Sentencia AP-13001-23-31-000-2000-0005-01 de septiembre 6 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. AP-13001-23-31-000-2000-0005-01, sep. 6/2001

C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros

Actor: Jorge A. Piedrahíta Aduen

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 1º de junio de 2001, por medio de la cual decidió negar la acción popular incoada por Jorge A. Piedrahíta Aduen, en contra de la Secretaría de Educación del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena.

Antecedentes

1. La demanda.

El señor Jorge Piedrahíta Aduen, interpuso acción popular para solicitar la protección del derecho a la moralidad administrativa, consagrado en el artículo 4º, literal b de la Ley 472 de 1998, vulnerado por la Secretaría de Educación del Distrito Turístico de Cartagena, como consecuencia de la celebración de un convenio con la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello con rubros de destinación específica.

El actor, considera que la vulneración del derecho en mención, obedece a los siguientes hechos:

1. El Ministerio de Educación Nacional determinó que el Distrito de Cartagena adquiriría un déficit en el situado fiscal. Señala el demandante que esta es la segunda vez, que los funcionarios del Distrito engañan al Ministerio de Educación, por el primer caso, cursa otra acción popular.

2. Con base en lo anterior, el Ministerio de Educación profiere la Resolución 3340 de octubre 30 de 1998. En dicha resolución, se distribuía la suma de $ 54.800.801.067, de los cuales, al subproyecto 035, del Distrito de Cartagena se asigna la suma de $ 3.807.611.543.

3. Los artículos segundo, tercero y sexto de la citada resolución expresan:

“Segundo: Con la anterior distribución se está cubriendo parte del déficit del presupuesto del situado fiscal para la prestación del servicio fiscal para prestación del servicio educativo en la vigencia fiscal de 1998, de dichos distritos.

Tercero: El distrito debe incorporar al presupuesto del distrito los recursos que transfiere el Ministerio de Educación Nacional, con el único fin de cubrir los pagos del personal docente y administrativo; gastos generales y contribuciones inherentes a la nómina que se vienen financiando con los recursos del situado fiscal, incluidos los de la educación misional contratada, de acuerdo con el déficit del situado fiscal aprobado para prestación de servicio.

Sexto: Los recursos del fondo educativo de compensación no constituyen recursos del situado fiscal, por lo tanto deben manejarse aparte de estos, pero teniendo en cuenta que solamente pueden aplicarse al cubrimiento del déficit generado por los mayores costos del distrito”.

4. Alegan los demandantes que a pesar de las indicaciones de la Resolución 3340, la Alcaldía Distrital de Cartagena da otro destino al dinero, según consta en la disponibilidad presupuestal 014331 de fecha diciembre 30 de 1998, con vencimiento el 31 de diciembre de 1998, que dispone del dinero para celebrar con el Convenio Andrés Bello, un convenio que busca el mejoramiento de la educación distrital.

5. De acuerdo con el numeral anterior, se celebra el Convenio interadministrativo 002 de 1998 de asistencia técnica y cooperación, suscrito entre la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C. y la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello.

6. Dicho convenio tiene como objeto:

“El presente convenio tiene por objeto el mejoramiento de la calidad de la educación y ampliación de la cobertura educativa, elaborar contratos para la prestación de servicios profesionales con entidades especializadas y/o, personas naturales que cumplan con estas funciones y cuyo objeto es beneficiar a la comunidad educativa de Cartagena de Indias”.

A su vez, la cláusula sexta expresa:

“Valor: Para todos los efectos el valor del presente convenio es la suma de tres mil ochocientos siete millones seiscientos once mil quinientos cuarenta y tres pesos ($ 3.807.611.543)”.

7. Al sentir del actor, la cifra que el Ministerio de Educación envió para cubrir el déficit, fue utilizada para celebrar el mencionado convenio, aún cuando la suma girada, era de destinación específica.

8. Según oficio del 14 de abril de 1999, firmado por Aníbal Pérez Chaín, Secretario de Educación de Cartagena, se ha pagado a la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello (en adelante “Secab”) la suma de dos mil quinientos millones de pesos ($ 2.500’000.000).

9. Como consecuencia de los hechos narrados por el demandante, éste solicita en sus pretensiones que la Secretaría de Educación de Cartagena, devuelva al Ministerio de Educación Nacional la suma de ($ 3.807.611.543). Que se recomiende al Ministerio de Educación Nacional adoptar los mecanismos de control para que no continúe la apropiación ilícita de su patrimonio, por parte del Distrito de Cartagena.

1.1.Coadyuvancia.

El Ministerio de Educación Nacional, coadyuvó la acción instaurada. En su escrito, adicionan las pretensiones de la demanda solicitando que se reintegre el dinero incluyendo la corrección monetaria.

De otra parte, la Contraloría General de la República, presentó, también, escrito de coadyuvancia a la presente acción popular solicitando pruebas adicionales.

1.2. Contestación de la demanda.

La Alcaldía de Cartagena, contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas en su contra y refutó los fundamentos de hecho expuestos por los demandantes.

Menciona que:

La Secab es un organismo adscrito la administración nacional, y por ello, las entidades territoriales se encuentran en capacidad de celebrar convenios interadministrativos, con el fin de promover proyectos de carácter educativo, científico y cultural.

El convenio suscrito tiene como objetivo:

“….el mejoramiento de la calidad de la educación y ampliación de la cobertura educativa, elaborar contratos para la prestación de servicios profesionales con entidades especializadas y/o, personas naturales que cumplan con estas funciones y cuyo objeto es beneficiar a la comunidad educativa de Cartagena de Indias”.

En desarrollo de tales objetivos, se celebró el Convenio 002 de 1998, acorde con la Resolución 3340 de octubre 30 de 1998.

De los $ 3.807’611.543 se giraron $ 2.500’000.000, la suma restante ($ 1.307’000.000, aprox.) se encuentra a disposición de la Tesorería Distrital de Cartagena, sin que hasta el día de hoy se haya efectuado algún desembolso a la Secab.

Además, argumentó que:

“Este proyecto se financia con recursos provenientes del situado fiscal, toda vez que su objetivo es propender a mejorar la calidad de la educación, es así como el esfuerzo se concentra en mejorar la calidad de la educación es así como el esfuerzo se concentra en mejorar de capacidad de lectura y escritura de la población docente cuya mayor concentración se encuentra en los maestros a cargo del situado. De igual forma la estructura presupuestal de los gastos de funcionamiento del situado fiscal, adoptada por los departamentos y distritos, permite sin lugar equívoco ese tipo de erogación. Lo único que no es permitido ejecutar por este rubro, atendiendo las directrices del Ministerio de Educación, son los costos de pregrado, postgrado, especializaciones del personal docente, así como tampoco los cursos para la adquisición de ascensos en el escalafón”.

Adjunta las actas de entrega de los elementos adquiridos, como prueba fehaciente de que la Secab, ha dado cumplimiento al convenio pactado.

1.3. La audiencia especial de pacto de cumplimiento.

En esta audiencia, las partes no llegaron a ningún acuerdo, pues la parte demandada consideró que no existe violación alguna a los derechos colectivos que el actor menciona en su demanda.

2. El fallo apelado.

El tribunal negó las pretensiones de los actores, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 120 al 126) :

“Pero, dentro del proceso se estableció que realmente no existió déficit en el situado fiscal, ya que los peritos contadores, así lo determinaron en el dictamen…

La inexistencia del déficit, también fue comprobado por la comisión de la Contraloría General de la República, en desarrollo del control prevalente, tal como consta en el acta de reunión fechada en Cartagena a los 12 de julio de 2000…”.

El a quo, según las pruebas aportadas y desarrolladas en el proceso, logró determinar el destino de la suma girada por el Ministerio de Educación Nacional a la Secretaría de Educación de Cartagena mediante la Resolución 3340 de 1998:

“Cabe preguntar: si no había existido déficit fiscal por cubrir, ¿qué destino tuvieron los $ 3.807.611.543?

El destino de la anterior suma, fue el Convenio interadministrativo (Sic) 002 de 1998 celebrado entre el Distrito de Cartagena y la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello “Secab” celebrado el 31 de diciembre de 1998 en la ciudad de Cartagena, a quién se le otorgó la disponibilidad presupuestal 014331 de diciembre 30 de 1998 por valor de $ 3.807.611.543, que provenían de la cuenta fondo educativo de compensación.

Los peritos contadores en su dictamen así lo establecieron…”.

Sin embargo, el a quo considera que las pretensiones no están llamadas a prosperar por cuanto:

“No obstante lo anterior, el tribunal no fallará en favor de las pretensiones del accionante, ya que la acción popular es de naturaleza preventiva, tal como surge del artículo 2 de la Ley 472 de 1998 que expresa: Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, las amenazas, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

En el caso que nos ocupa se tiene, que ya las cosas sucedieron, es decir, el dinero se utilizó no para el fin para el cual se giró, sino para cubrir un convenio en materia educativa”.

3. La apelación.

La parte demandante, por medio de escrito presentado el 28 de junio de 2001, apeló el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, sosteniendo que:

Las acciones populares no sólo poseen el carácter de preventivas por cuanto, el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, también hace relación a restituir las cosas a su estado anterior.

En los casos de violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa, la acción popular no tendría procedencia, por cuanto bajo la interpretación del a quo, la acción debería ejercerse antes de que los funcionarios realizaran actos que atentan contra la moralidad administrativa.

Lo que busca la acción popular es la devolución del dinero al Ministerio de Educación Nacional, finalidad diferente al proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por los mismos hechos.

Argumenta que estando plenamente probada la indebida utilización de los recursos del situado fiscal, no se puede declarar improcedente la acción popular.

