Sentencia AP-130012331000200300239-01 de marzo 16 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-130012331000200300239-01

Consejera Ponente

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Bogotá, D.C., 16 de marzo de 2006.

Actora: Luz Yolanda Morales Peña

Demandado: Lotería de Bolívar

Ref.: Acción popular - apelación de sentencia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 20 de mayo de 2004, en la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

La sentencia apelada será confirmada, pero previo análisis de fondo del asunto propuesto.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A través de escrito dirigido al Tribunal Administrativo de Bolívar y presentado el 11 de agosto de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Luz Yolanda Morales Peña, actuando en su propio nombre, interpuso acción popular en contra de la Lotería de Bolívar - empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, “a efecto de que se protejan los derechos e intereses colectivos de la moralidad pública, la seguridad jurídica y el patrimonio público, en conexidad con el libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública”. Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:

“1. Se proteja los derechos e intereses colectivos al goce de la moralidad pública, el patrimonio público, estabilidad y seguridad jurídica, así como el libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública, amenazados por la conducta desplegada por los funcionarios de la Lotería de Bolívar con la presentación del estudio de mercado y la elaboración del pliego de condiciones para la celebración del contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes durante el próximo quinquenio.

“2. Se ordene a la Lotería de Bolívar la inmediata cesación de las acciones que han logrado colocar en inminente peligro la estabilidad financiera del sector salud y que en el término que fije la honorable corporación judicial, se adopten las medidas tendientes a restablecer el goce los (sic) precitados derechos e intereses colectivos en cuanto a que la entidad pública se abstenga de suscribir contrato de concesión para la operación del juego de “chance”, hasta tanto se elabore un preciso, real y adecuado estudio de mercado acorde con los requerimientos previstos en el ordenamiento jurídico vigente y se subsanen los reparos efectuados por la entidad nacional de inspección, vigilancia y control.

“3. Se ordene a la Lotería de Bolívar la inmediata modificación, mediante la correspondiente adenda, del contenido del pliego de condiciones que regula la licitación del asunto, con el propósito de permitir el ajuste a los principios contractuales de las entidades estatales, esencialmente los de: transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, bajo unas bases de libre participación sin desmedro del respeto al principio constitucional de la igualdad de los oferentes, se produzca una selección objetiva del concesionario o concesionarios que operen en aquella jurisdicción el juego de “chance”, a efecto de garantizar con dicha explotación, la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio de los juegos de suerte y azar.

“4. Se ordene a la Lotería de Bolívar la publicación de las correspondientes adendas del pliego de condiciones y del respectivo estudio de mercado en la dirección electrónica de la entidad que pretende otorgar la concesión.

“5. Se ordene a la Lotería de Bolívar determinar con precisión el objeto de la licitación conforme con el estudio de mercado, es decir que este se realice en concordancia con la distribución que se efectúe o la totalización de la jurisdicción.

“6. Se ordene a la Lotería de Bolívar efectuar inmediata elaboración de criterios técnicos de evaluación objetiva en el sentido de modificar los o (sic) factores de ponderación otorgando a cada uno de ellos un puntaje adecuado a su importancia, y en directa proporción a su incidencia y fin que se busca satisfacer, en donde la experiencia y la infraestructura tecnológica de los proponentes jueguen un papel preponderante, para de esta manera garantizar el principio - deber.

“7. Se ordene a la Lotería de Bolívar realizar a través de una selección objetiva la evaluación de las propuestas, observando los principios constitucionales y contractuales, por lo tanto, la entidad Pública deberá garantizar el derecho a la igualdad de condiciones de ponderación de experiencia, estimaciones financieras y no a través de “promedios ponderados” de recientes personas jurídicas operadoras del juego de chance.

“8. Se ordene a la Lotería de Bolívar, la modificación del criterio “sistema de calidad”, conforme con lo expuesto en los hechos de la presente demanda.

“9. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.

“10. Que se reconozca y pague el incentivo de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

“11. Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo previsto por los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil”.

2. Hechos.

Se afirma en la demanda que el 4 de agosto de 2003 la Lotería de Bolívar inició proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de concesión de apuestas permanentes o “chance” en la jurisdicción del departamento de Bolívar, para los siguientes cinco años.

Que en el pliego de condiciones publicado en la página electrónica de la entidad demandada, se estableció como valor mínimo del contrato a suscribir, la suma de $ 39.063’039.974, teniendo en cuenta que los derechos de explotación del 12% se liquidarían con base en los ingresos brutos.

Que ese valor mínimo del contrato, al cual se le asignaban 50 puntos a la oferta económica que se obligara a transferir esa suma durante la ejecución del contrato, tenía como fuente el estudio de mercado contratado con el consorcio Controltech.

Que los referidos pliegos de condiciones violaban de forma clara los principios legales y constitucionales que deben regir los procesos de contratación de las entidades públicas, por cuanto los estudios previos a la apertura del proceso licitatorio, no concordaban con la realidad social y de mercado que presenta el departamento de Bolívar, ya que los estudios de mercado contratados con el consorcio Controltech en el año 2002, carecían de información actualizada, no fueron puestos en conocimiento del público, no fueron elaborados y presentados en forma clara y completa como ordena el estatuto de contratación estatal, y la entidad demandada no atendió los reparos y observaciones que sobre ellos le hizo la Superintendencia Nacional de Salud, en aspectos tales como el valor de la propuesta promedio, a efecto de establecer el valor real de ventas en cada zona propuesta para la explotación del juego, no hacía referencia a encuestas que determinaran variables en aspectos como la cantidad de jugadores de chance en cada zona, la población económicamente activa en edad de jugar, la discriminación de la muestra de la población que juega en cada una de las zonas, etc.

Que los pliegos de condiciones no se ajustaban a la Ley 80 de 1993 (num. 12 del art. 25, num. 3º art. 26 y 30), la cual exige que la licitación esté precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva, en el cual se analice la conveniencia, oportunidad, evaluaciones de prefactibilidad y factibilidad del proyecto, que le permitiera a los funcionarios públicos la adopción de parámetros y procedimientos de selección objetiva, previa la certeza matemática de las proyecciones de ingresos brutos (ventas) estimados por zonas, por grupos poblacionales y por preferencias de los jugadores, a efecto de que en la posteridad la Administración no se viera obligada a reconsiderar las condiciones económicas del contrato y a evitar el desequilibrio financiero del mismo, lo cual se podía prever con un estudio inicial previo al contrato de concesión, que permitiera examinar objetivamente las condiciones de mercado que existen en el departamento de Bolívar.

Que, por otra parte, los pliegos de condiciones reñían con lo dispuesto por los cuatro primeros apartes del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y por el inciso 2º del artículo 29, al obstaculizar la selección objetiva, por cuanto permitían presentar propuesta a quienes demostraran “haber celebrado un contrato de promesa de constitución de persona jurídica, condicionado a la adjudicación del respectivo contrato de concesión”, contrariando las leyes 80 de 1993 y 643 de 2001 y el Decreto 1350 de 2003, al permitir que las personas jurídicas proponentes con una existencia inferior a 24 meses, demostraran su experiencia “con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercido como concesionarios del juego de apuestas permanente “chance”, sus socios y/o propietarios”, y su capacidad operacional financiera, “con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”. Y quienes presentaran propuesta demostrando la celebración de contrato de promesa de constitución de persona jurídica, condicionado a la adjudicación del contrato de concesión, podían demostrar su experiencia “con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercido como concesionarios del juego de apuestas permanentes “chance”, quienes hayan prometido, en virtud del indicado contrato de promesa, constituirse como socios y/o propietarios de la futura persona jurídica”, y su capacidad operacional financiera “con el balance de apertura determinado en el contrato de promesa, o con los estados financieros de quienes hayan prometido, en virtud del indicado contrato de promesa, constituirse como socios y/o propietarios de la futura persona jurídica”.

Que en el anterior caso, la administración hizo una inadmisible discriminación al diferenciar “en primer lugar, entre personas jurídicas de hecho y de derecho realmente conocidas y reconocidas en el ámbito comercial y legal y la mera expectativa de constitución de asociaciones de personas naturales”, que no se ajustan a lo dispuesto por la Ley 643 de 2001, ni a la sentencias de la Corte Constitucional C-114 de 2001 y C-031 de 2003, en las cuales al examinar la constitucionalidad del artículo 7º del régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar, se determinó que “solo pueden ser operados por personas jurídicas las loterías, los juegos de apuestas permanentes o chance” y “en segundo lugar, la malintencionada distinción deriva en que la calificación de los proponentes resulta más favorable para quienes (antes personas naturales) tengan menos tiempo de constitución, de experiencia en el mercado y de prueba de cumplimiento en el pago de los premios; la inexplicable condición contenida en los pliegos presentados por la Lotería de Bolívar, no tiene razón de ser y no tiene comparación dentro de los diferentes procesos licitatorios realizados con el propósito de contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, hace más de 20 años en el país. Lo que se estila en todo proceso licitatorio es que se califique como el mejor oferente a quien acredite condiciones de experiencia, organización, equipos, precios, respetabilidad y seriedad en el cumplimiento de anteriores objetos contractuales y coberturas geográficas y tecnológicas. Inaudito pues por decir lo menos, resultan los pretendidos parámetros de selección dispuestos por el ente público del departamento de Bolívar en la licitación para la operación del juego de apuestas permanentes”.

Que en los pliegos de condiciones también se exigía la “presentación del plan de calidad que contenga un modelo de gestión, certificable”, al cual le asigna en la calificación 10 puntos, sin ser claros de que patente se trataba. Por ello la entidad demandada debe precisar quien debía expedir la referida certificación, en virtud de qué competencia, en que consiste esa exigencia y porqué deben cumplirla los proponentes.

Que el acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salud pública es viable siempre y cuando se garanticen las rentas que así lo dispongan, de conformidad con el artículo 336 de la Constitución y que de ser adjudicado así el contrato de concesión de la operación del juego de apuestas permanentes de Bolívar, podría lesionar el patrimonio público del sector salud del departamento, “por cuanto el estudio de mercado no es preciso en cuanto al valor estimado de ventas brutas, en el estudio presupuestado para zonas geográficas departamentales varias, y en el pliego de condiciones, sin diferenciación zonal geográfica ni mucho menos poblacional, adicionalmente, con base en el mismo precario estudio se contempla a manera de precio para subasta o de remate una cifra (39.063 millones) para el pago de los derechos de explotación, circunstancia un tanto confusa si se observa la minuta de contrato de concesión, al establecer ahí el valor legal previsto por el inciso primero del artículo 23 de la Ley 643 de 2001”.

3. Oposición de la entidad demandada.

Mediante auto de 27 de agosto de 2003, el a quo admitió la demanda y negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas, esto es, la suspensión de la licitación pública 1 de 2003, negativa que fundamentó en la afirmación de que se hacía necesario establecer “si la amenaza o vulneración es imputable a la acción o a la omisión de la parte demandada, o “si la presunta conducta del demandado entraña severo peligro o efectiva vulneración a los derechos colectivos cuya protección se invoca”. Ordenó notificar a la entidad demandada, actuación que se surtió mediante aviso el día 17 de septiembre de 2003.

3.1. La Licorera de Bolívar, contestó oportunamente la demanda el 29 de septiembre de 2003.

Explicó que efectivamente la licitación tenía como base el estudio realizado por el consorcio Controltech, el cual fue verificado por la firma Tejada & Asociados Comunicaciones Ltda., la cual confirmó que dicho estudio cumplía con los requisitos técnicos necesarios.

Que el proceso licitatorio se abrió con el fin de garantizar el recaudo de nuevos recursos para la salud del departamento de Bolívar, para lo cual se realizaron las publicaciones correspondientes del pliego de condiciones según ordena la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002; posteriormente se dio apertura a la licitación pública, se llevó a cabo la audiencia de aclaración de términos, se escucharon las inquietudes de los interesados, o sea de aquellos que habían adquirido el pliego de condiciones.

Que la exigencia del plan de calidad, estaba acorde con los parámetros legales que contiene el artículo 4º numeral 5º de la Ley 80 de 1993, el cual establece la obligación de los entes estatales de exigir que los bienes o servicios cumplan con determinadas normas técnicas de calidad.

Que la salud del departamento de Bolívar se vería beneficiada con la adjudicación del contrato de concesión para el juego de las apuestas permanentes, ya que el mismo le está garantizando como mínimo unos ingresos de $ 39.063’030.974, que en la actualidad está dejando de percibir como consecuencia de las innumerables acciones instauradas por la sociedad Inverapuestas S.A., directamente, o por personas afines a sus intereses, las cuales tienen como único fin entorpecer la licitación 1 de 2003.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento.

A la audiencia especial realizada el 9 marzo de 2004 asistieron la accionante Luz Yolanda Morales Peña y el señor agente del Ministerio Público; en vista de que no asistió la parte demandada, la audiencia se declaró fallida y se ordenó citar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que compareciera al proceso por ser la encargada de velar por el interés colectivo comprometido en el proceso.

5. La providencia impugnada.

En sentencia de 20 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Bolívar, negó las pretensiones de la demanda por cuanto si lo pretendido por la demandante era que la Lotería de Bolívar cesara de inmediato las acciones que ponían en peligro la estabilidad financiera del sector salud, para lo cual debía abstenerse de suscribir el contrato de concesión para la operación del juego de chance, hasta tanto elaborara un correcto estudio de mercado y modificara el pliego de condiciones de dicha licitación, era necesario tener en cuenta que dicha situación ya había ocurrido, toda vez que mediante sentencia de tutela proferida el 28 de octubre de 2003, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena - Sala Civil, había declarado sin valor jurídico el proceso licitatorio 1 de 2003 realizado por la Lotería de Bolívar y ordenó que este debía “rehacerse íntegramente” y que se debía restablecer al accionante Inverapuestas S.A. y a las Apuestas Permanentes el Perro Ltda., Apuestas Permanentes de Bolívar E.U., Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y Alcira Quintero Castillo E.U., en los derechos que venían gozando como operadores de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes “chance”, en la misma forma que lo hacían antes de la licitación y hasta que la adjudicación del contrato se hiciera en legal forma.

Agregó el a quo, que como la Lotería de Bolívar había procedido a dar por terminado y liquidado el contrato de concesión que había celebrado con Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y prorrogó en consecuencia, los contratos que se venían cumpliendo antes de la licitación, hasta por un término de 8 meses, todo ello en acatamiento del fallo judicial de tutela:

“... por sustracción de materia, las pretensiones esgrimidas por la actora en el libelo de la demanda quedan sin soporte fáctico, pues durante el desarrollo del presente proceso de acción popular ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sobrevinieron circunstancias externas originadas en el proceso que paralelamente se llevaba a cabo ante la jurisdicción ordinaria, y que determinaron la anulación de aquello que aquí se pretendía suspender, corregir, es decir, el proceso licitatorio.

“Dicho de otra manera, al dejar de existir el contrato de concesión del juego de apuestas permanentes celebrado inicialmente, desaparece el objeto sobre el cual recaían las declaraciones de la accionante en esta contienda, lo que imposibilita a esta corporación Judicial pronunciarse acerca de ello.

