto 20 de 1992 de la asamblea general de accionistas, conclusión a la que se llega al no existir en el proceso prueba alguna (CPL, art. 61) que contenga manifestación de voluntad no solo de la sociedad demandada sino también de la sociedad Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda. de terminar ese mandato comercial con representación y que en virtud de esa decisión, el demandante como persona natural pudiera haber contratado como persona natural con la demandada y como consecuencia, iniciara la prestación de sus servicios a Invercolsa S.A. como presidente, ejecutando no solo el mandato comercial sino también un contrato de trabajo; por el contrario, la restante prueba documental allegada al proceso, demuestra que de junio de 1992 a abril 5 de 1995, el contrato de mandato comercial con representación siguió vigente y fue remunerado también ese periodo, por la demandada, a la firma Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda.” (24) .

(24) Fls. 286 y 287, c.1.

Obra, entonces, sentencia firme del juez competente en el sentido de que nunca existió vínculo laboral, y que el propio Fernando Londoño Hoyos declaró desde un comienzo que la relación contractual se constituía entre Invercolsa y la sociedad Fernando Londoño Abogados Asociados Ltda. Por consiguiente, es desacertado el argumento con que el demandado sostiene que solo después de esta sentencia podría considerarse que él no era un trabajador.

El hecho de que el entonces presidente de Invercolsa, Enrique Vargas Ramírez, hubiese expedido la certificación a Fernando Londoño Hoyos como a un ex trabajador, merece ser investigado por las autoridades competentes, puesto que tenía a su disposición las actas de la asamblea general de accionistas y de la junta directiva, y los comprobantes de pago de honorarios a la sociedad Fernando Londoño Abogados Ltda., que demostraban una relación de mandato comercial y no un vínculo de trabajo, merece ser investigado por las autoridades competentes.

Idéntica consideración hace la Sala respecto de la comisionista de bolsa Corredor y Albán S.A., quien de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2324 de 1996, era responsable por la veracidad de las declaraciones de sus comitentes, y aceptó el encargo de Fernando Londoño Hoyos pese a que su declaración de renta evidenciaba que no había recibido salario alguno.

6.6. Efectos de la conducta de Fernando Londoño Hoyos en la compra de las acciones.

Para la Sala, las pruebas reseñadas evidencian que la conducta que desplegó desde un comienzo Fernando Londoño Hoyos para lograr la adquisición de las acciones de Invercolsa contravino abiertamente las normas jurídicas que regían el proceso de democratización de la propiedad accionaria de Ecopetrol.

Al invocar, sin tenerla, la calidad de ex trabajador, para aceptar la oferta especial de venta de acciones, Fernando Londoño Hoyos violó en primer término las normas que en este caso particular enumeraban los beneficiarios preferenciales (arts. 3º, num. 3.1. del D. 2324/96 y 5.1. del Reglamento de venta) y que limitaban a estos las condiciones especiales (L. 226, art. 3º).

6.6.1. Las normas lesionadas forman parte del derecho público de la Nación, y por tanto, las conductas contractuales que les sean contrarias tienen objeto ilícito, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil. Por lo tanto resulta de forzosa aplicación el artículo 1525 ídem, que ordena: 

“ART. 1525.—No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. 

La consecuencia jurídica de haberse realizado esta adquisición contrariando lo dispuesto en las normas citadas es, según el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 226, la ineficacia del contrato de compraventa de acciones, a causa de su ilicitud, que lo hace absolutamente nulo. 

6.6.2. Desde luego que la conducta en examen constituye una irregularidad en la contratación, que lesiona la moralidad administrativa, al tenor del artículo 40 de la Ley 472. Fernando Londoño Hoyos fue su protagonista al aparentar una calidad que no poseía y beneficiarse del precio fijo reservado a los destinatarios preferenciales de la primera fase de la venta, sustrayéndose ventajosamente a la competencia o puja que habría tenido que afrontar en la subasta que habría de realizarse en la segunda fase, única en que le era lícito participar. Se hizo, entonces, a beneficios contractuales que no le concedían las leyes. Este comportamiento desplegado en la etapa precontractual y en la celebración del contrato mismo, resulta contrario al deber que tienen los particulares de concurrir al perfeccionamiento de relaciones jurídicas lícitas con la administración pública, respetando los derechos de terceros y adquiriendo los propios con arreglo a la ley. 

6.6.3. La venta de las acciones al precio fijo también lesionó el patrimonio público. De no haber comprado Fernando Londoño Hoyos las acciones, estas habrían sido ofrecidas en martillo, donde razonablemente se habría obtenido un precio superior a causa de las pujas y competencia entre oferentes. Además, el artículo 6º del Decreto 2324 de 1996 preveía que las ventas que llegaren a realizar los adquirentes especiales dentro de los dos años siguientes habrían de tener un precio superior al de adquisición y serían sancionadas con multa graduada en función del tiempo y de la utilidad. 

