Sentencia AP-13001-23-31-000-2002-00135-01 de octubre 6 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01

Referencia: Acción Popular

Consejero Ponente:

Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias

Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Personería Distrital de Cartagena de Indias, parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 1º de abril de 2004, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

El 8 de mayo de 2002 la Personería Distrital de Cartagena de Indias interpuso acción popular en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en defensa del interés general, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a “la moralidad administrativa, el goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionalmente consagrados a favor de la colectividad, transgredidos conexamente con (sic) derechos al principio de legalidad, la libertad de locomoción y tránsito, la libertad de empresa, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la efectiva administración pública, los derechos de los niños, de los disminuidos físicos y sensoriales, de las personas enfermas, el derecho a la efectiva y legítima administración social y los derechos de las minorías entre otros” y de que en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:

“1. Con el debido respeto solicito que se decrete con el auto admisorio de la demanda, la inaplicación de los decretos 1166 del 19 de diciembre de 2001, 35 de 2002 y 241 del 9 de abril del 2002 por considerar que violan flagrantemente el ordenamiento jurídico vigente y como consecuencia de dicha declaración, ordenar a la demandada la cesación de todo acto o hecho de la administración que impida el libre tránsito, uso y goce de las calles (calzadas):

• San Juan de Dios

• Del Tablón

• Porto Carrero

• Román

• De la Inquisición

• Baloco

• Ricaurte

• Santa Teresa

• Santo Domingo

• Santo Domingo Chiquito

• De la Factoría

• San Pedro Claver

• Santos de Piedra

• De la Iglesia

• De Don Sancho

• Gastelbondo

• Mantilla

• Estrella

• De Ayos

• Vicaría de Santa Teresa

• De las Damas

• Cochera del Gobernador

• Del Candilejo

• Vélez Daníes

Callejones: De la Amargura, de los Estribos. La cesación de todo acto o hecho de la administración mediante el cual la demandada permita el parqueo en las vías del centro histórico o donde la ley lo prohiba.

(...) 2. Mediante sentencia de fondo, declarar trasgredidos y amenazados por la demandada los derechos colectivos invocados y decretar el amparo de los mismos.

3. Confirmar la inaplicación de los decretos 1166 del 19 de diciembre de 2001, 35 de 21 de enero de 2002, y 241 de abril 9 del 2002 expedidos y ejecutados por la demandada y ordenar a dicha autoridad se abstenga de continuar ejecutándolos hasta tanto la justicia contenciosa administrativa se manifieste.

4. La restitución en término prudencial y de manera definitiva de calzadas y andenes de las calles: de La Moneda, San Agustín, Primera y Segunda de Badillo. Avenidas: Luis Carlos López, Avenida Daniel Lemaitre, Avenida Escallón. Plazoleta del Banco Unión, de Telecom, del Centenario; Parques: Parque Fernández de Madrid, Centenario, entre otros, ordenando a la demandada los destine al uso común y/o a presentar al concejo iniciativas de reglamentación conforme las previsiones de la Ley 388 de 1997. Respecto de las plazas Santo Domingo, San Pedro Claver, Plazoleta Santa Teresa, Plazoleta de la Trinidad en el Vivero – San Diego, baluartes del centro amurallado que estén ocupados, ordenar al demandado y/o a la autoridad competente, la restitución de dichos bienes para el uso al que lo tiene destinado la Constitución y la ley.

5. Ordenar a la demandada, preparar y presentar en forma oportuna ante la Unesco el plan de desarrollo patrimonial mediante el cual se preserve el patrimonio tangible e intangible de la ciudad hacia sus coterráneos y la comunidad internacional.

6. Ordenar a la demandada definir el plan de centralidad que le corresponde al centro histórico para cumplir con los requisitos establecidos en el plan de ordenamiento territorial y las facultades otorgadas al ejecutivo mediante Acuerdo 14 de 2001.

7. Prevenir a la demandada y quien por acción u omisión resulte responsable, a no reincidir por los mismos hechos u otros de igual o similar naturaleza en violaciones al régimen jurídico vigente”.

2. Hechos.

Se afirma en la demanda que el alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, quien está constitucionalmente facultado para ejercer las funciones que le señala la Constitución y la ley en su localidad, con las limitaciones que ellas consagran, mediante los decretos 1166 de 19 de diciembre de 2001, 35 de 21 de enero de 2002 y 241 de 9 de abril de 2002, peatonalizó el centro amurallado, con los denominados “corredores culturales y zonas de influencia”, y estableció sanciones económicas para los infractores de tal prohibición.

Esas medidas, que en un primer momento revestían una aparente temporalidad, realmente tienen carácter definitivo, con lo cual se limita y suspende el ejercicio de la libertad de locomoción y tránsito de las personas que deben o desean transitar por el sector valiéndose de medios de transporte particular o público, al extremo, de que en algunos casos hasta las ambulancias encuentran el acceso restringido.

Señala el demandante que son los concejos municipales los que tienen las funciones de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. Razón por la cual, en la expedición de los actos cuestionados se incurrió en ilegalidades, como quiera que esta materia es ajena a la competencia del alcalde, puesto que, como ya se advirtió, es al concejo municipal a quien le corresponden las decisiones que tienen que ver con el cambio del uso del suelo.

En síntesis, que la decisión de la máxima autoridad municipal ha generado inconformidad de los habitantes del sector, medida adoptada sin concertación ni planificación, ya que consideran que ha afectado el interés general, derechos colectivos, individuales, fundamentales y humanos, pues se ha expuesto a los usuarios del centro amurallado (niños, ancianos, enfermos, discapacitados, mujeres embarazadas, etc.), a largas caminatas, situación que aunada a las inclemencias del clima y a la inseguridad, ha disminuido las ventas para el sector comercial; ha lesionado los derechos de los niños al verse caminando solos de sus rutas escolares a la puerta de sus casas o viceversa expuestos a la inseguridad; ha deteriorado la unidad familiar; ha violado el derecho al patrimonio y por contera ha generado la multiplicación del comercio informal, que se ha volcado a las calles invadiendo el espacio público, generando mendicidad, insalubridad e inseguridad.

En cuanto hace a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa el actor popular indicó:

“La temporalidad de las medidas de peatonalización es aparente, sus motivaciones no guardan coherencia con los hechos reales que la originan, el fin perseguiudo (sic) por las normas en que se fundamentan y los efectos jurídicos que ellas persiguen.

Consideramos que el elemento temporalidad en la vigencia de las medidas de peatonalización del Centro Amurallado de Cartagena de Indias es aparente, en virtud que no existe nexo alguno entre la causa que las origina, los fines de las normas en que se fundamentan y sus efectos, además del tiempo realmente transcurrido y los efectos generales de las ‘normas’.

(…).

Al expedir el señor alcalde de Cartagena, tres (3) ‘actos administrativos’ en los cuales consigna decisiones que en términos generales no son de su competencia, podíamos estar frente a las típicas figuras jurídicas que la doctrina llama desvío de poder y desviación de poder.

(…).

La importancia del análisis de las motivaciones o ‘considerandos’ de los tres decretos, nos conduce a estudiar con juicio el tema de la falsa motivación.

(…).

El representante legal de la demandada pudo incurrir en falsa motivación de los actos administrativos en comento, por cuanto el artículo 140 del Código Nacional de Tránsito en parte alguna lo faculta para prohibir la circulación de vehículos” (fls. 1 a 35 cdno.1).

3. Oposición de los demandados.

Mediante auto de 16 de mayo de 2002, el a quo resolvió negar la medida cautelar solicitada, admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al alcalde del Distrito de Cartagena de Indias (fls. 172 y 173, cdno. ppal.). Tal notificación se surtió el 30 de mayo de 2002 (fl. 174 del cdno. ppal.).

El alcalde contestó oportunamente la demanda y formuló la excepción “de improcedencia de la acción popular en lo que respecta a la solicitud de que se declare la inaplicación de los decretos 1166 del 19 de diciembre de 2001, 35 de 21 de enero de 2002 y 241 de 9 de abril de 2002, expedidos por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias por cuanto existen otras acciones idóneas para dirimir la legalidad de dichos decretos”.

En su defensa y frente a los hechos de la demanda, explicó que los decretos 35 de 21 de enero de 2002 y 241 de 9 de abril de 2002, expedidos por la alcaldía, no se limitaron a prorrogar la vigencia del Decreto 1166 de 19 de diciembre de 2001, sino que introdujeron modificaciones sustanciales en cuanto a horarios de ingreso a los corredores peatonales y a las zonas de influencia, de vehículos especiales, de carga y de residentes, mediante la expedición de salvoconductos, lo que ha contribuido a mejorar ostensiblemente la forma de vida de los residentes y del comercio ubicado en dichas zonas de influencia y corredores peatonales, lo cual no vulnera el ejercicio de la libertad de locomoción y de tránsito como lo afirma el demandante.

Afirmó que los decretos de peatonalización sí son temporales, en la medida en que los mismos siempre han tenido una vigencia en el tiempo. Aclaró que no obstante, es competencia del alcalde de conformidad con el Decreto 1344 de 1970 expedir normas de carácter permanente para el mejor ordenamiento del tránsito por las vías públicas, por lo cual el hecho de que sean temporales o definitivos no afecta la validez de los actos.

En lo referente a la determinación del uso del suelo, si bien es materia que le corresponde al concejo municipal, las determinaciones tomadas por la alcaldía no están variando su uso pues continúan con su naturaleza de públicas por cuanto “solo se ha reglamentado el uso público de las mismas, ya que es indudablemente público tanto la utilización peatonal como vehicular de las mismas”.

Frente a las motivaciones de la demanda, sostuvo que el alcalde es la autoridad competente para dictar los decretos cuestionados, que no son normas impositivas ni se ha mutilado el sentido y alcance de normas superiores; que no se ha limitado ni suspendido el ejercicio de los derechos humanos fundamentales; que las vías continúan cumpliendo con un fin público y continúan destinadas al tránsito de la comunidad; y que tampoco tiene asidero jurídico que los actos son ilegales porque no se encuentran respaldados en el plan de desarrollo y en el plan de ordenamiento territorial dado que dichos planes tienen otras finalidades diferentes a los del tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas con sujeción al Código Nacional de Tránsito.

En lo que respecta a la afectación de los derechos enunciados por el demandante como colectivos: de la moralidad administrativa, el goce de los bienes de uso público y el espacio público y el derecho a la libertad de empresa, al libre desarrollo de la personalidad, a la efectiva administración pública, los derechos de los niños y niñas, de los disminuidos físicos y sensoriales, el de la efectiva y legítima participación social y los derechos de las minorías, no se demostró en qué consiste tal afectación.

Por todo lo anterior, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

4. Intervención del coadyuvante.

El 11 de septiembre de 2002, la Asociación de Comerciantes y Residentes del Centro Histórico y Cultural de Cartagena de Indias, Asocorec, solicitó que se le tuviera como coadyuvante de la parte actora en los términos del artículo 12 de la Ley 472 de 1998 (fls. 195 a 221 cdno. 1).

Tal solicitud fue resuelta favorablemente en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 15 de noviembre de 2002.

En su demanda, además de los argumentos esgrimidos por la personería agregó que las determinaciones tomadas por la alcaldía, crearon “una situación de desigualdad objetiva entre la actividad comercial que desarrollan los agremiados propietarios de establecimientos comerciales en otros puntos del centro de Cartagena y en otros sectores de la ciudad, donde la clientela puede acudir sin que se les presente las dificultades impuestas por los actos denunciados en el sentido de limitar el acceso al sitio de compras sin un vehículo automotor”, lo cual configura una clara vulneración del interés colectivo de la libre competencia económica de que trata el artículo 4º ordinal i) de la Ley 472 de 1998, habida consideración de que el cierre de algunas calles del centro amurallado “ha generado condiciones objetivas de desequilibrio en la competencia entre comerciantes que con anterioridad a las mencionadas disposiciones atendían a una igualdad material de condiciones, cuyo referente estaba en la facilidad de ingreso a todas las calles del centro, mediando la utilización de vehículos automotores”.

5. La providencia impugnada.

El tribunal luego de realizar un estudio sobre el derecho urbano enmarcado en la Ley 9ª de 1989 y la Ley 388 de 1997 y sobre la Ley 152 de 1994 en lo que tiene que ver con la elaboración de los planes de desarrollo, consideró que los llamados “corredores culturales”, no constituyen una decisión aislada ni ilegal, sino que están enmarcados en el programa de gobierno 2001-2003, sometido a consideración del concejo distrital que le impartió su aprobación con el Acuerdo 14 expedido el 14 de mayo de 2001.

Concluyó el a quo que no se han violado los derechos colectivos de los habitantes del centro de la ciudad dado que las decisiones cuestionadas son el producto del ejercicio de una función constitucional y legalmente establecida, que le corresponde al alcalde, quien la ejerció con observación de todas las instancias que contempla la ley orgánica de planeación.

6. Razones de la impugnación.

Afirma la parte actora que discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1. La legalidad formal de un acto administrativo no excluye la posibilidad de que este vulnere derechos y garantías colectivas. La legalidad de un acto no puede evadir el análisis del daño que cause a los administrados, en este caso, el relacionado con los derechos colectivos.

6.2 Los decretos que implementaron los corredores culturales no se constituyen en ejecución del objetivo seis del plan de desarrollo “Prosperidad para todos 2001-2003”, que se proponía establecer un sistema de movilidad peatonal con los llamados “corredores culturales”; y en el que se describían como metas la adecuación de las vías y andenes del centro histórico y se señalaba como indicador del logro “andenes del centro histórico adecuados”, y que en manera alguna, se facultaba a ninguna autoridad para que procediera al cierre absoluto del acceso vehicular en algunas calles de la ciudad amurallada, lo cual tuvo un efecto adverso, y ha generado incremento y proliferación de ventas ambulantes y estacionarias y la variación del uso del suelo diseñado para el tránsito de vehículos automotores.

6.3. El a quo no analizó el material probatorio con lo cual la decisión hubiese sido distinta, pues quedó demostrado que las medidas de la autoridad municipal tuvieron un impacto negativo en la comunidad precisamente por violar sus intereses y derechos colectivos: al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público, a la libre competencia económica, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la participación ciudadana, a la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados a favor de la colectividad y las personas que la componen, conexos a los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la igualdad ante la ley y las autoridades, libertad de locomoción y domicilio, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, a la propiedad privada, iniciativa privada y libertad de empresa y a la participación ciudadana. Además se analizaron los testimonios de forma parcializada, aislados del contexto probatorio.

6.4. El plan de desarrollo sobre el cual se sustentaron tales medidas ya no está vigente.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la sentencia recurrida. El tema reviste alguna complejidad pues, como se verá, existen dos ámbitos de regulación que prima facie parecieran oponerse en sus objetivos y alcances. De un lado, las atribuciones de tránsito encomendadas al alcalde y, por otra parte, las competencias reservadas a los concejos municipales en materia de usos del suelo, en particular respecto del espacio público y de la conservación de los bienes que integran el acervo patrimonial, histórico y cultural.

Como cuestión previa se ocupa la Sala de la determinación del objetivo de la acción interpuesta.

1. Objetivo de esta acción.

Según la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los siguientes derechos: i) a la moralidad administrativa, ii) al goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, iii) a la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionalmente consagrados a favor de la colectividad, transgredidos conexamente a los derechos al principio de legalidad, iv) a la libertad de locomoción y tránsito, v) a la libertad de empresa, vi) al libre desarrollo de la personalidad, vii) a la efectiva administración pública, viii) de los niños, de los disminuidos físicos y sensoriales, de las personas enfermas, ix) a la efectiva y legítima administración social y x) de las minorías.

La asociación Asocorec, en calidad de coadyuvante solicitó además de la protección de los derechos señalados por la Personería Distrital de Cartagena de Indias, que se ampararan: el derecho a la libre competencia económica, a la seguridad y previsión de desastres previsibles técnicamente, a la participación ciudadana, a la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados a favor de la colectividad y las personas que la componen, conexos a los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad ante la ley y las autoridades, libertad de locomoción y domicilio, al trabajo, al debido proceso y a la defensa a la propiedad privada, iniciativa privada y libertad de empresa.

De los derechos que el demandante y su coadyuvante señalan como vulnerados con la expedición de los decretos 1166 de 19 de diciembre de 2001, 35 de 21 de enero de 2002 y 2241 de 9 de abril de 2002, solo tienen el carácter de colectivos en los términos del artículo 4º de la ley que reguló las acciones populares y de grupo, los de moralidad administrativa, el goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, la libre competencia económica y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. No sucede lo mismo en relación con los demás derechos invocados.

En tal virtud, el análisis del caso se circunscribirá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos con ocasión de la peatonalización de un sector del centro de la ciudad de Cartagena.

De manera que el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, puede resumirse así: i) ¿Cuál es la autoridad constitucional y legalmente facultada para ordenar la peatonalización de todo un sector de una ciudad?; ii) Establecida la autoridad competente, ¿puede ella adoptar una medida de esta naturaleza? Será preciso, entonces, estudiar las competencias del conjunto de autoridades responsables en estos temas, para lo cual la Sala estima necesario hacer una revisión del marco jurídico aplicable en orden a fijar el contenido y ámbito de las normas respectivas, con tal propósito, evaluará: i) el alcance de las normas de tránsito que fueron invocadas por el demandado como fundamento jurídico de su defensa, ii) el alcance de la facultad de los concejos en materia de reglamentación de usos de suelo.

2. Alcance de las normas de tránsito.

El Decreto-Ley 1344 de agosto 4 de 1970 (1) , por el cual se expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre, CNTT, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 8ª de 1969, cuyas normas rigen en todo el territorio nacional y regulan la circulación por las vías públicas y las vías privadas que estén abiertas al público (art. 1º), prescribe que si bien el tránsito terrestre de personas, animales y vehículos es libre, está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes. Esta reglamentación está asignada a los alcaldes municipales como autoridades de tránsito (organismos de tránsito); conforme lo dispuesto por los artículos 3º, 5º y 6º (2) . Por su parte, el capítulo II del título III del CNTT, atinente a la clasificación y uso de las vías, en el artículo 110 establece que “para determinar la prelación” —dentro del perímetro urbano— las vías se clasifican en férreas, autopistas, vías arterias, vías principales, vías ordinarias y vías privadas y agrega que:

“La autoridad local, por medio de resolución motivada, señalará las categorías correspondientes a las vías urbanas, cualquiera que sea su denominación, y determinará cuál prima dentro de la misma categoría” (negrillas fuera de texto original).