“Pese a lo anterior, e invocando la necesidad de incluir las consideraciones en torno a los derechos colectivos supuestamente vulnerados por la Lotería de Bolívar, es decir, la moralidad administrativa, el patrimonio público, estabilidad y seguridad jurídica, así como el libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública, se tiene que: por lo rogado de la jurisdicción contencioso administrativa es el actor a quien corresponde la carga de probar que efectivamente la Lotería de Bolívar con su accionar amenazó los derechos colectivos involucrados en el presente proceso, es decir, le toca demostrar sus dichos. No obstante, en el contenido de la demanda no se prueba tal situación, pues el accionante se centra en la enumeración de los extensos hechos y pretensiones, sin abarcar en forma rigurosa lo relativo a la prueba que demuestre la vulneración de los derechos e intereses colectivos...”.

6. Razones de la impugnación.

Contra la decisión del a quo, la actora interpuso recurso de apelación para que se revoque el fallo y se acceda a las súplicas de la demanda.

Para fundamentar la impugnación señaló que la Lotería de Bolívar omitió efectuar previamente el estudio de mercado contentivo de las condiciones mínimas básicas (financieras, técnico-económicas, estadísticas) para iniciar el proceso licitatorio 1 de 2003 y desatendió los insistentes requerimientos de las autoridades nacionales como la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Salud, y logró conducirse sin los propósitos que inspiran la función administrativa, transgrediendo los principios de selección objetiva y transparencia previstos en el estatuto contractual estatal, y por contera, vulneró los intereses colectivos que por la presente acción popular se advirtieron.

En este orden de ideas, manifiesta la impugnante, que la “eficacia jurídica que se pretende se derive de la decisión de fondo” es que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, “en apariencia” está vigente, por cuanto si bien es cierto existe desde el 29 de octubre de 2003, no ha sido acatada por la entidad demandada, ya que su representante legal por la Resolución 124 de 2004, revocó la Resolución 187 de 5 de noviembre de 2003, aquella por la cual había dado por terminado el contrato de concesión, y desconoció con ello los fallos proferidos por los tribunales de la otra jurisdicción.

Así las cosas, considera la impugnante, que “según el inciso final del artículo 5º de la Ley 472, la sentencia que hoy se recurre, al no gozar de autonomía para el análisis de las pretensiones, en la vida práctica se torna inhibitoria, muy especialmente al no ordenar se proceda a efectuar un real y objetivo estudio de mercado...que produzca una aproximación real al monto de las transferencias al sector salud...”.

Que si bien es cierto, inicialmente la demanda pretendía como medida procesal preventiva evitar el daño contingente a través de que la Lotería de Bolívar no realizara el proceso licitatorio porque no contaba con un real estudio de mercado, también lo es, que no subsanó los múltiples reparos que le hizo la entidad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control en la generación de rentas para el sector salud.

Que la entidad demandada omitió, sin ninguna justificación, las órdenes de suspensión de adjudicación que le impartió el Tribunal Superior de Distrito de Cartagena, por lo que el objeto del presente recurso es el de que se acceda a las pretensiones de la demanda “en razón a que el real alcance de las decisiones judiciales debe ser siempre el de prevenir y remediar los actos contrarios a la dignidad de la justicia y hacer efectivos los derechos o intereses jurídicos reclamados...”.

Que si la moralidad administrativa persigue, entre otros fines, un adecuado manejo del erario público, ello implicaba que los representantes legales de la Lotería de Bolívar debieron acatar las órdenes de suspensión y haber subsanado las deficiencias en la licitación, previamente advertidas por la Superintendencia de Salud y la Procuraduría y debieron haber asumido “un comportamiento ético, ecuánime y objetivo frente a los oferentes”, pues al haber incurrido en conductas tachadas de inmorales estaban abocados a las sanciones disciplinarias y penales correspondientes.

Que el público en general tiene el legítimo derecho a que el patrimonio público, “esto es, la generación, recaudo o aplicación de las rentas, especialmente las constitucionalmente reservadas como arbitrio rentístico del sector salud”, sean manejadas de conformidad con la legislación vigente; habiéndose quebrado las reglas mínimas de la adecuada administración cuando se adjudicó el contrato de concesión sin atender los reparos de la Superintendencia Nacional de Salud y adicionalmente, se tipificó “la ilegalidad cuando en los pliegos de condiciones se pretende la vulneración de lo previsto por la Ley 643 de 2001 para la explotación de terceros, posteriormente advertido en la Sentencia C-031 de 2003”.

Concluyó la impugnante, que si bien es cierto la presente acción popular pretendía, inicialmente, la prevención, la cual no se logró, “en la práctica lo que actualmente se precisará será la orden de adecuar el nuevo proceso licitatorio, incluidos todos sus actos precontractuales como los pliegos de condiciones a los parámetros legales y reglamentarios establecidos en orden del régimen propio y del estatuto general de la contratación administrativa, así como a la realidad del mercado, la tecnología que se puede desarrollar en esa región del país, los ingresos y población certificados por las entidades como el DANE y en fin que la licitación sea producto no del afán resolutorio de irrevocabilidad sino en las condiciones precisas, claras y justas que impone el ordenamiento jurídico vigente”.

Y para terminar manifestó, que el fallo del Consejo de Estado debe contener la orden de conformar un comité especial que se encargue de velar por el cumplimiento de la normatividad vigente en el proceso licitatorio y que garantice que la adjudicación se efectúe con arreglo a los criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que permita la máxima rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio de arbitrio rentístico del juego de suerte y azar en la modalidad de apuestas permanentes para el departamento de Bolívar.

7. Alegatos en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión, se pronunciaron el actor popular y el Ministerio Público; el primero reiteró los argumentos expuestos en el recurso de impugnación.

Por su parte la procuradora segunda delegada ante esta corporación, consideró que contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el presente caso no hubo sustracción de materia con el fallo de tutela proferido por el Tribunal de Distrito Superior de Cartagena, pues el trámite licitatorio continuó, ya que si bien es cierto dicho fallo dejó sin valor jurídico el proceso licitatorio 1 de 2003 realizado por la Lotería de Bolívar, también lo es, que ordenó “rehacerlo íntegramente” y que la entidad demandada, según lo afirmó la apelante, expidió la Resolución 124 de 2004, la cual se desconoce porque no aparece en el expediente. Por tal razón, consideró, que debía revisarse el trámite que se había cumplido hasta la fecha y por ello solicitó que se decretara la práctica de pruebas para que, entre otras, la Lotería de Bolívar enviara dichos documentos e informara sobre “todo el trámite llevado a cabo para la reiniciación de la adjudicación de la concesión del contrato de chance” y si este se realizó con base en el mismo estudio de mercado.

8. Mediante auto de 19 de noviembre de 2004, se solicitaron las pruebas requeridas a instancia del Ministerio Público. Se obtuvo respuesta de las mismas en la siguiente forma:

8.1. El coordinador de la unidad de contratación estatal de la Procuraduría General de la Nación, informó que a través de la Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003, el gerente ad hoc de la Lotería de Bolívar ordenó continuar con el trámite del proceso licitatorio 1 de 2003, el cual se cerraría el 16 de septiembre de 2003. Y que a través de la Resolución 150 de 17 de septiembre de 2003, ordenó la suspensión de la referida licitación hasta nueva orden (allegó copia simple de ambas resoluciones, fls. 253 a 267).

8.2. El director general para el control de rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, informó que impartió instrucciones a la gerente encargada de la Lotería de Bolívar, una vez tuvo conocimiento sobre las presuntas irregularidades en el manejo del referido proceso licitatorio; allegó copia de los oficios remitidos a esa entidad el 19 de septiembre de 2003 y 28 de junio de 2004, en los cuales le ordenó “dar estricto cumplimiento a las decisiones de la Procuraduría General de la Nación y del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena”, so pena de las sanciones que podía imponerle como órgano de vigilancia y control (fls. 268 a 275).

8.3. El gerente de la Lotería de Bolívar, en escrito arrimado al expediente el 15 de abril de 2005, hizo un extenso cuestionamiento a la sentencia de tutela de 28 de octubre de 2003, adicionada y corregida el día 31 del mismo mes y año del Tribunal Superior de Cartagena - Sala Civil, por la cual se ordenó “rehacer íntegramente” el proceso licitatorio 1 de 2003, cuando este ya había terminado y se había celebrado el contrato de concesión, no obstante “la imposibilidad de declarar la invalidez de licitaciones en sede de tutela”. Consideró que en el presente caso se estaba en presencia de lo establecido en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, el que preveía que en el evento en el cual el acto se hubiere consumado en forma tal que no fuere posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho, solo procedía la prevención, para que en ningún caso se volviera a incurrir en las acciones u omisiones (fls. 280 a 305).

Informó que para esa fecha cursaba un recurso de queja ante la Sala Civil Familia en contra de la decisión relacionada con el incumplimiento del fallo de tutela y otro ante la Corte Suprema de Justicia (sic), con ocasión de la consulta de desacato. De igual manera, dijo, que el fallo de tutela se encontraba pendiente de fallo de revisión por parte de la Corte Constitucional.

Allegó copia auténtica de la Resolución 124 de 1º de junio de 2004, por medio de la cual el gerente de la Lotería de Bolívar había dejado sin efectos el artículo 3º de la Resolución 187 de 5 de noviembre de 2003. Por esta última resolución se había acatado el fallo de tutela, pero que al haber pasado más de los 4 meses sin que la sociedad Inverapuestas S.A., hubiera presentado alguna acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, haciendo uso del amparo temporal que como accionante de tutela le otorgaron, se dejaba sin efectos la misma, en el sentido de no seguir acatando el fallo de tutela.

9. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, insistió en la práctica de pruebas teniendo en cuenta que la entidad demandada no había dado cabal respuesta a lo solicitado en auto de 19 de noviembre de 2004, habiéndose limitado a enviar copia de las decisiones judiciales proferidas dentro de la acción de tutela, pero no informó si se había celebrado el respectivo contrato de concesión, con base en cuál estudio de mercado y en qué estado se encontraba el proceso licitatorio.

10. Por auto de 20 de mayo de 2005, se ordenó la práctica de una inspección judicial a todo el expediente administrativo de la licitación 1 de 2003 que reposara en las oficinas de la Lotería de Bolívar, por considerar esta como prueba importante para esclarecer los hechos de la acción popular.

Dicha diligencia se practicó el 21 de junio de 2005, según acta que consta a folios 9-10 del cuaderno - despacho comisorio. En ella el comisionado tomó copia de varios documentos los cuales fueron puestos a disposición de las partes por auto de 29 de julio de 2005.

11. El 26 de agosto de 2005, la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió el concepto 328, solicitando:

“... se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se declare que la entidad demandada ha violado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, durante el proceso licitatorio para la explotación de las apuestas permanentes cuando celebró el contrato de concesión para la explotación del chance con Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y continúa violándolos, porque está ejecutando un contrato que fue declarado sin efectos mediante una sentencia de tutela.

“Solicita que en consecuencia, se ordene “de manera perentoria la terminación de la explotación de las apuestas permanentes por parte de Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y se ponga fin a su enriquecimiento sin causa. Se compulsen copias con destino a la Contraloría General de la Nación o a la que sea competente, a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que determinen la responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria, con causa en dicha actuación”.

Para sustentar su petición acompañó una serie de copias simples sin ningún valor probatorio y algunas de ellas ilegibles.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la presente acción popular.

Señala el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que conoce de “los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia”.

Frente a la condición de entidad pública que ostenta una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es la Lotería de Bolívar, adscrita al departamento de Bolívar, no cabe ninguna duda, habida cuenta que las disposiciones vigentes sobre la materia, Ley 489 de 1998, integran a la rama ejecutiva del poder público a las empresas de esta naturaleza, sin perjuicio de que en el desarrollo de sus actividades se sujeten al derecho privado, situación que no tiene ninguna incidencia cuando se trata del conocimiento de las acciones populares que se interponen en su contra, toda vez que la competencia para el efecto fue atribuida a esta jurisdicción por su condición de entidad pública (arts. 38, 39 y 84 de la ley citada), puesto que fue el factor subjetivo y no el criterio material el utilizado como determinante por la Ley 472 de 1998, para atribuir competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa en el tema de las acciones populares.

2. Objetivo de la presente acción popular.

2.1. En la demanda presentada el 12 de agosto de 2003, 8 días después de que la Lotería de Bolívar dio inicio al proceso licitatorio para la concesión de los juegos de apuestas permanentes “chance” en el departamento de Bolívar, se determinó su objeto como la búsqueda de la protección de “los derechos a la moralidad pública, la seguridad jurídica y el patrimonio público, en conexidad con el libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública” y para ello, se pretendía la suspensión del trámite licitatorio 1 de 2003 y que se impidiera la celebración del respectivo contrato de concesión, hasta tanto se atendieran los correctivos requeridos a la entidad demandada sobre los estudios de mercado que sirvieron de base a la licitación, y fundamentalmente, a que se realizara dicha contratación con base en otro estudio que sí atendiera a las necesidades del departamento de Bolívar y se ajustara a los ingresos reales que dichas apuestas podían generar para la salud.

2.2. En el recurso de apelación la actora después de aclarar que si bien es cierto que con la acción popular pretendía la prevención y esta no se logró, agrega que lo que ahora debe ser objeto del recurso es que se ordene “adecuar el nuevo proceso licitatorio, incluidos todos sus actos precontractuales como los pliegos de condiciones a los parámetros legales y reglamentarios establecidos en orden del régimen propio y del estatuto general de la contratación administrativa, así como a la realidad del mercado, la tecnología que se puede desarrollar en esa región del país...” para lo cual, insiste, debe ordenarse la realización de “un real y objetivo estudio de mercado...que produzca una aproximación real al monto de las transferencias al sector salud...”, toda vez que a su juicio las omisiones frente a ese estudio se mantuvieron, en tanto la licitación se adjudicó con fundamento en el mismo, a pesar de que no contenía las condiciones mínimas básicas para una licitación, no obstante los insistentes requerimientos de las autoridades nacionales como la Superintendencia Nacional de Salud y la Procuraduría General de la Nación, para que lo corrigiera, transgrediendo con ello los propósitos de la función administrativa y los principios de selección objetiva y transparencia previstos en el estatuto contractual estatal, vulnerando por consiguiente los intereses colectivos que se advirtieron en la demanda.

2.3. Por su parte el Ministerio Público al alegar de conclusión en segunda instancia, solicitó que se ordene la terminación de la explotación de los juegos de apuestas permanentes por parte de Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. “y se ponga fin a su enriquecimiento sin causa (sic)”, para cesar la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que la vulneración de dichos derechos se configuró por la ocurrencia de los siguientes hechos:

“1) La Lotería de Bolívar inició la licitación 1 de 2003 con un estudio de mercado que ya había sido objetado por la Superintendencia Nacional de Salud y por la Procuraduría General de la Nación en el trámite de la licitación 1 de 2002 (iniciada para lo mismo).

“2) La Lotería de Bolívar continuó con el proceso licitatorio hasta su culminación, a pesar de que decisiones judiciales, proferidas en trámites de tutela, habían ordenado su suspensión.

“3) La Lotería de Bolívar cerró la licitación estando vigente la orden de suspensión de la licitación por el Juez 5º de Familia de Cartagena.

“4) La Lotería de Bolívar decidió la adjudicación y celebró el contrato de concesión, el 30 de septiembre y 1º de octubre de 2004 respectivamente, a favor de Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U., estando vigente la orden de suspensión del Juzgado 4º de Familia de Cartagena.