Consideraciones de la Sala

“El nosotros define paradójicamente un nuevo individualismo… Cada acción colectiva, cada sociedad suponen una disciplina y el individuo, tal ley, no es sino un extraño doblado por el peso de una colectividad enemiga. La sociedad y la disciplina pierden su dirección si niegan el “nosotros”. En cierto sentido, yo en solitario soporto la dignidad común que no puedo dejar que se rebaje en mí ni en los otros. Este individualismo no es gozoso, siempre supone lucha y, a veces, una alegría sin igual, resultado de una compasión fiera”.

Albert Camus, L´ homme revolté.

1. Naturaleza de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

1.1. Derechos e intereses colectivos.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, a términos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4° de la citada ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. El carácter preventivo de la acción popular.

La naturaleza de las acciones populares, por tanto, es preventiva, razón por la cual en el inciso 2º del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se establece que éstas “...se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Sin embargo, la H. Corte Constitucional ha reconocido que esta acción pueda tener un carácter resarcitorio (1) , posibilidad que se encuentra incluida en la Ley 472 de 1998 cuando señala: “…o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Igualmente está reconocida tal posibilidad en otros textos legales.

(1) “Dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de tales derechos e intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio” Corte Constitucional, Sentencia C-215 de abril 14 de 1999, M.P. María Victoria Sáchica.

En efecto, en concordancia con lo señalado, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, que reglamenta la acción de cumplimiento señala: “También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho” (negrillas de la Sala). Este carácter excepcional de la acción popular cobra mayor vigencia cuando la afectación al derecho colectivo prolonga sus efectos en el tiempo (v.gr. derechos ambientales). Por otro lado, fue querer del legislador que la acción popular tuviera excepcionalmente tal carácter:

“La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de dicha acción, podrá contener una orden de hacer o no hacer, exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior o el pago de una suma de dinero. En este último evento el dinero sería destinado a la reparación de los perjuicios y no a cada uno de los miembros del grupo, porque la finalidad de esta acción es proteger los derechos e intereses públicos (2) .

(2) Gaceta del Congreso 277, exposición de motivos al Proyecto de Ley 084 de 1995 Cámara, por el cual se reglamenta el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, pág. 15.

Esta corporación, ya se ha pronunciado sobre tal carácter (3) .

(3) “En la acción popular cuando no es procedente el restablecimiento debe decretarse la indemnización”. Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. AP-026 de abril 7 de 2000. C.P. Julio Enrique Correa.

2. Interés en la causa.

Conforme con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares pueden ser ejercidas por cualquier persona natural o jurídica, organizaciones no gubernamentales y entidades públicas con funciones de control, vigilancia o intervención.

En este punto, la titularidad de la acción es otorgada por el derecho colectivo que se pretende proteger, incluso en algunos casos puede entrar en conexidad con derechos fundamentales, o el juez puede dar protección a derechos colectivos no alegados por el actor, por lo tanto, el interés en la causa y la legitimación para interponer la acción amplían su espectro de manera geométrica en comparación con otras acciones judiciales y de protección de derechos, ya que el derecho colectivo otorga la facultad a cualquier persona, natural o jurídica de interponer la acción. Todo esto se entiende por el carácter público que tienen las acciones populares.

3. Los derechos colectivos que pretenden ser protegidos.

El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección, los cuales están relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias,

b) La moralidad administrativa,

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente,

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público,

e) La defensa del patrimonio público,

f) La defensa del patrimonio cultural de la nación,

g) La seguridad y salubridad públicas,

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública,

i) La libre competencia económica,

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna,

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos,

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente,

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y

n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

La norma, así mismo señaló que gozan del mismo carácter de ser derechos e intereses colectivos, los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

En ese orden de ideas se observa, que los derechos colectivos, son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, pues para los segundos el legislador ha previsto sus propias reglas de juego; en cambio, para los intereses colectivos, sólo con la expedición de la Ley 472 reguló en forma general dicha acción, la cual no se limitó únicamente a consagrar principios generales, sino que le otorgó al Estado y a los ciudadanos instrumentos efectivos para exigir el respeto a los derechos colectivos.

4. El derecho colectivo de la moralidad administrativa.

Ya en otras ocasiónes (4)(5) la Sala ha analizado el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconociendo que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal (6) , pues el “Estado de derecho es... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo” (7) .

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. AP-170 de 16 de febrero de 2001. C.P. Alier Hernández.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. AP-166 de junio 7 de 2001. C.P. Alier Hernández.

(6) Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia, T-406 de 1992.

(7) García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986, pág. 170.

• El artículo 1º de la Constitución manifiesta:

“ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. (Subrayas fuera de texto).

• El artículo 2º de la Constitución dispone:

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

El texto constitucional es claro al determinar la categoría del Estado social de derecho, concepto que supera al Estado de derecho en aras de obtener la equidad y el beneficio de la comunidad (8) .

(8) “La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia”. Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 9 de julio de 1992. M.P. Alejandro Martínez.

Con el Estado social de derecho, los valores de la Constitución pasaron a tomar un papel más preponderante en la actividad judicial, es así como, el valor constitucional y el principio constitucional se convierten en elementos que constituyen la base con la cual el juez emite su decisión judicial, son estas bases las que permiten que el fallo del juez y en este caso del juez de acciones constitucionales como las que nos ocupan en el presente caso, se conviertan en una decisión ajustada al derecho y teniendo siempre en cuenta la jerarquía normativa encabezada en la pirámide legal por nuestra Carta Magna, que configura el telos del juez: la protección del ciudadano y la comunidad. Es por esto que la finalidad del juez y en especial del juez de acciones constitucionales constituye en permitir, cuando los hechos así lo determinen, del disfrute del derecho colectivo que se ha transgredido. En esta situación la intención del Estado mediante la actuación de sus entes, debe ser acorde con los valores constitucionales que promueven el bienestar general y el disfrute de los derechos.

En el Estado social de derecho el papel del juez debe buscar siempre la debida y correcta administración de justicia:

— Sobre las determinaciones del juez, el artículo 228 de la Constitución dispone:

“ART. 228.—La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derechosustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (negrilla fuera de texto).

La prevalencia del derecho sustancial impone al juez, especialmente el de acciones constitucionales, la aplicación de criterios que permitan la eficacia inmediata de los derechos y posibilitan su concreción a la realidad mediante los recursos y figuras estatuidos en el ordenamiento jurídico, recursos que están inspirados bajo este gran postulado: Prevalece el derecho sustancial, como un medio para otorgar una mejor administración de justicia.

Esta posición también es compartida por la H. Corte Constitucional, que manifestó:

“Una jurisprudencia evolutiva, abierta al conocimiento de las condiciones sociales, económicas y políticas del país y consciente de la necesidad de estimular la progresiva y firme instauración de un orden justo, asentado en el respeto y la efectividad de los derechos y garantías de los ciudadanos, es la única que se concilia con el Estado social de derecho. Como un corolario del principio de efectividad, elemento esencial del Estado social de derecho, el artículo 228 de la Constitución Política, ordena que en las decisiones judiciales prevalecerá el derecho sustancial. No existe derecho más sustancial que el consagrado en la propia Constitución cuando se ocupa de definir los diferentes derechos” (9) ”.

(9) Corte Constitucional. Sentencia T-006 de mayo 12 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes”.

Como ya lo ha determinado esta Sala, la moralidad administrativa es una norma en blanco, que debe ser interpretada por el juez bajo la aplicación de la hermenéutica jurídica.

Sobre la moralidad administrativa encontramos el artículo 209 de la Constitución que determina:

“209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía , celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

En este sentido, el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 expresa:

“ART. 3º—-Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

De allí que no sólo la moralidad administrativa sea un derecho colectivo, también es un principio de la función administrativa.

La adopción de principios dentro de la función del juez conlleva consigo la necesidad imperiosa de aplicar en el caso concreto, el principio conforme a las reglas de la sana crítica, pues como lo establece Radbruch:

“Esto presupone que la justicia se encuentre en condiciones de aplicar el derecho. Legalidad, búsqueda de la equidad, seguridad jurídica, son las exigencias de una justicia (10) .

(10) Radbruch Gustav. Relativismo y derecho, Traducción de Luis Villar Borda, Editorial Temis. Bogotá. 1992, pág. 27.10”.

Uno de los problemas jurídicos presentes en el caso sub examine, consiste en determinar cómo converge el principio-derecho en la situación fáctica, y allí es donde entran en juego otros principios y reglas, pues la moralidad administrativa no es un concepto aislado en el universo jurídico, los criterios auxiliares y principios de la justicia permiten establecer que la moralidad administrativa debe estar acorde con el Estado social de derecho, con el debido desempeño de las funciones, con la prevalencia del interés general, la buena fe, el derecho colectivo de la defensa del patrimonio público y la democracia participativa.

Sobre este punto, Perelman expone:

“El debate judicial y la lógica jurídica se refieren —no lo olvidemos— a la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscintan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la solución sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla. Ocurre muchas veces que la decisión la dictan consideraciones extrajurídicas y que la motivación que inserta el juicio dentro del sistema de derecho en vigor sólo sobreviene después….

La lógica jurídica especialmente la judicial, que hemos tratado de obtener a través del análisis del razonamiento de los juristas y especialmente de las Cortes de casación, se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación, que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad (11) (negrilla de la Sala).

(11) Perelman Chaim, Lógica jurídica y nueva retórica, Ed. Civitas, Madrid, 1989, págs. 232-233.

