Sentencia AP-1331 de diciembre 11 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000232500020030133101, dic. 11/2003

M.P. Germán Rodríguez Villamizar

Referencia: Acción popular

Actor: Pablo Ballesteros Suárez

Demandado: Fiscal General de la Nación

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 25 de julio de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”, dispuso:

“1. Rechazar in limine la presente demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Devolver la demanda y sus anexos a la parte interesada sin necesidad de desglose y archivar la restante actuación” (fl. 9).

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 15 de julio de 2003 ante la secretaría general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 y 2), el señor Pablo Lorgio Ballesteros Suárez instauró acción popular en contra del Fiscal General de la Nación, por la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por el hecho de que el Fiscal General de la Nación violó el artículo 325 del Código de Procedimiento Penal debido a la tardanza de este en dictar la resolución que ordena dicho precepto legal.

En esa dirección formuló la siguiente pretensión:

“Que mediante el trámite de una acción popular señalado en el artículo 20 y siguientes de la Ley 472 de 1998, se le ordene al señor Procurador General de La (sic) Nación proceder como lo ordena el artículo 278 de la Constitución, contra el señor Fiscal General, por los hechos denunciados” (fl. 2).

2. Los hechos.

El actor narró, en síntesis, los siguientes:

1. En días pasados el Ministerio Público instauró una acción de tutela contra el Fiscal General de la Nación, en vista de la tardanza de este en dictar la resolución que ordena el artículo 325 del Código de Procedimiento Penal dentro de la investigación preliminar adelantada contra un alto funcionario de la Presidencia de la República por presunto enriquecimiento ilícito.

2. La irregularidad consistió en que, según dicho precepto legal, la investigación previa debe adelantarse durante un término máximo de seis meses, al cabo de los cuales se debe dictar resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria, norma legal que el señor fiscal violó abiertamente, pues, al cabo de un año contado a partir del 2 de junio de 2002, omitió, rehusó y retardó ese acto propio de su funciones.

3. Posteriormente y en virtud de que el juez de tutela le ordenó proceder según la ley, el señor fiscal cumplió su deber dictando resolución de apertura de instrucción y vinculando al funcionario acusado al proceso penal mediante diligencia de indagatoria.

3. La providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”, en auto del 25 de julio del 2003 rechazó in limine la demanda (fls. 6 a 9), con apoyo en el siguiente razonamiento:

“En el presente caso, advierte la Sala que lo pretendido por los actores, escapa del ámbito de la acción popular, toda vez que se busca que a través de una acción constitucional se ordene al Procurador General de la Nación desvincular del cargo al fiscal general por haber este incurrido en una supuesta falta que según lo esbozado en la demanda, se origina por la tardanza en dictar resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria contra un alto funcionario de la Presidencia de la República.

Lo que se esgrime en el sub lite como pretensión no es propio de la acción popular, ya que la destitución de un funcionario público por faltas disciplinarias es objeto de otra clase de acciones que no puede confundirse con la moralidad administrativa considerada como derecho colectivo. Además, porque el señor procurador instauró la acción que a bien tuvo como fue la acción de tutela tendiente a lograr la actividad del señor Fiscal General de la Nación.

De otra parte la apertura de instrucción no era decisión que estuviera radicada en cabeza del señor Fiscal General de la Nación, sino de un funcionario de su despacho; tampoco se ha comprobado que el señor Procurador General de la Nación no haya iniciado investigación disciplinaria por la posible desidia del funcionario a cargo, por lo que no puede decirse que se esté vulnerando la moralidad administrativa. Así mismo corresponde al Procurador General de la Nación, realizar la correspondiente calificación, previo análisis de la situación, si con la referida actuación se ha vulnerado en forma manifiesta la ley para así iniciar el proceso de desvinculación de conformidad con el artículo 278 de la Constitución Nacional, cuestión que sin lugar a dudas es muy pronto, porque no ha transcurrido el tiempo necesario para ello.

En este orden de ideas, la Sala rechazará in limine la demanda de la referencia por improcedente, toda vez que el fin primordial de la misma, escapa al objeto de las acciones populares desarrolladas por la Ley 472 de 1998; es decir, que no puede tramitarse a título de acción popular, una demanda que, tal como está concebida, no reviste el fondo no la forma procesal de este instrumento constitucional creado exclusivamente para la defensa de los derechos e intereses colectivos” (fls. 8 y 9 -negrilla del original).