“5) La Lotería de Bolívar ha venido ejecutando este contrato (1) , a pesar de que el fallo del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena Sala Civil-Familia, de octubre 28 de 2003, lo declaró sin efectos y le ordenó reabrir una nueva licitación.

“6) La Lotería de Bolívar continúa ejecutando dicho contrato de concesión, a pesar de que el numeral 2º de su propia Resolución 187 de 2003 lo dio por terminado y ordenó su liquidación.

“7) La juez 5º de Familia sancionó al gerente de la Lotería de Bolívar por desacato al fallo de tutela.

“8) El pasado 15 de julio de 2005, la Procuraduría General de la Nación, dentro del proceso disciplinario radicado 02-123099-05, formuló cargos disciplinarios en contra de Edgardo Federico Balentine Guihurt, en su calidad de gerente de la Lotería Bolívar por no cumplir el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Cartagena. La falta fue calificada como grave cometidos con dolo, de una parte, y de la otra de carácter gravísimo (2) .

“9) La Lotería de Bolívar expidió una segunda resolución, la 110 de 20 de junio de 2005, para cumplir la tutela, pero lo cierto es que al 22 de julio todavía se estaba ejecutando el contrato de concesión de 1º de octubre a favor de Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U., y no se había reabierto ninguna licitación, porque, según la Lotería, no se había podido notificar la resolución a la contratista.

“10) En la Corte Constitucional se esta tramitando la revisión de la sentencia de tutela que tuvo en cuenta el a quo para negar las pretensiones. Corresponde al expediente 851316, de Inverapuestas S.A. contra la Lotería de Bolívar. A la fecha no se ha proferido sentencia”.

3. Frente a las manifestaciones de la apelante y del Ministerio Público en segunda instancia, es menester precisar el ámbito de competencia del ad quem en el presente caso, teniendo en cuenta que para la época en que se decide la segunda instancia han cambiado las circunstancias fácticas que dieron origen al proceso cuyo objetivo era que se suspendiera el trámite licitatorio para la celebración del contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes, decisión con la cual, según la accionante, se lograría la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de la moralidad pública, el patrimonio público, estabilidad y seguridad jurídica, así como el libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública. Según información que al proceso ha suministrado la señora agente del Ministerio Público, el trámite licitatorio culminó y con ocasión del mismo la demandada ha desatendido algunas órdenes judiciales impartidas dentro de juicios de tutela.

El marco de competencia del juez en esta acción está circunscrito por la determinación de vulneración a los derechos colectivos que la demanda acusa como vulnerados, con ocasión del adelantamiento, con base en un estudio que presenta irregularidades, del trámite licitatorio para la celebración del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes para el departamento de Bolívar por el quinquenio 2003 - 2008.

La competencia de la Sala al decidir la segunda instancia en esta acción popular, tal como fue enmarcada desde la demanda, está circunscrita por la determinación de la existencia de vulneración a los derechos colectivos a que se refiere la demanda, con ocasión de la expedición del pliego de condiciones con fundamento en el cual se adelantó el proceso licitatorio, porque es en contra de esa actuación que está dirigida la acusación, es decir esta es la conducta identificada como vulnerante, sin que la competencia se extienda a determinar si el desacato a decisiones judiciales dentro del trámite licitatorio, concretamente a decisiones de tutela, constituye o no vulneración a los derechos colectivos que menciona la demanda, habida cuenta de que de un lado este aspecto no hizo parte de la causa petendi, establecida con la demanda o en la oportunidad para su modificación, y de otro, la acción popular no es la vía procesal para sancionar el incumplimiento a decisiones judiciales.

Cabe señalar que por un parte el memorial que presentó la accionante antes de la admisión de la demanda, a través del cual solicitó como medida urgente que se ordenara la suspensión inmediata del proceso licitatorio, y en el que se informó de la existencia de otras decisiones judiciales que habían concluido la inconveniencia del proceso licitatorio, no modificó la causa petendi, por cuanto así no se indicó que fuera pretendido con ese memorial, ni el a quo lo entendió de tal manera, al punto que no se pronunció para admitir tal memorial como modificatorio de la demanda, ni de él notificó a la parte demandada en la forma establecida para la admisión de modificación a la demanda.

Tampoco se puede entender modificada por cuenta de la manifestación de la señora agente del Ministerio Público al alegar de conclusión en segunda instancia, cuando en el mencionado escrito pretende involucrar como violatoria a la moralidad administrativa, la desatención por parte de la entidad demandada a decisiones judiciales de tutela, dada la extemporaneidad de tal manifestación.

En efecto, en la oportunidad en que fue planteada la demanda, el actor popular lo que pretendía era “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos”, que acusaba amenazados con el proceso licitatorio 1 de 2003 al estarse adelantando con fundamento en un pliego de condiciones al que acusaba de contener irregularidades y pretendía que se tomaran medidas preventivas para que el referido proceso de licitación no se llevara a cabo; en síntesis, ajustó sus pretensiones a uno de los propósitos de la acción, previsto por la Ley 472 en el artículo 2º.

Durante el transcurso del proceso iniciado en ejercicio de una acción popular no existe oportunidad para ampliar las pretensiones en un momento diferente al que el procedimiento tiene establecido para adicionar la demanda, lo que no se opone a que el juez popular abarque en el campo de sus decisiones, otras situaciones diferentes a las planteadas en la demanda porque ocurrieron después de su presentación siempre que las conductas estén inescindiblemente vinculadas a aquellas que dieron lugar al ejercicio de la acción.

La decisión del juez en una acción popular está determinada por la efectiva protección del derecho o interés colectivo cuya vulneración o amenaza se acusa, no solo con ocasión de aquellas conductas señaladas en la demanda como vulnerantes, sino por cuenta de todas aquellas que suceden en el curso mismo del proceso, o cuya existencia se verifique en el mismo, con la sola condición de que se encuentren estrechamente relacionadas con la causa petendi invocada, la que solo podrá modificarse en el término para modificar la demanda (3) .

Igualmente cabe precisar que para proteger el derecho o interés colectivo el juez, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, expedirá orden de hacer o no hacer, destinada a ser cumplida por la autoridad pública que incurre en la trasgresión, orden que no está circunscrita a la conducta pedida en la demanda, porque el juez actúa con total amplitud y discrecionalidad al momento de disponer lo que corresponda para lograr el amparo del derecho o interés colectivo vulnerado o amenazado, ello en consideración a que la congruencia se predica frente a la petición de protección del derecho o interés colectivo que se afirma vulnerado, y no frente a las conductas que en criterio del actor son suficientes e idóneas para lograr el amparo solicitado.

Cabe recordar por otra parte que dado el fin supremo que persigue la acción popular —protección de derechos e intereses colectivos—, se ha dotado de amplios poderes al juez popular, tales como que oficiosamente está en el deber de vincular al proceso a cualquiera otra persona que en el curso del mismo surja como posible responsable de la infracción al derecho o interés colectivo, ello siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia, para que tenga oportunidad de asumir su defensa de manera adecuada (L. 472/98, art. 18).

Esa vinculación también supera los límites tradicionales del principio de congruencia concebido para las acciones subjetivas y con efecto inter partes, como quiera que en virtud de tal vinculación, la sentencia de condena bien puede cobijar también a ese tercero contra quien no se dirigió la demanda.

Ahora bien, cuando durante el transcurso del proceso el trasgresor continúa con la realización de las conductas que desde un comienzo el actor indicó como vulnerantes del derecho colectivo cuya protección ha demandado, la sentencia debe pronunciarse no solo en relación con los hechos de la demanda y los argumentos de la defensa, sino que además deberá referirse al curso que vayan tomando los hechos, a efectos de que la decisión tenga la virtualidad de abarcar con efectividad la protección de los derechos colectivos que encuentre vulnerados, con la condición de que la conducta que se continúa sea aquella acusada como transgresora desde la demanda, en aras de garantizar el debido proceso en una de sus manifestaciones más importantes, el derecho de defensa. Es decir, no puede el juez juzgar hechos cuya existencia no le ha sido puesta de presente en las oportunidades de que disponen las partes dentro del proceso.

Así las cosas, la presente providencia atenderá todos los cuestionamientos y cargos y las razones de la defensa expuestas en la demanda, la modificación y su respuesta, y así mismo se pronunciará en relación con las actuaciones administrativas cumplidas por la demandada con posterioridad a la presentación de esta demandada y con ocasión del trámite licitatorio que terminó con la suscripción del contrato, todo bajo la óptica de la acusación de la demanda en el sentido de que fue con el pliego de condiciones que se vulneraron los derechos colectivos cuya protección se invoca y determinará si es procedente en esta oportunidad ordenar medidas de protección a los referidos derechos.

En cambio, no se hará pronunciamiento alguno sobre la actuación de la demandada frente a las decisiones judiciales de tutela, habida cuenta de que en la demanda se señaló como conducta transgresora de los derechos colectivos cuya protección se invoca, la irregular expedición del pliego de condiciones, y no la actitud asumida frente a decisiones de tutela. El pronunciamiento sobre esas actuaciones está por fuera de la causa petendi de este juicio y por tanto no puede decidirse en torno al punto, so pena de incurrir en incongruencia y por esa vía en violación al derecho de defensa de la demandada.

Las decisiones proferidas en otras acciones —tutela— se mirarán con el propósito de establecer, si como lo concluyó el a quo, hubo sustracción de materia en cuanto al objetivo de esta acción, pero se insiste, el desacato a tales decisiones, de haber existido, no será objeto de análisis en esta providencia, no solo porque escapa a la competencia que las partes determinaron desde el comienzo del proceso, sino además porque la acción popular no está constituida en el escenario para hacer cumplir órdenes de otras autoridades judiciales o sancionar su incumplimiento; cabe recordar que su finalidad está constituida por la protección de derechos e intereses colectivos, por cuenta de las actuaciones administrativas.

Ya la Sala ha señalado que la acción popular no es el instrumento procesal idóneo para controvertir decisiones judiciales:

“En este caso particular se agotaron las instancias judiciales y so pretexto del ejercicio de la acción popular, no podría revisarse nuevamente la legalidad del contenido obligacional del contrato, proceder a revisarlo por la vía constitucional implicaría desconocer otros derechos fundamentales y principios constitucionales, como si dichos derechos fundamentales fueran de un rango diferente y como si los derechos colectivos fueran per se de mayor jerarquía. Proceder de esta manera y abordar el fondo del asunto, implicaría desconocer el principio de la cosa juzgada y atentaría peligrosamente contra el principio de la seguridad jurídica y la estabilidad en las relaciones jurídicas” (4) .

Estas mismas consideraciones impiden que el juez popular se convierta, como se pretende con lo alegado en este proceso, en una instancia nueva de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales, so pretexto que el incumplimiento de lo ordenado por otros jueces entrañaría vulneración o amenaza de derechos colectivos (vgr. moralidad administrativa). Admitir semejante postura jurídica implicaría encumbrar al juez popular en una suerte de posición superior respecto del resto de los jueces de la República como árbitro supremo de sus determinaciones, con grave dislocamiento de la estructura de la rama judicial, vulnerando la autonomía e independencia en el ejercicio de su función de administrar justicia (art. 230 superior y art. 5º LEADJ) sin asidero constitucional o legal alguno.

Además no se olvide que toda decisión judicial goza de fuerza vinculante (5) y su inobservancia acarrea sanciones en el campo penal (6) y disciplinario y por ello todo el sistema jurídico se edifica sobre la premisa conforme a la cual la sentencia ejecutoriada en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada (CPC, art. 332).

En tratándose de las decisiones de tutela, el propio artículo 86 superior dispone que los fallos son de “inmediato cumplimiento”. Con esta perspectiva, los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establecen lo que bien podría denominarse una “garantía de cumplimiento” de las decisiones de tutela favorables.

En efecto, el artículo 27 del citado decreto dispone que proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora y si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior responsable para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél y que pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. La norma en comento señala también que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. De modo que el cumplimiento efectivo de los fallos de tutela (7) corresponde al juez de primera instancia. O como ha señalado la jurisprudencia es responsabilidad y obligación del juez de tutela hacer cumplir la sentencia respectiva.

A su vez, el artículo 52 eiusdem al prever las sanciones por desacato señala:

“Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

“La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Sobre el alcance de este precepto la Corte Constitucional ha señalado que las órdenes que se imparten en las sentencias de tutela son de obligatorio cumplimiento:

“Teniendo en cuenta el objetivo que persigue el recurso de amparo constitucional, es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado. El incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática de la Carta. Por una parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1º y 2º). Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado social de derecho.

“(…)

“El cumplimiento y el desacato son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen —la orden judicial de tutela— y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo” (8) .

Ese mismo tribunal incluso distingue entre la figura de cumplimiento y el desacato de las decisiones de tutela favorables:

“i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque

v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público” (9) .

Por manera que las decisiones judiciales que se adopten en sede de tutela deben acatarse y por ello nuestro ordenamiento jurídico previó los remedios procesales que deben aplicarse en caso de que ello no suceda, son pues esos instrumentos los llamados a aplicarse y no la acción popular, lo contrario sería destruir el principio de inmediación propio de toda decisión judicial de amparo de los derechos fundamentales.

En otros términos, la garantía y cumplimiento de las sentencias de tutela corresponden al juez de tutela y no a otras instancias judiciales, como sería justamente el juez popular a quien no compete velar por la eficacia y efectividad de la orden dada por el juez de tutela. Es, entonces, el juez de tutela de primera instancia la autoridad competente para hacer cumplir los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991, antes citados, en consonancia con el artículo 9º del decreto reglamentario 306 de 1992.

4. Lo demostrado en relación con lo sucedido en el proceso licitatorio 1 de 2003, adelantado por la Lotería de Bolívar para la celebración del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes para el quinquenio 2003 - 2008.

4.1. En primer lugar y dada la falencia que existe en el tema probatorio, precisa la Sala que el acervo probatorio está integrado, así:

Con la demanda el actor acompañó copia simple del oficio 1020-2-6 sin fecha, del director general para el control de rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud al señor Luis Alfredo Salamanca, como gerente de la Lotería de Bolívar (fl. 10 a 15 cuaderno principal de actuación ante el a quo), copia simple de unos folios de un estudio técnico del mercado juego de apuestas permanentes chance y su potencial para el departamento de Caldas para el periodo 2002 – 2006 (fl. 16 a 20 ídem), copia simple en un folio de lo que se anuncia como “estudio técnico de mercadeo apuestas permanentes departamento de Bolívar 2002 – 2007 (fl. 21 ídem). Repartida la demanda y antes de que fuera admitida, la demandante presentó un memorial anexando también en copia simple: auto de 15 de septiembre de 2003 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (fl. 34 ídem) y de providencia de 12 de agosto de 2003, del señor Procurador General de la Nación ordenando solicitar la suspensión de la licitación 1 de 2003 (fl. 35 a 43 ídem). Con la respuesta a la demanda, se allegó: copia simple de la providencia de 9 de diciembre de 2002 del Tribunal Administrativo de Bolívar en la que se rechazó una acción popular propuesta por Juan Duarte Mejía (fl. 51 y 52); copia simple, conforme se anuncia en la misma respuesta a la demanda (fl. 50), de oficio de 10 de febrero de 2003, dirigido por el gerente de la Lotería de Bolívar al director general para el control de rentas cedidas de la Superintendencia de Salud (fl. 53 a 58); copia simple de algunos folios de lo que parece ser el estudio de mercado realizado por la firma Controltech (fl. 59 a 73 ídem).