Es por esta argumentación, que el juez debe propender por un camino que algunas veces se torna tortuoso y dispendioso, cuando el principio se torna en una abstracción, sobre todo en casos como éste, en el cual se están conciliando valores que se consideraban contrapuestos algunas veces como lo son el derecho y la moral, razón por la cual desde los tiempos de la ilustración autores como Immanuel Kant (12) expresaban que el derecho obedece al deber ser y la moral es inmanente al ser.

(12) Kant Immanuel, Crítica de la Razón Práctica, Traducción de E. Miñana y M. García Morente, Ed. Espasa, Madrid 1975.

Pero, en aras de buscar la materialización del principio, el juez toma las premisas y los supuestos fácticos, dando un valor a la argumentación que el conduce con un objetivo: La realización de la justicia mediante la aplicación de las normas en el caso concreto.

4.1. Moral y Derecho.

Desde el origen del derecho, la moral y éste se han entrelazado como expresiones de la vida en sociedad, teniendo avances, retrocesos y replanteamientos (13) .

(13) “En efecto, el ocaso de una moral universal, el relativismo moral que se observa de forma empírica, la eclosión de formas de vida alternativas, todo esto no significa que no existan unos códigos específicos”. Maffesoli Michel, La socialidad en la posmodernidad, en: En torno a la posmodernidad, Edit. Anthropos, Barcelona, 1994, pág 104.

Como ya se dijo, la superación de la lucha entre la moral y el derecho ha sido plasmada en el pensamiento occidental por los autores de la ilustración, en este sentido, la doctrina haciendo referencia a la Escuela kantiana ha expresado:

“Pues bien, si ahora esto lo traducimos a la formulación que antes explicábamos, del imperativo hipotético y del imperativo categórico, advertiremos en seguida que los actos en donde no hay la pureza moral requerida, los actos en donde la ley ha sido cumplida por temor al castigo o por esperanza de recompensa, son actos en los cuales, en la interioridad del sujeto, el imperativo categórico ha sido hábilmente convertido en hipotético” (14) .

(14) García Morente Manuel, Lecciones preliminares de filosofía, Ediciones Nacionales, Bogotá 1984, pág. 319”.

Igualmente:

“La ley moral no puede consistir en mandar esto o aquello, no puede referirse (directamente) a lo que Kant llama la “materia” de la voluntad, porque se refiere a la intención con la que se hace algo. Sucede al revés que con las leyes del Estado, que mandan hacer esto o aquello, pero no pueden obligar a hacerlo con una intención determinada (15) .

(15) Reale Giovanni, Antiseri Dario, Historia del pensamiento filosófico y científico, Tomo II, Edit. Herder, Barcelona 1991, pág. 764.

Entonces, se establece tal distinción, para que la determinación a que se llega en el derecho obedezca los mandatos del deber ser, constituyéndose en un postulado de aplicación imperativa y con validez universal:

“La afirmación de que hay una relación entre lo moral y lo jurídico no debe permitir un desdibujamiento de las fronteras que existen entre dos ordenamientos con rasgos propios, como son los de la ética y el del derecho. Haber logrado separarlos, fue el resultado de una larga lucha y un proceso civilizador, que aquí apenas hemos esbozado” (16) .

(16) Villar Borda Luis, Ética, derecho y democracia, Edit. Gustavo Ibáñez, Bogotá 1994, pág. 40.

Por lo tanto, el sentido de esta acción no se encamina a determinar la actuación de la conciencia del funcionario, lo perseguido cuando se incoan estas acciones, es proteger un principio constitucional que difiere de la regla moral individual, la moralidad administrativa obedece a factores en los cuales se hace presente la conducta de la autoridad bajo otra perspectiva: La función administrativa, una proyección exterior y con la cual se entrelazan principios constitucionales y normas jurídicas, más nunca se entenderá que la acción popular se ejerció con un propósito diferente.

Es únicamente el principio de la moralidad administrativa y no otros conceptos inmanentes al ser, los que se pueden proteger bajo el ejercicio de esta acción. Una vez dilucidada la frontera entre la moral del individuo y la moralidad como un principio presente en el ejercicio del poder, se analizará la conformación del concepto de moralidad administrativa.

4.2.La moralidad administrativa.

Para nadie es desconocido la crisis de poder que atraviesan las democracias occidentales, esto ha obligado a replanteamientos y búsquedas extensas con el objetivo de señalar los males, sus causas y sus remedios.

Sobre la moralidad administrativa, la corrupción y las acciones populares la H. Corte Constitucional manifestaba:

“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art.1º); la proclamación de un orden justo (art. 2º) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado social de derecho guían la contratación pública como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (art. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública” (17) .

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-088 de febrero 2 de 2000, M.P. Fabio Morón.

En este sentido, la Sala ha expresado:

“Ese parece ser también el motivo por el cual nuestra Constitución Política dispone que, cuando tal degradación obre sobre los valores que soportan la función administrativa, el ordenamiento jurídico —entre otros sistemas de regulación y sanción— debe proveer a la sociedad de mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativas (18) ”.

(18) Consejo de Estado. Sección Tercera, exp. AP-170, febrero 16 de 2001. C.P. Alier Hernández.

El problema de la representatividad del poder, de la moralidad administrativa y la democracia no es único del ordenamiento nacional. Si bien es cierto que en el derecho comparado existen algunas referencias, este problema todavía se encuentra en una fase primigenia para los cuerpos judiciales. Podemos hacer referencia en el derecho norteamericano al caso New York Times Vs. Sullivan (19) en el cual el juez Brennan expresa que el tribunal basaba su veredicto, asumiendo que “El principio que el debate sobre cuestiones públicas debe ser ilimitado, robusto y amplio…” (20) . Igualmente, el caso Buckley Vs. Valeo (21) , aborda el problema de la democracia representativa frente a las financiaciones de campañas, para establecer que las restricciones son ajenas al espíritu de la Constitución.

(19) 376 U.S. 254 (1964).

(20) Ibídem.

(21) 427 U.S. 1 (1976).

La moralidad administrativa se presenta como un concepto que no es inmanente al ser, es una guía, un derrotero que aplica como principio al ejercicio del poder en especial la función administrativa, se convierte en un marco bajo el cual se deben ejercer las funciones.

Para evaluar la moralidad administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso concreto, para sopesar la vulneración a este derecho colectivo, derecho que en todos los casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin estos elementos no se configura, la vulneración de este derecho colectivo y las afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había manifestado esta Sala (22) , no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. A su vez, las ilegalidades ayudan a determinar el alcance de la moralidad administrativa en un caso concreto, en esta valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina el contenido de la norma en blanco: La moralidad administrativa.

(22) Consejo de Estado. Sección Tercera, exp. AP-170.

En un contexto como el actual, donde la democracia occidental vive un replanteamiento al ejercicio de las funciones públicas, el poder judicial se ha visto sometido a una participación decisiva, que busca una debida administración. La actuación del juez debe circunscribirse a casos en los cuales se hayan agotado otros mecanismos que tengan como objetivo una debida administración (23) .

(23) “Creo que la justificación de esa intervención más activa a favor de la promoción de ciertos valores no debe ser muy distinta de aquella en que se apoya el estado de bienestar. De la misma forma que el estado de bienestar ha venido a corregir los abusos de un mercado que es ciego con respecto a la justicia, también es preciso transmitir valores que corrijan los excesos y desvíos de un comportamiento dirigido sólo al enriquecimiento y a la satisfacción individual”. Camps Victoria, El malestar de la vida pública, Edit. Grijalbo, Barcelona, 1996, pág. 28.

Sobre este punto, diversos autores como por ejemplo, Victoria Camps han buscado fórmulas que permitan dar mayor validez al sistema democrático y a la debida actuación de las autoridades, dicha autora en su obra El malestar de la vida pública, señala:

“Es ahí, en los modos y maneras de hacer política, donde no sólo deben cumplir sus fines sino no traicionarlos. Si los fines de una política democrática son los señalados en el título preliminar de la Constitución citado antes, los medios —las políticas— ideados para llevarlos a la práctica no deben contradecirlos” (24) .

(24) Camps Victoria, Ibídem, pág. 48.

La responsabilidad de los mandatarios por sus actos, es una base necesaria dentro de la estructura democrática. Bajo tales cimientos, la idea de justicia se cristaliza en el Estado social de derecho, y la justicia supera la dicotomía del ser y el deber ser, llegando a una fórmula en la cual la democracia necesita de la intervención extraordinaria y excepcional de la justicia en la función pública:

“No hay nada incongruente, ni siquiera sorprendente, en el hecho de que la justicia como imparcialidad permita principios incondicionados. Basta con mostrar que las partes en la posición original estarían dispuestas a convenir respecto a principios que definieran los deberes naturales, los cuales una vez formulados se considerarían incondicionados. Debemos notar que, ya que el principio de imparcialidad puede establecer un vínculo respecto a los acuerdos justos existentes, las obligaciones cubiertas por él pueden apoyar una obligación ya existente que se deriva del deber natural de justicia” (25) .

(25) Rawls John, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, Méjico D.F., 1997, pág. 117.

Sobre el artículo 209 de la Carta Magna, la H. Corte Constitucional ha manifestado:

“El artículo 209 superior establece los principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos como lo ha señalado esta Corporación, entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales. Entre los primeros (finalísticos), tenemos que la función administrativa propiamente dicha, se encuentra al servicio de los intereses generales del Estado; entre los funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y delegación de funciones” (26) .

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-561 del 4 de agosto de 1999, M.P. Alfredo Beltrán.

Igualmente:

“En el artículo 209 se prescriben diversos principios instrumentales de orden administrativo, que son vinculantes para todos los operadores jurídicos estatales. Su razón de ser estriba en la necesidad de racionalizar la gestión pública que, por su complejidad, a menudo compromete a más de una agencia del Estado, ora de niveles central o descentralizado, ora de diversos órdenes territoriales” (27) .