En desarrollo del artículo 24 constitucional, mediante la Ley 769 de 2002, el Congreso de la República expidió el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre, CNTT (3) , que —en términos generales— reitera lo dispuesto en materia de competencias regulatorias de los alcaldes municipales como autoridades de tránsito y organismos de tránsito, en sus artículos 3º, 6º (4) y 7º (5) . El capítulo X del nuevo Código de Tránsito Terrestre al ocuparse de la clasificación y uso de vías en su artículo 105 determina igualmente que “para efectos de determinar su prelación” las vías se clasifican dentro del perímetro urbano en vía de metro o metrovía, vía troncal, férreas, autopistas, arterias, principales, secundarias, colectoras, ordinarias, locales, privadas, ciclorrutas y peatonales. Este precepto también estatuye:

La autoridad de tránsito competente, por medio de resolución motivada señalará las categorías correspondientes a las vías urbanas, cualquiera que sea su denominación. En cualquier caso, las autoridades de tránsito podrán incorporar nuevas categorías y homologar su prioridad con cualquiera de las existentes.

(…) PAR. 1º—Las autoridades de tránsito deberán consultar con las comunidades el uso de las vías cuando no se trate de vías arterias o autopistas, principales y secundarias, para la definición de las rutas de transporte público. Si las juntas administradoras votan negativamente un tramo de una ruta, esta no se podrá autorizar.

(…) PAR. 3º—Se prohíbe el tránsito de vehículos de alto tonelaje por las vías de sitios que estén declarados o se declaren como monumentos de conservación histórica” (negrilla de la Sala).

Nótese que el texto trascrito, al igual que la norma derogada, son claros en poner de presente que la clasificación se hace en función exclusivamente de la prelación de vías (6) . Y esa facultad de señalar las categorías correspondientes a las vías urbanas es simplemente una atribución de policía, cuyo ejercicio no comprende la de modificar la determinación de los usos del suelo de toda un área de la ciudad o municipio respectivo, pues de ser así vaciaría de contenido las atribuciones de los concejos en esta materia, como se verá en el apartado siguiente. En ese sentido es preciso subrayar que recientemente la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 119 de la Ley 769 de 2002 advirtió:

“Cabe precisar en este sentido que las medidas que adopte para el control del tránsito en los términos del artículo 119 de la Ley 769 de 2002, directamente el alcalde, o cualquiera de los demás servidores que de el dependen a los que la Ley 769 reconoce la calidad de autoridades de tránsito en el respectivo municipio, lógicamente estarán supeditadas al respeto de los usos del suelo que hayan sido fijados por los concejos municipales en ejercicio de las competencias que les asigna la Constitución en este campo.

Las medidas que adopte la autoridad de tránsito aludida no tienen en efecto la virtualidad de modificar dichos usos, pues tal no es su finalidad ni alcance. Se trata simplemente de ordenar cierres temporales, efectuar demarcaciones, colocar o retirar señales de tránsito y de impedir, limitar o restringir, el tránsito o estacionamiento de vehículos para efectos del control del tránsito.

(…) la corporación señala que dado que una cosa es la reglamentación de los usos del suelo y otra el ejercicio de competencias por las autoridades locales en materia de control del tránsito y que el ejercicio de estas últimas no puede implicar el cambio o el desconocimiento de la destinación que se haya fijado por los respectivos concejos, mal puede considerarse que se este (sic) vulnerando en este caso el artículo 313-7 superior.

Téngase en cuenta que la autoridad de tránsito como toda autoridad administrativa actúa sujeta al principio de legalidad y que dicha autoridad cumple en esta (sic) caso bien sea una función o una actividad de policía que como ha precisado la Corte en ninguno de los dos casos “otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad” (7) (negrillas fuera de texto original).

Precisado el limitado alcance de la función reguladora en materia de tránsito, estudia ahora la Sala el ámbito de las competencias constitucionales y legales de los concejos municipales en materia de usos de suelo.

3. La reglamentación de usos del suelo, y en especial del espacio público, en el derecho urbanístico nacional.

3.1. Antecedentes.

El urbanismo (8) , como advierte Hans Rother, es la organización del espacio para la vida del hombre en las ciudades (9) y al ser estas un hecho colectivo que condiciona la vida de todos los habitantes, la ordenación urbanística surge como una función pública (10) y así lo establece el artículo 3º de la Ley 388 de 1997. En vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la Ley 9ª de 1989 (11) o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico (12) , tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, a la historia fidedigna del establecimiento de la citada Ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que —entre otros aspectos— asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos (13) .

Si bien había un marco normativo muy avanzado en materia técnica, desconocía la participación de la sociedad civil en su formulación, vacío que vino a llenarse con la expedición de la Ley 388 de 1997 (14) , que pone a tono esos mandatos legales con la Constitución de 1991.

3.2. Reserva de acuerdo en materia de reglamentación de usos de suelo.

El numeral 7º del artículo 313 constitucional prevé como atribución exclusiva de los concejos municipales “reglamentar los usos del suelo(15) . Sobre el alcance de esta atribución en los trabajos de la Asamblea Nacional Constituyente se consideró:

“5. Instancias territoriales. Se expone a continuación el modelo teórico de las entidades territoriales consagradas en el articulado de la Comisión Segunda. (…) De otra parte, se establecen y fortalecen las funciones de los alcaldes y de los concejos. Las funciones de los alcaldes no tienen rango constitucional en la Carta de 1886. En el articulado adoptado por la comisión, se propone atribuirles competencias relacionadas con el cumplimiento de normas locales y supralocales, con la conservación del orden público, dirección administrativa y de manejo presupuestal y financiero. A los concejos, por su parte, se les permite reglamentar la prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos, se le (sic) atribuyen competencias para la planeación económica y social del territorio, para el control del uso del suelo y de actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados para la vivienda” (16) (negrillas no originales).

Facultad regulatoria (17) , que involucra el concepto de espacio público (18) y que se ejerce como una “atribución propia(19) de los concejos municipales (20) , tiene, pues, respaldo constitucional, como que el artículo superior se ocupa de las atribuciones de los concejos municipales, no solo en materia de definición del marco normativo de uso de suelos (21) , sino también en lo atinente a la regulación de zonas históricas (22) . En consonancia con este mandato constitucional el Código Civil dispone que el uso y goce de los bienes de uso público debe ser objeto de regulación:

ART. 678.—Código Civil. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes.

A su vez el artículo 6º de Ley 9ª de 1989 prevé que “el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, (...)”. En el mismo sentido la Ley 136 de 1994 (23) contempló en el numeral 2º de su artículo 3º, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio. Del mismo modo, el parágrafo del artículo 33 eiusdem es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal. En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la Ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la ley orgánica del plan de desarrollo (L. 152/94) y con la Ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997 (24) . Este texto legal se ocupa de regular de manera minuciosa la materia, y al efecto modifica parcialmente las que fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 (L. 9ª/89 y L. 3ª/91). Como advierte la doctrina, la Ley 388 es imprecisamente denominada “ley orgánica de ordenamiento territorial”, “nombre equívoco porque”(...) una norma con ese nombre constitucional está por expedirse y cubre aspectos más amplios La Ley 388 podría más precisamente denominarse ley de usos del suelo y de planificación física de los municipios” (25) . Con este precepto se logra un viejo anhelo de los expertos en materias municipales de alinderar los conceptos de plantación (26) y de urbanismo (27) , respecto de los cuales en vigencia de la Constitución anterior no era fácil hacer la necesaria distinción.

En cuanto se refiere al objeto del ordenamiento territorial la Ley 388 ordenó:

“ART. 6º—Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:

1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.

2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.

3. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.

El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras”.

De otro lado, conforme al artículo 9º de la Ley 388 los municipios y distritos deben adoptar un plan de ordenamiento territorial (POT), al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución (arts. 339 a 344), definido legalmente como el conjunto de objetivos, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, planeación que por mandato constitucional y legal debe realizarse teniendo como marco la participación de la ciudadanía .

Es importante advertir que dentro del componente general del plan de ordenamiento, el artículo 12 de la Ley 388 (28) estatuye que dentro de los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán, desde el punto de vista del manejo territorial, el desarrollo municipal y distrital, deberá ocuparse, entre otros aspectos, de la identificación y localización de las acciones sobre el territorio que posibiliten organizarlo y adecuarlo para el aprovechamiento de sus ventajas comparativas y su mayor competitividad y de la adopción de las políticas de largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo y del conjunto de los recursos naturales.

Una especial consideración merece el componente urbano del plan de ordenamiento territorial, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano (L. 388, art. 11, num. 20), merced a que constituye un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana, que integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas. Este componente debe contener, entre otros aspectos, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas (L. 388, art. 13, num. 2º). Además, la misma ley ordena la articulación del POT con normas de superior jerarquía como son las de protección ambiental, las de conservación del patrimonio cultural, arquitectónico e histórico nacional y departamental y las que se refieren a la infraestructura básica (sistema vial, de agua, saneamiento, energía eléctrica).

En definitiva, según las voces del artículo 15 de la Ley 388, las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos y dentro de ellas se encuentran las normas urbanísticas estructurales. De allí que estos preceptos aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano y por lo mismo prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación solo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados (L. 388, art. 15) (29) .

Agrégase a lo dicho que, según los términos del artículo 3º de la Ley 388 de 1997 el ordenamiento del territorio constituye una función pública, situación que trae consigo una mutación del derecho subjetivo en derecho objetivo, como afirma la doctrina, de tal manera que la transformación del suelo no deviene de que el titular ponga en práctica las facultades o atributos del derecho de dominio, sino que es el producto de una decisión de ordenación del poder público (30) , de un poder público obviamente reglado. Nótese que, antes de la formulación y adopción del POT (31) , deberá surtirse un procedimiento atinente a su preparación, concertación y consultas, que entraña un fuerte componente democrático previo a su adopción definitiva, que exige no solo la participación activa de los órganos representativos por antonomasia a nivel territorial, sino que también la ley ha ordenado que los concejos, a su vez, previo a la adopción del POT permitan una amplia y participativa deliberación de todos los ciudadanos:

i) Elaboración del proyecto de POT: El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de ordenamiento territorial, y de someterlo a consideración del consejo de gobierno (L. 388, art. 24, inc. 1º).

ii) Consulta a la corporación autónoma regional o a la autoridad ambiental correspondiente, para que imparta su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia (L. 388, art. 24, num. 1º).

iii) Consulta al consejo territorial de planeación para que rinda concepto y formule recomendaciones (L. 388, art. 24, num. 3º).

iv) Durante el período de revisión del plan por la corporación autónoma regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la junta metropolitana y el consejo territorial de planeación, la administración municipal o distrital debe solicitar opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizar convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las juntas administradoras locales. A este propósito, debe exponer los documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y debe recoger las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan.

Igualmente pondrá en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de la Ley 388 (L. 388, art. 24, num. 4º). De modo que, las administraciones municipales y distritales deben establecer los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto del plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo (art. 24, num. 4º, eiusdem), participación que solo se logra si se utilizan los medios que permitan conocer el proyecto.

Así las cosas, la ley insiste en que la consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación (art. 24, num. 4º, par., eiusdem) (32) . En suma, las medidas estatales que se adopten, deben estar precedidas de un proceso serio de concertación con la sociedad civil.

v) Luego de surtir la etapa de participación democrática y concertación institucional, el alcalde tiene 30 días para presentar el proyecto definitivo al concejo municipal (33) , quien debe adoptarlo por acuerdo (34) dentro de los 60 días siguientes y si no lo hace lo hará el alcalde por decreto.

De tiempo atrás se encuentra determinado por la jurisprudencia constitucional que:

“… las regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no solo los derechos individuales sino también los intereses colectivos en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se establecen normas que reglamentan la construcción de viviendas señalando el volumen y altura de los edificios, imponiendo la obligación de dejar espacio suficiente entre un edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes, calles peatonales, vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor utilización del espacio habitable, para beneficio de la comunidad.

Cabe agregar aquí que de conformidad con el artículo 313-2 de la Constitución Nacional compete a los concejos municipales “adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas”; planes que al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 339 ib., deben elaborar y adoptar “de manera concertada” con el Gobierno Nacional, “con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley”. Igualmente les corresponde “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (C.N., art. 313-7) (35) (negrillas fuera de texto original).

Regulaciones urbanísticas en las que ocupa un lugar especial el espacio público, definido en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, en una acepción amplia, como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Según este precepto hacen parte del espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, así como también los parques y plazas, así como las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos. A su turno, el artículo 2º del Decreto 1504 de 1998 (36) , reglamentario de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, define al espacio público como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes (37) . Según el artículo 5º del Decreto 1504 de 1998 el espacio público está conformado por el conjunto de elementos constitutivos (naturales, artificiales o construidos) y complementarios. Dentro de los primeros, esto es, los elementos constitutivos artificiales o construidos están las áreas de los sistemas de circulación peatonal y vehicular y las áreas articuladoras del espacio público de encuentro y recreación (38) .

En tal virtud, el espacio público es el elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, así como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por lo tanto se constituye en uno de los principales elementos estructurales de los planes de ordenamiento territorial (D. 1504/98, art. 7º). Es por ello que en la ley ocupa especial importancia la incorporación en sus distintos componentes de normas atinentes al espacio público en los planes de ordenamiento territorial; así en el componente general (39) debe incluirse la definición de políticas, estrategias y objetivos del espacio público en el territorio municipal o distrital, la definición del sistema del espacio público y delimitación de los elementos que lo constituyen en el nivel estructural, y las prioridades establecidas en el artículo 3º del Decreto 879 de 1998 (40) , cuando haya lugar. Por su parte en el componente urbano (41) debe incluirse, entre otros, la definición del sistema de enlace y articulación entre los diferentes niveles y las acciones y proyectos necesarios para consolidar y complementar este sistema (D. 1504/98, art. 8º).

Así mismo, en los términos del artículo 21 de la Ley 388 debe existir armonía del POT con el plan de desarrollo del municipio, ya que aquel define a largo y mediano plazo un modelo de ocupación del territorio municipal y distrital, señalando su estructura básica y las acciones territoriales necesarias para su adecuada organización, el cual estará vigente mientras no sea modificado o sustituido. En tal sentido, en la definición de programas y proyectos de los planes de desarrollo de los municipios se tendrán en cuenta las definiciones de largo y mediano plazo de ocupación del territorio. En punto de la clasificación de usos del suelo que son materia del POT, la Ley 388 en su capítulo 4º (arts. 30 a 35) pone de manifiesto que los suelos serán clasificados en urbano, rural y de expansión urbana (42) .

El artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, precepto reiterado por el Decreto 1504 de 1998, señala que compete exclusivamente a las corporaciones públicas de elección popular del orden municipal determinar el destino de los bienes de uso público, o lo que es igual, la afectación de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas, no podrá ser determinado sino por los concejos:

ART. 6º—El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito (se resalta).

En tal virtud, las acciones urbanísticas, entre ellas sin duda se subsume las relativas a la peatonalización de todo un sector de una ciudad, en cuanto se refiere no simplemente a las condiciones del tránsito vehicular (43) sino que afectan de manera sensible las políticas de ordenamiento territorial de sus habitantes, han de ser definidas en el respectivo POT, en razón a que, como se vio, este tipo de regulaciones atañe a los usos del suelo. Ahora, tal y como quedó expuesto, la acción urbanística (44) —a partir de la Constitución de 1991— supone una amplia participación democrática que se surte a lo largo del proceso de adopción de estas normas. Con esta perspectiva, esta corporación ha sostenido que el plan maestro de estacionamientos, que compete aprobar exclusivamente a los concejos, debe sujetarse al POT (45) .

Lo anterior indica que si bien la facultad regulatoria en materia de derechos constitucionales por principio radica de manera exclusiva en el Congreso de la República, en lo que se conoce como reserva de ley, la Constitución ha confiado a los concejos, con arreglo a la Constitución y a la ley, la tarea de regular en ciertos ámbitos el derecho colectivo del espacio público, previsto como tal por el artículo 4º de la Ley 472 en consonancia con el artículo 82 Constitucional (46) , como parte integrante de la facultad reglamentaria de los usos del suelo (47) .

Sobre los presupuestos anteriores se ha de indicar que ese conjunto de decisiones regulatorias, por expreso mandato constitucional reiterado por el legislador, han de ser adoptadas por los concejos municipales —con arreglo a la ley— (48) , en lo que bien podría denominarse “reserva de acuerdo”, como garantía del derecho colectivo al espacio público (49) frente a las atribuciones regulatorias residuales del alcalde respectivo, entre ellas, las de tránsito. En efecto, acorde con las normas que gobiernan la materia, a los concejos les compete la función de adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio —el cual incluirá la reglamentación de los usos del suelo—; expedir el plan general de ordenamiento físico territorial; adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, reglamentar los usos del suelo.

Así, el ordenamiento espacial del territorio, por ministerio de la Constitución y la ley, la intervención del Estado en los usos del suelo (C.P., art. 334 (*)(50) ) y, en fin, todas las acciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente —con arreglo a lo dispuesto en la ley— en los concejos, en tanto la destinación del espacio público que allí se define responde a la satisfacción de una necesidad colectiva, o lo que es igual, responde a una expresión nítida de la prevalencia del interés público. En otros términos, los alcaldes desempeñan tan solo un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales, enderezados a ordenar la vida urbana del municipio. De ahí que el artículo 4º de la Ley 388 prescriba:

ART. 4º—Participación democrática. En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones.

Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2º de la presente ley.

La participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas, en los términos establecidos en la ley y sus reglamentos (negrillas de la Sala).

Carácter concertado de esa función pública (L. 388/97, art. 3º) reiterado por el artículo 5º eiusdem:

ART. 5º—Concepto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización,transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales (se resalta).