El perjuicio es más tangible teniendo en cuenta que las acciones causaron dividendos que no debieron percibir sus adquirentes irregulares.

6.7. Situación de la Arrendadora Financiera Bolivariana Internacional, AFIB.

La Ley 226 de 1995, en su artículo 15 inciso 2º, estableció:

“En caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa de acciones, sólo habrá lugar a la restitución de las acciones cuando el órgano público vendedor así lo solicite. En todo caso, no habrá lugar a obtener la restitución de acciones que se encuentran en poder de terceros de buena fe. Cuando no haya lugar a la restitución solo podrá haber lugar a las reparaciones pecuniarias correspondientes...” (25) (resaltado fuera de texto).

(25) El aparte subrayado fue declarado inexequible mediante Sentencia C-346 de 1996.

El artículo 20 de los estatutos de Invercolsa S.A. prevé:

No podrán ser enajenadas las acciones cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez del conocimiento, ni podrán serlo las acciones embargadas sin previa licencia del juez y autorización de la parle actora. En consecuencia la sociedad se abstendrá de registrar cualquier traspaso de acciones, desde que se le haya notificado el embargo o la existencia de la litis...“ (c. pruebas 3, respuesta oficio 4857, anexo 2) (resaltado fuera del texto).

La adquisición de las acciones de Ecopetrol y sus filiales en Invercolsa tuvo objeto ilícito, a la luz de lo establecido en el Código Civil.

Consta en el proceso que Ecopetrol presentó demanda ordinaria de mayor cuantía contra Fernando Londoño Hoyos y Corredor y Albán Comisionistas de Bolsa e Invercolsa S.A. el 28 de octubre de 1997. Luego de ser citado y emplazado al efecto, Fernando Londoño Hoyos se dio por notificado el 11 de noviembre de 1998 (cdno. 6 de pruebas —respuesta oficio 4851—: fl. 157 vto., 264, 283 a 304 proceso 97-9465, c. 1).

En auto del 10 de diciembre de 1997 el Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, ordenó la inscripción de la demanda ordinaria instaurada por Ecopetrol contra Fernando Londoño Hoyos y otros (fl. 171, T. I, exp. 979465, c. pruebas 6). Sobre tal medida se ofició a Invercolsa S.A. el 21 de septiembre de 1999 y se inscribió en el registro de accionistas en la misma fecha (fls. 146, 147 y 148, c. 5 ppal.).

La Arrendadora Financiera Bolivariana S.A. AFIB, recibió mediante contrato de transacción y dación en pago, suscrito con Fernando Londoño Hoyos el 16 de diciembre de 1999 (fls. 400, T. VII, exp. 97-9465, c. pruebas 6) las acciones que este último había comprado a Ecopetrol. Para esta fecha el doctor Londoño había conformado el contradictorio dentro del proceso ordinario civil, como arriba se anota.

La decisión judicial que afectaba las acciones con la medida cautelar se hallaba inscrita en el registro de accionistas y los estatutos sociales preveían claramente que resultaba ilegal e irregular la enajenación de acciones en litigio sin previa autorización del juez. No está demostrado en este proceso que AFIB S.A. hubiera realizado diligencia alguna tendiente a establecer cuál era el estado real de las acciones que adquiría.

De hecho, la dación en pago recayó sobre un objeto ilícito ya que la enajenación se efectuó sobre acciones que no podían ser transferidas, a menos que hubiese autorización del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 408 del Código de Comercio.

Esta situación de ilegalidad en la enajenación de las acciones a favor de AFIB S.A. y en la inscripción de las mismas, fue advertida por el revisor fiscal de Invercolsa, tal como obra a folio 194 del cuaderno que contiene los estados financieros y el informe del revisor fiscal, remitido a este proceso como parte de la acción civil ordinaria iniciada por Ecopetrol contra Fernando Londoño Hoyos y otros.

Lo anterior también fue objeto de examen en la Resolución 100-002802 expedida por la Superintendencia de Sociedades el 7 de octubre de 2002, al negar la solicitud de colocación de acciones de Invercolsa, donde se expuso:

“... f En relación con las inscripciones en libro de registro de accionistas.

Para el 16 de diciembre de 1999, fecha en que el señor Fernando Londoño dio en pago las acciones a la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana de Panamá —AFIB—, dichas acciones se encontraban en litigio. Por lo tanto, para poder efectuar la operación se requería, conforme lo dispone el artículo 408 del Código de Comercio, obtener previamente la autorización del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, autorización que acuerdo (sic) con la información obtenida durante la visita, no se obtuvo.