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-071 del 23 de febrero de 1994, M.P. Alejandro Martínez.

4.3. Alcance de la moralidad administrativa en el caso concreto.

Ahora bien, sobre el aspecto de la moralidad administrativa, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, el manejo de los recursos públicos y la contratación administrativa la H. Corte Constitucional ha manifestado:

“Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado social de derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos” (28) .

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-088 de febrero 2 de 2000, M.P. Fabio Morón.

En desarrollo de esos límites, se permite el enjuiciamiento de la conducta de la administración, únicamente con el objetivo de determinar si se transgredieron postulados constitucionales y normas que tienen como orientación la protección de los derechos, del bien común y del interés general (29) .

(29) “Por tanto, las exigencias del deber y de la obligación política han de ser examinadas a través de una concepción de las prioridades adecuadas” Rawls John, ob. cit, pág. 391.

Siguiendo lo expresado en estas consideraciones, en el evento sub judice, la textura abierta del principio constitucional de moralidad obliga a la Sala a determinar su alcance según los hechos del caso concreto, por ende, de la demanda presentada por el actor, se derivan las materias a las que se circunscriben los hechos y omisiones en que los actores y coadyuvantes hacen consistir las violaciones a la moralidad administrativa.

4.4. Hechos probados.

4.4.1. Primero: El origen del dinero.

Según consta en las pruebas aportadas al proceso: El informe pericial realizado por peritos contables, (anexo 1, fls. 1 a 34) el cual no fue objetado por la parte demandada expresa:

“El Convenio interadministrativo 002 de 1998 de asistencia técnica y cooperación para el mejoramiento de la educación y ampliación de la cobertura educativa, fue suscrito entre la Alcaldía Distrital de Cartagena y la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello “Secab” por valor de $ 3.807.611.543, cifra exactamente igual a la aprobada de educación nacional con la Resolución 3340 de octubre 30 de 1998 y con el único fin indicado en el artículo tercero de la citada resolución…”.

Posteriormente, se llegó a la conclusión que el dinero girado por el Ministerio de Educación, fue el dinero con el cual se celebró el Convenio interadministrativo 002 de 1998:

“Consideramos que la alcaldía distrital, en la fecha en que el Ministerio de Educación Nacional les envío los recursos, ésta debió devolverlos, ya que nunca existió el déficit y mucho menos debió utilizarlos, en rubros diferentes, como es el caso de haber financiado el costo del Convenio interadministrativo 002 de 1998 de asistencia técnica y cooperación para el mejoramiento de la educación y ampliación de la cobertura educativa, suscrito entre la Alcaldía Distrital Cartagena de Indias D.T. y C. y la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello “Secab”.

El 30 de diciembre de 1998, el Alcalde de Cartagena de esa época, Dr. Nicolás Curi, expide el Decreto 969 (anexo 1, fl.22) que incorpora al presupuesto la suma de $ 3.807.611.543.

4.4.2. Segundo: ¿Cómo llegó el dinero?

El acta de reunión con la Contraloría General de la Nación (fls. 17 a 19) el jefe de presupuesto menciona que:

“Los cálculos efectuados para determinar dicho déficit fueron considerados en el mes de febrero, cuando asistió a la reunión convocada por el Ministerio de Educación Nacional, para la presentación de los proyectos de presupuesto de cada ente territorial, fecha en la cual no tenía conocimiento de los saldos en bancos e inversiones de recursos de situado fiscal, de vigencias anteriores no comprometidos, a nombre de la Secretaría de Educación Distrital existentes en los bancos y corporaciones, debido a que no es información de mi soporte, por lo que no fueron tomados en cuenta para ser descontados del valor total del presupuesto y de esta forma determinar los recursos que realmente debía presupuestar y girar al Ministerio de Educación Nacional.

A su vez, el citado dictamen (fl. 3) señala:

“En resumen el Ministerio de Educación Nacional, reconoció un déficit por valor de $ 7.218.447.847 por concepto de plazas docentes pagados con situados fiscal (sic) —1998”.

En conclusión, se presenta una proyección presupuestal en febrero de 1998 al Ministerio de Educación Nacional diferente a la que se establece finalmente en diciembre de 1998, ya que en febrero se proyectó un déficit inexistente en el rubro de plazas docentes.

En diciembre 30 de 1998, los funcionarios se dan cuenta que existen sumas en bancos que no se han incorporado al presupuesto de 1998, por ende, se puede determinar que el giro que hace el Ministerio de Educación tiene como único objetivo el pago de plazas docentes.

Por esto, el ministerio emite la Resolución 3340 de 1998 con el fin de pagar a los docentes con recursos del situado y se gira la suma de $ 3.807.611.543. Llama la atención a la Sala, el hecho de que sólo hasta el 30 de diciembre de 1998, se hayan percatado de la existencia de dineros que no habían sido incorporados al presupuesto y que estaban en los bancos, pero tales hechos se dejarán a los organismos de control para que sean ellos, quienes valoren las circunstancias.

El procedimiento bajo el cual el dinero es depositado en las cuentas bancarias del Distrito de Cartagena, fue descrito por los peritos (anexo 1, fl. 3):

“En lo relacionado con el Convenio 002 de diciembre 31 de 1998, suscrito entre la Alcaldía Distrital de Cartagena y la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello “Secab”, fue financiado con el valor ($ 3.807’611.543), girado por el Ministerio de Educación Nacional para cubrir el déficit del situado fiscal y aprobado con la Resolución 3340 del 30 de octubre de 1998. Esta financiación se demuestra, teniendo en cuenta las siguientes pruebas:

En Marzo 31 de 1999 se efectuó por parte del Ministerio de Educación Nacional-fondo educativo de compensación, el primer abono para cubrir el referido déficit por la suma de $ 2.500´000.000 en la cuenta corriente 410-03883-0 del Banco del Estado y a nombre del Distrito Turístico y Cultural; luego en abril 9 de 1999 se efectúa un traslado por la suma de $ 2.400´000.000 desde la cuenta corriente 410-03883-0 a la cuenta corriente de la Secretaría de Educación Distrital 005375-5 del Banco Ganadero. Igualmente son trasladados desde la cuenta corriente 040007275 del Banco del Pacífico y a nombre de la Alcaldía Distrital de Cartagena a la cuenta corriente 005375-5, la suma de $ 100.000.000, todo esto para completar el pago de la cuenta de cobro 12, por concepto de pago parcial del Convenio interadministrativo 002 de 1998 de asistencia técnica y cooperación para el mejoramiento de la educación y ampliación de la cobertura educativa, a nombre de secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello “Secab” por valor de $ 2.500´000.000, con el cheque 3090401 y que fue consignado en abril 15 de 1999 en la cuenta corriente 066001439 del Banco del Estado (cuenta administradora del convenio). Se confirma el recibo del pago del anticipo por parte del “Secab” y en cuantía de $ 2.500´000.000 a través del informe de ejecución y estado de movimiento del contrato presentado y firmado por el contador de la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello, a fecha abril 10 de 2000.

En julio 02 1999 se efectuó por parte del Ministerio de Educación Nacional-fondo educativo de compensación, el segundo abono para cubrir el referido déficit por la suma de $ 141´009.965.50 en la cuenta corriente 410-03883-0 del Banco del Estado y a nombre del Distrito Turístico y Cultural; luego en diciembre 15 de 1999 consigna el saldo por valor de $ 1.166’601.577.50, para completar la suma de $ 3.807’611.543”.

4.4.2.¿Cuándo se entera la Alcaldía del Distrito de Cartagena de la procedencia y destino del dinero?

De las pruebas que se adjuntaron al expediente se puede establecer lo siguiente:

Entre febrero y marzo de 1998, se hacen las proyecciones presupuestales donde se establece el presunto déficit, (fls. 98 y 99) que se comunica al Ministerio de Educación, según la declaración rendida por Jhon Cossio, antiguo jefe de presupuesto de la alcaldía:

“Aclaro que al momento de la elaboración del presupuesto para 1998, lo cual se efectúa en los meses de febrero y marzo, aproximadamente, y que le (sic) MEN, en su momento citaba a todos y cada uno de los jefes de presupuesto para concertar y calcular en base a datos suministrados por la oficina de escalafón referente a los grados en que se encuentra cada docente en las unidades de pre-escolar, básica primaria y secundaria, para lo cual el MEN, elabora unas matrices donde solamente se va a indicar el número de docentes que se encuentran en determinado grado, y esta matriz calcula todo lo referente a servicios personales y otros inherentes a la nómina...”.

Se mantienen comunicaciones con el Departamento Nacional de Planeación, donde ya se tiene como hecho cierto la entrega del dinero; prueba de esto es la comunicación del 30 de septiembre de 1998 (anexo 1, fl. 20), dirigida a Aníbal Pérez Chaín, Secretario de Educación de Cartagena, donde se le indica:

“Estimado doctor:

De la revisión y análisis efectuado a la distribución del presupuesto del situado fiscal de la vigencia 1998 del Distrito Capital (sic) y de conformidad con el artículo 18 numeral 3º ítem (d) de la Ley 60 de 1993, se concluye lo siguiente:

Situado fiscal asignado para prestación de servicio: $ 32.486.053.795 

Costo de prestación de servicios: $ 39.704.501.642 

Déficit de prestación de servicio 1998: $ 7.218.44.847 

Plazas docentes pagadas con situado fiscal: 3650 

Cargos administrativos pagados con situado fiscal: 492  

Es en este sentido, el déficit del situado fiscal para prestación del servicio del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en la vigencia 1998 asciende a la suma de $7.218.447.847 cifra que será cubierta con los recursos del fondo educativo de compensación, previa distribución mediante resolución de este ministerio, de acuerdo con la aprobación que otorgue el Departamento Nacional de Planeación y los giros que autorice la dirección del tesoro nacional”. (Negrillas no son del texto original).