En atención a las pruebas decretadas por el tribunal a quo, al proceso llegó: copia auténtica de la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de octubre de 2003, así como de sus adiciones de 31 de octubre de 2003 y de 12 de noviembre siguiente (fl. 102 a 163).

También en respuesta a prueba decretada por el a quo, la entidad demandada informó mediante oficio de 15 de abril de 2004, que la licitación fue adjudicada el 30 de septiembre de 2004 a Enilse López apuestas El Gato E.U. (fl. 167 y 168), anexó copia de la Resolución 187 de 5 de noviembre de 2003, y de las prórrogas a los contratos celebrados con Inverapuestas S.A. y con apuestas Permanentes El Perro Limitada, ambos de 6 de noviembre de 2003 (fl. 169 a 174 ídem); copias con el carácter de auténticas al haber sido expedidas por el gerente de la entidad, es decir, director de oficina administrativa, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En segunda instancia y con ocasión de la inspección judicial al trámite administrativo que se siguió en relación con ese proceso licitatorio, se obtuvo copia auténtica de los siguientes documentos: de la Resolución 163 de 30 de septiembre de 2003, de la Lotería de Bolívar, mediante la cual se adjudicó el contrato a Enilse López Romero apuestas el Gato E.U. (fl. 11 a 13 del cuaderno formado con el despacho comisorio que se libró para la práctica de tal prueba); de la Resolución 187 de 5 de noviembre de 2003, proferida por la demandada, para acatar la decisión de tutela proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 28 de octubre de 2003 (fls. 14 y 15 ídem); de la Resolución 124 de 1 de junio de 2004, mediante la cual la demandada dispuso dejar sin efectos el numeral 3º de la Resolución 187 (fl. 28 a 36 ídem); de la Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003, de la demandada, en la cual se afirma sanear un vicio de procedimiento y se ordena continuar el proceso licitatorio que se encontraba suspendido (fl. 16 a 27); de la Resolución 156 de 7 de julio de 2004, a través de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución 124 de 1 de junio de 2004 (fl. 37 a 51 ídem); del contrato suscrito el 1 de octubre de 2003 (fl. 52 a 59 ídem); de la garantía otorgada para garantizar el contrato (fl. 60 a 64 ídem); de la Resolución 167 de 2 de octubre de 2003, mediante la cual se aprobó la garantía (fl. 65 y 66 ídem); del pliego de condiciones de la licitación 1 de 2003 (fl. 67 a 99 ídem); del estudio de mercado realizado por Controltech (fl. 100 a 286 ídem) y del reporte de análisis sobre ese estudio, realizado por Luis Alfonso Tejada (fl. 287 a 302).

Por fuera de la inspección judicial y también en segunda instancia, fueron allegados al proceso: copia simple de unos periódicos (fl. 211 y 212 del cuaderno de actuación ante el Consejo de Estado); copia simple de la Resolución 156 de 2004 del gerente de la Lotería de Bolívar (fl. 213 a 234 ídem); copias auténticas enviadas por la Procuraduría General de la Nación, de las resoluciones 150 de 17 de septiembre de 2003 (fls. 254 y 255 ídem) y 143 de 10 de septiembre del mismo año (fl. 256 a 267 ídem); copia auténtica del oficio 8004-2-3140 de 19 de septiembre de 2003, enviado por la Superintendencia de Salud a la Lotería de Bolívar con ocasión de irregularidades en el trámite licitatorio (fl. 273 a 278 ídem), esta copia fue enviada al proceso por esa superintendencia, en respuesta a oficio librado en esta instancia (fl. 270 a 272).

También en esta instancia se recibió comunicación fechada a 15 de abril de 2005, de la gerente de la Lotería de Bolívar en la que explica la actuación de la entidad y anexa: cuadro de transferencias por derechos de explotación en el año 2004 (fl. 306 y 307 ídem); copia auténtica de la Resolución 124 (fls. 309 a 317 ídem); copia simple de providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 27 de octubre de 2003 (fl. 318 a 327 ídem); copia simple del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 20 de mayo de 2004 (fl. 328 a 335); copia simple de la sentencia del Juzgado Quinto de Familia de 15 de diciembre de 2004 (fl. 338 a 356 ídem); copia simple de sentencia de 1º de febrero de 2005, del Tribunal Superior de Cartagena, en la que se decide consulta en relación con providencia anterior (fl. 359 a 365 ídem); copia auténtica de decreto de nombramiento de un gerente de la Lotería de Bolívar y de su acta de posesión (fl. 367 y 368 ídem).

Con el alegato final de conclusión la señora agente del Ministerio Público anexó en copia simple: decisión de 15 de julio de 2005 de la Viceprocuraduría General de la Nación proferida dentro del proceso disciplinario adelantado contra Edgardo Federico Balantine Guihurt, gerente de la Lotería de Bolívar por desacato a sentencia de tutela (fl. 7 a 9 de cuaderno formado con tales alegatos); acta de inspección judicial practicada el 21 de junio de 2005 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por comisión conferida por esta corporación (fls. 10 y 11); decisión de 12 de agosto de 2003 de Procuraduría General de la Nación en la que se solicita al gerente de la Lotería de Bolívar suspender el proceso licitatorio (fl. 12 a 19); Resolución 143 de 2003 del gerente de la Lotería de Bolívar (fl. 21 a 32); Resolución 150 de 17 de septiembre de 2003, del gerente de la Lotería de Bolívar (fl. 33 a 35); acta de cierre de la licitación pública 1 de 2003 (fl. 38 a 40); oficio 2833 de 15 de septiembre de 2003 de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cartagena al gerente de la Lotería de Bolívar (fl. 41); auto de 17 de septiembre de 2003, de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (fl. 42 y 43); comunicación 8004-2-3140 de 18 de septiembre de 2003 de Superintendencia Nacional de Salud a gobernador del departamento de Bolívar y al gerente y junta directiva de la Lotería de Bolívar (fl. 44 a 46); providencia de 26 de septiembre de 2003 del Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena (fl. 47 a 54); acta de constatación llevada a cabo en las oficinas de la Lotería de Bolívar dentro de adjudicación del proceso de licitación 1 de 2003 (fl. 55 y 56); acta de audiencia pública de adjudicación del juego, celebrada el 30 de septiembre de 2003 (fl. 57 a 59); de la Resolución 163 de 30 de septiembre de 2003 (fl. 61 a 63); de la Resolución 187 de 5 de noviembre de 2003 (fl. 64 y 65); Resolución 124 de 1 de junio de 2004 (fl. 66 a 74); oficio 8004-1-148130 de la Superintendencia Nacional de Salud al gerente de la Lotería de Bolívar (fl. 75 a 77); Resolución 156 de 7 de julio de 2004 (fl. 78 a 90); de oficio 8016-1-142929 de Superintendencia Nacional de Salud a la secretaría de esta corporación (fl. 91 y 92); de oficio dirigido por el gerente de la Lotería de Bolívar a la señora agente del Ministerio Público en este proceso (fl. 93); de comunicación de Inverapuestas a gerente de Lotería de Bolívar (fl. 94); de comunicación de gerente de Inverapuestas al Juzgado Quinto de Familia de Cartagena (fl. 95 y 101); de oficio 2637-10468 de Juzgado Quinto de Familia de Cartagena a la señora Procuradora Delegada para este proceso (fl. 96 a 98); comunicación de 11 de julio de 2005 de gerente de la Lotería de Bolívar a la juez Quinta Civil de Familia de Cartagena (fl. 99 y 100); providencia de 22 de julio de 2005 del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena (fl. 102 a 109); oficio 2999-10468 de Juzgado Quinto de Familia de Cartagena a la señora Procuradora Delegada para este proceso (fl. 110 y 111); de providencia de 24 de agosto de 2005 de Juzgado Quinto de Familia de Cartagena (fl. 112 a 115); acta de notificación personal (fl. 234 y 235).

En síntesis el acervo probatorio está constituido por prueba documental, casi íntegramente por documentos públicos producidos por autoridades judiciales o administrativas, y traídos al proceso en copia, algunas auténticas y en muchas oportunidades en copia simple. En los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, solo se tendrán en cuenta para su valoración aquellos que han sido arrimados en copia auténtica, únicas de las que se puede predicar el mismo valor probatorio del original.

4.2. Muestra la prueba recaudada:

4.2.1. Que a partir del 4 de agosto de 2003, según consta en el capítulo III del pliego de condiciones (fl. 67 a 99 cuaderno de la inspección judicial), la Lotería de Bolívar adelantó la licitación pública 1 de 2003, dirigida a “las personas jurídicas que están en capacidad de participar, de conformidad con las condiciones estipuladas en este pliego de condiciones, mediante la presentación de propuestas para la adjudicación de un (1) contrato de concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes “chance” en el departamento de Bolívar, por un término de cinco (5) años, contados a partir del primero (1º) de septiembre de 2003”. Así se anunció en la introducción del pliego de condiciones (fl. 67 del cuaderno formado con ocasión de la práctica de la inspección judicial en segunda instancia).

El valor del contrato se pretendía concretar sobre un mínimo a transferir, sin desconocer el porcentaje que por ley debe ser pagado a título de derechos de explotación. Así lo muestra el pliego de condiciones en el que de entrada fue señalado a título de derechos de explotación, el 12% de los ingresos brutos que perciba el concesionario por la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” los cuales deberían ser pagados a la entidad concedente, como contraprestación por la concesión del juego. También fue establecido, en conformidad con lo preceptuado por la Ley 643 de 2001, el monto a pagar por el concesionario a título de gastos de administración.

El valor a pagar a título de derechos de explotación, fue sometido a una variante por cuenta del mismo pliego, en tanto ese valor no iba a corresponder solo al 12% de los ingresos brutos del concesionario, sino que debía garantizarse un mínimo de transferencias. En el punto 2.2. del pliego, se incluyó la siguiente cláusula:

“Valor mínimo del contrato a suscribir

“Teniendo en cuenta que los derechos de explotación del doce (12%) se liquidan con base en los ingresos brutos, se garantizará para esta licitación pública un valor mínimo de conformidad con los resultados obtenidos del estudio de mercado contratado con el consorcio Controltech y los estudios y análisis complementarios realizado por la Lotería de Bolívar, según se describe en el siguiente cuadro:

“ …”

El cuadro anunciado arroja como resultado a transferir a título de derechos de explotación por los cinco (5) años de duración del contrato, la suma de $ 39’063.039.974. A renglón seguido el pliego establece ese valor como el mínimo a transferir por el concesionario, en los siguientes términos:

“PAR.—Los valores aquí señalados determinan las cuantías mínimas establecidas anualmente por la concedente, para la presentación de ofertas y la suscripción del contrato. El concesionario debe asumir los efectos del éxito o fracaso de la operación del juego de apuestas permanentes, y por esta causa obra por su cuenta y riesgo”.

Para despejar cualquier duda sobre que esa suma iba a ser el valor mínimo que la concedente percibiría por cuenta del contrato ofrecido, en el acápite 2.3., expresamente se estableció:

“La entidad concedente buscará garantizar con la adjudicación el total de los derechos de explotación, es decir, la adjudicación de un (1) contrato de concesión en todo el departamento de Bolívar, por la suma de treinta y nueve mil sesenta y tres millones treinta y nueve mil novecientos setenta y cuatro pesos ($ 39.063.039.974), por concepto de derechos de explotación”.

En igual sentido en el punto 2.3.2. de los mismos pliegos se estableció como condición para la presentación de las propuestas, que la oferta fuera por ese mínimo, en los siguientes términos:

“Todo proponente está obligado a presentar la propuesta mínima de derechos de explotación, por cinco (5) años, de treinta y nueve mil sesenta y tres millones treinta y nueve mil novecientos setenta y cuatro pesos m/cte (39.063.039.974).

“En concordancia con lo establecido en el numeral 2.3.3. los proponentes están obligados a presentar como mínimo una propuesta cuya oferta económica no sea inferior a la suma de $ 39.063.039.974 de acuerdo con las sumas consignadas en el siguiente cuadro que corresponden a los derechos de explotación …”

4.2.2. Que iniciado el trámite licitatorio, mediante oficio 886 de 12 de agosto de 2003, el señor procurador delegado para la vigilancia preventiva de la función pública, comunicó a la Lotería de Bolívar, que mediante auto de la misma fecha se había decidido solicitarle la suspensión de la licitación pública 1 de 2003, como medida preventiva, hasta cuando se hicieran los correctivos referidos. Así consta en la parte motiva de la Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003 (fl. 16 a 27 cuaderno de inspección judicial), en la cual además se narra que el contenido del requerimiento de la Procuraduría General de la Nación, fue del siguiente tenor (10) :

“La Procuraduría General de la Nación considera que el estudio técnico de mercado que soporta la licitación no tiene la confiabilidad que demanda la Ley 643 de 2001 y el Decreto 1350 de 2003, en razón a que con base en el se debe establecer de manera anticipada los ingresos brutos esperados. No podía por ello la Lotería de Bolívar amparar el nuevo proceso licitatorio en un estudio técnico de mercado cuando el mismo se realizó con cálculo para siete (7) zonas y la nueva licitación contemplaba una (1) sola para un único concesionario. Considera ese Alto Organismo que ese estudio soporte no puede servir de fundamento para un proceso licitatorio de la magnitud de intereses que conlleva la explotación del juego de apuestas permanentes, pues ello podría generar ingresos que no están acordes con la realidad y con ello se presentaría un detrimento para el sector salud del departamento, en razón a que los datos suministrados por el estudio de Controltech no refleja el verdadero mercado potencial existente” (11) .

4.2.3. Que el día 11 de agosto de 2003, se comunicó a la gerencia de la Lotería de Bolívar la decisión del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de suspender provisionalmente la licitación 1 de 2003, decisión adoptada dentro de la acción de tutela adelantada por la firma Inverapuestas S.A., la cual buscaba la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad económica, buena fe y confianza legítima en la autoridad pública e imparcialidad de la administración pública. También de este hecho se tiene noticia en el proceso en virtud del contenido de la Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003, que lo narra en esos términos.

4.2.4. Que la medida de suspensión del proceso licitatorio decretada por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena, fue levantada, según lo comunicó esa instancia judicial a la lotería de Bolívar mediante el oficio 2118-10468 de 19 de agosto de 2003, decisión que según la misma Resolución 143, devino como consecuencia de la declaración de improcedencia de la tutela.

4.2.5. Que mediante Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003 (fl. 16 a 27 cuaderno de inspección judicial), la Lotería de Bolívar ordenó la continuación del proceso licitatorio que se encontraba suspendido. Tal decisión la adoptó poniendo de presente en primer lugar que había acogido la solicitud de suspensión de la Procuraduría General de la Nación, y para atender a los requerimientos de esa entidad había ordenado la verificación del estudio de mercado utilizado en el pliego de condiciones, por parte de una firma especializada.

En esa resolución fueron citados apartes del nuevo estudio contratado por la Lotería de Bolívar, a través del cual se avaló aquel realizado por Controltech S.A. Se destaca en esa resolución entre otros apartes de ese estudio, sus conclusiones:

“La metodología aplicada para cumplir con los objetivos propuestos de la investigación es la más acertada, luego permite conocer a profundidad la situación actual de mercado y las percepciones y usos de este tipo de juegos de loterías y azar.