Siendo para esa misma época el señor Fernando Londoño Hoyos miembro principal de la junta directiva de Invercolsa S.A., para realizar la mencionada dación en pago debió, según lo establecido por el artículo 404 del Código de Comercio, obtener previamente la autorización de dicho órgano de administración social, autorización que de acuerdo con la información recopilada durante la visita, tampoco se obtuvo”.

(...).

De acuerdo con lo anterior se concluye:

1. En la enajenación de acciones de Fernando Londoño Hoyos a la sociedad panameña Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana —AFIB—, no se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en los artículos 404 y 408 del Código de Comercio.

2. Invercolsa S.A. en contravención a lo dispuesto en el artículo 416 del Código de Comercio, el artículo 20 de los estatutos sociales y el 749 del Código Civil, no se abstuvo de inscribir en el libro de accionistas dicha enajenación la que valga mencionarlo afecta una parte importante de la propiedad accionaria de la sociedad (20%). Por lo tanto en la actualidad se encuentran inscritas en el libro de accionistas operaciones en las que, se reitera, no se dio cumplimento a la ley...“ (c. 4 pruebas, fl. 358)”.

Al momento de realizarse la dación en pago por parte de Fernando Londoño Hoyos a AFIB, se reitera, se encontraba inscrita la medida cautelar en el registro de accionistas de Invercolsa S.A., es decir, que las acciones que pretendía enajenar se encontraban en litigio y, en consecuencia, ni él podía transferirlas ni el acreedor adquirirlas sin la autorización de la junta directiva (26) y del juez.

(26) El artículo 404 del Código de Comercio dispone: “Los administradores de la sociedad no podrán por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante (...)“.

AFIB S.A. era sabedora de la existencia del litigio propuesto por Ecopetrol. No tuvo, entonces, buena fe en esa transacción. En estas condiciones, debe asumir las consecuencias de este fallo.

Además, como sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le es oponible el conocimiento que necesariamente tuvo éste sobre la negociación proyectada, y su falta de diligencia al momento de examinar los documentos, singularmente la declaración de renta de Fernando Londoño Hoyos, donde manifestaba no haber recibido salarios, lo mismo que el certificado que facilitó a éste el presidente de Invercolsa, documentos de los cuales se seguía que no estaba acreditada la calidad con que pretendía hacerse a las acciones.

6.8. La conducta de Ecopetrol.

Ecopetrol cumplió con las normas que regían para la venta de sus acciones. Y puesto que la aceptación de la oferta en la bolsa debía hacerse, como se hizo, por un comisionista, de manera que la identidad del adquirente solo vino a conocerse días después de perfeccionada la compra y su inscripción en el libro de registro de acciones, resultaba imposible a Ecopetrol impedirla.

De otra parte, consta que la entidad emprendió todas las actuaciones que estaban a su alcance con miras a retrotraer la compra ineficaz.

Luego mal podría imponérsele condena alguna.

6.9. El incentivo.

Al acogerse las pretensiones de la demanda, los actores populares tienen derecho al incentivo.

La condena respectiva será impuesta al demandado Fernando Londoño Hoyos, como autor de la lesión a los derechos colectivos.

Si a lo anterior se suma el comportamiento diligente de Ecopetrol, es manifiesto que no resulta aplicable el porcentaje de que trata el artículo 40 de la Ley 472. En consecuencia, se reconocerá el incentivo con arreglo al artículo 39 ídem.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” el 8 de abril de 2003.

En su lugar, se ordena:

1. Ampáranse los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

2. Por haber contrariado normas de derecho público y tener, por tanto, objeto ilícito, es absolutamente nula y, en consecuencia, ineficaz, la compra efectuada por Fernando Londoño Hoyos de 145.000.000 de acciones de Invercolsa S.A., inscrita en el libro de registro de acciones el 8 de mayo de 1997.

3. Inscríbase la presente sentencia en el libro de registro de acciones de Invercolsa S.A., quien cancelará el registro de dicha adquisición, como también las inscripciones realizadas con fundamento en ésta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacifico Panamá, y la dación en pago de las acciones a Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.

Así mismo, Invercolsa inscribirá como accionistas suyos a Empresa Colombiana de Petróleos, Explotaciones Cóndor S.A., y South American Gulf Oil Company, como si nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de Fernando Londoño Hoyos; expedirá los respectivos títulos de acciones y acreditará ante esta corporación y ante la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento del presente fallo dentro del término de diez días contados a partir de su comunicación.