Así lo corrobora la declaración que rindió el antiguo jefe de presupuesto a la Contraloría General de la República (anexo 1, fl. 17):

“En el desarrollo de la reunión el señor Jhon Jairo Cossio Mora, manifiesta que se determinó un déficit por parte del Ministerio de Educación Nacional por valor de $ 7.218.447.847, basado en los cálculos preliminares de los costos educativos efectuados por la Secretaría de Educación Distrital, a través del coordinador de presupuesto (Jhon Cossio Mora) y revisados por un representante de la dirección de planeación (e) Édgar Robles Piñeros, oficializado el día 30 de septiembre de 1998, mediante comunicación No.002698, dirigido al Dr. Aníbal Pérez Chaín Secretario de Educación Distrital”.

El 30 de octubre de 1998 se profiere la Resolución 3340 que entrega ($ 3.807.611.543) al Distrito de Cartagena.

Más no queda duda alguna de que antes de finalizar el año de 1998, la Alcaldía de Cartagena conocía la procedencia de los recursos y la destinación específica:

Según el Decreto 969 de 1998 (anexo 1, fl. 21):

“Por el cual se incorpora al presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia fiscal de 1998 (Decreto de distribución o liquidación de diciembre 29 de 1997), la suma de tres mil ochocientos siete millones seiscientos once mil quinientos cuarenta y tres pesos m/cte ($ 3.807.611.543), provenientes de transferencias del Ministerio de Educación Nacional fondo educativo de compensación mediante la Resolución 3340 de octubre 30 de 1998 (negrillas fuera de texto).

4.5. La destinación de los recursos.

La Resolución 3340 del Ministerio de Hacienda expresa:

“Sexto: Los recursos del fondo educativo de compensación no constituyen recursos del situado fiscal, por lo tanto deben manejarse aparte de éstos, pero teniendo en cuenta que solamente pueden aplicarse al cubrimiento del déficit generado por los mayores costos del distrito” (negrillas de la Sala).

Del texto se desprende que, el Ministerio de Educación Nacional, transfiere los recursos al Distrito de Cartagena con el fin de cubrir el déficit que se presentaba supuestamente en el pago de plazas docentes, este rubro tiene una destinación específica pago de plazas docentes, y no puede ser gastado en otro tipo de actividades como lo sería la celebración de convenios, tal como quedó establecido en el texto de la resolución y en las pruebas que obran en el expediente, por cuanto el déficit del Distrito de Cartagena, se origina en los mayores costos del pago de la nómina docente.

Esta afirmación de los peritos se corrobora en el citado Decreto 969 de 1998 de la Alcaldía del Distrito de Cartagena que expresa:

“Que según la Resolución 3340 de octubre 30 de 1998 el jefe de inversiones y finanzas públicas del Departamento Nacional de Planeación conceptuó favorablemente sobre la ejecución de unos recursos destinados a atender el déficit del situado fiscal del sector educativo de los distritos relacionados en la presente resolución, vigencia 1998 y originados por los incrementos en la remuneración del personal docente y administrativo a cargo del situado fiscal” (negrillas de la Sala).

Igualmente, la declaración rendida por el antiguo jefe de presupuesto de la Alcaldía de Cartagena hace la siguiente precisión (fls. 98 y 99):

“Aclaro que al momento de la elaboración del presupuesto para 1998, lo cual se efectúa en los meses de febrero y marzo, aproximadamente, y que le (sic) MEN, en su momento citaba a todos y cada uno de los jefes de presupuesto para concertar y calcular en base a datos suministrados por la oficina de escalafón referente a los grados en que se encuentra cada docente en las unidades de pre-escolar, básica primaria y secundaria, para lo cual el MEN, elabora unas matrices donde solamente se va a indicar el número de docentes que se encuentran en determinado grado, y esta matriz calcula todo lo referente a servicios personales y otros inherentes a la nómina...”.

Por último, la Contraloría General de la República en este mismo sentido expresó (fl.116):

“La auditoria por competencia prevalente, que esta gerencia le practicó a la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena, reportó desviación de los recursos del situado fiscal para el sector educación, transferidos por ese ministerio para cubrir déficit presupuestal, por concepto de prestación de servicios personales para el año 1998, diagnosticado en el Distrito de Cartagena por el doctor Édgar Robles Piñeros Director de Planeación (e) por valor de $ 7.218.447.847, de los cuales se hizo efectivo el desembolso de $ 3.807.611.543, siendo utilizados éstos por la administración para suscribir el Convenio interadministrativo 002-98 con la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello “Secab” para el mejoramiento de la calidad de la educación en el Distrito de Cartagena de Indias” (negrillas de la Sala).

Ahora bien, la Resolución 3340 menciona en su articulado:

Tercero: El distrito debe incorporar al presupuesto del distrito los recursos que transfiere el Ministerio de Educación Nacional, con el único fin de cubrir los pagos del personal docente y administrativo; gastos generales y contribuciones inherentes a la nómina que se vienen financiando con los recursos del situado fiscal, incluidos los de la educación misional contratada, de acuerdo con el déficit del situado fiscal aprobado para prestación de servicio.

Los gastos generales son para las demás entidades territoriales y para los déficits que se originaron en las respectivas entidades bajo el rubro gastos generales, pues en la Resolución 3340 se transfieren dineros para el Distrito Capital, el Distrito de Cartagena entre otros.

Con la misma conclusión, valoró las pruebas el a quo (fl.125):

“Observa el tribunal que el caso que se plantea consiste en que el Ministerio de Educación Nacional le giró al Distrito de Cartagena, la suma de $ 3.807.611.543 con el único fin de cubrir un déficit del situado fiscal para cubrir los pagos del personal docente”.

En este caso, lo que interesa es cómo se origina el déficit y por qué concepto. El concepto es pago de plazas docentes. Por esto la Sala no puede considerar como cierta la afirmación hecha por el antiguo Secretario de Educación (fls. 92 a 95) en el sentido de que los rubros asignados permitían su destinación en gastos generales de educación, ya que en el caso específico el déficit del Distrito de Cartagena está en el pago de plazas docentes con recursos del situado fiscal, por esto el artículo sexto de la Resolución 3340 mencionó:

“solamente pueden aplicarse al cubrimiento del déficit generado por los mayores costos del distrito” (negrillas no son del texto original).

Los mayores costos del distrito se produjeron en el rubro de plazas docentes pagadas con recursos del situado fiscal.

Llama también la atención a la Sala, el hecho de que no exista acta de cierre del presupuesto del año de 1998 (anexo 1, fl. 7), pero como se expresó anteriormente, tales situaciones se dejarán al arbitrio de los organismos de control y fiscalización. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la función pública de planeación estatal y presupuestal, debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, son la instituciones jurídicas que, en este caso, integran el principio de moralidad administrativa, y dentro cuya esfera se presentaron los hechos que motivaron la demanda. En este sentido, la Sala ya se ha manifestado sobre los criterios que debe tener la administración cuando ejerce sus funciones y aplica entre otros el principio de la moralidad administrativa:

“Tales deberes, como se ha dicho, se deducen del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, tal como se ha venido diciendo la Sala, muchas veces las autoridades deben ejercer sus competencias en cumplimiento de normas finalísticas que les dejan un rango de discrecionalidad limitado por las disposiciones del mencionado precepto, en el sentido de que tales decisiones deben adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa” (30) .

(30) Consejo de Estado. Sección Tercera. AP-166.

En el caso concreto, la administración ha desconocido el principio orientador de la función administrativa de la moralidad y vulneró el derecho colectivo del adecuado manejo del patrimonio público, por cuanto omitió en el ejercicio de sus funciones, el deber de administrar y aplicar debidamente los recursos públicos, más aún cuando éstos tienen destinación específica y por ende no pueden sustraerse del rubro presupuestal asignado para darles otro destino, cuando tales dineros deben retornarse por no existir el hecho que los generó y aún así no se devuelven.

Por lo tanto, al sentir de la Sala, se hace necesario que se plantee la forma bajo la cual se pueda restituir el derecho colectivo violado y a su vez , se pueda hacer valer la prevalencia del interés común, de los derechos de las personas y de la debida administración de los recursos públicos junto con la debida actuación de los servidores públicos.

Como ya se ha expresado, la moralidad administrativa debe ir concatenada con otros conceptos y principios; la función administrativa se rige como las actuaciones de los particulares por la presunción de buena fe, quedando como contraposición que la mala fe debe probarse, a su vez, la debida administración hace parte del concepto de Estado que tenemos, un Estado social de derecho y del sistema: La democracia.

Esta valoración ya ha sido realizada por esta Sala en varias ocasiones, por lo tanto, consolidando la jurisprudencia proferida por esta corporación tenemos dos (2) vías procesales, con las cuales se determina que la moralidad administrativa puede ir unida a otros principios constitucionales y derechos colectivos.

Las citadas vías se dan en aplicación del principio iura novit curia (AP-166, citada anteriormente) y del principio de la protección eficaz y prevalente de los derechos, en este caso los derechos colectivos.

A. La protección eficaz.

Esta sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como sujeto de protección.

En efecto, la Sala había expresado:

“Las acciones populares como las acciones de tutela y de cumplimiento, tienen especial prevalencia y arraigo en el derecho interno. Estas acciones se desprenden directamente de la normatividad constitucional y han sido estatuidas para la protección de derechos. En efecto, los artículos 86, 87 y 88 de la Carta Magna disponen la creación de las mencionadas acciones.