“El tamaño de la muestra es considerablemente superior al que sugiere la aplicación de la fórmula para determinar el tamaño de muestra.

“Haber aplicado un mayor número de encuestas, solo permite tener más datos de más personas, consumidores y vendedores, y conocer cómo se comportan y sus hábitos frente al chance.

“Reconociendo que el objeto de este estudio es solo conocer los hábitos de uso de consumidores y vendedores, aclaramos que esta información en nada aporta al establecimiento de proyecciones sobre regalías por derechos de explotación, puesto que solo permite conocer una tendencia de consumo frente al chance.

“En cuanto a lo anterior, aclaramos que por solicitud del cliente se realizó un modelo de proyección sobre aplicación Excel de Microsoft, alimentada por datos suministrados por serias entidades como son el Banco de la República, el DANE, y cifras históricas de la Lotería de Bolívar, según reporta la firma contratada para este trabajo, Controltech.

“El modelo, aunque elemental por la aplicación sobre la cual fue soportado, hojas de cálculo Excel de Microsoft, acierta en la aplicación al ser la más común y precisa para el desarrollo de este tipo de trabajo. La garantía de la utilización de esta herramienta es la veracidad de los datos con que la firma Controltech alimentó el modelo”.

Consideró la Lotería de Bolívar, en esa resolución, que con ese estudio se satisfacían los requerimientos de la Procuraduría General de la Nación, los cuales quedaban atendidos, y que una vez saneado el proceso licitatorio debía proceder con su trámite, ello la llevó a resolver:

“ART. 1º—Sanear un vicio de procedimiento y ordenar la continuación del trámite del proceso licitatorio 1 de 2003, que se encuentra suspendido, cuyo objeto es adjudicar un (1) contrato de concesión para la explotación de las Apuestas Permanentes “chance” en todo el territorio del departamento de Bolívar, por un término de cinco (5) años”.

4.2.6. El 17 de septiembre de 2003, en la Resolución 150 (fl. 254 y 255 actuación ante esta corporación), expedida por el gerente ad hoc de la Lotería de Bolívar, se narró que una vez iniciado el proceso licitatorio por cuenta del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena, se había ordenado la suspensión de tal proceso, pero que ese mismo Juzgado comunicó la decisión de 19 de agosto de 2003, de declarar la improcedencia de la acción de tutela, así como la orden de levantamiento de la suspensión, lo cual dio lugar a la expedición del adendo 2 de 12 de septiembre de 2003, en el que se ordenó la reanudación de la licitación. A continuación se dispuso la suspensión de la licitación 1 de 2003 hasta nueva orden, en esa oportunidad motivada la decisión en la orden judicial de suspender la licitación, impartida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (fl. 255 c. ppal.).

4.2.7. Que el 18 de septiembre de 2003 el director general para el control de rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, ofició al gobernador del departamento de Bolívar (12) , al gerente y a la junta de la Lotería de Bolívar, ordenándoles dar cumplimiento a las decisiones de la Procuraduría General de la Nación y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, anunciándole: i) haber recibido el traslado por parte de diferentes despachos públicos, de múltiples quejas y denuncias sobre presuntas irregularidades en el proceso licitatorio del juego de apuestas permanentes; ii) conocer de la solicitud de suspensión del proceso licitatorio, formulada por el señor Procurador General de la Nación; iii) conocer la decisión de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Cartagena, de fecha 15 de septiembre de 2003.

4.2.8. Que mediante la Resolución 163 de 30 de septiembre de 2003 (fl. 11 a 13 del cuaderno de inspección judicial), la Lotería de Bolívar adjudicó el contrato a la “persona jurídica “Enilse López Romero - Apuestas El Gato E.U”., representada legalmente por la señora Enilse del Rosario López Romero. Como fundamento de la decisión se anotó que la única propuesta presentada fue aquella beneficiada con la adjudicación, propuesta que además se ajustaba en un todo al pliego de condiciones. Se observó que conforme a reciente decisión de la Fiscalía, no le es posible al juez constitucional de la tutela suspender actos administrativos, por cuanto esa competencia pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa.

4.2.9. Que el primero de octubre de 2003 y como consecuencia de esa adjudicación se suscribió el contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” entre el departamento de Bolívar y Enilse López Romero - Apuestas El Gato E.U., por el término de cinco años contados a partir del 1º de octubre de 2003 (fl. 52 y ss. cuaderno de inspección judicial). En relación con el valor de las transferencias se convino unas sumas mínimas a garantizar por el concesionario.

En el contrato de un lado, como cláusula accidental y en virtud de convenio entre las partes fue establecido un mínimo de transferencias que deben ser garantizadas por el concesionario; de otro lado, en apego a la Ley 643 de 2001, se estableció el pago mensual de derechos de explotación correspondientes al 12% de los ingresos brutos. En efecto, en la cláusula tercera fueron establecidos los mínimos, así:

“Valor estimativo del contrato y transferencias anuales y mensuales: Para todos los efectos legales y fiscales el valor de este contrato se estima en la suma de cuarenta mil millones de pesos (40.000.000.000) El concesionario transferirá esta suma por concepto de derechos de explotación, durante 5 años a partir del primero de octubre de 2003. Para la anualidad comprendida entre el primero de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004, la suma de $ 6.247’184.473, equivalente mensualmente a la suma de $ 520’598.706. Para la anualidad comprendida entre el primero de octubre de 2004 al 30 de septiembre de 2005, transferirá la suma de $ 7.074’994.263, equivalente mensualmente a la suma de $ 589’582.855. Para la anualidad comprendida entre el primero de Octubre de 2005 al 30 de septiembre de 2006, transferirá la suma de $ 7.914’615.856, equivalente mensualmente a la suma de $ 695.551.321. Para la anualidad comprendida entre el primero de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007, transferirá la suma de 8.854’992.041, equivalente mensualmente a la suma de $ 737.916.003. Para la última anualidad comprendida entre el primero de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2008, transferirá la suma de $ 9.908’213.367, equivalente mensualmente a la suma de $ 825.684.447. Estos valores se refieren a los montos mínimos” (destaca la Sala).

A renglón seguido, al establecer los derechos de explotación, en el contrato se estableció el cumplimiento de la Ley 643, así:

“El concesionario del juego de apuestas permanentes o “chance”, pagará mensualmente a la Lotería de Bolívar a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos, tenor (sic) de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001”.

4.2.10. Que después de suscrito el contrato, la Lotería de Bolívar decidió invalidarlo mediante la Resolución 187 de 5 de noviembre de 2003, en la que además declaró sin efectos ni valor jurídico el proceso licitatorio 1 de 2003. La decisión la adoptó en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil - Familia, el 28 de octubre de 2003. Según el contenido de la Resolución 187 que se comenta, en ese fallo se revocó la sentencia proferida por la juez Quinta de Familia de Cartagena el 24 de septiembre de 2003 dentro de la acción de tutela propuesta por Inverapuestas S.A., y en cambio se declaró sin efecto todo el proceso licitatorio adelantado y se dispuso rehacerlo íntegramente.

A través de esa resolución y también en cumplimiento de la decisión judicial que dispuso restablecer los derechos de que venían gozando los contratistas de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes chance, se estableció la prórroga de tales contratos hasta por un término de ocho meses extensible, de ser necesario, hasta cuando se hiciera la adjudicación del contrato previo el adelantamiento de nuevo proceso licitatorio. Se dispuso textualmente en esa resolución:

“Primero. La Lotería de Bolívar acata y dispone cumplir en todas sus partes la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil - Familia, de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil tres (2003).

“Segundo. Comunicar a Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. que por sentencia de tutela, la Sala Civil – Familia del Honorable Tribunal Superior de Cartagena, invalidó y declaró sin efectos o valor jurídico el proceso licitatorio 1 de 2003 realizado por la Lotería de Bolívar, la adjudicación de la licitación que hizo por Resolución 163 de 30 de septiembre de 2003, y el contrato de concesión de 1º de octubre de 2003, por lo que se declara su terminación y se procede a liquidarlo en el estado en que se encuentre.

“Tercero. Disponer que para cumplir el fallo de tutela en cuanto a la orden de restablecer los derechos de que venían gozando los contratistas de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes chance, se prorrogarán los contratos que se venían cumpliendo hasta por un término de ocho (8) meses, contados a partir de la firma de los mismos o del que se llegare a suscribir, y los que se extenderán si fuere necesario hasta que se haga la adjudicación de la licitación de la concesión del juego de apuestas permanentes”.

En la sentencia de 28 de octubre de 2003, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil, con ponencia del magistrado Alcides Morales Acacio (fls. 102 a 163 cuaderno de actuación en primera instancia), decidió lo siguiente:

“Primero. Revocar la Sentencia impugnada de fecha 24 de septiembre de 2003 de primer grado. [Se refiere a la expedida por el Juez Quinto de Familia de Cartagena en la cual negó la tutela].

“Segundo. En su lugar, se accede a tutelar el derecho constitucional al debido proceso invocado por la accionante Inverapuestas S.A.

“Tercero. Consecuencialmente, declárase sin valor jurídico el proceso licitatorio 1 de 2003 realizado por la Lotería de Bolívar, adjudicado mediante la Resolución 163 de 30 de septiembre de 2003, y que culminó con el contrato de concesión de 1º de octubre de 2003, el cual deberá rehacerse íntegramente conforme a los cánones legales citados en la parte motiva de este fallo.

“Cuarto. Ordénase a la Lotería de Bolívar restablecer a la accionante Inverapuestas S.A. y los citados Apuestas Permanentes el Perro Ltda., Apuestas Permanentes de Bolívar E.U., Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y Alcira Quintero Castillo E.U., en los derechos que venían gozando de prórroga del contrato de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes chance, en la misma forma anterior a la licitación y hasta que se haga la adjudicación del mismo en legal forma”, conforme a los cánones legales que se citaban en el fallo y ordenó a la Lotería de Bolívar, que en un término de 48 horas, restableciera los derechos que venía gozando Inverapuestas S.A., esto es, que continuara con la ejecución del contrato de concesión de las apuestas permanentes en el departamento de Bolívar, que tenía antes de la presente licitación y hasta que se hiciera la adjudicación del nuevo contrato en legal forma”.

En providencia de 31 de octubre de 2003, a solicitud de adición presentada por la sociedad accionante, se corrigió el ordinal 4º en el sentido de que la Lotería de Bolívar debía restablecer, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo a la accionante Inverapuestas S.A. y a Apuestas Permanentes el Perro Ltda., Apuestas Permanentes de Bolívar E.U., Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y Alcira Quintero Castillo E.U.

En cambio se negó la solicitud presentada por Apuestas Bolívar E.U., Apuestas El Gato E.U., y Alcira Quintero Castillo, para que se corrigiera la decisión porque nunca habían demandado en busca de tal decisión, ni habían acusado violación al debido proceso. La petición fue negada en providencia de 12 de noviembre de 2003.

El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, adoptó esas decisiones por cuanto encontró demostrada la existencia de violaciones al debido proceso de Inverapeustas S.A., dado que se probó que la Lotería de Bolívar o su gerente “han incurrido en vías de hecho, pues se han apartado de la normatividad de la Ley 80 de 1993, el Decreto 2170 de 2002 y la Ley 643 de 2001”, en síntesis porque:

i) Inverapuestas S.A lleva más de 15 años en el negocio del chance en contrato con la Lotería de Bolívar como concesionario en varios municipios del departamento, “cuando sin estudio que lo justifique se contraría el contenido del artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, se determina que todo el territorio del departamento de Bolívar constituye una sola zona que se adjudicará en un solo contrato, Inverapuestas sufre perjuicio al convertirse en una sola zona el departamento le tocaría extender su acción a los municipios lejanos, lo que demanda una logística especial por las dificultades del orden público, de comunicaciones y de carretera. Porque eso implica una organización distinta en las cuales no es confiable el sistema de línea de apuestas sistematizadas, porque la telefonía es deficiente y lo mismo la electricidad...”.

ii) También resulta la tutelante afectada porque en los pliegos de condiciones, en contra de la Ley 643 de 2001, se pone un mínimo de 39 mil millones de pesos como base de la propuesta “porque es posible que ese monto no se alcance y el concesionario conforme a la ley lo que debe pagar es el 12% de la venta bruta que haga de apuestas. En el sistema de los pliegos habría que pagar una cantidad se venda o no se venda. Es cierto que el concesionario corre un riesgo como el que sus actividades le ocasionen pérdidas, pero no porque tenga que pagar una regalía o retribución estatal por más del 12% señalado en la ley”.

iii) También se afecta con el sistema de no darle calificación a la experiencia, pues un licitante con más de 15 años en el negocio que tendría el máximo puntaje en este ítem, que debe calificarse como servicios especializados de acuerdo con el Decreto 2170, se le hace perder injustamente esa ventaja “ante sus competidos (sic) y la expone a ser privada de una industria lícita que es monopolística”. “Lo mismo ocurre con la evaluación financiera, pues Inverapuestas pierde ventaja ante sus competidores que aunque no tengan el tiempo, se habilitan con la suma de la experiencia y calificación de sus socios...”.

iv) “La accionante desarrolla una actividad monopolística que solo puede ejercerse en virtud del contrato de concesión, se hace (sic) de bulto el perjuicio grave e irremediable o irreparable que le entraña el pliego de condiciones al quitarle sus ventajas competitivas y que le facilita a los competidores, sin derecho legal, de estar en posibilidad de ganar la licitación. Y perderla comporta el fin de la actividad y la segura liquidación de la sociedad, lo cual sería normal si en ese punto no se violara los preceptos legales que hay que seguir obligatoriamente en la contratación...”.

v) Que la tutela es viable para amparar derechos fundamentales violados y amenazados, no obstante tratarse de actos administrativos contra los cuales existía otro medio de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, porque la acción ante esa jurisdicción que establece el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para los actos preparatorios “no suspende el trámite de la licitación ni la adjudicación, y tampoco la celebración del contrato y su ejecución”, razón por la cual se abre paso la tutela como mecanismo de protección inmediata para los derechos fundamentales violados. Y es esa misma falta de eficacia de la acción ordinaria que hace la tutela próspera como remedio definitivo para el restablecimiento íntegro de los derechos, y volver las cosas al estado anterior a la licitación viciada.

vi) Que los hechos acaecidos durante el trámite de la acción de tutela, hacen más patente su procedibilidad si se tiene en cuenta que el proceso licitatorio fue suspendido de diferentes maneras, ya por petición de la Procuraduría General de la Nación, ya por orden de los funcionarios jurisdiccionales que han actuado en el trámite de la tutela; primero por el a quo el 11 de agosto de 2003, luego por ese tribunal el 12 de septiembre de 2003, lo cual indica que no debió haber actuación alguna mientras el proceso estaba suspendido judicialmente; sin embargo, se produjo el cierre de la licitación el 16 de septiembre siguiente, la que luego la administración suspende al día siguiente, cuando ya estaba suspendida por el Tribunal Sala Civil .

vii) Que teniendo en cuenta que el gerente de la Lotería de Bolívar adjudicó la licitación el 30 de septiembre de 2003, por medio de la Resolución 163 y ese acto solo podían demandarlo “aquellas personas que hayan participado dentro del proceso licitatorio, es decir quien haya sido oferente y luego de celebrado el contrato”, acción que no podía ejercer el tutelante por no tener legitimación, “resta entonces como única tabla salvadora de su derecho constitucional violado el mecanismo de la acción de tutela, pero no ya como mecanismo transitorio sino como mecanismo fundamental o principal porque en realidad de verdad el tutelante no tiene otro medio judicial en este caso para solicitar del Estado colombiano en función judicial constitucional que se le restablezca la violación a los derechos que se le han conculcado”.