No se trata, entonces, tan solo de una simple definición de competencias, sino de una garantía previamente definida por el legislador, en consonancia con expresos mandatos constitucionales, a favor de la comunidad, como titular de ese derecho difuso. Esa reserva de acuerdo que propicia una gobernabilidad más democrática y cercana al ciudadano que privilegie la concertación con la comunidad en los procesos de construcción de ciudad, en orden a “lograr la integración de diversos propósitos particulares en función de los objetivos de interés general” (51) , es ratificada por el artículo 40 del Decreto 1504 de 1998 (52) :

ART. 4º—El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público no podrá ser variado sino por los concejos municipales o distritales a través de los planes de ordenamiento territorial o de los instrumentos que los desarrollen aprobados por la autoridad competente, siempre que sean sustituidos por otros de características y dimensiones equivalentes o superiores. La sustitución debe efectuarse atendiendo criterios, entre otros, de calidad, accesibilidad y localización (negrillas no originales).

Por manera que, esta garantía que prima facie podría reducirse a una mera formalidad, se constituye en un instrumento de defensa de los contenidos materiales del derecho colectivo que se estudia. Como se advirtió, el ordenamiento territorial es un proceso que entraña una serie de decisiones administrativas a cargo de los municipios, las cuales solo pueden ser adoptadas de manera concertada (53) , de ahí que la democracia que impregna todo el largo proceso de adopción de estas medidas, se constituya en una garantía específica del derecho colectivo al uso del espacio público, prefigurada por las normas a favor de los destinatarios de las mismas. Es por ello que la planeación urbana debe ser objeto de la mayor divulgación en orden a permitir la participación de la comunidad, pues el aprovechamiento urbano (calles, plazas, parques, barrios, servicios, destino de fondos, construcciones, volúmenes, altura, etc.), hace parte de las decisiones públicas (54) . Quiere esto decir que, en materia de regulación del territorio, el POT no puede ignorar las previsiones legales que exigen y fomentan la participación democrática. En otros términos, los planes de ordenamiento territorial no pueden ser adoptados sin tener en cuenta las disposiciones legales que garantizan la participación de la comunidad en la adopción y ejecución de las mismas (55) , y las decisiones que en ellos deben contenerse, como sería el caso de peatonalizar todo un sector de una ciudad, no pueden ser adoptadas por otros instrumentos regulatorios, como serían las normas de tránsito.

Esta participación democrática adquiere mayor importancia si se tiene en cuenta que la vigencia mínima del plan de ordenamiento territorial, de los componentes y contenidos y del programa de ejecución, equivale a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, por lo que el momento previsto para la revisión debe coincidir con el inicio de un nuevo período y de esas administraciones (L. 388/97, art. 28 y D. 879/98, art. 8º). Con todo, es preciso indicar que el artículo 12 de la Ley 810 de 2003, en consonancia con el Decreto Reglamentario 2079 de 2003, permite revisar y hacer ajustes a los POT, siguiendo eso sí, los trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997. Dicho de otra manera, la función pública (L. 388, arts. 3º y 5º y D. 1504/98, art. 1º) que compete a las autoridades municipales de disponer de los instrumentos regulatorios que buscan orientar el desarrollo del respectivo territorio y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, implica la necesaria participación ciudadana en los mismos. Así, entendida la planeación urbana como un proceso sus normas solo adquieren coerción, si su adopción está precedida de la creación de consenso en torno a las reglas de comportamiento por adoptar, que propicie la participación de todos en las decisiones que los afectan.

En otros términos, esos instrumentos regulatorios implican la participación activa de los diversos destinatarios: moradores, gremios, asociaciones civiles, etc., todos ellos futuros afectados con las determinaciones que se adopten. Obviar este trámite de concertación, participación y aprobación de los POT no entraña, entonces, solamente una infracción al principio de legalidad de las actuaciones de la administración municipal, sino que al mismo tiempo supone la vulneración del derecho de la colectividad al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público (L. 472, art. 4º, lit. d), en cuanto que a la comunidad, como primera afectada con las medidas adoptadas, se le impide participar en la adopción de las normas respectivas. Es de resaltar que la Ley 136 de 1994 al regular las atribuciones del concejo privilegió su ámbito de competencias normativas frente a las del alcalde:

ART. 32.—Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: (…). PAR. 2º—Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la ley (se resalta).

Según lo imperado por el numeral primero del artículo 315 de la Constitución es atribución del alcalde, en su calidad de primera autoridad de policía, cumplir y hacer cumplir —en su respectivo ámbito territorial— la Constitución, la ley (56) , los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo, como ejecutor de estos últimos, por lo que mal haría en invadir competencias privativas de los concejos, cuando es su deber cumplir y hacer cumplir las decisiones de dichas corporaciones y sujetarse a lo dispuesto en el POT. Debe resaltarse, adicionalmente, que el artículo 5º de la Ley 136 enlista el de responsabilidad, dentro de los principios orientadores de la administración municipal, lo que significa que el cumplimiento de las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución y en esa ley y sus actuaciones no podrán conducir a la desviación o abuso de poder y se ejercerán para los fines previstos en la ley.

Se trata de un instrumento jurídico a través del cual se adoptan decisiones que afectan un derecho colectivo del que es titular toda la comunidad, de ahí la importancia de su carácter consensual (57) . De allí que, las autoridades deban garantizar la participación efectiva de todos los habitantes en la adopción de estas normas, participación que podrá desarrollarse —entre otros mecanismos— en audiencias públicas y en la intervención en la formulación y discusión de los planes de ordenamiento (L. 388, art. 4º) y en la celebración de un cabildo abierto previo (L. 507/99, art. 2º). Estos mandatos legales son un claro desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2º Constitucional cuando señala dentro de los fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”; expresión —así mismo— del principio democrático (C.P., art. 1º (*) ), como modelo de comportamiento social y político que rebasa el simple escenario electoral (58) de nuestro Estado social de derecho; marco jurídico a partir del cual el constituyente formuló los fines del ordenamiento superior (preámbulo), en tanto el poder público emana del pueblo (C.P., art. 3º (*) ).

Síguese de todo lo anterior que, en tratándose del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de manera excepcional y por ministerio de la ley, para su configuración deben conjugarse la democracia representativa y la democracia participativa, en razón a que la decisión por tomar versa no solamente sobre derechos constitucionales individuales (C.P., art. 24 (*) ) del peatón sino que también atañe a aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, propias de la vida en ciudad.

3.3. Regulación de suelos y protección de zonas históricas (59) y en especial la aplicable a Cartagena de Indias.

A fortiori, tratándose de zonas históricas (60) , las normativas deben prestar particular interés a la formulación de incentivos para mantenerlos en su estado original y lograr el control que se pretende sobre los inmuebles calificados de históricos, frenando la desvalorización e incentivando su uso económico dada su representatividad social como expresión de la memoria urbana, sin olvidar que se enmarcan dentro de las zonas turísticas, de acuerdo a la Carta de Venecia y como corolario del deber constitucional del Estado de proteger las riquezas culturales de la Nación (C.P., art. 8º (*) ), del deber estatal de promover y fomentar el acceso a la cultura (C.P., art. 70 (*) ), del deber de fomento y estímulo a la cultura (C.P., art. 71 (*) ) y protección especial del patrimonio cultural de la Nación (C.P., art. 72 (*) ); en desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 397 de 1997, por la cual se dictaron normas para la protección del patrimonio cultural de la nación.

En lo que respecta a Cartagena de Indias si bien es cierto que la Ley 768 de 2002 (61) , por la cual se adopta el régimen político, administrativo y fiscal de los distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, se ocupa de señalar que sus órganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del régimen ordinario aplicable a los demás municipios del país (art. 2º) y que sus disposiciones especiales prevalecen sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios, no es menos cierto que la misma norma enseña que en aquellos eventos no regulados por las normas especiales, se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios (art. 2º).

De otra parte, el artículo 6º claramente señala que los concejos distritales ejercerán las atribuciones que la Constitución y la ley les atribuyen a los concejos municipales, y adicionalmente ejercerán las siguientes atribuciones especiales: “(…) 2. Dictar las normas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales, el espacio público y el medio ambiente”. Al paso que dentro de las atribuciones del alcalde mayor se establece en el numeral segundo del artículo 9º: “presentar proyectos de acuerdo sobre los planes o programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, con énfasis en aquellos que sean de especial interés para el distrito, en las áreas del turismo, la industria, la actividad portuaria, el transporte multimodal, las telecomunicaciones y la educación”. Y si bien el artículo 39 de la misma ley asigna a las “autoridades distritales” la atribución de definir políticas, adoptar medidas y asignar recursos para la preservación, recuperación, protección, defensa y aprovechamiento en beneficio colectivo, de los bienes, monumentos, acontecimientos y demás elementos que integran el patrimonio arquitectónico, artístico o cultural de los distritos, así como de los que forman parte del patrimonio cultural de la Nación, para los propósitos señalados, la administración distrital procederá en coordinación con los órganos y autoridades regionales y nacionales con competencia en la materia.

El artículo 17 del Decreto 1504 de 1998 faculta, a su vez, a los municipios y distritos para crear de acuerdo con su organización legal entidades responsables de la administración, desarrollo, mantenimiento y apoyo financiero del espacio público, con el objeto de que cumplan, entre otras, las siguientes funciones: Articulación entre las distintas entidades cuya gestión involucra directa o indirectamente la planeación, diseño, construcción, mantenimiento, conservación, restitución, financiación y regulación del espacio público; elaboración y coordinación del sistema general de espacio público como parte del plan de ordenamiento territorial y definición de escalas y criterios de intervención en el espacio público. Se busca, pues, un uso racional del suelo pero cuya definición está precedida de la participación de todos los actores involucrados, en tanto la misma permite la concurrencia de todos los agentes involucrados en ordena a propiciar un mejor reparto de cargas y beneficios que se derivan de la operación urbanística.

De esta suerte no se advierte en el abanico de atribuciones asignadas al alcalde distrital una que de modo especial configure un régimen singular que le permita so pretexto de regular el tránsito peatonal y vehicular, entrar a adoptar disposiciones propias de la reglamentación de los usos del suelo, propias del POT.

3.4. Núcleo esencial del espacio público en los planes de ordenamiento territorial.

La Constitución y la ley no solo han prefigurado una defensa sui generis para el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público mediante la reserva de acuerdo, sino que también media una suerte de núcleo esencial intangible por parte del regulador administrativo, que se traduce en la imposibilidad para los concejos de restringir la esencia misma del derecho al punto de hacerlo desaparecer. Puede citarse, a guisa de ejemplo, el artículo 6º del Decreto 1504 de 1998, que establece una especial protección a personas cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida (L. 361/97 y D. 1660/2003):

ART. 6º—El espacio público debe planearse, diseñarse, construirse y adecuarse de tal manera que facilite la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea esta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad, de conformidad con las normas establecidas en la Ley 361 de 1997 (62) y aquellas que la reglamenten.

Así mismo, también conviene mencionar el artículo 15 eiusdem, al tenor del cual en la formulación del plan de ordenamiento territorial la estimación del déficit cualitativo y cuantitativo será la base para definir las áreas de intervención con políticas, programas y proyectos para la generación preservación, conservación, mejoramiento y mantenimiento de los elementos del espacio público.

Del mismo modo, de conformidad con los artículos 5º y 6º de la Ley 388 de 1997, en consonancia con el artículo 2º del Decreto 879 de 1998, el ordenamiento del territorio municipal o distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planeación física concertadas y coherentes, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas para disponer de instrumentos eficaces de orientación del desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y de regulación de la utilización, ocupación y transformación de su espacio físico. En cuanto a su contenido dichas normas señalan que el ordenamiento territorial debe ser acorde con las estrategias de desarrollo económico del municipio y distrito y armónico con el medio ambiente y sus tradiciones históricas y culturales. Igualmente, el ordenamiento del territorio tiene por objeto dar a la planeación económica y social su dimensión territorial, racionalizar la intervención sobre el territorio y propiciar su desarrollo y aprovechamiento sostenible (D. 879/98, art. 2º). También, el ordenamiento del territorio tendrá en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; las condiciones de diversidad étnica y cultural; así como la utilización óptima de los recursos naturales, económicos y humanos para el logro de una mejor calidad de vida (D. 879/98, art. 2º).

Por otra parte, la ley previó las unidades de actuación urbanística (L. 388, art. 39 y D. 1507/98, art. 18), con el objeto de facilitar el reparto equitativo de las cargas (las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales, la dotación de equipamientos comunitarios y ejecución de redes de servicio público de beneficio local) y los beneficios (aprovechamientos derivados del proyecto urbanístico), y así evitar en lo posible predios con muchas afectaciones o cargas urbanísticas (63) (como lo sería la peatonalización de todo un sector de la ciudad). Principio de la distribución equitativa de cargas y beneficios, previsto en el artículo 2º de la Ley 388, como uno de los principios determinantes del ordenamiento del territorio, como expresión legal de la cláusula general de igualdad (art. 13 superior) y como manifestación de la solidaridad (C.P., art. 1º (*) ), en un marco de toma de decisiones democráticas.

En definitiva, la especial protección constitucional del espacio público abierto en el artículo 82 de la Carta responde al imperativo de preservar espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, como escenarios a disposición de todos, en orden a satisfacer las necesidades comunes derivadas de la vida en la ciudad, a mejorar la calidad de vida de los asociados en su conjunto, a conciliar los ámbitos sociales en un lugar común y permitir la confluencia de todos en un lugar común de interacción, la protección de ese espacio común para que pueda ser disfrutado por todos al configurarse en lugar de encuentro de la comunidad: fundamentos sobre los que se estructura la cláusula Estado social de derecho (C.P., art. 1º (*) ), sobre la base de la prevalencia del interés general (C.P., art. 58 y L. 388, art. 3º (*) ) en tanto su destino está dirigido a la colectividad. Como función administrativa (L. 489, art. 3º) está subordinada al principio de legalidad que implica más que el ejercicio de una competencia, el despliegue de un deber público de prioritaria atención (art. 6º Constitucional).

Regulación que, por lo demás, debe tener en cuenta también otros derechos colectivos, en especial el de libre competencia (L. 472, art. 4º, ord. i) y los derechos de los consumidores y usuarios (L. 472, art. 4º, ord. n), como expresiones de nuestro modelo económico constitucional (C.P., arts. 333 y 334 (*) ) fundado en la garantía de la libertad de competencia económica, en el marco de una economía de mercado.

3.5. Especial protección del espacio público en sede popular.

De cuanto antecede se concluye, sin mayor dificultad, que la Constitución ha querido dar una protección especialísima al derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, connotación especial que aparece en primer lugar al refrendar el principio fundamental consagrado en su artículo 1º referente al carácter prevalerte del interés general, prevalencia ratificada por el legislador (64) :

ART. 82.—Constitución Política. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común (se resalta).

A estos efectos la Constitución instituyó las acciones populares como instituto para la defensa de esa modalidad de derecho colectivo (65) , aspecto sobre el cual ya se había ocupado el Código Civil (66) y la Ley 9ª de 1989 (67) antes de la expedición de la Carta de 1991.

4. Lo probado en el proceso.

Se encuentra acreditado en el proceso:

4.1. Que mediante el decreto 1166 de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, se definieron los corredores peatonales y la zona de influencia en el centro histórico del Distrito Turístico de Cartagena, durante la temporada de navidad, esto es, del 21 de diciembre de 2001 al 21 de enero de 2002; además se establecieron multas para los infractores de esta medida y no se autorizó el tránsito de vehículos.

“ART.1º—Señálese como corredores para uso peatonal y zona de influencia en el centro histórico, desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 21 de enero de 2002, los siguientes:

Corredores:

“Corredor Cultural Plazas Fundacionales: Se inicia en el cruce de la Plazuela Santa Teresa con carrera 2ª, continúa por la calle San Juan de Dios, Plaza de San Pedro Claver, Plaza de la Aduana, Plazuela Adolfo Pareja, Plaza de los Coches, Plaza de la Paz, Plazuela del Banco Unión hasta empalmar con la avenida Escallón, de allí continúa hasta llegar a la intersección con la calle del Tablón.

“Corredor Cultural Plaza de Bolívar: Se inicia en la Plaza de los Coches, continúa en la calle Porto Carrero, calle Román, Plaza de la Proclamación, Parque de Bolívar, calle de la Inquisición y calle Baloco hasta llegar a la intersección con carrera segunda (ver plano).

“Corredor Cultural de Santo Domingo: Se inicia en el cruce de la Plaza de Santa Teresa con calle Ricaurte, continúa hacia las calles de Santa Teresa, Santo Domingo Chiquito y de la Factoría, hasta llegar a la intersección con la carrera segunda o anillo perimetral interior (ver plano).

“Corredor Cultural de la Merced: Se inicia en el cruce de la Plaza de San Pedro Claver, continúa hacia las calles de San Pedro Claver, Santos de Piedra, De la Iglesia, de Don Sancho, hasta llegar a la intersección con la Plazuela de la Merced (ver plano).

Zonas de influencia:

“a) Inicia en la carrera 2ª hasta la carrera 5ª sobre las calles Gastelblondo, Mantilla y Estrella.

“b) Inicia en la carrera 2ª hasta la carrera 5ª sobre el callejón de los Estribos, calles Santo Domingo y calle de Ayos.

“c) Inicia en la carrera 2ª hasta la Plaza de la Aduana, sobre las calles: Vicaria de Santa Teresa, de las Damas y callejón de la Amargura.

“d) Inicia en la Plaza de la Aduana, calle de Nuestra Señora del Río, calle Cochera del Gobernador hasta el empalme con la Calle Román.

“e) Inicia en la Plaza de la Aduana, Calle del Candilejo, Calle Vélez Daníes, hasta el empalme de estas con Calle Román y Landrinal respectivamente.”