Ahora bien, la acción de tutela es el mecanismo para la protección de los derechos fundamentales y la acción popular para los colectivos, pero las dos clases de derechos gozan de especial protección a la luz de los artículos 1º, 5º y 94 de la Constitución.

El carácter prevalente de estas acciones ha sido otorgado prima facie por el constituyente y el legislador. Esta condición queda plenamente demostrada en las actas del proyecto de la Ley 472 de 1998 cuando se anotó:

“El constituyente de 1991 quiso rescatar las acciones populares, ampliar su contenido y posibilidades y darles rango constitucional como mecanismo de protección de derechos humanos”.

Posición que ha sido reforzada por la H. Corte Constitucional.

(...).

La acción popular tiene un carácter especial que la diferencia de todas las demás acciones, idea que se ha establecido por el legislador desde el momento de creación de la ley de acciones populares:

“Las nuevas acciones populares son por su naturaleza acciones de derechos humanos y no litis. En cuanto acciones requieren de una regulación a través de un procedimiento, pero su objeto no es buscar la solución a una controversia entre dos partes, sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible restablecer las cosas a su estado anterior. Un elemento esencial de las nuevas acciones populares es el carácter oficioso con que debe actuar el juez, sus amplios poderes y la discrecionalidad de los mismos con miras a la defensa del interés público” (negrilla fuera de texto).

Posición que también es compartida por la H. Corte Constitucional:

“Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial” (31) .

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-215 de abril 14 de 1999, M.P. María Victoria Sáchica.

El carácter de la no controversia entre partes otorga particularidades a la acción popular, ya que como lo habíamos expresado anteriormente, es por el carácter público de tal acción y por el derecho colectivo que busca su protección que se configura tal singularidad.

Es claro para esta Sala que la acción popular no configura una litis ordinaria sino que dado su carácter especial se tiene un derecho colectivo que implica a toda la comunidad que busca su protección” (32) .

(32) Consejo de Estado Sección Tercera, exp. 25000-23-26-000-2000-0059. Marzo 22 de 2001. C.P. Jesús María Carrillo.

Con base en tales consideraciones, se llegó a proteger incluso, derechos fundamentales que no habían sido alegados por el actor:

“Con la realización de estas gestiones y obras se estará protegiendo los derechos de la comunidad en especial de los niños, derechos que son prevalentes frente a todo el ordenamiento legal a la luz del artículo 44 de la Constitución” (33) .

(33) Ibídem.

Por ende, retomando esas consideraciones, la Sala estima que al juez de esta acción le está permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos.

B. Aplicación del principio del iura novit curia.

La aplicación de esta figura ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P. Alier Hernández) (34) .

(34) “De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, para promover una acción popular se debe presentar una demanda que cumpla, entre otros, con el requisito de indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado. Ello no significa que el juez deba negar la protección de un derecho colectivo, sin más, por el sólo hecho de que no fue señalado expresamente en la demanda. El juez no puede modificar el petitum de la demanda y los hechos que le sirvan de fundamento. Pero, si de tales hechos se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente, el juez, en cumplimiento de su deber de administrar justicia y procurar la vigencia de los derechos consagrados en la Constitución, deberá aplicar la ley a como corresponda a lo alegado en la demanda y probado en el proceso, protegiendo el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado.

Se trata solamente de la aplicación del antiguo principio da mihi factum dabo tibi jus, además de que, dado que la aplicación de la ley se debe hacer conforme a los hechos expuestos, conocidos por el demandado, no se vulnera su derecho de defensa.

En otros términos, a juicio de la Sala, resulta imperioso la aplicación del principio iura novit curia a los procesos de la acción popular. No hay razón para sostener lo contrario, pues si tal principio rige procesos en donde se pretende la reparación de derechos individuales, como los contencioso administrativos de reparación directa, y de nulidad y restablecimiento del derecho, estos últimos cuando se requiere la protección de un derecho fundamental, con mayor razón deberá aplicarse en procesos por medio de los cuales se protegen derechos colectivos”.

C. Síntesis.

Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del iura novit curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción.

Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron las acciones populares como mecanismos para la protección de derechos colectivos y de intereses difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra petita:

El ilustre tratadista Mauro Cappelletti había expresado:

“Lo que la experiencia comparativa pone a la luz en este dominio es un dato que, me parece, puede ser sintetizado, con una cierta simplificación, de la manera siguiente: por un lado, el juez debe ser autorizado para utilizar una vasta gama de disposiciones, sobre todo los mandamientos de hacer y de no hacer, provistos de sanciones adecuadas en caso de incumplimiento por su naturaleza un efecto erga omnes; por el otro lado, aun en el dominio más tradicional de la reparación del daño, no se debe ya considerar solamente el daño sufrido por la parte presente en la instancia, sino el daño causado por el demandado en su conjunto (a la colectividad entera)” (35) .

(35) Cappelletti Mauro, La protección de intereses colectivos y de grupo en el proceso civil. Conferencia pronunciada el 14 de marzo de 1975.

Recogiendo esas apreciaciones, la doctrina ha concluido:

“Esta institución resulta particularmente extraña a los fundamentos tradicionales del derecho procesal aplicable al trámite judicial a través del cual se definen conflictos individuales y concretos en los cuales es principio fundamental el de la congruencia entre lo pedido en la demanda y lo decidido por el juez, excepción hecha en nuestra legislación de los fallos ultra y extra petita en favor del trabajador (36) (negrillas de la Sala).

(36) Suárez Hernández Daniel, Correa Palacio Luz Stella, Acciones populares y de grupo, Ley 472 de1998 en Memorias del XX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, septiembre de 1999, pág. 581.

En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la acción popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita.

4.6. El Derecho colectivo a la protección del patrimonio público.

Este derecho, se encuentra consagrado en el artículo 4º literal e, de la Ley 472 de 1998.

La inclusión de este derecho tiene como objetivo posibilitar a los ciudadanos exigir el adecuado manejo de los recursos públicos, a su vez, es otra forma de control al ejercicio del poder en manos de los ciudadanos y tiene como fin que se pueda establecer la responsabilidad en los recursos manejados, aplicación que se origina en virtud de la figura propia del derecho anglosajón conocida como accountability.

En relación con la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa la H. Corte Constitucional destacaba:

“No se trata pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual y al código respectivo.

Ha dado, pues el legislador, vigencia al principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación; ha cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por la estricta observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues, ciertamente la justicia y el bien común requieren de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés colectivo representado en los recursos del patrimonio público” (37) .

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-088 de febrero 2 de 2000.

No queda duda que los recursos del Ministerio de Educación transferidos a entidades territoriales con el objeto de cubrir los gastos en educación son recursos públicos per se, por la naturaleza de la entidad que los transfiere, su inclusión en el presupuesto y el destino de esos dineros, al ser recursos públicos forman parte del patrimonio público, patrimonio objeto de protección con mecanismos como los juicios fiscales, los organismos de control, las veedurías ciudadanas y este caso, las acciones populares.

La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera correcta, conforme lo disponen las normas presupuestales.

Por ende, en los hechos motivos de la presente acción existe suficiente acervo probatorio para determinar cómo se administró en indebida forma el patrimonio público (ver capítulo de hechos probados).

El rubro objeto de déficit es plazas docentes pagadas con recursos de situado fiscal, la afirmación de los peritos, es corroborada por otras pruebas, como por ejemplo el Decreto 969 de la Alcaldía de Cartagena que el 30 de noviembre de 1998 incorpora el dinero transferido por el Ministerio de Educación al presupuesto del distrito (anexo 1, fl. 21).

En relación con este aspecto, artículo 18 de la Ley 60 de 1993, reconoce la fuerza legal que pueden tener los conceptos emitidos por el Ministerio de Educación Nacional:

“Esos conceptos técnicos sobre la asignación del situado fiscal serán de carácter obligatorio en las siguientes materias específicas:

a) La distribución del situado entre los sectores de salud y educación...

d) La proporción de la asignación del situado fiscal para gastos de dirección y prestación de los servicios”.

Por todo esto se llega a la conclusión de que los $ 3.807.611.543 transferidos por el Ministerio de Educación, son de destinación específica. Sobre la destinación específica, la jurisprudencia evaluando la figura de la aplicación oficial diferente, ha manifestado:

“La categoría del bien jurídico de protección penal reconocida al adecuado y ordenado manejo del presupuesto de una entidad oficial en el sentido de no dar a los dineros públicos destinación diferente a la convenida por las autoridades competentes, tiene fundamento constitucional, enraizado en la estructura básica del Estado, que se cimienta en la separación de poderes, de donde resulta que el ejecutivo no puede usurpar facultades del legislativo como si se tratase de una autoridad con atribuciones sin límite en la administración pública que le ha sido confiada” (38) (negrillas de la Sala).

(38) Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, exp. 6593, Sentencia de enero 31 de 2001. M.P. Mario Mantilla.

La positivización de la destinación específica en materia presupuestal, la encontramos en el articulado del estatuto orgánico del presupuesto (D. 111/96):

“Art. 18.—Las apropiaciones deben referirse a cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para que fueron programadas.

Art. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin” (negrillas y subrayas de la Sala).

Interpretando estos artículos la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y de esta corporación (39) ha determinado:

(39) En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Primera, exp. 3761, Sentencia del 15 de mayo de 1997. C.P. Ernesto Rafael Ariza.