4.2.11. Que el numeral tercero de la Resolución 187 de 5 de noviembre de 2003 fue dejado sin efectos mediante la Resolución 124 de 1º de junio de 2004 (fl. 28 a 36 del cuaderno de la inspección judicial), con el argumento de que Inverapuestas S.A., accionante de la tutela, y a quien se le tuteló el derecho al debido proceso, dejó pasar los 4 meses de que habla el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 2651 de 1991, sin ejercer la acción judicial de nulidad contractual en contra de la licitación 1 de 2003. Se dijo en lo pertinente en esa resolución:

“Que teniendo en cuenta que el fallo de tutela se expidió el día 28 de octubre de 2003, los cuatro meses de que trata el artículo citado en el considerando anterior se vencieron el 28 de febrero de 2004, cesando a partir de esta fecha los efectos del fallo, a términos de los establecido en el inciso cuarto (4) del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.

“Que de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar, la empresa Inverapuestas S.A. accionante de la tutela y a quien se tuteló el derecho al debido proceso, a la fecha no ha presentado acción de nulidad contractual, ni ninguna otra acción en contra de la licitación 1 de 2003 y del contrato de concesión de apuestas permanentes.

“Que el Señor Gustavo Barrios Yidios, representante legal de la sociedad Inverapuestas S.A. presentó, en su propio nombre, acción de nulidad en contra de la Resolución 163 de 2003 expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar, siendo esta rechazada, mediante providencia de mayo 6 de 2004, por no haber sido corregida en debida forma dentro del término…”.

Contra lo así decidido, Inverapuestas S.A., formuló recurso de reposición decidido mediante la Resolución 156 de 7 de julio de 2004 (fl. 37 y ss. cuaderno de inspección judicial). Se confirmó íntegramente la decisión recurrida.

4.2.12. Que en la actualidad se está ejecutando el contrato de concesión celebrado con Enilse López Romero - Apuestas El Gato - E.U., según se constató por el Tribunal comisionado en la inspección judicial practicada en las oficinas de la Lotería de Bolívar (fl. 10 cuaderno de la inspección judicial).

5. Análisis a las acusaciones de vulneración a derechos colectivos.

5.1. Inexistencia de sustracción de materia.

Entendió el a quo que como la medida perseguida con la demanda, suspensión del proceso licitatorio 1 de 2003, se había logrado por cuenta de una acción de tutela, “las pretensiones esgrimidas por la actora en el libelo de la demanda quedan sin soporte fáctico, pues durante el desarrollo del presente proceso de acción popular ante la jurisdicción contencioso administrativa, sobrevinieron circunstancias externas originadas en el proceso que paralelamente se llevaba a cabo ante la jurisdicción ordinaria, y que determinaron la anulación de aquello que aquí se pretendía suspender, corregir y modificar, es decir, el proceso licitatorio”.

Esa reflexión lo llevó a negar las súplicas de la demanda, sin hacer un análisis sobre la existencia o no de vulneración a los derechos colectivos cuyo amparo se pretendía en la demanda.

El fin de la acción popular está constituido por la protección de los derechos e intereses colectivos y está diseñada para que a través de ellas se pueda evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. A través de la acción popular se puede lograr, entre otros propósitos, la cesación de la conducta trangresora, pero su finalidad supera ese logro para abarcar además fines restitutorios cuando ello fuere posible, sin perjuicio de que con la sentencia se cumpla también el fin de prevenir para que no se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante.

La desaparición de la conducta vulnerante en el trámite de la acción, situación que se presenta con alguna frecuencia, no da al traste con el proceso; iniciado este el juez está en el deber de proferir decisión de fondo (13) en la cual determine si existió o no vulneración al derecho colectivo conforme se acusó en la demanda, y proceda a adoptar las disposiciones consecuenciales que a cada caso corresponda.

No resulta admisible el argumento del a quo en el sentido de que al haberse adoptado una medida en relación con el proceso licitatorio sub judice por parte del juez de tutela, habría lugar a inhibirse por carencia de objeto. Esta postura implica confundir el objeto de estos dos instrumentos procesales para la defensa de los derechos. En efecto, mientras la acción de tutela (C.P., art. 86 en consonancia con los artículos 1º, 2 º, 5 º, 29 del D. 2591/91 y con los artículos 2º y 6º del D. R. 302/92) se concibió como un mecanismo para la protección de los “derechos constitucionales fundamentales” cuando tales derechos resulten vulnerados o amenazados (14) y por ello el debate que se ha presentado desde cuando comenzó a aplicarse esta figura ha sido la determinación de los criterios para definir cuáles son los derechos fundamentales, la acción popular (art. 88 eiusdem en armonía con los artículos 1º, 2º, 4º, 9 º, 18 b) y 34 de la L. 472/98) fue concebida con el objeto de garantizar la defensa y protección de los “derechos e intereses colectivos”. En tal virtud, se trata de institutos diversos que tienen objeto disímil y por lo mismo mal puede hablarse de “carencia de objeto” por pronunciamiento de uno de los dos jueces sobre asuntos que si bien pueden tener la misma causa petendi, buscan la protección de derechos diferentes, los unos fundamentales, los otros colectivos.

5.2. Según la demanda, con el ejercicio de esta acción se perseguía la protección de “… los derechos e intereses colectivos de la moralidad pública, la seguridad jurídica y el patrimonio público, en conexidad con el libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública”. Se precisa en primer lugar que a pesar de que la demandante al referirse a los derechos cuyo amparo solicitaba, señaló la moralidad pública y no la moralidad administrativa, para la Sala, del contenido íntegro de la demanda, no es difícil entender que esta se refiere a la segunda y no a la primera, por cuanto todos sus argumentos se centran en atacar el desapego que observa en la autoridad demandada, en los trámites propios del recto ejercicio de la función administrativa con ocasión de la actividad contractual, actividad a la cual le es propia el principio de moralidad administrativa.

Hecha la precisión que antecede, se sigue que de los derechos que el actor alega como vulnerados, solo tienen la calidad de colectivos, en los términos del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, el derecho a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. No goza de igual condición el derecho a la seguridad jurídica. Por tanto, el análisis se circunscribirá a determinar la vulneración de los tres primeros, habida cuenta de que a través de la acción popular solo son pasibles de protección aquellos derechos a los que el legislador defina como colectivos, según lo anuncia claramente el artículo 88 Constitucional.

5.3. Se alega en el proceso, limitando ya los derechos colectivos que se consideran conculcados a aquellos que ostentan ese carácter, que la Lotería de Bolívar los violó con el proceso licitatorio 1 de 2003 que culminó con la adjudicación del contrato de concesión para la explotación del chance, a Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U y continúa violándolos, porque dicho proceso se llevó a cabo contrariando las disposiciones del Estatuto Contractual, lo que por contera conduce a que el contrato de concesión con base en el cual se está explotando la actividad de juegos y apuestas permanentes en el departamento de Bolívar, no pueda ejecutarse legalmente.

5.3.1. Con respecto a la moralidad administrativa la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada (15) , que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibíd.), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza” (16) .

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa (y no al ejercicio de las otras facetas del poder público como sería la función legislativa o la función jurisdiccional (17) ) conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., art. 6º), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

“En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

“No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos” (destaca la Sala) (18) .

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, expediente AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

“Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa y el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal naturaleza, no tiene vocación de prosperidad.

En el campo de la actividad contractual del Estado, la moralidad administrativa como derecho colectivo, ha sido considerado por la corporación como un concepto que si bien es cierto puede encontrarse involucrado en cualquier contrato celebrado por la administración, “ello no puede servir de base para que, en el supuesto de haberse cometido irregularidades en su celebración y ejecución, sea la acción popular la adecuada para que se declare la ilegalidad o la caducidad del negocio, en reemplazo de las vías pertinentes señaladas por el ordenamiento jurídico” (19) . Conclusión sustentada bajo la óptica de que no toda irregularidad en la actividad contractual del Estado, lleva consigo infracción a la moralidad administrativa.

Para determinar el alcance del principio de moralidad en el presente asunto, dado de una parte que su vulneración se acusa con ocasión de la actividad contractual de la demandada, y de otra, que cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas, viene al caso recordar que el ejercicio de la actividad contractual, debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, recogidos de los principios rectores que informan la función administrativa por mandato constitucional (art. 209), a los cuales deben sujetarse no solo las entidades públicas sino también los contratistas en su actuar contractual. En tal virtud el legislador de 1993, involucró en el principio de transparencia “varios conceptos básicos como son los de selección objetiva, contradicción, publicidad y moralidad administrativa, entre otros, los cuales deben presidir la actuación de la administración pública” (destaca la Sala) (20) .

En conformidad con la ley “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines” (L. 80/93, art. 3º). Este postulado general, vuelve a tener presencia en el deber de quienes intervienen en las actuaciones de la actividad contractual de desarrollarlas “con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa” (art. 23), lo cual comprende la realización de los procesos para la escogencia de los contratistas, con actuaciones públicas, que puedan conocerse y controvertirse y previa la elaboración de unos pliegos de condiciones que definan de manera objetiva, justa y clara la posibilidad de hacer los ofrecimientos; con la actuación de las autoridades despojada de intereses subjetivos y particulares y en las que esté ausente la desviación de poder y se ejerzan las competencias solo para los fines previstos en la ley (L. 80, art. 24 nums. 3º, 5º y 8º), así como la de que realice una selección objetiva, entendida como aquella en la que no obren “factores de afecto o de interés, y en general cualquier clase de motivación subjetiva” (art. 29).

En este orden de ideas, los servidores públicos al celebrar y ejecutar un contrato, deben tener siempre presente que la finalidad que buscan es el interés público y que “extrañas a esa intención resultan las motivaciones de índole personal, político o de cualquier otra condición que conduzcan a desdibujar las muy claras razones que determinan la contratación del Estado. Aún cuando los organismos del Estado ejecuten actividades industriales y comerciales, a semejanza de los particulares, la finalidad del interés público no puede ser ajena a ellos” (21) .

El rol del particular cuando celebra un contrato estatal es el de colaborador del Estado en el cumplimiento de sus funciones, lo cual no se opone al derecho a la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado; en ejercicio de tal rol le asiste el deber de colaborar con la entidad estatal en el logro de sus fines y en el cumplimiento de su función social lo cual le implica obligaciones (L. 80/93, art. 3º), que no son otras que “el cabal y eficiente desarrollo y ejecución del contrato, constituyéndose en verdadero pilar y soporte de decisiones y acciones que deben tomarse y ejecutarse en procura de evitar perjuicios que afecten intereses colectivos” (22) .

En tratándose de la explotación de los juegos de suerte y azar, actividad erigida constitucionalmente en monopolio estatal (art. 336-4) como arbitrio rentístico con destinación especifica: consecución de recursos para el sector salud, el fin estatal buscado por las entidades administradoras del monopolio, al celebrar los contratos de concesión para la operación de los juegos y con el cual deben colaborar los particulares que se encargan de su operación, es público y social, claficación que expresamente le atribuyó el artículo 3º de la Ley 643 de 2001, y que se concreta en la consecución de recursos para el sector salud, actividad en la cual se debe atender a los principios consagrados en el artículo 3º de la Ley 643 de 2001, ley de régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, a saber: i) finalidad social prevalente que corresponde a que todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales (23) ; ii) racionalidad económica en la operación y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesaria para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio; iii) la vinculación de la renta a los servicios de salud, dado que la razón de ser del monopolio es precisamente la financiación de los servicios de salud.

Por manera que la celebración y ejecución de estos contratos, así como su permanencia y existencia y la de las entidades que las explotan y operan, solo se justifican en la medida en que sean eficientes, es decir que puedan garantizar una renta suficiente para el financiamiento del sector salud.

El derecho al lucro de todo contratista en los términos del artículo 3º del estatuto de contratación pública, debe conjugarse adecuadamente con el principio de finalidad social prevalente señalado en el artículo 3º de la Ley 643 de 2001, a todas las actividades relacionadas con la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar.

De tal manera que siendo el fin buscado con los contratos de concesión de juegos de suerte y azar, la consecución de los recursos para la financiación del sector salud, la actividad contractual del Estado en este campo, desde la planeación del contrato, debe propender por el recaudo de la mayor cantidad de recursos, fin para cuya obtención se vale entre otros medios de la realización de estudios de mercado que le permitan establecer con mediana precisión (24) el dinero que puede obtener en la ejecución de esos contratos.

Si bien la ley de régimen propio del monopolio estatal de juegos de suerte y azar, se encargó de establecer los porcentajes que deben pagar los operadores de esos juegos a título de derechos de explotación (25) , ello no obsta para que la entidad estatal encargada de su explotación y el operador, esto es el particular que opera el juego en virtud del contrato de concesión o de la autorización contrato (26) , puedan, en uso de la libre autonomía de la voluntad, incluir como cláusula accidental del contrato un monto a pagar a título de derechos de explotación superior a aquel señalado en la norma, sin que en cambio sea posible pacto por debajo de aquel establecido en la ley.

Convenio en ese sentido no solo no resulta extraño al fin prevalente propio de las actividades relacionados con la explotación y operación de los juegos de suerte y azar, sino que además se erige en un eficaz desarrollo del mandato de racionalidad económica en la operación de esos juegos, dispuesto por la misma Ley 643 de 2001, artículo 3º - c, y en conformidad con el cual la operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio.

Debe tenerse en cuenta además, que “las actuaciones de los servidores públicos deben estar presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia” (L. 80/93, art. 26, num. 4º) y es aquí donde viene escudriñar si en el proceso licitatorio 1 de 2003, abierto por la entidad demandada para entregar en concesión la explotación del juego de apuestas permanentes en el departamento de Bolívar, la conducta de los funcionarios responsables de la realización del trámite se ajustó a los postulados anteriores, en cuanto ante todo no puede perderse de vista que las normas de contratación estatal y las de régimen propio de explotación de juegos de suerte y azar son normas imperativas que contienen disposiciones de orden público que pertenecen exclusivamente a la esfera del derecho público, en razón al interés colectivo que las fundamenta.

Los servidores públicos en la gestión contractual, tienen la obligación de cumplir los fines de la contratación, haciéndose responsables civil, penal y disciplinariamente de sus actuaciones en los procesos contractuales. Así el legislador de 1993, al explicar el espíritu del principio de responsabilidad, que posteriormente desarrolló la Ley 80 en el artículo 26, citó como ejemplo de las conductas que harían incurrir en las modalidades de responsabilidad anotadas y que justificaban la aplicación de las sanciones pertinentes, entre otras las siguientes: “la iniciación de procesos de selección de contratistas sin que exista la autorización necesaria para ello; contratar sin que en el presupuesto respectivo exista la apropiación para efectuar el gasto que se pretende contratar; contratar sin que se hayan realizado o completado los estudios, proyectos de factibilidad, diseños del bien o servicio objeto de la futura contratación; cuando no adjudique el contrato sin que exista causa justificada para ello; por no tomar las medidas necesarias tendientes a restablecer la economía del contrato, cuando haga uso de los poderes o privilegios pactados en el contrato sin que existan motivos o razones que justifiquen su utilización o cuando este se haga con abuso o desviación de poder” (27) .