La destinación como corredor peatonal de unas vías se traducía en la prohibición casi total de la circulación por ellas, de automóviles comoquiera que la veda se estableció dentro de los siguientes horarios: “ART. 2º—Establézcase el siguiente horario para los corredores peatonales y zonas de influencia, señalados en el artículo anterior: de 7 de la mañana a 1 de la mañana. Se permitió el descargue de mercancías en las horas de la madrugada, cuando en el parágrafo del mismo artículo se dispuso: “PAR.—Establézcase como horario de descargue de mercancía de 2 de la mañana a 6 de la mañana”. Igualmente fueron establecidas multas para los infractores de la prohibición así:

“ART. 4º—Sanciónase con las siguientes multas a los infractores de estas disposiciones:

Para conductores de vehículos no automotores: Transitar por andenes y demás lugares destinados al tránsito de peatones. Multa de dos (2) salarios mínimos diarios legales vigentes (D. 1344/70, art. 176, num. 4º).

Para motociclistas: Transitar por las aceras o lugares destinados a los peatones y donde la autoridad lo prohíba. Multa de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes (D. 1344/70, art. 156, num. 4º).

Para conductores de vehículos automotores en general: Transitar en zonas y en horas prohibidas. Multa de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes (D. 1344/70, art. 178, num. 4º).

En cuanto a la circulación de los coches turísticos, se permitió en el siguiente horario: “ART. 5º—Permítase el ingreso de coches turísticos a los corredores peatonales y zonas de influencia, en los siguientes horarios: De 3 de la tarde a 5 de la tarde y de 8 de la noche a 7 de la mañana”.

Como fundamento de esta decisión se esgrimió que de conformidad con el Código Nacional de Tránsito (D. 1344/70), se faculta a las organismos de tránsito dentro de su respectiva jurisdicción, para expedir normas y tomar las medidas necesarias para el mejor ordenamiento del tránsito de personas, animales y vehículos; para determinar las zonas de parqueo prohibido y las zonas y horarios de cargue y descargue de mercancías, y que ante la necesidad de garantizar el funcionamiento normal del tránsito peatonal del centro amurallado de la ciudad se hacía necesaria tal decisión, con el fin de brindar condiciones de seguridad y disfrute colectivo de todos los ciudadanos (fls. 36 a 41, c.1).

4.2. Que mediante el Decreto 35 del 21 de enero de 2002, expedido por la misma autoridad municipal y con fundamento en la misma norma y en las mismas consideraciones, se prorrogó hasta el 8 de abril de 2002, la vigencia de los corredores peatonales, se aumentó el horario de la restricción vehicular, se modificó el horario de cargue y descargue y se determinaron dos puntos exclusivos para el acceso de los vehículos autorizados en este mismo decreto en su artículo séptimo, tales como aquellos de servicios especiales de turismo, de empresas de servicios públicos, de seguridad, funerarios y de valores (fls. 42 a 51, cdno. 1).

Sobre la ampliación en el tiempo de la medida, se dispuso:

“ART. 1º—Prorrógase hasta el día 8 de abril de 2002, la vigencia del Decreto 1166 de Diciembre 19 de 2001, en el sentido de mantener los siguientes corredores peatonales y zonas de influencia del centro histórico, libres de la circulación de vehículos automotores (…)”.

El horario de la restricción se amplió así:

“ART. 2º—Adóptese los siguiente horarios en los corredores y zonas de influencia:

• Entre las 7:00 a. m. y 4:00 a. m., del día siguientes (sic), el uso de los corredores será exclusivamente peatonal.

• Entre las 7:00 a. m. y 11:00 a. m., se permitirá el cargue y descargue de mercancías, menajes domésticos y otros insumos, para el sector comercial y residencial, actividad esta que no deberá exceder del término de una hora, 30 minutos, siempre dentro del horario inicialmente señalado, y que se realizará en vehículos cuyo peso no supere las 3.5 toneladas. De igual forma estos vehículos deberán encontrarse radicados en Cartagena.

Igualmente fueron determinados unos puntos de entrada y de salida, para los vehículos motorizados, y el tiempo máximo de permanencia así:

“PAR. —Se determinan como puntos exclusivos de entrada y salida., para los vehículos autorizados, los siguientes:

“Entrada: Calle San Juan de Dios.

“Salida: Calle de la Merced”.

“El tiempo máximo de permanencia de los vehículos autorizados dentro de los corredores peatonales, será de 1 hora, controlados con relojes en los puntos de entrada y salida. Exceptuándose de ese término los vehículos que ingresan para ser ubicados en parqueaderos internos”.

En esta oportunidad se ordenó a las autoridades distritales y de policía, encargarse del control de los espacios públicos, e impedir su invasión por vendedores ambulantes. En el artículo 3º se estableció:

“ART. 3º—Corresponde a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, hacer cumplir este decreto, dando aplicación a las disposiciones del Código Nacional de Tránsito. Las autoridades distritales conjuntamente con la Policía Nacional se encargarán del control de los espacios públicos e impedirán su invasión por parte de los vendedores ambulantes o estacionarios y del comercio formal”.

Así mismo se consagró el otorgamiento de salvoconductos para el ingreso y permanencia, en los corredores peatonales, de los residentes en el área. Dispuso al respecto el artículo 4º:

“El Departamento Administrativo de Tránsito y Trasporte expedirá a los propietarios o poseedores de vehículos, residentes en el área de los corredores peatonales, el salvoconducto para el ingreso y permanencia en estos, de conformidad con los términos, efectos y alcances establecidos en el presente decreto, y sin perjuicio en lo dispuesto en las normas de tránsito”.

Se reiteró la imposición de multas a los infractores de la prohibición y se permitió el ingreso de los coches turísticos en los horarios y dentro de los parámetros que establecieran la corporación de turismo, la gerencia de espacio público y movilidad y el Datt (arts. 5º y 6º).

En el artículo 7º se permitió el ingreso sin restricciones de los siguientes vehículos:

• Servicio especial de turismo a los corredores, durante los días de arribo de buques, previa presentación del cronograma de llegadas y recorridos dentro de los corredores peatonales.

• Vehículos de empresas de servicios públicos como aseo, agua, luz y teléfono.

• De seguridad: Policía, Datt, CTI y bomberos.

• Especiales: Funerarios, de operativos distritales, de valores etc.

4.3. Que mediante el Decreto 241 de 2002, expedido por la misma autoridad municipal, se adoptaron los corredores peatonales y zonas de influencia de los decretos anteriores y las medidas necesarias para la implementación del sistema de movilidad peatonal, desde el 9 de abril de 2002 hasta el 15 de junio de 2002. Esta decisión se acogió con fundamento en el Código Nacional de Tránsito y en el objetivo 6 del Acuerdo 14 del 9 de mayo de 2001, mediante el cual se aprobó el plan de desarrollo distrital en el que se estableció el denominado sistema de movilidad peatonal, de frente a la necesidad de mantener las medidas que ayuden a dignificar el título otorgado por la Unesco a la ciudad de Cartagena como patrimonio histórico de la humanidad y de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, teniendo en cuenta que más del 90% de la población no posee vehículo particular.

Este decreto dejó como corredor vehicular, en horario de 7 a. m. a 4 p. m., una de las zonas de influencia; se aumentó el horario de carga y descarga de menajes y mercancías, pero el ingreso de cada vehículo para cargar o descargar no puede ser superior a una hora; se fijaron puntos exclusivos para entrada y salida, se autorizaron salvoconductos para el ingreso de los vehículos de propiedad de los residentes del sector y se continuó con la autorización de ingreso de vehículos especiales (fls. 52 a 58, cdno. 1 y 329 a 335 cdno. 3, copia auténtica).

También se previó que las autoridades distritales y de policía se encargaran del control de los espacios públicos e impidieran su invasión por parte de los vendedores ambulantes o estacionarios y del comercio formal.

4.4. Que a través de Acuerdo 14 de 2001 el concejo aprobó el plan de desarrollo, el cual, como objetivo Nº 6, denominado “Cartagena para todos”, planteó la construcción de un sistema de movilidad, equipamientos colectivos y espacios públicos que permitiera a los ciudadanos disfrutar de un paisaje urbano a escala humana, con identidad y en armonía con el medio ambiente (fls. 166 y ss., cdno. 2).

Para el cumplimiento de este objetivo, se estableció como proyecto estratégico el denominado “movilidad urbana y espacio público” (estrategia 1), que pretendía implementar un sistema de transporte público colectivo, definido por rutas estructurantes y alimentadoras que articularan los sectores de la ciudad y los espacios de movilidad urbana. Se dirigía a la recuperación del espacio público en la ciudad que apuntaba “a los objetivos de elevar la calidad de vida de los habitantes, a la creación de espacios de encuentro entre los ciudadanos, al reconocimiento de la multiculturalidad, la convivencia con su entorno y del sentido de pertenencia. Por otra parte, el ornato y mantenimiento de los espacios públicos incrementa la productividad y competitividad urbana, el desarrollo de nuevas actividades y el fomento del turismo. En este marco se definen como prioritarios los programas de recuperación y ordenamiento del espacio público del centro histórico; la recuperación ambiental orientada a la conformación del parque de La Popa y los parques, plazas, parques lineales en rondas de canales, paseos peatonales y ciclovías en las zonas urbanas. Sus fuentes de financiación son recursos del distrito, del sector privado y de cofinanciación. El proyecto va ligado al estímulo a la creación artística y cultural”.

En cuanto a los programas establecidos para cumplir con la estrategia mencionada, se encontraba el llamado “sistema de movilidad peatonal”, con el cual se “diseñarán y construirán espacios públicos para el peatón, priorizando la intervención en los ejes viales estructurantes, mediante la implementación del subprograma ‘corredores urbanos’ y en las áreas patrimoniales, mediante la definición de ejes que vinculen espacios públicos significativos para contener monumentos del orden nacional y distrital. Este subprograma comprende en el centro y la ciudad histórica, los siguientes espacios: corredores culturales, plazuelas interiores y calles reales”.

Como metas para lograr el cumplimiento del mencionado objetivo 6º, en cuanto al programa del sistema de movilidad peatonal, se señaló la “adecuación de vías y andenes para el centro histórico”, y como indicadores del logro, se indicó: “andenes del centro histórico adecuados”. El presupuesto para este programa se fijó en $ 6.150.000,oo (fls. 172, 173, 209 y 211, cdno. 2).

4.5. Que en el Decreto 977 de 20 de noviembre de 2001, documento que allegó el curador urbano Nº 2 en cumplimiento del auto de pruebas del 6 de febrero de 2004, se señalaba como uno de los objetivos relacionados en el artículo 9º, numeral cuarto, el denominado “Bienestar social y prosperidad colectiva”, que indicaba como estrategia en el tema del transporte público, el “diseño y puesta en marcha de un sistema de movilidad distrital”.

El artículo 516 del mencionado POT, señaló que los planes y programas de la administración se enmarcarían fundamentalmente en la consecución de los siguientes objetivos:

• “Mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del centro histórico, área de influencia y periferia histórica.

• Conservación y restauración del patrimonio inmueble.

• Recuperación y embellecimiento del paisaje urbano del centro histórico, área de influencia y periferia histórica. (...)”.

A su vez, el artículo 517 ídem, estableció para el plan vial, un ordenamiento de la circulación vehicular del centro histórico, área de influencia y periferia histórica a través de control de accesos y selección de vehículos, reorganización de rutas de buses, horario de cargue y descargue, horarios diversificados para acceso de vehículos, rectificación de vías, sentido de vías, ejes peatonales y vehiculares, estacionamiento y recorridos turísticos. Y el artículo 518 de la misma normatividad, dispuso para la revitalización del espacio público del centro histórico y de su área de influencia y periferia histórica, la dotación y amoblamiento urbano (textura de pisos, bancas, iluminación, señalización etc.), ornamentación; usos (recreativos, culturales), estudio de color de fachadas; reorganización de ventas estacionarias y ambulantes; tratamiento de zonas verdes internas y externas de la muralla y recorrido sobre la muralla (fls. 315 a 323. cdno. 2).

La anteriores disposiciones fueron tomadas del artículo 103 del Acuerdo 6 del 1992, expedido por el Concejo Municipal de Cartagena, mediante el cual se reglamentó el “patrimonio inmueble del Centro Histórico de Cartagena, se modificó la estructura administrativa del departamento de planeación distrital y se dictaron otras disposiciones” (fls. 326 a 328, cdno. 2). Este documento fue allegado por la señora Silvana Gaimo Chávez en cumplimiento del compromiso adquirido con el a quo en su declaración (fl. 325, cdno. 2).

4.6. Que el Concejo de Cartagena de Indias, dado el malestar ocasionado por la medida distrital, el 22 de marzo de 2002, una vez debatió la problemática surgida con ocasión de los decretos municipales que cuestiona esta acción popular, aprobó una proposición dirigida al gobierno municipal, en los siguientes términos:

“El concejo distrital en sesión de la fecha solicita al alcalde distrital doctor Carlos Díaz Redondo que terminada la temporada turística de semana santa, levante las medidas concertando con Fenalco, cámara de comercio y residentes para que hacía un futuro se puedan lograr medidas que cumplan con el objetivo “prosperidad para todos” (fls. 83 a 154, cdno. 2) .

4.7. Que al 28 de febrero de 2003 la calle de las damas ya no estaba cerrada, que había vallas móviles, señales de prohibido parquear, mesas de algunos negocios en la vía pública, que el tránsito de vehículos de servicio publico era aproximadamente el 90% del total que transita por el sector y en su mayoría iban desocupados, que había tres ventas estacionarias, según se constató en la inspección judicial practicada por el a quo en esa fecha a la ciudad amurallada.

Hay que destacar que el actor aportó copias auténticas de los decretos cuestionados y del acta de sesión del concejo municipal, los demás documentos relacionados anteriormente fueron aportados por los demás sujetos procesales en las mismas condiciones.

Sin embargo, el demandante también aportó copias informales de los siguientes documentos:

i. Oficio remitido por el sector comercial de la ciudad amurallada al alcalde de Cartagena, el 23 de enero de 2002, en el que le manifestó su desconcierto por la decisión de ampliar la medida de peatonalización en la ciudad amurallada y solicitó una mesa de concertación con todos los gremios directamente afectados para discutir sus puntos de vista (fl. 86 cdno. 1).

ii. Una encuesta realizada por la Cámara de Comercio de Cartagena dirigida al sector comercial, que arrojó que la mayoría de los comerciantes (78%) no están de acuerdo con la medida, que un alto porcentaje (67%) y que está de acuerdo con la implantación de un horario de tránsito sin parqueo que flexibilice la restricción (fls. 75 a 84, cdno. 1).

iii. De varios avisos de prensa en los cuales se hace referencia al malestar de los comerciantes y residentes del sector (fls. 59, 116 a 168, 211 a 215 del cdno. 1, y 252 a 256 del cdno. 2).

iv. Treinta y ocho fotos de las vías cerradas del centro amurallado (fls. 60 a 74, cdno. 1).

v. De varias cartas dirigidas por el sector comercial, por la directora ejecutiva de Fenalco, a las autoridades distritales para solicitar mesas de concertación, reconsideración y ajustes de la medida, para solicitar la revocatoria directa, para informar sobre la crisis comercial, etc. (fls 88 a 115, cdno. 1).

Todas las copias aquí relacionadas y allegadas por la demandante, carecen de valor probatorio por cuanto no se autenticaron en la forma prevista en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en el trámite de esas acciones, por no existir regulación expresa sobre el tema en el Código Contencioso Administrativo, además de que la ley que desarrolló la materia no estableció valor probatorio a las copias por fuera de los casos contemplados en la norma procedimental citada.

4.8. Que la medida de restricción vehicular se mantiene según lo informado por la oficina asesora jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, en respuesta a requerimiento oficioso formulado por la Sala. Así en comunicación fechada el 23 de diciembre de 2004 y recibida en la correspondencia de esta corporación el 2 de febrero de 2005 se advirtió:

“En cuanto a si existe o no la restricción de circulación de vehículos automotores en las calles de Cartagena, informo que en virtud de comunicación del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, aún persiste tal restricción en las vías que conforman el corredor peatonal, permitiéndose en baja temporada la circulación por algunas vías y en temporada alta el cierre de los corredores peatonales” (fl. 327 cdno. 3).

4.9. Que con posterioridad al Decreto 241 de abril 9 de 2002, fueron expedidos el Decreto 431 de junio 14 de 2002 (fls. 336 a 340 cdno. 3), el Decreto 661 de septiembre 30 de 2002 (fls. 343 a 346 cdno. 3) y el Decreto 23 de enero 16 de 2003 (fls. 347 a 353 cdno. 3), con el objeto de prorrogar la medida de restricción de circulación de vehículos automotores, en algunas calles y parques de la ciudad de Cartagena. Estos documentos obran en copia auténtica remitida por la gobernación en cumplimiento de lo ordenado por la Sala, se destaca que el último de los decretos citados no precisa el carácter temporal de la medida por lo que debe entenderse que la misma tiene a partir de su expedición carácter indefinido.

4.10. Que mediante Acuerdo 6 de 1992 se reglamentó el patrimonio inmueble del Centro Histórico de Cartagena, según copia auténtica remitida por la jefe de la oficina asesora jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, remitida el 14 de marzo de 2005, luego de múltiples requerimientos formulados por la Sala (fls. 367 a 382 cdno. 3), de cuya lectura no se infiere habilitación alguna para el alcalde en orden a que adopte medidas reglamentarias en materia de usos de suelo.

Está acreditado entonces que las medias se tomaron en desarrollo de las atribuciones de tránsito asignadas por la ley, de donde se evidencia la carencia absoluta de competencia por parte del alcalde para reglamentar el uso del suelo del Centro Histórico de Cartagena (68) , quien so pretexto de expedir normas de tránsito (D. 1344/70), modificó sustancialmente el uso de los suelos de las zonas objeto de dicha reglamentación.

En el escrito de contestación de demanda la alcaldía indicó que estas medidas son ajenas al plan de desarrollo y al plan de ordenamiento territorial, pues se trata —a su juicio— de instrumentos que tienen finalidades diferentes al tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas con sujeción al Código Nacional de Tránsito.