“Por ello se considera que una obvia consecuencia de la legalidad del gasto es el llamado principio de “especialización”, que se encuentra expresamente consagrado en el aparte final del artículo 345 de la Carta, el cual señala que no se podrá “transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto”. En efecto, en la nomenclatura de la hacienda pública, la palabra crédito no tiene el significado técnico del derecho privado ya que en materia presupuestal se denomina crédito a la “autorización” conferida al gobierno por el Congreso para invertir determinada suma en un servicio dado”. Por consiguiente, esta norma constitucional está prohibiendo que el gobierno utilice una partida de gasto aprobada por el Congreso para una finalidad distinta de aquella para la cual esta fue apropiada. Así como el artículo 18 del Decreto 111 de 1996 o estatuto orgánico del presupuesto especifica los alcances del principio de especialización y establece que “las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”. Y no podía ser de otra forma pues poca eficacia tendría el principio de legalidad, si, una vez aprobado el presupuesto, el gobierno pudiera variar a su arbitrio los montos de las partidas o la destinación de las mismas” (40) (negrillas de la Sala).

(40) Corte Constitucional, Sentencia del 5 de diciembre de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Al dar una destinación diferente a un rubro con asignación específica, se transgreden las normas presupuestales y el patrimonio público.

En este sentido, la H. Corte Constitucional consideró:

“La ordenación y gestión de las actividades económicas, dentro de sus competencias, no es ajena a las entidades territoriales, pero la pluralidad de competencias no puede ser disfuncional ni desintegradora del espacio económico nacional sobre el cual inciden las autoridades centrales y debe conservar la igualdad entre las personas y garantizar el libre ejercicio de sus derechos, deberes y libertades constitucionales. Las variables esenciales de la economía están sujetas al ejercicio de las competencias radicadas en los órganos centrales del Estado y ellas reclaman, en principio, aplicación uniforme en el territorio nacional. Los poderes de ordenación y gestión económica de las entidades territoriales, no pueden, en consecuencia, desbordar su campo legítimo de acción y desconocer la prevalencia de las políticas y normas adoptadas por las autoridades económicas” (41) .

(41) Corte Constitucional, Sentencia T-147 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes.

“En materia de adición presupuestal existe un límite a las facultades, y es el de no sobrepasar los márgenes de razonabilidad, y que consiste en sujetarse a un criterio de prudencia y moderación, que evite la arbitrariedad en el ejercicio de una potestad o de una facultad. Los modelos alternativos de autonomía presupuestal no implican una potestad descoordinada del presupuesto general de la Nación. Entonces, como se observa, si llegare a existir una sobredimensión del monto aprobado, podría llegar a afectar la coherencia del presupuesto general, además de hacer irrisorio el propio presupuesto municipal” (42) .

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-514 del 14 de noviembre de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo.

Por no seguir los adecuados criterios de manejo presupuestal, dar aplicación diferente a un recurso que tenía como objetivo el pago de las plazas docentes y no retornar la suma por inexistencia del déficit en la destinación específica, tal como está demostrado con los hechos motivo de esta acción, se establece que la actuación de la Alcaldía del Distrito Turístico de Cartagena y su secretaría de educación vulneró el derecho colectivo a la protección del patrimonio público.

4.8.El principio de la buena fe y la buena fe administrativa.

La Sala retoma consideraciones que ha manifestado anteriormente, discutiendo el alcance de la moralidad administrativa, en dichas ocasiones (43) , se ha establecido que la moralidad administrativa va unida al principio de la buena fe, que debe orientar la actuación de los servidores públicos de acuerdo con las consideraciones de la Carta Magna.

(43) Consejo de Estado. Sección Tercera. AP-166.

“Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Sobre el particular, Jesús González Pérez ha determinado:

“La salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la confianza forman base del tráfico jurídico y, en particular, de toda la vinculación jurídica individual. Por esto, el principio no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que exista una especial vinculación jurídica, y en este sentido puede concurrir, por tanto, en el derecho de las cosas, en el derecho procesal y el derecho público. A estas palabras de Larenz como añade de los Mozos: “criterio que, general, puede admitirse para el derecho español...”.

La doctrina ha destacado con generalidad el ámbito de aplicación del principio. Como dice Cossio, “este principio no debe tan sólo aplicarse en materia contractual, sino, por el contrario, extenderse a todos los demás supuestos de derechos subjetivos, en el sentido de que no puede admitirse el uso de los mismos contrario a la buena fe, generalizándose una exceptio doli generalis que podría, en todo caso, oponerse al ejercicio del derecho desviado de sus propios fines, y contrario a esas normas superiores que se fundan en la moral, el orden público y las buenas costumbres. Y aún se generaliza más: no se circunscribe la aplicación del principio al ejercicio de derechos subjetivos en derecho estricto, sino que se amplia a toda conducta con trascendencia jurídica (Ferreira Rubio, La buena fe)” (44) .

(44) Pérez González Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Edit. Civitas, Madrid, 1989. Pág. 34.

Ahora si bien estos recursos, no hacen parte del situado fiscal la Ley 60 de 1993 establece ciertos criterios aplicables en este caso:

“ART. 9º—El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política (negrillas de la Sala).

Es por esto que la buena fe y la moralidad administrativa, se incluyen dentro de las funciones que deben ejercer los servidores públicos al dar el debido manejo a los recursos. Sobre el particular, la Sala considera que la actuación de la administración desconoció la orden impartida por el Ministerio de Educación bajo la cual tales recursos, sólo podían ser utilizados para el pago de la nómina de los docentes. Las pruebas que obran en el expediente son claras e inequívocas al determinar que: la administración conocía de antemano que era indebido dar otro destino a la cifra objeto de controversia y que por ende no podía financiar el contrato con la Secab si los recursos del rubro asignado en la Resolución 3340 tienen como destino, el pago de los maestros.

A su vez, su conducta, será objeto de valoración de los organismos de control ya que cuando hubo superávit, lo debido era devolver la suma al Ministerio de Educación, encontrándose así, vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa en conexidad con el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Sobre la buena fe se ha dicho:

“La buena fe es, en el sentido que aquí nos importa un arquetipo de conducta social; la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guardar fidelidad a la palabra dada, no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, conducirse conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el tráfico jurídico como contratantes o participan en él en virtud de otras relaciones jurídicas” (45) .

(45) Picazo Diez Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Edit. Tecnos, Madrid 1979. Pág. 46.

En las actuaciones de la administración, la H. Corte Constitucional ha determinado:

“De allí resulta que no sólo debe existir la mutua certidumbre de la leal actitud sino que la Constitución otorga al gobernado la posibilidad de exigir que los supuestos creados por el propio Estado, y de los cuales parte legítima y fundadamente para obrar, sean respetados en las posteriores decisiones de los entes públicos, ya que las actuaciones de la propia administración establecen un marco de referencia indispensable que señala a los particulares la conducta que se les permite, se les impone o se les estimula, por lo cual, dados los presupuestos trazados por la propia autoridad pública, no le es lícito desconocerlos, para deducir después conclusiones o medidas negativas que afecten a quien obró de buena fe, basado en aquéllos.

Resulta de lo anterior que, en aplicación de esta legítima confianza en el poder público, los particulares se entregan desprevenidos a las disposiciones que aquél establece, y no tienen, en principio, por qué dudar sobre la existencia, seriedad, validez o legitimidad del acto emanado de una autoridad.

En este orden de ideas, la administración está obligada a ser consecuente consigo misma y a no asaltar la buena fe de los particulares” (46) .

(46) Corte Constitucional, Sentencia de abril 8 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández.

En esta situación, es obvio que la conducta de la administración dista mucho de ser una conducta bajo la cual se aplicó el principio de la buena fe. La conducta del servidor público tampoco puede defraudar el principio de confianza legítima que le han otorgado los ciudadanos, la sociedad en general, tiene la plena confianza en que el servidor siempre estará dispuesto a actuar conforme las normas, los principios, el bienestar de la comunidad y la democracia lo establece.

4.9. La mala fe administrativa.

Si se obra desconociendo los postulados de la buena fe, la administración comete hechos que defraudan la confianza legítima depositada por los ciudadanos y quebranta la presunción que rige los actos de particulares y de la administración, para finalizar en hechos que no son los esperados del desarrollo de una función administrativa, que tiene como objetivo la prevalencia del bien común y la protección de la comunidad.

Sobre esta anomalía, la Corte Constitucional se ha expresado en los siguientes términos:

“Caer en el imperio de la mala fe como principio y de la honestidad como excepción implica la destrucción de los pilares que sostienen un Estado de derecho y la convivencia social en sí misma” (47) .

(47) Corte Constitucional, ibídem.

Ahora bien, ¿cuál era la actuación procedente?

Como ya quedó establecido en la valoración probatoria, la administración del Distrito de Cartagena conocía de antemano que el giro emitido en la Resolución 3340 tenía como único fin el pago de plazas docentes producidas por el déficit en el situado fiscal. Ocurre que no hay déficit sino que se produce superávit y si las partidas presupuestales, no se apropian antes del 31 de diciembre caducan. Igualmente, si no existe el motivo que dio origen a una transferencia de dineros, éstos tendrán que retornarse.

Tal conducta se encuentra regulada en el estatuto orgánico del presupuesto (D. 111/96):

“ART. 14.—El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción.

(...).

ART. 89.—...Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran, y, en consecuencia no podrán comprometerse, adicionarse, transferise ni contracreditarse” (negrillas fuera de texto).

Si hay dineros con la destinación específica de déficit en el pago de plazas docentes y ocurre lo contrario, lo procedente es retornar los dineros al Ministerio de Educación.

La mala fe de la administración también se predica cuando se amparan en el texto de la resolución, bajo el rubro de gastos generales para explicar la destinación de los dineros en la celebración del convenio (fls. 92 a 95), conociendo de antemano que el origen y destino de esos dineros es el pago de plazas docentes.