Intégrase el comité para la verificación del cumplimiento de la presente sentencia, así: El Procurador General de la Nación o su delegado; el Defensor del Pueblo; los actores populares; Ecopetrol; Fernando Londoño Hoyos y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, quien estará representado en el comité por el magistrado ponente.

4. Ordénase a Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. restituir a Ecopetrol, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria, los títulos de acciones de Invercolsa que recibió de Fernando Londoño Hoyos en virtud de la dación en pago.

5. Condénase a Fernando Londoño Hoyos y a Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. a restituir a Ecopetrol los dividendos percibidos de Invercolsa mientras tuvieron las acciones en su poder.

Liquídese esta condena de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

6. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, declárase que Fernando Londoño Hoyos no podrá repetir contra Ecopetrol la cantidad que pagó como precio de las acciones.

7. Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la conducta del presidente de Invercolsa, Enrique Vargas Ramírez según lo expuesto en la parte motiva.

8. Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la Superintendencia de Valores para que investigue a Corredor y Albán S.A. según lo expuesto en la parte motiva.

9. Señálase a favor de la parte actora un incentivo equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales, que será pagado por Fernando Londoño Hoyos.

10. Por secretaría, ejecutoriada esta sentencia, devuélvanse a la Bolsa de Bogotá “En liquidación” los documentos remitidos para este proceso. Déjense copias.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión de la fecha.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, Presidente—Alberto Arango Mantilla, con salvamento parcial de voto—Camilo Arciniegas Andrade—Germán Ayala Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Reinaldo Chavarro Buriticá—María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—María Nohemí Hernández P., con aclaración de voto—Filemón Jiménez Ochoa—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Jesús Ma. Lemos Bustamante—Ligia López Díaz, salvamento de voto—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete B.—Ana Margarita Olaya F.—Alejandro Ordóñez Maldonado—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié—Nicolás Pájaro Peñaranda—Darío Quiñones Pinilla, con aclaración de voto—Germán Rodríguez Villamizar, con salvamento parcial de voto—Ramiro Saavedra Becerra, con aclaración de voto.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia, en relación con dos puntos específicos como son de un lado, la aplicación del derecho colectivo a la moralidad pública y de otro, el relacionado con la certificación expedida el 9 de abril de 1997 por el presidente de Invercolsa.

En primer lugar por acoger en su integridad lo considerado por la Sala en relación con la competencia de esta corporación para adoptar decisión respecto del amparo impetrado contra el doctor Fernando Londoño Hoyos, debo anotar que comparto lo dicho por este consejo en cuanto que “... mientras no exista norma expresa que defina el contenido jurídico de los conceptos de moralidad y de defensa del patrimonio público, en cada caso, corresponderá determinarlo al juez, quien debe efectuar un estudio de validez constitucional y legal de la opción políticamente escogida, por lo que podría decirse que el juez asume un control de límites normativos que condicionan al derecho la decisión discrecional...“ concepto que en mi opinión no excluye a los particulares cuando con sus conductas frente a la administración pretenden lograr una decisión favorable que afecta el interés general y que ésta haya sido tomada porque se indujo a error o porque se emplearon medios ilegales o maniobras fraudulentas, lo cual hace que se incurra en violación de la moralidad administrativa.

En efecto, la violación de la moralidad administrativa, no necesariamente se predica con exclusividad del servidor público o del particular que desempeña funciones públicas, pues a pesar de que el artículo 209 de la Constitución Nacional establece como principio el de la moralidad administrativa, cuando se trata de acciones populares no se hace referencia a un principio sino a un derecho o interés colectivo, el cual implica que, según el análisis en cada caso concreto, el particular pueda ser agente de amenaza o violación de aquél y el amparo decretado por el juez contribuye a fortalecer las instituciones democráticas, evita distinciones no justificadas en la aplicación de la ley y en general combate el deterioro creciente de la moral social, amén de generar conciencia en la sociedad sobre la necesidad de fortalecer su participación en la prevención y lucha contra las conductas que puedan afectar los intereses de la Nación.

En segundo lugar estimo que la orden contenida en el numeral 7º del fallo corresponde al ejercicio de funciones propias de la Fiscalía General de la Nación por lo cual es claro que se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante que al leer desprevenidamente la constancia expedida por el presidente de Invercolsa, Enrique Vargas Ramírez (fl. 31 de la sentencia), en mi opinión es claro que no certificó vinculación laboral del doctor Fernando Londoño Hoyos con la sociedad, entre otras cosas porque ella no se produce en ningún caso por escritura pública y del texto de tal documento no puede deducirse tal consecuencia.

María Inés Ortiz Barbosa 

Fecha ut supra 

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