En realidad de verdad —como se vio— las atribuciones invocadas desbordan con creces su reducido ámbito, al variar sustancialmente los usos del suelo del centro histórico amurallado de Cartagena. Luego del estudio expuesto se tiene que resulta inadmisible lo afirmado por el demandado en cuanto que la atribución del concejo no fue invadida en tanto las vías continúan con su naturaleza de pública toda vez que “solo se ha reglamentado el uso público de las mismas, ya que es indudablemente público tanto la utilización peatonal como vehicular de las mismas”, afirmaciones que a todas luces desconocen los verdaderos contornos de la amplia atribución regulatoria de los concejos municipales en la materia, como quedó expuesto.

También es claro para la Sala que al establecer una restricción vehicular, sin salvedades ni matices, también se vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público de los más frágiles (ancianos y niños). El alcalde no estaba pues facultado ni constitucional ni legalmente para modificar el POT, perjudicando de paso a un amplio sector de la población, que en ningún momento fue consultada para tomar una medida de esa magnitud. Al hacerlo la autoridad municipal quebrantó el derecho colectivo al uso del espacio público, al presentarse una desviación o abuso de sus atribuciones como autoridad de tránsito, que implica una invasión inconsulta de las atribuciones del concejo como autoridad regulatoria en materia de uso de suelos.

Le asiste, pues, razón al actor popular cuando señala que el concejo tiene la atribución exclusiva de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Distrito de Cartagena de Indias. La actuación de la Alcaldía de Cartagena contenida en los decretos 1166 de 19 de diciembre de 2001, 35 de 21 de enero de 2002, 241 de 9 de abril de 2002, 431 de junio 14 de 2002, 661 de septiembre 30 de 2002 y 23 de enero 16 de 2003, al peatonalizar el centro amurallado mediante la creación de los “corredores culturales y zonas de influencia”, medidas que no implican, como quedó establecido en el estudio realizado por la Sala, desarrollo de las atribuciones regulatorias de tránsito, vulneró el derecho colectivo relativo al uso del espacio público al quebrantar en forma grave la reserva de acuerdo e impedir la participación de la comunidad en la adopción de la medida y al violar también su contenido esencial, pues no tuvo en cuenta las disposiciones legales que obligan a adoptar medidas a favor de las personas disminuidas físicamente como niños (no se olvide que de acuerdo con el artículo 44 Constitucional sus derechos prevalecen sobre los demás), ancianos, enfermos, discapacitados y mujeres embarazadas, entre otros.

Atendidas las circunstancias del caso, el alcalde no podía pretextar atribuciones de policía para suplantar al concejo e imponer medidas restrictivas de los derechos colectivos que asisten a toda la comunidad residente del centro histórico de Cartagena.

Por otro lado, la Sala destaca que está acreditado que los cierres “temporales” decretados por la alcaldía en el tránsito y circulación de vehículos en el Centro Histórico de Cartagena trocaron en verdaderas medidas “permanentes”, merced a sus sucesivas prórrogas y a la implantación definitiva en forma “indefinida” mediante el último de los decretos, como se desprende de la prueba decretada de oficio. Por manera que se utilizó indebidamente una facultad eminentemente precaria en el tiempo, como es la relativa a regulación de tránsito vehicular, para veladamente transformar los usos del suelo de un sector de la ciudad, y por esa vía restringir el destino natural de un bien de uso público, como es a las calles su utilización peatonal y vehicular.

De modo que habrá que revocarse la decisión del a quo, en tanto que la medida adoptada por el alcalde en desarrollo del CNTT no puede enmarcarse en el plan de desarrollo “Prosperidad para todos 2001-2003” (Ac. 14 de may. 14/2001) específicamente en el objetivo seis del mismo. Como señaló el recurrente, este acto administrativo no facultaba al alcalde a proceder al cierre absoluto del acceso vehicular en algunas calles del centro histórico amurallado de Cartagena, se trata —por el contrario— de una variación del uso del suelo que ha debido ser prevista en el POT, como se desprende del análisis jurídico expuesto por la Sala.

Sin embargo, la Sala no encuentra que con la expedición de los actos administrativos estudiados se haya vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, como lo estima el demandante. Si bien es cierto que la violación del principio de legalidad de la administración implica un abuso de la función administrativa, no es menos cierto que la Sala (69) tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario —además— acreditar la mala fe de la administración (70) , circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite. Adicionalmente, como quedó expuesto, el deslinde entre los ámbitos de regulación asignados, por una parte, al alcalde como autoridad de tránsito y, por otra, al concejo en materia de usos de suelo, entrañaba un grado de dificultad enorme, por lo que no podría tacharse la conducta de los alcaldes que entendieron que el tema era de su competencia, de manifiesta violación al orden jurídico, que condujera a concluir una actuación deshonesta. De ahí que en este evento no hubo violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa (L. 472, art. 4º, ord. e) (71) .

5. Los poderes del juez frente al acto administrativo ilegal dentro de la acción popular.

La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniforme (72) , y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales (73) .

Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de “restrictiva”, niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse (74) .

En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse “amplia”, encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que este viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad, aunque no siempre se haya expuesto explícitamente (75) .

Ante la divergencia de criterios interpretativos, procede la Sala a precisar su posición a partir de la exégesis de las normas de la Ley 472 relativas al tema.

Debe aclararse, en primer lugar, que está fuera de discusión la procedencia de la acción popular contra actos administrativos que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de los artículo 9º, 10, 15 y 18 ordinal b) de la Ley 472. Lo que no resulta evidente, es la competencia del juez popular para proceder a anularlos.

La regla de competencia contenida en el artículo 34 eiusdem en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo. En otros términos, la norma de competencia contenida en el precepto que se viene comentando, prescribe solo tres tipos de medidas que el juez puede adoptar con estricta sujeción al principio de legalidad:

i) una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante;

ii) condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo;

iii) exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

Se trata de tres eventos que le permiten al juez contar con una amplia gama de posibilidades al momento de entrar a decidir, de los que sin embargo, no se puede deducir competencia anulatoria alguna.

El primer y el tercer eventos que prevé la norma configuran típicos preceptos de un carácter estrictamente imperativo: “orden de hacer o no hacer” y “exigir la realización de conductas…”, propios de una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento según lo pregona el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, precepto que por supuesto vincula forzosamente al juez constitucional (76) y al que no escapa, como algunos han pretendido, por virtud de la redefinición de nuestro modelo de Estado como social de derecho. En una palabra, este es uno de esos eventos en que el juez tan solo aplica y no interpreta la ley, (77) revelándose así una simple manifestación en sede judicial de la interdicción de las competencias implícitas, impropias de nuestro derecho positivo.

Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (L. 472, arts. 2º, inc. 2º, 9º y 17), y solo de manera excepcional indemnizatorios, finalidad reparatoria que se ha previsto solo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (L. 472, art. 34). O lo que es igual, no es propio de la acción popular ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos.

Por otra parte, el hecho de que el juez de la acción popular a la que le sirve de fuente el acto administrativo como conducta vulnerante del derecho colectivo sea el mismo de la legalidad del acto administrativo, no allana el camino para que en sede popular se anule el acto administrativo, dado que el diseño de las acciones constitucionales como legales parte del señalamiento de precisos límites para las pretensiones que pueden ser invocadas a través de cada una de ellas. Es así como por ejemplo a través de la acción de reparación directa no es posible anular actos administrativos, no obstante que el juez de esta es el mismo que conoce de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

El principio de la congruencia (78) , que debe observar todo juzgador y que impone que toda sentencia debe resultar armónica, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite. En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por los artículos 2º y 34 de la Ley 472, normas que al establecer la finalidad de la acción popular y el contenido de la sentencia, marcan las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma.

De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular solo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo.

Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo: “orden de hacer o no hacer” “exigir la realización de conductas…”. La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos —y así debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable—, sin embargo, de ella no se deduce —ni por asomo— que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación.

Y a esa conclusión se arriba no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos.

Así, en el preámbulo (79) , que consigna los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, establece que ese telos estatal solo puede lograrse dentro de un “marco jurídico democrático”; del mismo modo el artículo 3º ordena que el poder público emanado del pueblo “se ejerce en los términos que la Constitución establece”, igualmente el artículo 6º indica que “[l]os particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; a su vez el artículo 121 determina que “[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”; principio de legalidad también reiterado por el artículo 122 cuando dispone que “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, al tiempo que el artículo 123 pone de manifiesto que los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (80) .

Esa sujeción incondicional de todos los órganos del Estado al principio de legalidad, como pieza nuclear de todo Estado de Derecho (81) y esencia misma de toda democracia liberal, también se predica obviamente del poder judicial —en tanto la administración de justicia es función pública ( (*) C.P., art. 228, en concordancia con el art. 1º de la L. 270)— según lo imperado por el artículo 230 Constitucional, a cuyos términos: “[l]os jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, y por lo mismo el juez popular solo puede ejercer las atribuciones expresamente asignadas por la ley (82) , lo cual excluye en nuestro ordenamiento la existencia de las denominadas “competencias implícitas(83) , como tampoco admite el criterio analógico en materia de atribuciones, ni mucho menos recurrir al expediente ius privatista, dominado por el postulado de la autonomía personal, según el cual el que puede lo más puede lo menos, criterio antinómico al de la función pública.

De consiguiente, el contenido de la orden judicial en sede popular, de ese “deber nuevo” derivado del enunciado contenido en su parte resolutiva, supone obviamente su vinculación al principio de legalidad.

Ahora bien, en ausencia de un significado legal de lo que debe entenderse por “orden de hacer o de no hacer”, por carencia de una definición expresa de esta materia (C.C., art. 28), es menester recurrir al sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras mismas, que no es otro, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el consignado en el Diccionario de la Academia Española (84) . Así, respecto del vocablo orden se registran las siguientes acepciones: “(…) 3. Regla (modo que se debe observar para hacer las cosas) (…) 17. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar” (85) .

El significado, entonces, no es otro que el de un mandamiento expedido por un tribunal y no el de una declaración con efectos generales, como lo serían los de la anulación de un acto administrativo, habida consideración que toda orden es un precepto —de obligatorio acatamiento— dado en una concreta contingencia, pues “no se trata de prevenciones generales, de carácter permanente y dirigidas a la universalidad, sino de prevenciones especiales, concretas y personales” (86) .

Sobre esta voz, dentro de sus múltiples significados, Cabanellas, siguiendo a Escriche en su diccionario enciclopédico de derecho usual, asevera:

“En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un tribunal” (87) .

En una acepción amplia, el profesor García de Enterría la define como “un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer(88) . Prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción, desde un punto de vista general. Ese sentido de ‘prescripción’ (89) , que desciende del verbo ordenar, supone una declaración o manifestación de voluntad dirigida de modo imperativo que se emite en virtud de un vínculo de subordinación con el fin de determinar, en forma obligatoria, la conducta del subordinado (Mayer) y que exige, por parte de este último, una acción (mandato de un facere) o abstención (prohibición, deber impuesto de non facere) consecuente con el contenido del mandato recibido, en cuanto impone una obligación de observancia, definida en el fallo. Así lo ponen de presente otros diccionarios jurídicos, entre otros, el clásico diccionario de derecho procesal civil de Pallares que escuetamente define la voz como “el mandato del superior que se debe obedecer y ejecutar por los inferiores(90) ; para la Asociación Henri Capitant, a su turno, la orden es el “[a]cto unilateral por medio del cual una persona dotada de un poder de mando (superior jerárquico, juez, patrono, etc) obliga a una persona que está sometida a ella, conformarse a la voluntad en que ese acto se expresa (…)” (91) ; Civitas, por su parte, señala que “[l]a orden viene a precisar, para un supuesto determinado, un deber que trae causa de la norma, fijando su exacto contenido y alcance. Pero teniendo en cuenta que la definición de este deber en la ley o los reglamentos suele estar enunciado de modo muy abstracto (…), la orden ha de incorporar contenidos (el qué, el cómo, el cuándo del mandato) difícilmente contrastables con determinaciones legales positivas” (92) .

En tal sentido, la norma en comento precisa que la facultad del juez popular se contrae a la expedición de “órdenes” (de hacer y no hacer), lo cual no conlleva facultad alguna de carácter declarativo (como sería efectivamente la resolución dictada en contenciosos de anulación), se aproxima más así a la naturaleza ejecutiva de ciertos procesos judiciales.

A esta misma conclusión también se arriba luego de consultar los antecedentes de la Ley 472. En la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por Vivianne Morales se lee:

“Para evitar algunos inconvenientes que se han presentado con el ejercicio de la acción de tutela respecto de la jurisdicción competente para conocer determinados casos de violación a los derechos fundamentales… se ha optado en el proyecto sobre acciones populares por definir claramente que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conozca de aquellas acciones originadas en la actividad administrativa en general.

No de otra manera podría ser, considerando, por ejemplo, los casos en los cuales se pretende la suspensión del acto de la administración o de los particulares que desempeñan funciones administrativas; la Constitución, en el artículo 238, ha atribuido expresamente tal facultad a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que determina la necesidad de hacer distinción entre los eventos cuyo conocimiento correspondería a esta jurisdicción y aquellos que serían conocidos por la jurisdicción civil ordinaria…” (93) (se resalta).

Es importante destacar que la misma exposición de motivos fue cautelosa y tan solo aludió a la posibilidad de suspensión del acto administrativo y nunca a posibilidad alguna de anulación del mismo, en sede popular.

En cuanto al alcance del artículo 34 de la Ley 472, consultados sus antecedentes históricos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, se tiene que las atribuciones del juez no comportaban la declaratoria de nulidad.

En efecto, en la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por el entonces defensor del pueblo Jaime Córdoba Triviño, aparece claramente que en relación con el acto administrativo las atribuciones del juez no llegarían sino hasta “ordenar la revocatoria de un acto administrativo”:

“ART. 38.—Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)” (se destaca).

Criterio reiterado más adelante en el mismo documento:

“la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)” (94) ;

Igual consideración se encuentra en la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por Agustín Hernando Valencia Mosquera (95) :

“ART. 29.—Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá contener una orden de hacer o de no hacer ordenar la revocatoria de un acto administrativo (…)” (96) .

A su turno, la ponencia para primer debate en Cámara al proyecto de Ley 5ª de 1995 Cámara, acumulado al 24 de 1995 Cámara, acumulado al 84 de 1995 Cámara, en lo relativo al contenido de la sentencia advirtió que:

“[esta] puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración” (97) .

Por su parte, la ponencia para segundo debate en Cámara, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, reiteró lo expuesto en una de las exposiciones de motivos:

“En cuanto a las acciones populares la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración” (98) .

A su vez, la ponencia para primer debate en Senado indicó:

“(…) la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)”.

En el mismo sentido aparece el pliego de modificaciones anexo a la misma ponencia:

“ART. 36.—Sentencia. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)” (99) (destaca la Sala).

Esta referencia explícita a la posibilidad de ordenar la revocatoria de un acto administrativo por vía popular fue suprimida, sin embargo, en la ponencia para segundo debate en Senado, por lo que el texto aprobado finalmente, tal y como aparece hoy, resulta aún más restrictivo para su intérprete:

“Aspectos coincidentes entre la ponencia que se presenta a la plenaria del Senado y la ponencia aprobada por la plenaria de la honorable Cámara de Representantes (…) Contenido de la sentencia en acciones populares: Se vuelve al texto de la honorable Cámara de Representantes al eliminar las posibilidades de solicitar el cumplimiento o la revocación de un acto administrativo por vías de acción popular (artículo 36.)(100) (negrillas fuera del texto original).

La Sala subraya que el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República excluye la referencia al acto administrativo y su redacción coincide con el finalmente consignado en la Ley 472 (101) , y así también aparece el texto definitivo aprobado en sesión plenaria del Senado de la República el día 11 de junio de 1997, (102) supresión que no puede pasar inadvertida si de lo que se trata es de desentrañar el verdadero sentido del texto legal.

Por lo demás, en el acta de conciliación no se tocó este tema, en tanto el documento acoge el texto definitivo aprobado por el Senado de la República el 18 de junio de 1997: “en virtud de que no se encuentra ningún tipo de contradicción sustancial” salvo lo relativo a la caducidad (103) .

Este tema tampoco fue objeto de estudio a raíz de las objeciones presentadas por el presidente al proyecto de ley. Es importante advertir que del informe de la comisión accidental relacionado con las objeciones al proyecto en Cámara no puede inferirse atribución alguna para el juez popular que le permita decidir sobre la legalidad del acto administrativo que vulnere uno o más derechos colectivos:

“B.2. Agotamiento opcional de la vía gubernativa: artículo 10.

Con relación al artículo 10 del proyecto, el gobierno asegura que es inconveniente obviar el procedimiento administrativo para efectos de interponer la acción popular, cuando esta se deriva de actos de la administración que pueden ser clarificados por ella misma.

Se trata de una excepción de restrictiva aplicación que procede únicamente cuando por la actividad de la administración se vea amenazado o vulnerado un derecho colectivo.

Esta disposición pretende hacer cesar los efectos de una actuación de la administración y si los afectados tuviesen que esperar a que trascurran dos (2) meses, término establecido en el Código Contencioso Administrativo, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o de apelación, cuando a ello hubiere lugar, para que opere el silencio negativo por no haberse proferido decisión alguna al respecto, no se estaría cumpliendo con la intención del constituyente al establecer las acciones populares como mecanismo de protección, perdiendo toda eficacia su reglamentación” (104) (negrillas no originales).

Al tiempo que en el informe de comisión en Senado, los senadores María del Socorro Bustamante, Parmenio Cuéllar Bastidas y Héctor Helí Rojas Jiménez, indicaron:

“Por encontrar razonable y juicioso el análisis que los representantes a la Cámara Vivianne Morales y Ramón Elejalde han hecho de las objeciones que por inconveniencia formuló el gobierno, solicitamos al honorable Senado de la República acoger su propuesta de aceptar las que se refieren a los artículos 22 y 72 literal c) del proyecto y rechazar las hechas a los artículos 6º, 10 y 25, en cuyos contenidos insiste el Congreso” (105) .

Por lo demás, como quiera que la norma en comento no fue objetada por inconstitucionalidad, sobre ella no se refirió la Corte Constitucional, en la providencia sobre objeciones presidenciales (106) .