En el momento en el cual la administración conoce que no hay déficit y que los $ 3.807.611.543 tienen la especificidad de cubrir las plazas docentes, y no devuelve el dinero al Ministerio de Educación Nacional se configura una mala fe administrativa, ya que la administración debería devolver un rubro con destinación específica que no se utilizó en su propósito determinado.

5. Acción popular y responsabilidad de los servidores públicos.

Como se puede advertir, dado que se encontraron irregularidades en los trámites presupuestales y contractuales que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal de los servidores públicos de la Alcaldía de Cartagena y su secretaría de educación, se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la Nación, para que sean estas entidades quienes determinen la responsablidad de los funcionarios que elaboraron una previsión en el presupuesto con un posible déficit, celebraron un convenio, con rubros que tenían como único objetivo el pago de plazas docentes y no retornaron los dineros cuando era lo conducente.

Frente a la procedencia de esta acción popular cuando existen, acciones penales, fiscales y disciplinarias, esta Sala ha manifestado:

“Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de la acción popular, pues ésta ha sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el legislador como un mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son independientes de la responsabilidad personal, penal, disciplinaria y civil de los servidores públicos.

La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso.

Se trata, pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también, distintos” (48) .

(48) Consejo de Estado. Sección Tercera. AP-166.

Por esto, la Sala reitera tal posibilidad y deja en claro que la acción popular, persigue la protección de un derecho colectivo que en ningún momento puede asimilarse a la responsabilidad de los servidores públicos (49) , que hayan vulnerado el derecho colectivo objeto de esta acción (50) .

(49) “El inglés tiene una palabra que expresa bien los términos de esa dialéctica que debe darse entre gobernantes y gobernados, o entre las capacidades de unos y las necesidades de los otros, para que un gobierno funcione: accountability. Nosotros la traducimos por “responsabilidad”. Camps Victoria, ob. cit, pág. 48”.

(50) “El tema de la responsabilidad del poder es clave en una democracia contemporánea, en el sentido de que los gobernantes deben y pueden dar cuenta a los ciudadanos sobre el ejercicio de su función de poder” García Sayán Diego, Responsabilidad política y jurídica de los gobernantes, en presente y futuro de los derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1998, pág. 35”.

Tampoco puede tomarse la acción popular como una indebida injerencia en la administración, por cuanto los derechos colectivos que se pretende hacer valer entran en conjunción en este caso excepcional con la conducta indebida de la administración, caso en el cual según lo expuesto en esta providencia y en las providencias referidas, lo procedente es que el juez busque un adecuado equilibrio entre los derechos colectivos transgredidos, la forma de resarcirlos y el respeto por la independencia de los poderes públicos (51) .

(51) “Alega el demandado que la acción popular no puede ser procedente para interferir en las decisiones administrativas. Para esta Sala, es claro que la solicitud de protección de derechos colectivos, en ningún momento atenta contra las labores propias de la administración, por cuanto, solicitar la protección ante un peligro inminente como se demuesta en estos casos, constituye el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 88 de la Constitución. Ejercer la acción popular constituye un desarrollo de la pluralidad y de la democracia de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 1º de la Carta Magna y por ningún motivo debe tomarse el ejercicio de las acciones populares como una causal de intervención en la administración pública”. Consejo de Estado Sección Tercera, exp. 25000-23-26-000-2000-0059. Marzo 22 de 2001. C.P. Jesús María Carrillo.

Sobre el particular, la H. Corte Constitucional manifestó:

“Las medidas adoptadas por la ley para asegurar la moralidad de la gestión administrativa del Estado y para librar la función pública de la corrupción, no son incompatibles con el ejercicio de la autonomía de las entidades territoriales (52) .

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-082 de Febrero 29 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes.

6. El Hecho consumado.

En el asunto sub judice, según las pruebas aportadas al proceso, el Convenio 002 no se ha liquidado, es más, según la prueba pericial practicada (anexo 1 fl.4):

“A este convenio se le hizo un abono de $ 2.500.000.000 quedando un saldo por utilizar de $ 1.307.611.543, los cuales se encuentran congelados por orden del ministerio nacional, a través de la tesorería distrital, ya que el citado convenio a la fecha aún no ha sido liquidado.

Es importante anotar que de los $ 2.500.000.000 girados a la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello aún les queda un saldo en caja por valor de $ 89’916.000, el cual se indica en el estado de movimiento de contrato ACG-002 de 1998”.

Esta prueba no fue objetada por la parte demandada, quedando plenamente demostrado que no es un hecho consumado, por cuanto el contrato no se ha liquidado y el dinero en su totalidad, no se ha entregado.

La celebración del Convenio 002 de 1998 es un acto potestativo de la administración, que en nada puede ser objeto de una acción popular, el asunto objeto de análisis consiste en determinar como ya se hizo, el destino de un rubro con un fin específico: El pago de la nómina docente.

Llama la atención a la Sala el hecho de que el Ministerio de Educación no haya sido diligente en sus labores de inspección, ya que el hecho ocurre en el año 1998, y hasta el día de hoy no se han solucionado en debida forma los hechos motivo de la presente acción.

Por esto, la acción popular no puede entrar a discutir la validez de un contrato, más sí puede discutir el manejo de los recursos públicos, la moralidad administrativa y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

Si bien esta acción tiene un carácter excepcionalmente resarcitorio, la Sala no comparte la posición del a quo, ya que al no estar liquidado el convenio, el daño no está consumado. Llama la atención a la Sala que la Alcaldía de Cartagena sea persistente en insistir que los recursos son del situado fiscal (anexo 1 fl. 34) cuando desde la promulgación de la Resolución 3340 se estableció que no tienen tal naturaleza y que fueron transferidos para cubrir el supuesto déficit en los sobrecostos originados por el pago de la nómina docente.

En ocasiones anteriores, cuando se ha encontrado la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala ha ordenado la devolución de las sumas a la administración central (53) , por lo cual, la Sala adoptará en esta sentencia el mismo procedimiento.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-166.

Conclusión

La actuación de la administración consistió en:

1. La Alcaldía de Cartagena, a través de la Secretaría de Educación, previó un déficit en el presupuesto del año 1998, en rubros de pago a nómina docente con recursos del situado fiscal.

2. En diciembre de 1998, al momento del cierre del presupuesto, no existe déficit sino superávit, al ocurrir esta circunstancia, según las normas presupuestales, el rubro entregado por el Ministerio de Educación debería de retornarse a éste.

3. Con ese rubro de destinación específica, se celebró un convenio con la Secab con el objeto de mejorar la calidad educativa de Cartagena, tal circunstancia obedece al propósito de la administración de no retornar los dineros y no perder las sumas que les habían sido asignadas.

4. Por lo tanto, lo procedente es devolver los dineros en su totalidad incluyendo los rendimientos financieros. Ya que la Alcaldía de Cartagena al momento de celebrar el Convenio 002 de 1998, conocía enteramente que las sumas con las que canceló el convenio eran de destinación específica. No sin antes advertir que la Alcaldía de Cartagena puede repetir contra los funcionarios responsables de estos hechos.

5. El Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Educación hicieron evaluaciones y previsiones, por ende, se sugiere a los mencionados entes, de acuerdo con las normas previstas en el ordenamiento desarrollar e implementar mecanismos de control para el adecuado manejo de los recursos públicos, con el fin de prevenir en un futuro la ocurrencia de hechos como los que hoy nos ocupan.

Existen una cadena de hechos que convergen en el caso sub judice, la planeación presupuestal con déficit, el rubro de destinación específica, la inclusión tardía del dinero transferido por el Ministerio de Educación y de los recursos que la alcaldía poseía en los bancos y la no devolución de un dinero con un fin específico, cuando de antemano se conocía su destinación.

Por todo esto, dado que la sala encontró que la administración lesionó la moralidad administrativa, ya que obró con deslealtad con la administración central y vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, al dar un manejo impropio a recursos que tenían como fin el pago de plazas docentes, se accederá a las súplicas de la demanda en el sentido de ordenar la devolución de las sumas no entregadas a la Secab, al Ministerio de Educación.

Por último, la Sala concederá el incentivo en favor del demandante, pues el sentido del mismo es premiar a quien se arriesga a asumir los costos de un proceso que redundará en beneficios para toda la comunidad. Más a éste beneficio no puede aplicarse las disposiciones consagradas en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por cuanto parte de las sumas que se ordena devolver al Ministerio de Educación, ya habían sido congeladas por éste. Por otra parte en el caso sub judice, no existió recuperación de suma alguna, ya que no hay un aprovechamiento particular de los dineros, y no existe una extracción de los dineros del erario público hacia un patrimonio particular. El caso objeto de esta acción ocurre por la destinación impropia o el desvío interno de unos recursos que fueron otorgados con fundamento en una causa inexistente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. REVÓCASE el fallo impugnado, en su lugar se concede el amparo a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección y defensa del patrimonio público.

2. ORDÉNASE a la Alcaldía Distrital de Cartagena la devolución de la suma de tres mil ochocientos siete millones, seiscientos once mil, quinientos cuarenta y tres millones de pesos, junto con los rendimientos financieros que hubiere percibido por esta suma.

Tal operación deberá hacerse a más tardar a los seis (6) meses, de notificada la presente providencia.

3. CONCÉDESE un incentivo total de 10 salarios mínimos mensuales vigentes en favor del señor Jorge Piedrahíta Aduen, actor de la presente acción popular.

4. CONDÉNASE en costas a la parte demandada.

5. COMPÚLSENSE copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y Contraloría General de la Nación, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Publíquese.

Magistrados: Alier E. Hernández Enríquez, Presidente de la Sala—Jesús M. Carrillo Ballesteros—María Elena Girado Gómez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

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