Quiere decir lo anterior que a ese campo de acción que tienen los servidores públicos en el cumplimiento de los cometidos estatales que directa o indirectamente se les hubiere encomendado, le corresponde correlativamente un régimen de responsabilidad adecuado a esas finalidades, el cual gira en torno a la conducta del servidor público que la Ley 80 de 1993 no restringió a las situaciones irregulares vinculadas a la celebración del contrato, sino que hizo extensiva, a todos los hechos y omisiones que se produzcan en desarrollo de la actuación contractual y de ahí que cobije a todos los sujetos que intervienen en la contratación (servidor público, consultores, interventores, asesores, particulares y consorcios), asignándoles a los primeros, responsabilidad disciplinaria, civil y penal por sus hechos y omisiones derivados de su actuación contractual.

5.3.2. Traídas al caso concreto las reflexiones que anteceden, y analizados bajo su óptica los hechos probados, se puede llegar a la conclusión de que en este proceso no se demostró que los funcionarios encargados de la Lotería de Bolívar, hubieran vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, y por contera tampoco se demostró la existencia de vulneración al patrimonio público ni al derecho a libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública.

La demanda popular centró los cargos de violación a los derechos colectivos cuya protección solicita, en algunas de las estipulaciones de los pliegos de condiciones de la licitación pública 1 de 2003, concretamente, en que en estos: i) el valor mínimo del contrato a suscribir no se ajustaba a los ingresos reales que por el juego de chance se percibe para la salud de ese departamento, el cual se había calculado con base en las recomendaciones del estudio de mercado; ii) el estudio de mercado que la Lotería de Bolívar contrató con el consorcio Controltech, era precario e incompleto, y además había sido objetado y sin embargo, no se atendieron los reparos que se le hicieron por las entidades de vigilancia; iii) en los pliegos de condiciones se estableció “una inadmisible discriminación con las condiciones particulares que se previeron para calificar la experiencia y capacidad operacional de las personas jurídicas que podían formular ofrecimiento” y iv) los pliegos no fueron claros al establecer la denominada certificación “sistema de gestión de la calidad”, sobre la cual no se señaló cual sería su finalidad.

5.3.2.1. En relación con el valor mínimo del contrato de concesión, manifestó la actora que en los pliegos de condiciones de la licitación 1 de 2003 se estableció la suma de $ 39.063’039.974 como valor mínimo, con base en el estudio de mercado que contrató la demandada con el Consorcio Controltech, estudio al cual acusa de presentar deficiencias. Señaló la accionante que el proceso licitatorio no pudo fundamentarse en ese estudio porque la Superintendencia Nacional de Salud puso de presente la existencia de deficiencias en el mismo, sin que tales reparos hubieran sido atendidos por la entidad demandada.

Como ya se concluyó en esta providencia, es cierto que en el pliego de condiciones fueron establecidos unos valores mínimos a transferir por el concesionario a título de derechos de explotación, valores calculados según el mismo pliego con base en un estudio de mercado realizado por Controltech (punto 2.2. del pliego), pero encuentra la Sala que la circunstancia de que el estudio de mercado no se ajustara “al valor estimado de las ventas brutas” que por concepto de chance se realiza en el departamento de Bolívar, como lo afirma la demanda, es un hecho no demostrado en el proceso.

En efecto no existe prueba alguna tendiente a demostrar las deficiencias acusadas por la demanda en el estudio, al contrario se presentó un nuevo estudio realizado por el señor Luis Alfonso Tejada, que avala el anterior (fl. 287 y ss. cuaderno de inspección judicial).

Tampoco está demostrado que se hubieran desatendido los requerimientos que en relación con el estudio hicieron la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud en el oficio 1020-2-6 (sin fecha) y que en copia simple (fls. 10 a 15 del cuaderno ppal., actuación ante el a quo) aportó la demandante, hizo al gerente de la Lotería de Bolívar una serie de observaciones al pliego de condiciones, con relación al estudio de mercado tales como que: i) identificaba las apuestas máximas y mínimas “sin considerar el valor de la apuesta promedio en cada zona, valor importante a la hora de definir el monto de las ventas de cada zona”. ii) No hacía referencia a encuestas que determinaran variables tales como “cantidad de personas que juegan el chance en cada una de las zonas, población que juega chance en cada una de las zonas, población económicamente activa en edad de jugar en cada una de las zonas, población que juega chance en cada una de las zonas, clasificada por edad, estrato social y ocupación y número de cifras que utilizan cuando apuestan, frecuencia con que juegan, valor apostado, identificar si están interesados en jugar más de una vez al día, cuanto están dispuestos a apostar, etc.”; iii) no tenía sustentación el tipo de muestreo utilizado; iv) la Lotería de Bolívar no acreditaba si había efectuado las recomendaciones que el estudio le hizo en cuanto a que debía “analizar a fondo las razones por las cuales los valores promedios obtenidos en las encuestas presentan una desviación con respecto al número de talonarios en las zonas 2, 3, 4, 5 y 6” y un estudio lógico del comportamiento de los aportes de regalías en todas las zonas ya que algunos datos presentan tendencias negativas que desvían las proyecciones del número de talonarios con respecto a los valores de apuestas máximas y mínimas por formulario.

A pesar de que este oficio fue aportado en copia simple, la Sala hace alusión a su contenido porque a él se refirió la demandada en la Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003, esta si allegada en copia auténtica.

También está demostrado que el Procurador General de la Nación, en el auto de 12 de agosto de 2003, solicitó al gerente de la Lotería de Bolívar la suspensión de la licitación pública 1 de 2003, como medida preventiva, hasta que se hicieran los correctivos relacionados con el estudio técnico de mercado por parte de la entidad concedente. Así consta en la copia auténtica del oficio dirigido el 18 de septiembre de 2003 por el director general para el control de rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, al gobernador del departamento de Bolívar, al gerente y a la junta directiva de esa Lotería (28) .

Encuentra la Sala que según lo acreditado en este proceso, las autoridades demandadas no fueron ajenas a las advertencias de los organismos de control, al contrario, las atendieron. De ello da cuenta la Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003 (fl. 16 a 27 cuaderno de inspección judicial), a través de la cual se ordenó la continuación del proceso licitatorio que se encontraba suspendido. Como ya se concluyó en esta providencia, tal decisión se adoptó poniendo de presente en primer lugar que se había acogido la solicitud de suspensión de la Procuraduría General de la Nación, y para atender a los requerimientos de esa entidad se había ordenado la verificación del estudio de mercado utilizado en el pliego de condiciones, por parte de una firma especializada.

Se reitera que en esa resolución fueron citados apartes del nuevo estudio contratado por la Lotería de Bolívar, a través del cual se avaló aquel realizado por Controltech S.A.

Viene a propósito para esta decisión las precisiones de la H. Corte Constitucional al definir la constitucionalidad del artículo 160 de la Ley 734, en relación con los efectos de la solicitud de suspensión de un procedimiento, realizada por la Procuraduría General de la Nación:

“La medida provisional de solicitud de suspensión del procedimiento, acto o contrato administrativo, si bien no constituye una orden que deba ser cumplida obligatoriamente por la autoridad administrativa competente, no por ello deja de surtir efectos. Como se precisó anteriormente, la medida prevista en la norma acusada no es una orden sino una solicitud. Esta debe materializarse en un acto jurídico motivado en el cual se expresen las razones por las cuales se pide la suspensión. La motivación debe desarrollar los fines y condiciones establecidos en la norma sin que ello implique señalar eventuales responsables. De tal manera, que al adelantar diligencias disciplinarias, cuando se evidencian las circunstancias aludidas por la norma, en la solicitud se debe especificar, por lo menos: a) cuáles son estas, b) por qué se infiere de ellas que se produce o producirá el resultado que la norma pretende evitar, c) en qué consiste la vulneración del ordenamiento jurídico o la defraudación del patrimonio público en el caso concreto, y d) cuál es el procedimiento, acto o contrato o su ejecución cuyos efectos deben cesar para impedir que ocurra o que continúe ocurriendo lo que es necesario, en derecho, precaver o acabar.

“La norma acusada no hace imperativo solicitar la suspensión, sino que faculta al Procurador General, al Personero Distrital de Bogotá para adoptar la medida preventiva. Por la tanto, si bien el artículo regla el ejercicio de esta facultad, estos habrán de apreciar en cada caso si es necesario elevar la solicitud de suspensión y si se dan los presupuestos para ello establecidos en la disposición acusada. Empero, en ciertas circunstancias donde es palmario que se presenta una grave vulneración del ordenamiento jurídico o una clara defraudación del patrimonio público, la omisión en el ejercicio de esta facultad podría generar consecuencias jurídicas para quienes fueron investidos de dicha atribución, dado que los servidores públicos responden no solo por violación de la ley sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., art. 6º).

“Cuando el procurador, su delegado especial para el efecto, o el Personero Distrital de Bogotá, ante la evidencia de circunstancias que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público, solicita la suspensión del procedimiento administrativo, acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios, y el respectivo servidor público no atiende la solicitud, entonces este último asume los riesgos jurídicos que implica permitir que tales procedimientos, actos y contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensión no tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, sí obliga al destinatario de la medida a adoptar una decisión al respecto. Así, este no puede guardar indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder oportunamente a la petición que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar si se procederá o no a adoptar una decisión que haga cesar los efectos y evite el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del destinatario de la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedición establece el ordenamiento jurídico. En caso negativo, el destinatario debe expresar las razones por las cuales no procede la suspensión. Estas razones pueden ser de dos tipos, en términos generales. En primer lugar, el destinatario de la solicitud puede llegar a la conclusión de que no es procedente hacer cesar los efectos del procedimiento administrativo, del acto, del contrato o de su ejecución porque en realidad no se reúnen las condiciones establecidas en la norma acusada o porque existen otros referentes jurídicos o consideraciones de interés público, que así lo exigen o aconsejan en el caso concreto. En segundo lugar, el destinatario de la solicitud de suspensión puede concluir que sí procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el caso concreto pero encontrar que dentro de sus facultades ninguna es idónea para ese fin y, por lo tanto, carece de medios jurídicos para atender positivamente la medida preventiva.

“En ambos casos, se trata de una decisión autónoma del destinatario de la solicitud de suspensión que ha de tomar dentro del ámbito de sus competencias y deberes. Será el destinatario el que aprecie las circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los riesgos jurídicos de la decisión o las responsabilidades de diverso orden que de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisión del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la calificación de su diligencia o negligencia” (29) .

En el sub examine lo demostrado fue la atención de las autoridades demandadas a la solicitud de suspensión del proceso licitatorio formulada por la Procuraduría General de la Nación, así como la adopción de medidas tendientes a precisar las situaciones que ponían de presente los organismos de control. La entidad contratante no estaba en la obligación de suspender definitivamente el proceso licitatorio e iniciar otro, sino que tenía la opción de decidir si acogía o no los planteamientos que se le hacían y si hechos los correctivos que considerara pertinentes, seguía adelante con la licitación como en efecto lo hizo, o si existía algún mecanismo legal para terminar anormalmente ese procedimiento.

Es decir que no se demostró en este proceso la desatención, por parte de los funcionarios encargados del proceso licitatorio, de los requerimientos de los organismos de control.

Cabe precisar por otra parte, que de haberse demostrado la desatención a esos requerimientos, tal situación no conduciría per se a la conclusión de la vulneración de derecho colectivos cuyo amparo se demanda y más aún si se tiene en cuenta que las imprecisiones y faltantes que se destacaron, aunque pudieran conducir a reflejar inexactitud en las ventas brutas del juego de apuestas permanentes “chance”, estas no resultaban determinantes en el valor que finalmente pagaría el concesionario por la explotación de este juego, habida cuenta de que este, en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, se comprometía a pagar no solo el porcentaje establecido por ley, sino a garantizar un mínimo de transferencias a título de derechos de explotación, situación que se revela en un claro desarrollo de la característica de racionalidad económica que le es propia a esos contratos.

No se demostró en este caso el desconocimiento del imperativo legal de que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección, deben elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos (L. 80/93, art. 25, num. 12), cuya inobservancia hace responsables a las entidades y a los servidores públicos cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando estos hayan sido elaborados de tal forma incompleta, ambigua o confusa que “conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (art. 26 num. 3º). En el presente caso, no se demostró que las reglas citadas hubieran sido desconocidas por la entidad demandada, ni se evidenció que la actuación previa a la expedición del pliego de condiciones, pudiera causar un posible detrimento patrimonial al Estado, como quiera que los cuestionamientos realizados a los estudios de mercado no constituyen prueba de que adolecieran de tales irregularidades.

La preocupación de la actora popular de que se partió de un valor estimado del contrato, inferior a los verdaderos ingresos que podía obtener el departamento de Bolívar por el juego del chance, y que ello podría conducir más adelante a futuras reclamaciones del concesionario ante cálculos errados de las regalías que tendría que entregar al ente territorial con destino a la salud, es una inquietud que no alcanza a constituir amenaza a los derechos colectivos cuyo amparo se pretende con la demanda, particularmente del patrimonio público, habida cuenta de que una reclamación posterior de carácter contractual sobre los montos mínimos exigidos en la demanda, necesariamente debe partir de la demostración de la ocurrencia, con posterioridad a la celebración del contrato, de situaciones que varíen drásticamente las condiciones de mercado existentes al momento de contratar.

Para abundar en razones sobre la falta de demostración de vulneración o amenaza al patrimonio público, cabe recordar que los derechos de explotación fueron establecidos por la Ley 643 de 2001 en los siguientes términos:

“ART. 23.—Derechos de explotación. Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.

“Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente período, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación que se declaran.

“En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizará con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitación previa a la celebración del contrato de concesión.

“Si se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, el pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce (12) meses.

“PAR.—La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el período anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de explotación a pagar por el período respectivo.

“En el evento de que el valor total de los derechos de explotación del período sea inferior al anticipo liquidado por el mismo, procederá el reconocimiento de compensaciones contra futuros derechos de explotación”.

Como puede apreciarse, la ley estableció que la operación de los referidos juegos por terceros representa mensualmente a título de derechos de explotación el 12% de los ingresos brutos producto de la venta y así lo dejaron claro los pliegos de condiciones de la licitación 1 de 2003 al indicar el valor de la concesión, no obstante lo cual establecieron también un valor mínimo de $ 39.063.039.974, monto que el concesionario debía garantizar como transferencias a título de derechos de explotación, pero se entiende solo en el evento de que el 12% de los ingresos brutos resultara inferior a ese valor mínimo previamente convenido, evento en el cual el valor mínimo previsto, representaría una ventaja para la entidad demandada.

Por las anteriores razones, habiéndose ajustado el valor del contrato a los mandatos del artículo 23 de la Ley 643 de 2001, y al principio de la libre autonomía de la voluntad que también rige la contratación estatal, la exigencia en el pliego de condiciones de la garantía de un valor mínimo a transferir, no evidencia ni vulneración a la moralidad administrativa, ni amenaza al patrimonio público, que en este caso está constituido por el dinero que por concepto de las apuestas permanentes perciben los departamentos para servicios de salud.