Como fruto del estudio realizado del trámite surtido en el Congreso de la República por la Ley 472 en este punto, se tiene que en sede popular el juez constitucional carece de competencia para anular actos administrativos que vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos.

Esa incompetencia absoluta del juez popular para entrar a definir la legalidad de un acto administrativo en este tipo de procesos, también aparece de bulto del contenido de los textos finalmente aprobados. Así, la facultad de impartir “una orden de hacer o no hacer” de que trata el artículo 34 de la Ley 472, cuando se refiere al contenido de la sentencia, no involucra la declaración de nulidad de un acto administrativo.

En efecto, con base en el artículo en cita el juez impone un deber jurídico, para que sea la administración la que adelante la acción, mientras que cuando se declara la nulidad de un acto, es el juez mismo —sin intermediación de autoridad alguna— quien, al decir el derecho, define si la disposición se ajusta o no al ordenamiento superior, sin que sea menester que su determinación sea “ejecutada” por un tercero, como es justamente el caso previsto en el tantas veces citado precepto. En una palabra, orden de hacer o no hacer no es sinónimo de declaración de nulidad de un acto administrativo.

Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (L. 472, art. 10). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia —que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9º, 15 y 18 ordinal b) eiusdem— de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como instituto garantista fue subrayada por la Corte Constitucional, así:

“el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.

En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que esta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (C.P., art. 209), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P., art. 2º).

Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso.

En múltiples oportunidades tanto esta corporación como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que: “[c]on dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.

La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley” (Sent. C-060/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell) (107) .

Una combinación de métodos hermenéuticos (gramatical e histórico), y desechado cualquier otro sistema interpretativo, a los que —huelga decirlo— no puede acudirse ante la contundencia de los textos, máxime tratándose de normas de atribución de competencia, de aplicación estricta, según lo impone el principio constitucional de legalidad, impide “deducir” competencia o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular. Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de derecho (108) , como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (C.P., art. 230 (*) ) que no puede eludirse pretextando razones “hermenéuticas”, pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimiento (109) , como lo puso de relieve recientemente esta Sala (110) .

Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que este desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si este se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación solo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que formula la Sala, no solo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que —además— resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.

Conviene agregar la orden que puede impartir el juez popular a una autoridad de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y que impropiamente el legislador denominó como “pérdida de fuerza ejecutoria”, cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

6. Conclusión.

Establecido a partir de la definición de los poderes del juez popular, que este carece de competencia para decretar la nulidad de actos administrativos, procede la sala a definir la orden a impartir en este caso, con el fin de proteger el derecho colectivo al uso del espacio del espacio público.

Habida consideración del impacto que en el manejo del tránsito de la ciudad acarrearía una medida judicial de aplicación inmediata, la Sala suspenderá los efectos de los actos del alcalde que contienen las medidas violatorias del espacio público, solo seis (6) meses después de la fecha de notificación de esta sentencia, con el propósito de que dentro de ese término, y en caso de que así lo considere la administración distrital, las medidas se adecúen a los requisitos de competencia y respeto del núcleo esencial del derecho colectivo estudiado.

La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos comoquiera que , se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público.

Con la orden de “suspensión” se está dando estricta aplicación al artículo 34 de la Ley 472 que faculta al juez popular para adoptar en la sentencia una “orden de no hacer” solo que esta se difiere en el tiempo en razón de los eventuales traumatismos que generaría su adopción inmediata.

Por último, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 472, se reconoce al actor un incentivo de 50 salarios mínimos mensuales, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, toda vez que el actor es una entidad pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 1º de abril de 2004.

En su lugar se dispone:

1. CONCÉDESE la protección del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

2. ORDÉNASE al demandado abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se le notifique esta sentencia, el Decreto 23 de enero 16 de 2003.

3. CONCÉDESE un incentivo de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales al actor popular, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 472.

4. REMÍTASE por secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, Presidenta de Sala— María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Publicado en Diario Oficial, viernes 4 de septiembre de 1970, año CVII, Nº 33139, modificado parcialmente por la Ley 33 de 1986 y derogado expresamente por la Ley 769 de 2002. Sin embargo, esta última ley tan solo empezó a regir transcurridos tres meses contados a partir de su promulgación, la cual tuvo lugar el 7 de agosto de 2002 (Diario Oficial 44.893), de modo que no resulta aplicable al caso concreto teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 8 de mayo de 2002 y versó sobre dos normas expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

(2) CNTT artículo 3º modificado Decreto 1809 de 1990, artículo 1º. Son autoridades de tránsito las siguientes: (…) 4. Los alcaldes municipales; 5. Modificado Decreto 2591 de 1990, artículo 2º. Las secretarías, departamentos, inspecciones y demás organismos municipales de tránsito; artículo 5º modificado Decreto 1809 de 1990, artículo 3º. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte dictará las resoluciones sobre utilización y señalamiento de carreteras nacionales; las secretarías de obras públicas departamentales de las vías departamentales y las secretarías de obras públicas municipales de las vías municipales, en los términos y para los fines contemplados en este estatuto; artículo 6º modificado Decreto 1809 de 1990, artículo 1º, mod. 5. Los organismos de tránsito dentro de su respectiva jurisdicción, expedirán las normas y tomarán las medidas necesarias para el mejor ordenamiento del tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas, con sujeción a las disposiciones del presente código, a sus normas reglamentarias y a las demás que lo modifiquen o adicionen.

(3) En materia de normatividad de transporte ver Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones en Diario Oficial, año CXXIX, Nº 41.158, 30 de diciembre de 1993, pág. 11 y la Ley 336 de 1996, por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte en Diario Oficial, año CXXXII, Nº 42.948, 28 de diciembre de 1996, pág. 1.

(4) Declarado exequible Corte Constitucional, Sentencia C-568 de 2003, M.P. Álvaro Tafur.

(5) CNTT artículo 7º. Cumplimiento régimen normativo. Las autoridades de tránsito velarán por la seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privadas abiertas al público. Sus funciones serán de carácter regulatorio y sancionatorio y sus acciones deben ser orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías.

(6) La exposición de motivos al Proyecto de Ley 83 de 2000 Cámara, Código Nacional de Tránsito Terrestre, presentado por el ministro de Transporte Gustavo Adolfo Canal Mora se lee: “12. Clasificación de las vías: Para determinar la prelación de las vías el código la ha clasificado de la siguiente manera: urbanas, férreas, autopistas, arterias principales, secundarias colectoras, ordinarias, locales, privadas, ciclovías y peatonales; rurales: férreas, autopistas, carreteras principales, carreteras secundarias, caminos carreteables, privadas y peatonales. Así las cosas le corresponderá a la autoridad de tránsito competente mediante resolución motivada señalar las categorías correspondientes dentro de su jurisdicción” (Gaceta del Congreso 389 de 2000, en www.secretariasenado.gov.co, negrillas no originales).

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-568 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señaló: “a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además, preexistente. b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por este a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica. Corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad (CSJ, Sent. abr. 21/82, M.P. Manuel Gaona Cruz). Criterio reiterado en Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-492 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) El derecho urbanístico constituye uno de los capítulos más importantes del moderno derecho administrativo, ello se evidencia en la ya copiosa literatura extranjera que se ocupa de esta nueva disciplina jurídica, véase Bermejo Vera (director). Derecho Administrativo. Parte especial, Editorial Civitas, cuarta edición, Madrid, 1999, parte cuarta, pág. 507 y ss.; Carceller Fernández, Antonio. Instituciones de derecho urbanístico. Madrid, Ed. Montecorvo, 1992; Carceller Fernández, Antonio. La gerencia municipal de urbanismo como organismo autónomo local. En: VVAA. Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 197 y ss.; Delgado Barrio, Javier. El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico. Madrid, Civitas, 1993; Fernández, Tomás-Ramón. Manual de derecho urbanístico. Madrid, Abella. El consultor, 1995; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Civitas, Madrid, cuarta edición, reimpresión 1995, pág. 339 y ss; Clópez Pellicer, José A. Uso y aprovechamiento del dominio público local. En: VVAA. Libro... , op. cit., pág. 641 y ss.; Parada, Ramón. Derecho Administrativo, tomo III, Bienes públicos-derecho urbanístico, Marcial Pons, novena edición, Madrid, 2002; Parejo Alfonso, Luciano et al. Manual de Derecho Administrativo. Vol. 2, Ariel Derecho, 5ª edición, Barcelona, 1998, capítulos XXI a XXIV; Romero Aloy, María Jesús. Los planes municipales en el derecho urbanístico valenciano. Tirant Monografías Nº 244, Valencia, 2002; Serrano Alberca, José Manuel. El derecho de propiedad, la expropiación y la valoración del suelo. Aranzadi Editorial, Pamplona, 1995; Trayter Jiménez, Juan Manuel. El control del planeamiento urbanístico. Madrid, Civitas, 1996.

(9) Rother, Hans. Derecho Urbanístico colombiano. Universidad Nacional de Colombia, Ed. Temis, Bogotá, 1990, pág. 15.

(10) Vidal Perdomo, Jaime. Temas municipales y regionales. Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1985, pág. 253.

(11) Ley 9ª de 1989, Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, Año CXXV, Nº 38.650, 11 de enero de 1989, pág.1.

(12) Aunque algunas disposiciones del Código de Régimen Municipal (L. 88/47 y L. 61/78, D.L. 1333/86), del Decreto 693 de 1951, de la Ley 19 de 1958, de la Ley 30 de 1969, de la Ley 7ª de 1979, del Decreto 1306 de 1987, del antiguo estatuto de Bogotá (D. 3133/68) tenían contenidos relativos a planeación y urbanismo, el derecho nacional poco se ocupaba de estos temas al punto que la jurisprudencia alcanzó a insinuar que no existía en Colombia realmente un derecho urbanístico: “No son ciertamente muchas las disposiciones legales que regulan y, sobre todo, que autorizan a las autoridades locales para señalar con toda precisión los deberes y obligaciones de los particulares, así como sus derechos, en materia de participación en el desarrollo urbano… sin que la ciencia jurídica, en el caso colombiano, se haya preocupado en la medida de lo deseable, por señalar en disposiciones claras y precisas ese que ha dado en denominarse en otras latitudes el ‘derecho urbano’ y que tiene por objeto, precisamente, conducir el inevitable crecimiento de las ciudades, por cauces de racionalidad y planificación (…) Se impone, pues, la necesidad de legislar sobre estas materias, para autorizar profunda y expresamente a los municipios y obviamente al Distrito Especial, a fin de que afronten con éxito esta problemática, apoyados en normas claras que permitan un manejo del suelo sin las trabas y los inconvenientes que hoy existen, desprendidos de una legislación anacrónica”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de mayo de 1987, C.P. Guillermo Benavides Melo.

Sobre los antecedentes legislativos en materia de derecho urbanístico, ver un muy completo estudio en Anales del Congreso, lunes 21 de noviembre de 1988, año XXXI, Nº 169, p. 3 a 5, ponencia para segundo debate al proyecto de Ley 234 Cámara de 1988 (números 1 y 12 Senado de 1988), por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, representante a la Cámara Silvio Mejía Duque y en Gaceta del Congreso, jueves 10 de agosto de 1995, año IV, Nº 232, exposición de motivos al proyecto de Ley 52 de 1995 Senado , por la cual se modifican la Ley 9 de 1989 y la Ley 3 de 1991, y se dictan otras disposiciones presentado por el senador Aurelio Iragorri Hormaza, p.8 y 9. Para el caso específico de los antecedentes legislativos de la vivienda de interés social (VIS) ver el estudio realizado por la senadora Maristella Sanín Posada en la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 146 de 1992, por la cual se dictan disposiciones en materia de vivienda de interés social y se reglamenta el artículo 51 de la Constitución Nacional, en Gaceta del Congreso, lunes 26 de abril de 1993, p. 5 y ss.

(13) Dice la exposición de motivos: “Se pretende con estas disposiciones resaltar la trascendencia de utilización del espacio urbano no solo en su aprovechamiento cuantitativo, sino en lo que hace a la calidad de vida de los habitantes” (se destaca) en anales del Congreso, martes 26 de julio de 1988, año XXXI, Nº 35, pág. 7, Ministro de Desarrollo Económico Carlos Arturo Marulanda Ramírez y Ministro de Gobierno César Gaviria Trujillo. En la ponencia para segundo debate en Senado se anotó: “el proyecto está caracterizado por el principio de racionalidad urbana, busca corregir la tendencia al crecimiento caótico de nuestras ciudades, introducir factores de orden en su crecimiento que aseguren una mayor eficiencia en el cumplimiento de sus obligaciones sociales, renovar la parte céntrica de las mismas sin afectar a sus moradores, reintegrar y desarrollar de manera concertada tierras antes no utilizadas, densificar el aprovechamiento de sus espacios (negrillas originales, subrayas fuera de texto)” en anales del Congreso, viernes 4 de noviembre de 1988, año XXXI, Nº 151, pág. 15, senadores Aurelio Iragorri Hormaza y Ernesto Samper Pizano. Por su parte, en la ponencia para segundo debate en Cámara se indicó: “(…) Igualmente, la legislación debe permitir a los municipios la reglamentación estricta del uso del suelo con el fin de habilitar terrenos ociosos o mal utilizados para otro tipo de actividades más útiles a todo el conglomerado social. (…) una estricta y coherente planificación urbana permitiría a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante reglamentación sobre el mismo y la estructuración de planes viales y de ensanche de las redes de servicios públicos. (…) g) La conformación y la defensa del espacio público ‘El espacio público es el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad (…). El espacio público está constituido por aquel conjunto de áreas de propiedad, destinación o utilidad general, en las que tiene interés en su conservación y mejoramiento la comunidad y constituye el patrimonio de mayor importancia para la vida comunitaria. Ninguna materia ha sido tan ignorada en la legislación y en los diversos proyectos de reforma urbana como la defensa del espacio público. El ciudadano común está inerme frente a la permanente agresión estatal o privada que restringe y recorta el espacio público, limitando de esta manera las posibilidades del goce de la ciudad. (…) el espacio público de nuestras ciudades lo conforman hoy las vías peatonales y vehiculares, sobreutilizadas por un tráfico desordenado y agresivo y por la presencia dramática y desorganizada de múltiples expresiones de comercio informal y que dejan al peatón expuesto a su suerte, por demás precaria; los retiros de los proyectos viales y de las corrientes naturales de agua, poblados y densificados tanto como los sectores más ocupados de la ciudad; (…) constituyen actualmente el espectro de un espacio público que está bien lejos de satisfacer la filosofía urbana y los intereses colectivos.(…) El primer capítulo de este proyecto de ley se ocupa de la planificación del desarrollo municipal. Dentro del marco descentralista que se ha venido instaurando en nuestro sistema jurídico se han otorgado a los municipios las herramientas políticas, administrativas y fiscales, que les permitan asumir el manejo de sus propios destinos. Es por eso que en este capítulo, se señala como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo, indicando los elementos constitutivos del mismo (…). El proyecto incluye una definición de espacio público resaltando la trascendencia de su aprovechamiento para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos. Para hacer tangible este nuevo concepto de espacio público se consagra, como figura novedosa, su protección a través de la acción popular definida en el artículo 1005 del Código Civil. En Anales del Congreso, lunes 21 de noviembre de 1988, año XXXI, Nº 169, págs. 3 a 5, representante a la Cámara Silvio Mejía Duque (negrillas no originales).

(14) Mediante la Ley 810 de 2003 se modificó parcialmente la Ley 388 en punto de sanciones urbanísticas.

(15) Para determinar el ámbito de esta atribución era preciso que el legislador fijara su alcance: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Rad. 453, 6 de septiembre de 1992, C.P. Humberto Mora Osejo.

(16) Gaceta Constitucional, Asamblea Nacional Constituyente, jueves 23 de mayo de 1991, informe ponencia para primer debate en plenaria del ordenamiento territorial, constituyente: Gustavo Zafra Roldán, pág. 5.

(17) Al abordar la competencia regulatoria de los concejos, la Corte Suprema de Justicia como juez de constitucionalidad señaló que la ley y el reglamento, siendo este el medio supletivo o apenas suplementario de la tarea reguladora de aquella, constituyen de consuno la base normativa que supedita la acción administrativa o material (CSJ, S. Plena, Sent. abr. 21/82, M.P. Manuel Gaona Cruz).

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de marzo de 2000, Rad. 5504, C.P. Manuel S. Urueta Ayola: “El concejo distrital está constitucionalmente facultado para reglamentar los usos del suelo, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 313 constitucional, dentro de cuyo concepto se cuenta el espacio público, que ha sido definido por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, así: (…) No comparte la Sala el fundamento de la sentencia recurrida, en cuanto considera que los numerales 6º de los artículos 12 y 69 del Decreto-Ley 1421 de 1993 son incompatibles con el artículo 82 de la Constitución Política, pues el deber de velar por la destinación al uso común de los bienes integrantes del espacio público no impone, de una parte, que dicho uso sea necesariamente gratuito en todas las circunstancias y, de otra parte, que no pueda la autoridad competente reglamentar dicho uso, en cuanto se refiere al acceso de las personas, tal como sucede con el parqueo de automóviles en áreas del espacio público, conocido en la Capital de la República como zonas azules, o la utilización de la playa en concesión por los empresarios turísticos, o la concesión de parques como El Salitre de Santa Fe de Bogotá, o como el cobro de peajes por la utilización de vías públicas. La destinación al uso común del espacio público puede ser reglamentada por la autoridad en el ejercicio de sus competencias policivas, pues esa reglamentación constituye un mecanismo para la protección de su integridad, de manera que dicho uso común puede, bajo ciertas circunstancias, ser limitado, de acuerdo con la ley y los reglamentos administrativos, sin que ello constituya violación del artículo 82 constitucional” (negrillas no originales).

(19) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Rad. 803, 18 de marzo de 1996, C.P. Roberto Suárez Franco.

(20) Sobre el alcance de la potestad regulatoria expresamente atribuida por la Constitución a los concejos en materia de uso de suelos. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de junio de 1992, Rad. 2032, C.P. Miguel González Rodríguez; auto de 3 de diciembre de 1993, Rad. 2718, C.P. Miguel González Rodríguez; auto de 21 de febrero de 1994, Rad. 2771, M.P. Yesid Rojas Serrano; auto de 17 de marzo de 1994, Rad. 2324-2373, M.P. Miguel González Rodríguez; auto de 26 de noviembre de 1993, Rad. 2706, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; auto de 3 de febrero de 1995, Rad. 3198, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; auto de 5 de diciembre de 1996, Rad. 4125, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; auto de 10 de abril de 1997, Rad. 4346, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; auto de 29 de mayo de 1997, Rad. 4420, M.P. Ernesto Rafael Ariza; sentencia de 17 de abril de 1997, Rad. 3959, M.P. Manuel S. Urueta Ayola; sentencia de 12 de marzo de 1998, Rad. 4302 M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; auto de 5 de agosto de 1999, Rad. 5615, M.P. Olga Inés Navarrete; auto de 25 de noviembre de 1999, Rad. 5581, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; auto de 27 de noviembre de 2003, Rad. 865, M.P. Olga Inés Navarrete.

(21) Cuando el municipio pertenece a un área metropolitana la competencia de regulación de usos del suelo del concejo es compartida con la junta metropolitana. En efecto, la Ley 128 de 1994, por la cual se expide la ley orgánica de las áreas metropolitanas, en su artículo 14 dentro de las atribuciones básicas de la junta metropolitana señala la de dictar normas sobre uso del suelo urbano y rural en el municipio y definir los mecanismos necesarios que aseguren su cabal cumplimiento (Diario Oficial, año CXXIX, Nº 41.236, feb. 23/94, pág. 1). En ese sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 1993, Rad. 2227, C.P. Miguel González Rodríguez; auto de 21 de febrero de 1994, Rad. 2771, M.P. Yesid Rojas Serrano; sentencia de 12 de mayo de 1995, Rad. 3196, M.P. Ernesto Rafael Ariza; sentencia de 17 de abril de 1997, Rad. 3959, M.P. Manuel S. Urueta Ayola; sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 6538, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 29 de noviembre de 2001, Rad. 6793, C.P. Camilo Arciniegas Andrade y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 460, 8 de octubre de 1992, C.P. Javier Henao Hidrón.

(22) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, M.P. Ernesto Rafael Ariza.

(23) Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, en Diario Oficial, año CXXX, Nº 41.377, 2 de junio de 1994, pág. 1.

(24) Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, año CXXXIII, Nº 43.091, 24 de julio de 1997, pág. 4. “ART. 1º—Objetivos. La presente ley tiene por objetivos: 1. Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9ª de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la ley orgánica del plan de desarrollo, la ley orgánica de áreas metropolitanas y la ley por la que se crea el sistema nacional ambiental; 2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes; 3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres; 4. Promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes (…)” (negrillas no original).

(25) Cfr. Betancur, Luis Ignacio. Entidades territoriales en Colombia: Responsabilidades y recursos. Bogotá, 2002.

(26) Decreto Extraordinario 1333 de 1886, artículo 47 (en Diario Oficial, año CXXIII, Nº 37.466, may. 14/86, p. 17) y ley de 9 (sic) de 1989 dispuso artículos 2º, 12 y 39, 79 y 86.

(27) Castro, Jaime. Cartilla del Concejal. Bogotá, 1984, 5ª edición, Editorial Oveja Negra, pág. 46 y ss.

(28) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 6 de mayo de 1999, Rad. 5487, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(29) Las normas urbanísticas, siguiendo lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 388, pueden clasificarse así: i) Estructurales, ii) Generales, contentivas de las restricciones impuestas en cada zona a la forma como se urbanice,y iii) Normas sobre prelaciones que se ocupan especialmente de regular los proyectos de vivienda de interés social (VIS).

(30) Ángel Bernal, Martha Lucía. El Curador Urbano: Antecedentes, gestión y procedimientos, licencias y aspectos del derecho urbano. Señal Editora, Medellín, 2ª edición, 2004, pág. 86.

(31) Decreto 879 de 1998, por el cual se reglamentan las disposiciones referentes al ordenamiento del territorio municipal y distrital y a los planes de ordenamiento territorial, expedido por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los capítulos II, III y IV de la Ley 388 de 1997, y en desarrollo de lo previsto en el numeral 3º del artículo 6º del Decreto-Ley 150 de 1998, ART. 1º—Obligatoriedad de los planes de ordenamiento territorial. Corresponde a todas las administraciones municipales y distritales formular y adoptar su plan de ordenamiento territorial a más tardar el día 24 de enero de 1999, en los términos del artículo 23 de la Ley 388 de 1997. A partir de esa fecha, solo podrán expedirse licencias de construcción o urbanización o sus modalidades o realizar actuaciones urbanísticas para el territorio del respectivo municipio de conformidad con lo dispuesto en dicho plan (se destaca).

(32) Decreto 879 de 1998. ART. 4º—Participación democrática en el ordenamiento del territorio. En el proceso de formulación y ejecución del ordenamiento territorial las administraciones municipales, distritales y metropolitanas fomentarán la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos mediante la participación de los ciudadanos y sus organizaciones (destaca la Sala); ART. 5º—El plan de ordenamiento territorial. El plan de ordenamiento territorial es un instrumento técnico y normativo para ordenar el territorio municipal o distrital. Comprende el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas, destinadas a orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Los planes de ordenamiento territorial deberán ser el producto de una efectiva participación de los diferentes actores sociales relacionados con la dinámica territorial. Para ello, la administración municipal o distrital deberá garantizar la participación y la concertación en la formación del plan (se destaca).

(33) Ley 388. ART. 7º—Competencias en materia de ordenamiento territorial. De acuerdo con los principios y normas constitucionales y legales, las competencias en materia de ordenamiento del territorio se distribuyen así: (…) 4. Los municipios y los distritos deberán formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio contemplados en la ley orgánica del plan de desarrollo y la presente ley, reglamentar de manera específica los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales de acuerdo con las leyes, optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos. PAR. —Las competencias de las entidades públicas en desarrollo de la función del ordenamiento se desarrollarán dentro de los límites de la Constitución y las leyes, y atendiendo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. (…) (negrillas no originales).

(34) Decreto 879 de 1998. ART. 20. —Acuerdo que adopta el plan. El acuerdo que adopta el plan aprobará en toda su extensión el documento técnico de soporte y los planos generales. También incluirá en su articulado sus componentes y contenidos de acuerdo con la siguiente clasificación: 1. Una primera parte que contiene los objetivos, estrategias y políticas de largo y mediano plazo para el manejo de la totalidad del territorio; 2. Una segunda parte que adopta la clasificación del suelo de acuerdo con la establecida en la ley en urbano, de expansión urbana, suburbano, rural y de protección, así como la definición de cada uno de los respectivos perímetros. Como suelo urbano también deberán definirse las áreas de las cabeceras corregimentales; 3. Una tercera parte donde se determinen los usos generales del suelo y los parámetros o rangos para la determinación posterior de las áreas de cesión; 4. Una cuarta parte que determinan las características básicas, dimensiones y localización de los sistemas estructurantes del territorio municipal, tanto en su parte urbana como rural y describe sus respectivos planes, programas y proyectos para su desarrollo: el plan vial y de transporte, los planes para cada uno de los servicios públicos domiciliarios, el plan del espacio público y su articulación con el sistema de soporte ambiental municipal, la estructura y la localización de equipamientos colectivos y los programas de vivienda necesarios para atender la demanda municipal; 5. Una quinta parte que define tanto para los suelos urbanos, como de expansión y suburbanos los distintos tratamientos o potencialidades de utilización a partir de la siguiente categorización: desarrollo, consolidación, renovación urbana, conservación y mejoramiento integral, estableciendo para cada uno de ellos, sus particularidades en cuanto a localización, usos principales, complementarios y compatibles, densidades, índices básicos de edificabilidad y demás contenidos técnicos de planificación y gestión que permitan su aplicación real. (…) PAR. —Los planos generales que se deben adoptar como mínimo, son los siguientes: (…) 2. Los planos de detalle del suelo urbano, que deberán contener como mínimo los usos y tratamientos del suelo, los sistemas estructurantes del territorio, el señalamiento de áreas de reserva, de conservación y de protección del patrimonio histórico, cultural y arquitectónico, y ambiental, las zonas de amenaza y riesgo, la localización de actividades, infraestructura y equipamientos básicos; el sistema de espacio público y la determinación de planes parciales, la determinación de las áreas morfológicas homogéneas y, la determinación de las zonas o subzonas beneficiarias de las acciones urbanísticas generadoras de la participación en plusvalía. (…) 4. El plano que refleje el programa de ejecución, que deberá contener como mínimo los programas y proyectos de infraestructura de transporte y servicios públicos domiciliarios que se ejecutarán en el período correspondiente; la localización de los terrenos necesarios para atender la demanda de vivienda de interés social y las zonas de mejoramiento integral; así como los inmuebles y terrenos cuyo desarrollo o construcción se consideren prioritarios (negrillas no originales).

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(36) Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial en Diario Oficial, año CXXXIV, Nº 43.357, 6 de agosto de 1998, pág.43.

(37) Según el artículo 3º del Decreto 1504 de 1998 dentro de los aspectos que comprende el espacio público menciona a los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo. Nótese que como advierte Marienhoff “En todo caso, no existiendo bienes de uso público por ''naturaleza'' y siendo tal destinación un mero concepto jurídico, —modificable según las necesidades—, la noción de espacio público igualmente resulta contingente y dependiente de lo que fije como tal el legislador” Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Dominio Público, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

(38) a) Las áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas, orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos; b) Áreas articuladoras del espacio público y de encuentro, tales como: parques urbanos, zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios deportivos; escenarios culturales y de espectáculos al aire libre; c) Áreas para la conservación y preservación de las obras de interés público y los elementos urbanísticos, arquitectónicos, históricos, culturales, recreativos, artísticos y arqueológicos, las cuales pueden ser sectores de ciudad, manzanas, costados de manzanas, inmuebles individuales, monumentos nacionales, murales, esculturas, fuentes ornamentales y zonas arqueológicas o accidentes geográficos (…) (negrillas de la Sala).

(39) Decreto 879 de 1998. ART. 9º—El componente general. El componente general del plan comprende la totalidad del territorio del municipio o distrito y prevalece sobre los demás componentes.

El componente general deberá señalar en primera instancia los objetivos y estrategias territoriales de mediano y largo plazo, lo cual incluye, entre otros, las acciones necesarias para aprovechar las ventajas comparativas y mejorar la competitividad del municipio o distrito; la definición de acciones estratégicas para alcanzar sus objetivos de desarrollo económico y social de conformidad con el plan de desarrollo, y las políticas de largo plazo para la ocupación y manejo del suelo y demás recursos naturales. Esta visión se materializa en el contenido estructural, que define: (…) 2. Las medidas para la protección del medio como ambiente, conservación de los recursos naturales y defensa del paisaje así como el señalamiento de áreas de reserva y de conservación y de protección del patrimonio histórico, cultural y arquitectónico y ambiental; (…) 4. La localización de actividades, infraestructuras y equipamientos básicos, expresados en los planes de ocupación del suelo, el plan vial y de transporte, el plan de vivienda social, los planes maestros de servicios públicos, el plan de determinación y manejo del espacio público (…) PAR.—Todas las decisiones y definiciones de política del contenido estructural del componente general se traducen en normas urbanísticas estructurales, que prevalecen sobre las demás normas urbanísticas y solo pueden modificarse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde, cuando por medio de estudios técnicos se demuestre que debido a cambios en las circunstancias y evolución del municipio o distrito dicha modificación se hace necesaria (se destaca).

(40) Decreto 879 de 1998 “por el cual se reglamentan las disposiciones referentes al ordenamiento del territorio municipal y distrital y a los planes de ordenamiento territorial” en Diario Oficial, año CXXXIV, Nº 43.300, 15 de mayo de 1998, pág. 4.

(41) Decreto 879 de 1998. ART. 10.—El componente urbano. El componente urbano se refiere a la administración del suelo urbano y de expansión urbana. Integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y está insertado y supeditado al componente general del plan. En lo que se refiere a suelo urbano y áreas de expansión urbana, este componente deberá contener por lo menos, los siguientes elementos: 1. Las políticas a mediano y corto plazo sobre uso y ocupación, en armonía con el modelo estructural de largo plazo adoptado en el componente general; 2. La localización y dimensionamiento de la infraestructura para: el sistema vial y de transporte, previendo la adecuada intercomunicación del conjunto de las áreas urbanas y su ampliación a las zonas de expansión; las redes primarias y secundarias de servicios públicos en el corto y mediano plazo; los equipamientos colectivos y espacios libres para parques y zonas verdes públicas; y las cesiones urbanísticas gratuitas para todas las anteriores; 3. La delimitación de las áreas de conservación y protección de recursos naturales y paisajísticos, de conjuntos urbanos históricos y culturales, y de áreas expuestas a amenazas y riesgos naturales (…) (se destaca).

(42) “Un instrumento crucial de los POT es el que se refiere a clasificar el territorio de acuerdo a los usos permitidos, diferenciando zonas urbanas, suburbanas y rurales; dentro de cada una podrá haber subzonas de protección y de expansión urbana. Cada zona será delimitada con precisión y tiene como principal efecto permitir a los particulares ciertas actividades y prohibirles otras”, Betancur, Luis Ignacio, op. cit.

(43) En las zonas residenciales la reglamentación urbanística puede incluir las condiciones de tránsito vehicular (L. 388, art. 43).

(44) Ley 388. ART 8º—Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas, entre otras: 1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana; 2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos; 3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.

(…) 9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes (…) PAR. —Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley (negrillas no originales).

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, sentencia de 15 de agosto de 2002, Rad. 25000-23-26-000-2001-0237-01(AP-243), actor: Alberto Uribe Cantalejo, demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá - secretaría de tránsito y transporte y “Gym Sanitas Personal”.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 17 de septiembre de 2004, Rad. 25000 2325 000 2003 01236 01, actor: Patricia Enciso Revelo.

(47) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Rad. 892, 6 de septiembre de 1996, M.P. Roberto Suárez Franco.

(48) En el contexto de un Estado unitario (C.P., art. 1º) respetando el contenido esencial de la autonomía territorial (C.P., art. 287) de modo que se guarde un equilibrio entre los dos conceptos en el marco de una competencia regulatoria concurrente que debe ejercerse de manera coherente y articulada. Integración, coordinación y armonización prevista en la Ley 614 de 2000 y el Decreto 2201 de 2003.

(49) Sobre el espacio público en las actuaciones urbanísticas ver artículo 37 de la Ley 388.

(*) En esta providencia se refiere a la Constitución Política.

(50) ART. 334.—C.P.: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo…”.

(51) Giraldo, Fabio. Ciudad y crisis ¿hacia un nuevo paradigma? Cenac, Fedivivienda, Pontificia Universidad Javeriana – maestría en planeación urbano regional, Editores Tercer Mundo, Bogotá, 1999, pág. 201.

(52) Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial en Diario Oficial, año CXXXIV, Nº 43.357, 6 de agosto de 1998, pág. 43.

(53) Ley 388. ART. 22.—De la participación comunal en el ordenamiento del territorio. (…) En el curso de la formulación y concertación de los planes de ordenamiento territorial, las organizaciones cívicas debidamente reconocidas de dichos agrupamientos de barrios o veredas, a través de mecanismos democráticos que aseguren la representatividad de los elegidos, podrán designar representantes para que transmitan y pongan a consideración sus propuestas sobre los componentes urbano y rural del plan. Una vez surtido el proceso de adopción o revisión del plan, estas mismas organizaciones cívicas mantendrán su participación en el ordenamiento del territorio en los siguientes eventos: 1. Para proponer, en los casos excepcionales que consideren las normas urbanísticas generales, la asignación específica de usos y aprovechamientos del suelo en micro zonas de escala vecinal, esto es, en los casos donde el efecto se limite exclusivamente a sus respectivos territorios y no contraríen las normas estructurales. En las zonas exclusivamente residenciales estas propuestas podrán referirse a normas de paisajismo, regulaciones al tránsito vehicular y demás previsiones tendientes al mantenimiento de la tranquilidad de la zona, siempre y cuando no se afecte el uso del espacio público, de acuerdo con las normas generales; 2. Para formular y proponer planes parciales para actuaciones urbanísticas dentro de su área, de acuerdo con las previsiones y autorizaciones del componente urbano del plan; 3. Para ejercer acciones de veeduría ciudadana que garanticen el cumplimiento o impidan la violación de las normas establecidas, a través de procedimientos acordes con las políticas locales de descentralización (negrillas de la Sala).

(54) Vidal Perdomo, Jaime. Temas municipales… op. cit., pág. 253.

(55) Ejercicio de una “administración consensuada” que permita conocer las necesidades de la comunidad, evalúe las propuestas y decida la manera y oportunidad de atenderlas Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 12 de octubre de 2000, Rad. AP-082, actor: Éder Barragán Guerrero.

(56) Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 27 de julio de 2001, Rad. AP 0189, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(57) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 2400 de 1989, reglamentario de la Ley 9ª de 1989, para efectos del artículo 8º de la Ley 9ª de 1989 se entiende por usuario del espacio público y del medio ambiente cualquier persona pública o privada que haga uso o pueda llegar a hacer uso de un determinado espacio público o que haya sido afectada o pueda ser afectada por un determinado medio ambiente, en Diario Oficial, año CXXVI, Nº 39.031, 20 de octubre de 1989, pág. 14. Según el numeral 3º del artículo 3º de la Ley 136 de 1994 son funciones del municipio promover la participación comunitaria.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994, M.P. Hernando Herrera revisó la constitucionalidad de la Ley 134 de 1994 que, entre otros aspectos, desarrolló los mandatos legales en materia de democratización de la gestión pública.

(59) Cfr. Sánchez Arciniegas, Clara Inés. Patrimonio cultural y turismo ético en América Latina. Universidad Externado de Colombia, 2000.