5.1.2. Se manifestó también en la demanda popular que los pliegos de condiciones de la licitación pública 1 de 2003, contenían una “inexplicable condición” que obstaculizaba la selección objetiva, por cuanto permitían presentar propuesta a quienes demostraran “haber celebrado un contrato de promesa de constitución de persona jurídica, condicionado a la adjudicación del respectivo contrato de concesión”, y contrariando las leyes 80 de 1993 y 643 de 2001 y el Decreto 1350 de 2003, permitían que las personas jurídicas proponentes con una existencia inferior a 24 meses, demostraran su experiencia “con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercido como concesionarios del juego de apuestas permanente “chance”, sus socios y/o propietarios”, y la de demostrar su capacidad operacional financiera, “con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”. Y quienes presentaran propuesta demostrando la celebración de contrato de promesa de constitución de persona jurídica, condicionado a la adjudicación del contrato de concesión, podían demostrar su experiencia “con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercido como concesionarios del juego de apuestas permanentes “chance”, quienes hayan prometido, en virtud del indicado contrato de promesa, constituirse como socios y/o propietarios de la futura persona jurídica”, y su capacidad operacional financiera “con el balance de apertura determinado en el contrato de promesa, o con los estados financieros de quienes hayan prometido, en virtud del indicado contrato de promesa, constituirse como socios y/o propietarios de la futura persona jurídica”.

Para la impugnante, la administración hizo una inadmisible discriminación al diferenciar “en primer término, entre personas jurídicas de hecho y derecho realmente conocidas y reconocidas en el ámbito comercial y legal y la mera expectativa de constitución de asociaciones de personas naturales”, que no se ajustaban a lo dispuesto por la Ley 643 de 2001, ni a la sentencia de la Corte Constitucional C-031 de 2003, en la cual, al examinar la constitucionalidad del artículo 7º de dicha ley, determinó que “solo pueden ser operados por personas jurídicas las loterías, los juegos de apuestas permanentes o chance” y “en segundo lugar, la malintencionada distinción deriva en que la calificación de los proponentes resulta más favorable para quienes (antes personas naturales) tengan menos tiempo de constitución, de experiencia en el mercado y de prueba de cumplimiento en el pago de los premios”, lo cual no tenía razón de ser ni comparación con los diferentes procesos licitatorios realizados por muchos años en el país, en los que se ha calificado el mejor oferente con fundamento en su experiencia, organización, equipos, precios, respetabilidad y seriedad en el cumplimiento de anteriores contratos y con coberturas geográficas y tecnológicas.

Para la Sala la anterior objeción de la actora popular a los pliegos de condiciones de la licitación que se viene cuestionando, no pasa de ser un ataque de ilegalidad contra un acto precontractual, por cuanto no se evidencia cómo estipulación en ese sentido pusiera en peligro los derechos colectivos invocados en la demanda. Lo que se encuentra es que los pliegos de condiciones sí se ajustaron a la Ley 643 de 2001, al establecer quien podía ser concesionario para la explotación del chance:

“2.7. Calidades de los proponentes.

Podrán participar todas las personas jurídicas de acuerdo con lo estipulado en la Ley 80 de 1993, siempre que no se encuentren incursas en las causales de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con la Lotería de Bolívar, de conformidad con las normas legales vigentes, especialmente las contempladas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 643 de 2001, que hayan comprado el pliego de condiciones y que cumplan con todos los requisitos establecidos en él.

“También podrán presentar propuestas quienes demuestren haber celebrado un contrato de promesa de constitución de persona jurídica condicionado a la adjudicación del respectivo contrato de concesión.

“Los operadores solo podrán ser personas jurídicas de conformidad con lo establecido en la Ley 643 de 2001 y de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en Sentencia C-031 de 2003 del 28 de enero de 2003 (se destaca).

Para fundamentar esta decisión en el pliego de condiciones se transcribió el siguiente aparte de la Sentencia C-031 de 2003 mencionada:

“Considerando que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-031 de 2003 de fecha 28 de enero de 2003, decretó la exequibilidad de la expresión “jurídicas” contenida en el artículo 7º de la Ley 643 de 2001, en razón de que las loterías, los juegos de apuestas permanentes o chance y los juegos localizados “... solo pueden ser operados por personas jurídicas”.; señalando, adicionalmente: “En primer lugar, la medida afecta por igual a todas las personas naturales, a todos los consorcios y a todas las uniones temporales pues la afectación cobija de la misma manera a todos los que pertenecen a la misma categoría, es decir, a todas las personas naturales, a todos los consorcios y a todas las uniones temporales”..

Es pues claro que para ser concesionario de juegos de apuestas permanentes, solo puede convocarse la participación de personas jurídicas (30) y que no caben los ofrecimientos de personas naturales, con las precisiones que la Corte Constitucional hizo del artículo 7º de la Ley 643 de 2001.

Por lo que puede apreciarse, la inconformidad de la actora popular está referida a que los pliegos de condiciones permitían la posibilidad de participar en la licitación pública a personas naturales ante la expectativa de constituirse en una persona jurídica, de resultar adjudicatarios y a “personas jurídicas de hecho”. Frente a lo primero, no se entiende a que se debe el reparo, cuando es la ley la que permite la participación de las sociedades de objeto único (31) , que si bien para la presentación de la propuesta pueden hacerlo bajo la forma de la promesa de constituirse (32) , será una persona jurídica para el momento de la celebración y ejecución del contrato, cumpliendo aquí con la exigencia legal que en particular hizo el artículo 7º de la Ley 643 de 2001.

Frente a lo segundo, es confusa la interpelación de la demandante, habida cuenta que no concretó a que se refería con las “personas jurídicas de hecho”. Sí allí incluía a las empresas unipersonales, que es lo que parece el motivo de la objeción, en tanto eran dos las empresas de esta naturaleza interesadas en participar en la licitación: Apuestas el Perro E.U. y Apuestas El Gato E.U. Basta precisar que la Ley 222 de 1995 al crear las llamadas empresas unipersonales, les dio la condición de personas jurídicas (art. 71), en conformidad con el cual, dichas empresas puede constituirlas “una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio” y que destine parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. “La empresa unipersonal una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica”.

En estas condiciones, las empresas unipersonales y las personas con promesa de constituirse en sociedad, estaban habilitadas por la ley para ser concesionarios a quienes se les pueda encomendar la actividad de explotar juegos y apuestas permanentes, en conformidad con el artículo 7º de la Ley 643 de 2001, en virtud de la cual solo personas jurídicas pueden operar las actividades relativas a los juegos de suerte y azar, las loterías y los juegos de apuestas permanentes o chance.

Tampoco se encuentra vulneración a moralidad administrativa en cuanto el pliego estableció la forma como las personas jurídicas, interesadas en la concesión, podían acreditar su experiencia y su capacidad operacional, lo cual no tiene incidencia con el aspecto de la participación. La posibilidad de que acreditaran tales factores a través de las condiciones de sus socios o promitentes socios, en virtud de la calificación ponderada de tales aspectos que permitía el pliego, no evidencia vulneración a la moralidad administrativa, dado que no está demostrado, ni siquiera existe acusación en tal sentido, que tal determinación hubiera tenido como explicación la intención de las autoridades contratantes de favorecer los intereses particulares de determinados interesados en el proceso licitatorio.

Recaba la Sala en que la demanda en que se busca el amparo del derecho a la moralidad administrativa debe contener acusaciones que no se limiten a enrostrar ilegalidad a la actuación señalada como vulnerante, sino que debe comprender cargos relacionados con una conducta desviada del fin que debe perseguir el cumplimiento de la función administrativa.

La sola definición de ilegalidad de tal cláusula del pliego, ausente de cargos de inmoralidad, es competencia del juez natural del contrato.

5.1.3. Se cuestionó también en la demanda popular la exigencia que hicieron los pliegos de condiciones, en el sentido de que debían los proponentes presentar un “plan de calidad que contenga un modelo de gestión de la calidad, certificable” y el puntaje que se asignó al mismo, documento del que se desconocía su propósito y las atribuciones para exigirlo.

En la esfera de la acción popular, en la que se examinan las posibles vulneraciones de derechos colectivos, no es del caso que el juez constitucional ahonde en la razón de ser de exigencias que los proponentes tuvieron la oportunidad de aclarar en las audiencias y reclamaciones que en el transcurso de un proceso licitatorio se surten, con el fin de que se aclaren los puntos oscuros o dudosos de los pliegos de condiciones. Por ello, no viene al caso que la sala se detenga en esta observación de la demandante, como quiera que no la sustentó hilada a sus pretensiones de protección de derechos colectivos, sino buscando una justificación legal sobre la procedencia y la competencia del funcionario para solicitar a los proponentes el cumplimiento de un requisito como el cuestionado.

Conclusión de todo lo anterior, es recordar que el pliego de condiciones, como quiera que lo prepara unilateralmente la administración, es un acto administrativo sujeto en su validez a todas las condiciones de los actos administrativos, y a su control de legalidad por las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, y que siendo la acción popular de carácter principal y autónomo para la protección de los derechos colectivos enlistados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, el cuestionamiento de ilegalidad de tal acto administrativo a través suyo, solo cabe como medio para determinar la trasgresión de los derechos colectivos señalados como vulnerados o amenazados.

6. La conclusión.

En síntesis, la falta de demostración de la existencia de amenaza o vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y libre acceso a una adecuada infraestructura de los servicios de salud que garantice la salubridad pública, producida con ocasión de la expedición del pliego de condiciones para la licitación pública 1 de 2003, y del adelantamiento de tal proceso con base en ese pliego, llevan a negar las súplicas de la demanda y por ende a la confirmación de la decisión del a quo, aunque por razones diferentes a las expuestas en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 20 de mayo de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidenta de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Según información del juez 5º de Familia de Cartagena (fl. 96 a 109).

(2) Según copia del auto de cargos.

(3) Artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 31 de marzo del 2005, expediente 2753. Actor: Municipio de Rionegro, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de julio de 2005, radicación 07001233100020030000203. Actor: Iván Danilo León Lizcano. Demandado: Juez Único Laboral del Circuito de Arauca y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(5) De conformidad con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos es deber de los Estados parte garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. En el mismo sentido artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(6) Fraude a resolución judicial y prevaricato por omisión.

(7) “Resulta esencial que las sentencias de tutela sean ejecutadas de manera fiel e inmediata, lo que exige el mayor rigor por parte de los organismos estatales competentes en la aplicación de las sanciones que merezca quien desatienda las órdenes judiciales impartidas por medio de ellas. De la estricta observancia de la normatividad correspondiente depende la realización de los fines primordiales del orden jurídico y del Estado social de derecho”: Corte Constitucional, Sala Plena, Auto 8 de 1996, M.S. José Gregorio Hernández Galindo.

(8) Corte Constitucional, Sala Plena, Auto 10 de 2004, M.S. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-744 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(10) La citada providencia de la Procuraduría General de la Nación fue traída al proceso en copia simple, folio 35 y ss. de la actuación ante el a quo.

(11) Cabe señalar que aunque en el expediente reposan varios ejemplares de copias del oficio 886 de 12 de agosto de 2006, de la Procuraduría General de la Nación a la Lotería de Bolívar, ninguno de ellos tiene valor probatorio, habida cuenta de que son informales, es por ello que para determinar su contenido la Sala se remite a otros documentos en los cuales se hace referencia al mismo, tales como la Resolución 143 de 10 de septiembre de 2003.

(12) Copia auténtica de tal oficio fue enviada a esta corporación por la Superintendencia Nacional de Salud y ocupa los folios 273 a 278 del cuaderno correspondiente a la actuación en esta corporación.

(13) En conformidad con el inciso final del artículo 5º de la Ley 472 de 1998: “Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución”.

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(15) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, expediente AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y AP-170 de 2001.

(16) Ídem.

(17) Sobre la improcedencia de la acción popular contra decisiones judiciales ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 31 de marzo del 2005, expediente 02753. Actor: Municipio de Rionegro, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: “En este caso particular se agotaron las instancias judiciales y so pretexto del ejercicio de la acción popular, no podría revisarse nuevamente la legalidad del contenido obligacional del contrato, proceder a revisarlo por la vía constitucional implicaría desconocer otros derechos fundamentales y principios constitucionales, como si dichos derechos fundamentales fueran de un rango diferente y como si los derechos colectivos fueran per se de mayor jerarquía. Proceder de esta manera y abordar el fondo del asunto, implicaría desconocer el principio de la cosa juzgada y atentaría peligrosamente contra el principio de la seguridad jurídica y la estabilidad en las relaciones jurídicas”. Criterio reiterado en sentencia de 27 de julio de 2005, Radicación 07001233100020030000203. Actor: Iván Danilo León Lizcano, Demandado: Juez Único Laboral del Circuito de Arauca y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(18) Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

(19) Sentencia de 5 de julio de 2001, expediente AP-068, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En idéntico sentido, la misma subsección expidió la Sentencia AP-156 de 25 de enero de 2001.

(20) Es la explicación al principio de transparencia en la exposición de motivos del proyecto de Ley 1949 de 1992, que luego se convirtiera en la Ley 80 de 1993, página 17.

(21) Exposición de motivos, de la Ley 80 de 1993, página 11.

(22) Exposición de motivos, Ley 80 de 1993, página 11.

(23) Así lo dispuso la Ley 643 de 2001, artículo 3º - a.

(24) No es de esperar certeza de un estudio de esta naturaleza dada la variabilidad de los elementos que lo estructuran. Así el cambio en las condiciones socioeconómicas de la población en la cual se realizó el estudio incide drásticamente en sus conclusiones, igual que sucede con la aparición de un nuevo juego en el mercado, ello de manera automática se refleja en los resultados que arrojó el estudio sin la presencia del nuevo juego. Estos, entre otros factores, pueden alterar tales estudios.

(25) Que en los términos del artículo 8º de la ley corresponde al pago que deben realizar los terceros operadores del juego, a la dependencia o entidad autorizada par la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de surte y azar, de un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. En el artículo 23 se estableció aquel para los operadores del juego de apuestas permanentes o chance.

(26) Artículo 33, Ley 643, al referirse a la operación por terceros de juegos localizados.

(27) Exposición de motivos de ley 80 que se viene comentando, página 17.

(28) De la decisión del señor Procurador General de la Nación, solo obra copia informal como se ha advertido a lo largo de esta providencia.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-977 de 2002.

(30) El artículo 7º de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, señala: “Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso”.

(31) Las sociedades de objeto único, tienen su fundamentación legal en el parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993.

(32) Señalaron los pliegos de condiciones que podían participar en la licitación quienes demostraran “haber celebrado un contrato de promesa de constitución de persona jurídica, condicionado a la adjudicación del respectivo contrato de concesión”. Es cierto que el parágrafo artículo 3º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993 se refiere a este tipo de sociedad y da a entender que debe existir para la presentación de la propuesta, aunque acertadamente las entidades estatales han admitido que para este momento se debe demostrar es el contrato de promesa de constitución, pues no es nada práctico que la sociedad se constituya, cuando apenas tiene la expectativa de ser la escogida, para disolverse, de no ser adjudicado el contrato, cuando el objeto del contrato estatal es la razón de ser de la constitución de la sociedad y será su razón social.

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