(60) La Ley 136 de 1994 artículo 32 asignó a los concejos la función de preservar y defender el patrimonio cultural; a su vez los artículos 10, 12, 15 y 16 de la Ley 388 señalan que un componente importante de los POT es el relativo a la fijación de políticas, directrices y regulaciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural de la Nación y de los departamentos, incluyendo el histórico, artístico y arquitectónico; por su parte el artículo 12 del Decreto 1504 de 1998 dispone que para la situación actual y en el marco del desarrollo futuro del municipio o distrito, el déficit cuantitativo es la carencia o insuficiente disponibilidad de elementos de espacio público con relación al número de habitantes permanentes del territorio, para el caso de lugares turísticos con alta incidencia de población flotante, el monto de habitantes cubiertos debe incorporar una porción correspondiente a esta población transitoria; igualmente el artículo 3º del Decreto 879 de 1998 establece dentro de las prioridades del ordenamiento del territorio las políticas y normas sobre conservación y uso de las áreas e inmuebles que son patrimonio cultural; por fin, el artículo 14 del Decreto 879 de 1998 señala dentro del componente urbano de los planes básicos de ordenamiento territorial los conjuntos urbanos, históricos y culturales.

(61) Diario Oficial, miércoles 7 de agosto de 2002, año CXXXVIII, Nº 44.893, pág. 1 y ss.

(62) El título IV de la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones, dispone que el espacio público debe adecuarse de manera que se facilite el acceso y tránsito especialmente de las personas con limitación (Diario Oficial, año CXXXII, Nº 42.978, 11 de febrero de 1997, pág. 34).

(63) Vásquez, Marta. Bases conceptuales de las unidades de actuación urbanística. En: Unidades de Actuación Urbanística, Ministerio de Desarrollo Económico, Bogotá, 2002.

(64) Ley 388. ART. 2º—Principios. El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: (…) 2. La prevalencia del interés general sobre el particular (…).

(65) ART. 88.—Constitución Política.Le ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(66) ART. 1005.—Código Civil. Según Sarmiento Palacio esta acción popular del Código Civil permite vindicar el buen estado, acceso y disfrute del bien de uso común (Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones públicas en el derecho privado colombiano. Banco de la República, Bogotá, 1988, pág. 58).

(67) Ley 9ª de 1989. ART. 8º—“Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios (…). Decreto 2400 de 1989. ART. 6º—“La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil, podrá ser ejercitada por los usuarios para la defensa del espacio público y del medio ambiente. Decreto 1504 de 1998. ART. 26.—Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil.

(68) Ya esta corporación había tenido oportunidad de pronunciarse vía acción de cumplimiento sobre decisiones del alcalde de Cartagena en materia de espacio público del centro histórico y estimó que no había un cambio significativo del uso del suelo con ocasión de decisiones administrativas tomadas en dos plazas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”, C.P. Clara Forero de Castro, sentencia de 6 de Noviembre de 1997, Rad. ACU-032, actor: Ingrid Fortich Herrera, demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Ref.: Acción de cumplimiento.

(69) Véase, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, Exp. AP 170; sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. AP-163; sentencia del 17 de junio de 2001, actor: Manuel Jesús Bravo, Exp. AP 166; sentencia de septiembre 26 de 2002, Exp. AP 800; sentencia de 22 de enero de 2004, Exp. AP 446 y AP 747.

(70) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, Rad. 25000-23-25-000-2003-00254-01, actor: Exenober Hernández Romero, Ref.: AP – 00254, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(71) La violación de ordinario de los dos se presenta en forma simultánea: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP 166, C.P. Alier Hernández.

(72) Cfr. Hernández Enríquez, Alier E. La presunción de legalidad de los actos administrativos y de validez de los contratos estatales en las acciones populares. Instituto antioqueño de responsabilidad civil y del Estado, octubre de 2001.

(73) Véase, Ordóñez Maldonado, Alejandro. La acción popular, aspectos sustanciales y procesales. En: Memorias octavo encuentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2001, pág. 160 y ss: “En nuestra opinión, cuando el acto administrativo es la causa directa de la amenaza de un derecho o interés de naturaleza colectiva, resulta apenas natural y obvio que se inapliquen sus efectos, pues solo de esta manera se evitan las consecuencias nocivas que se ocasionarían con la consumación total de la decisión (…) creemos que la suspensión de dicho acto, no podrá prolongarse indefinidamente y en defecto o vacío del término máximo, asumimos que deberá ser hasta tanto se cumplan en su totalidad las medidas adoptadas por el juez en la sentencia tendientes a restablecer la situación a las condiciones iniciales. Así mismo, en el evento en que el juez contencioso observe que el acto administrativo incurre en vicios de ilegalidad, deberá señalarle al demandante el camino de las acciones contenciosas”.

(74) Criterio adoptado inicialmente por la sección primera al señalar: “… la posibilidad de ocurrencia de la restricción en el suministro del servicio domiciliario de energía a los usuarios por causa de un programa de limitación, no es una situación que pueda considerarse como amenaza al derecho colectivo invocado por el actor, de acceso a los servicios públicos ya que su prestación sea eficiente y oportuna, atendiendo el artículo 4º, literal j) de la Ley 472 de 1998, por cuanto es una posibilidad que depende de la realización de los supuestos fácticos descritos en la norma para que se den sus consecuencias jurídicas, como ocurre con toda norma de carácter general. Lo contrario equivaldría a deducir el peligro o la amenaza de la norma misma, esto es, de la regulación sobre el punto prevista en las resoluciones citadas, situación que implicaría el cuestionamiento de dicha regulación a través de la acción popular, la cual es improcedente, tal como lo alegan las entidades apelantes, puesto que la acción adecuada para ello es la de nulidad que, por cierto, ya ha sido intentada contra dichas resoluciones. Es así como respecto de la Resolución 116 de 1998 se adelantó un proceso radicado bajo el número 5920, resuelto mediante sentencia de 17 de agosto de 2000, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y contra la Resolución 70 de 1999, atacada en su artículo 6º, que se ocupa precisamente de la limitación en caso de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se tramitó el proceso radicado con el número 6309, el cual culminó con el fallo de 8 de noviembre del año en curso, también en el sentido de negar las pretensiones de la demanda” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de diciembre de 2001, Rad. 07001-23-31-000-2001-0002-01(AP-282), actor: Adalberto Enrique Jaimes Ochoa, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Esta concepción jurisprudencial también se encuentra consignada, entre otras, en las siguientes providencias Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de febrero 17 de 2000, Rad. AP- 013, actor: José Gregorio Granados Hernández, demandado: Gobernador Norte de Santander; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 31 de marzo de 2000, Exp. AP 005, actor: Francia Banda y otros, C.P. Daniel Manrique Guzmán; Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. AP 036, actor: Asociación Biobosque, demandado: Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, departamento del medio ambiente y la Curaduría Urbana Nº 2, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. AP 038, Actor: Presidentes juntas de acción comunal El Chamizo, Yarumales y Obando (Cauca), C.P. Jesús María Carrillo; Sección Segunda Subsección “B”, sentencia de 1º de junio de 2000, Exp. AP 047, actor: Red de veeduría ciudadana de Cartagena de Indias, demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Carlos A. Orjuela Góngora; Sección Primera, sentencia de 6 de julio de 2001, Rad. AP-123, actor: Red Ver, demandado: ETB, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; Sección Cuarta, sentencia de 19 de julio de 2001, Rad. 68001-23-15-000-2000-1684-01(AP-085), actor: Defensoría del Pueblo-Regional Santander, C.P. Ligia López Díaz; Sección Cuarta, auto de octubre 5 de 2001, Rad. 25000-23-26-000-2000-0257-01(AP), actor: Cooperativa especializada de educación barrio Carvajal Ltda., C.P. María Inés Ortiz Barbosa; Sección Cuarta, sentencia de 3 de diciembre de 2001, Rad. AP-102, actor: Mauricio Iván Torres Munevar, demandado: Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Meta, C.P. Ligia López Díaz; Sección Quinta, sentencia de 13 de septiembre de 2002, actor: Dorance Cure, Exp. AP 575, C.P. Darío Quiñones; Sección Tercera, sentencia de 2 de octubre de 2002, Rad. 66001-23-31-000-2000-0744-02, actor: Juan José Baena Restrepo y Otro, Referencia: AP–0744 (Número interno: 612), C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Quinta, sentencia de 24 de julio de 2003, Rad. 73001-23-31-000-2002-0636-01, actor: Jorge Enrique Hernández Acosta, Ref.: Rad. interno 606, C.P. Denise Duviau de Puerta. Criterio que encuentra respaldo en un sector de nuestra doctrina: Tamayo Jaramillo, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil. Editorial Diké, Medellín, 1ª edición, 2001, pág. 111 y ss.

(75) La Sección Primera ha indicado siguiendo este criterio: “la acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos y contratos estatales en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte que solo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en virtud de dicha acción se examine uno cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los mismos, de suerte que el uso de la acción popular a esos fines es excepcional y restrictiva”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de febrero de 2004, Rad. 70001-23-31-000-2002-00874-01(AP), actor: Darío Alvis González, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, en idéntico sentido Sección Primera sentencia de 19 de febrero de 2004, Rad. 52001 2331 000 2002 00559 01, actor: Luis Carlos España Gómez, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Véase, Sección Cuarta, sentencia de 7 de abril de 2000, Exp. AP 026, actor: Edison Alberto Pedreros Buitrago, demandado: Banco de la República, C.P. Julio E. Correa Restrepo; Sección Cuarta, sentencia de 14 de abril de 2000, Exp. AP 028; actor: Eliécer Muñoz, C.P. Delio Gómez Leyva; Sección Primera, sentencia de 9 de noviembre de 2000, Exp. AP 119, actor: Carlos Trujillo Solarte y otros, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sección Primera, auto de 1º de febrero de 2001, Exp. AP.-148, actor: Fundación para la defensa del interés público “Fundepúblico”, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sección Quinta, sentencia de 9 de noviembre de 2001, Exp. AP 194, actor: Rodolfo Puentes Suárez y otros, C.P. Darío Quiñones; Sección Quinta, sentencia de 28 de febrero de 2002, Rad. 13001-23-31-000-2000-9004-01(AP-342), actor: Jorge Piedrahita Aduen, Demandado: Distrito de Cartagena de Indias, C.P. Roberto Medina López; Sección Tercera, sentencia de marzo 21 de 2002, Rad. 25000-23-26-000-2001-9093-01(AP-285), actor: Julio César García Vásquez y otro, demandado: Codensa y otros, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; auto de 16 de junio de 2003, Ref.: Exp. 250002326000 2002 0249 01, actor: Corporación cámara de televisión comunicación y recreación, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil y Ministerio de Comunicaciones, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Sección Cuarta, sentencia de 28 de agosto de 2003, Rad. 25000-23-24-000-2002-90178-01(AP-90178), actor: Carlos Germán Farfán Patiño, demandado: Caja de Compensación Familiar–Compensar, C.P. Ligia López Díaz; Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, Rad. 25000-23-27-000-2002-02693-01, actor: John Freddy Bustos Lombana, Ref. AP – 02693, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Tercera, sentencia de 9 de septiembre de 2004, Exp. AP 571, actor: Mario Efrén Sarmiento y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Rad. 76001-23-31-000-2004-00454-01, actores: Integrantes de la organización cabildo interdisciplinario del medio ambiente, Ref. AP–00454, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2005, Rad. AP–250002325000200400787 01, actor: Helí Bocanegra y otros, demandando: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y otros, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Algunos autores respaldan esta postura: Hernández Enríquez, Alier E. La presunción de legalidad de los actos administrativos y de validez de los contratos estatales en las acciones populares. Instituto antioqueño de responsabilidad civil y del Estado, octubre de 2001; Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos declarativos. Tercera edición, Temis, Bogotá, 2005, pág. 182; Botero Aristizabal, Luis Felipe. Acción popular y nulidad de actos administrativos. Serie LEX Nova, Facultad de jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Ed. Legis, Bogotá, primera edición, 2004, pág. 85 y ss.

(76) Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y Otros, Rad. 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(77) Tal y como la resalta la doctrina (Cfr. Hernández Marín, Rafael. Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho. Marcial Pons, Madrid, 1999) y lo ha puesto de relieve esta Sala en otros eventos: Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 25 de 2004, Rad. 110010326000200300055-01, Exp. 25560, Ref. Recurso de anulación de laudo arbitral, actor: Sociedad Centrimed Ltda., demandado: Hospital Militar Central, C.P. Germán Rodríguez Villamizar y sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y Otros, Rad. 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(78) Artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, reformado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989. Imperativo legal de la consonancia, que a juicio de Devis Echandía, está relacionado a la vez con el derecho fundamental al debido proceso (C.P., art. 29), lo mismo que con el valor de la cosa juzgada (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso. Tomo I, decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, pág. 57).

(79) Sobre su valor normativo cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992.

(80) “No se olvide que el propio legislador definió —en términos roussonianos en el artículo 4º del Código Civil— a la ley como ‘declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional’, por lo que detrás del acatamiento estricto al derecho hay una clara justificación política: el imperio de la ley y del principio democrático del constitucionalismo liberal”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 25 de 2004, Rad. 110010326000200300055-01, Exp. 25560, Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral, actor: Sociedad Centrimed Ltda., demandado: Hospital Militar Central, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(81) Larenz, Karl. Derecho justo, fundamentos de ética jurídica. Monografías Civitas, Madrid, Reimpresión, 1993, pág. 165.

(82) “Conviene agregar que la infracción del principio de legalidad (…) comporta en últimas la violación de la cláusula constitucional de igualdad, en tanto este principio, en su acepción ‘formal’ o ‘estática’ equivale simplemente al cumplimiento de la ley (C.P., art. 13, inc. 1º), como que en estos eventos el operador jurídico al aplicar la ley —sin distingos— no hace nada distinto que realizar la igualdad. El respeto de la ‘regla de justicia’, vale decir, tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, es desde este punto de vista, en palabras de Bobbio, lo mismo que el respeto a la legalidad”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, Rad. 25000232600020020121601 (27.921), actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, demandado: Instituto Nacional de Vías-Invías, Ref.: Contractual recurso ordinario de reposición, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(83) Nuestro sistema jurídico, desde su misma base la Constitución, se inclina por la regla de competencia expresa, aunque en otras latitudes “[h]ay … quienes consideran que (la competencia) puede surgir expresa o implícitamente de una norma legal, y quienes consideran que surge en forma implícita del objeto o fin mismo del órgano; a esto último, algunos autores lo llaman principio de especialidad”: Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo. Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1999, pág. VIII-30.

(84) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de enero de 1971, actor: Benigno Antonio Ríos Osorio, demandado: Rosa Berenice Burbano Ibarra de Santacruz y otra, proyectó el Dr. Alberto Ospina Botero, abogado asistente.

(85) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición, tomo II, Madrid, 2001, págs. 1627 y 1628.

(86) Espasa Calpe, Diccionario Jurídico Espasa. Madrid, 1997, pág. 702.

(87) Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Editorial Heliasta, Tomo V, 20ª edición, Buenos Aires, 1986, pág. 690, en el mismo sentido Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1994, p. 282 y 283.

(88) García de Enterría, Eduardo. Estudios sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario. REDA, número 5, pág. 203 y ss.

(89) Moliner, María. Diccionario de uso del español. Tomo II, Editorial Gredos, Madrid, reimpresión, 1988, pág. 577.

(90) Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial Porrúa, México, 1952, pág. 369.

(91) Asociación Henri Capitant, Vocabulario jurídico, publicado bajo la dirección de Gérard Cornu, Editorial Temis, Bogotá, 1995, pág. 612.

(92) Civitas, Enciclopedia jurídica básica, volumen III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.p. 4621. Igualmente puede consultarse Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 538 y ss; Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Ed. Heliasta, 27 ed., Buenos Aires, 2000, pág. 683: “/Mandato de un superior que ha de ser obedecido (…) / Mandamiento expedido por un tribunal”.

(93) Proyecto de Ley 5ª de 1995 Cámara, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, presentado por Vivianne Morales Hoyos, en Gaceta del Congreso 207, año IV, jueves 27 de julio de 1995, pág. 15.

(94) Proyecto de Ley 84 de 1995, Cámara, por la cual se reglamente el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo en Gaceta del Congreso 277, año IV, martes 5 de septiembre de 1995, págs. 5 y 16.

(95) Proyecto de Ley 24 de 1995, Cámara, por la cual se reglamenta el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares.

(96) Gaceta del Congreso 217, año IV, miércoles 2 de agosto de 1995, pág. 14.

(97) Gaceta del Congreso 493, año IV, jueves 28 de diciembre de 1995, pág. 3.

(98) Gaceta del Congreso 198, año V, martes 28 de mayo de 1996, pág. 7.

(99) Proyectos de Ley 5ª de 1995, 24 de 1995 y 84 de 1995 Cámara acumulados, número 10 de 1996 Senado, senador Héctor Helí Rojas Jiménez en Gaceta del Congreso 498, año V, jueves 7 de noviembre de 1996, págs. 6 y 11. Texto aprobado sin modificaciones en primer debate en Senado, véase, Gaceta del Congreso 11, año VI, lunes 3 de febrero de 1997, pág. 43.

(100) Gaceta del Congreso 167, año VI, miércoles 28 de mayo de 1997, págs. 3 y 7, senador ponente Héctor Helí Rojas J.

(101) Gaceta…op. cit., pág. 18.

(102) Gaceta del Congreso 210, año VI, lunes 16 de junio de 1997, pág. 5.

(103) Gaceta del Congreso 284, año VI, miércoles 23 de julio de 1997, pág. 23.

(104) Gaceta del Congreso 450, año VI, viernes 31 de octubre de 1997, pág. 7.

(105) Gaceta del Congreso 554, año VI, martes 23 de diciembre de 1997, pág. 13.

(106) Corte Constitucional, Sentencia C-036 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y el segmento normativo relativo a las atribuciones no ha sido objeto de revisión constitucional (vid. C. Const., Sent. C-512/2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(107) Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(108) La cláusula Estado social de derecho no niega los rasgos distintivos clásicos de la cláusula Estado de derecho, sino que por el contrario participa de ellos (García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Universidad, novena reimpresión, 1995, Madrid, pág. 56).

(109) Cfr. Hernández Marín, Rafael. Interpretación, subsunción y aplicación del derecho. Marcial Pons, Madrid, 1999.

(110) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, radicación: 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

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