4. El recurso de apelación.

Inconforme con lo decidido por el tribunal, la entidad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto que rechazó la demanda, con la finalidad de obtener su revocatoria (fl. 10), argumentando lo siguiente:

“Aunque figura como salido del despacho este proceso en el Estado del pasado viernes (sic) primero de agosto, en el día de ayer lunes no fue posible conocer el contenido del auto por motivos desconocidos ajenos a mi voluntad.

Mas, como en el computador de la secretaría se anuncia que la decisión consiste en rechazar in limine la demanda, sino solamente la inadmisión, debiéndose indicar el defecto de que adolece y conceder un término para subsanarlo (sic).

Por el contrario, tal rechazo está prohibido en el artículo 5º en el aparte que me permito transcribir:

“Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente, y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria sancionable con destitución”.

(...).

En caso de que no se me conceda la reposición interpongo desde ahora el recurso de apelación” (fl. 10 -negrilla del original).

Posteriormente, en escrito presentado el 8 de agosto de 2003 (fl. 10), el actor sustentó la impugnación de la siguiente manera:

“Les ruego tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 472 de 1998, el juez de la acción popular en su primera providencia debe pronunciarse exclusivamente sobre la admisión de la demanda, o su inadmisión por falta de algún requisitos (sic) formal, concediendo en este caso un término para subsanarla, pero no está contemplado el rechazo de la demanda. No existe en el procedimiento de las acciones populares.

En consecuencia en esta oportunidad procesal, al dictar la primera providencia, le están vedados al juez los temas y consideraciones de fondo, los que debe abordar solamente en la sentencia.

(...).

La conclusión forzosa y única que se saca de todo esto es que el rechazo de plano contenido en su auto debe revocarse y en su lugar admitir la demanda. En una palabra, se debe cumplir lo que ordena el mencionado artículo 20” (fl. 12).

En respuesta al recurso interpuesto por la parte actora, a través de auto de 29 de agosto de 2003 (fls. 19 a 17), el tribunal rechazó por improcedente el recurso de reposición contra el auto de 25 de julio de 2003 y concedió el de apelación, para lo cual consideró lo siguiente:

“Por lo expuesto en las normas precitadas, es claro entonces que en el procedimiento contencioso administrativo el auto que rechaza la demanda no puede ser impugnado a través del recurso de reposición sino a través de la apelación o de la súplica según sea el caso particular, es decir si se trata de providencias dictadas por la Sala para el primero de ellos o por el ponente para el segundo, razón por la cual se rechazará el recurso de reposición interpuesto en el presente caso por improcedente.

Respecto a la apelación presentada en forma subsidiaria del anterior, es necesario anotar en primer lugar, que a la luz de lo dispuesto por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo también resultaría improcedente, toda vez que debió ser interpuesta en forma directa y no como subsidiaria. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que en este caso debe concederse el recurso de apelación aplicando el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (...)” (fls. 15 y 16).

Il. Consideraciones de la Sala

1. Finalidad y procedencia de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas.

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes:

a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

2. El caso concreto.

En el presente caso, el actor instauró la acción popular en contra del Fiscal General de la Nación con el fin de que, mediante la aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 278 constitucional, dicho funcionario sea removido del cargo que actualmente ocupa, por considerar que aquel ha violado el principio de la moralidad administrativa.

El tribunal de primera instancia rechazó la demanda mediante auto de 25 de julio de 2003, decisión contra la que el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por estimar que el hecho de la supuesta improcedencia de la acción no es causal de rechazo de la demanda.

Planteada así la controversia, es necesario observar lo siguiente:

1. En primer término, la Sala precisa que de conformidad con el criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia de 21 de enero de 2003, el auto de rechazo de la demanda presentada en ejercicio de la acción popular sí es susceptible del recurso de apelación (1) , por las siguientes razones:

(1) Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente AP-2188, número interno 752, actora: Laura Díaz Herrera, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

“Ahora, para el Consejo de Estado:

— Como el contenido integral de la Ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el “auto de rechazo de la demanda”;

— Como el artículo 36 ibídem, declarado exequible, solo prevé la reposición para los autos dictados dentro del trámite del proceso; y

— Como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la Ley 472, que remite a las normas del Código Contencioso Administrativo “en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.

Además, en materia de decisiones judiciales la Constitución Política erige como fundamento primero de las mismas a la ley, cuando dispone que “Los jueces, en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley”, y como criterios auxiliares la jurisprudencia, la equidad y la doctrina (art. 230).

Entonces, declarado exequible el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 y no condicionada su exequibilidad, debe aplicarse el artículo 44 in fine, que remite al Código Contencioso Administrativo para efecto de las acciones populares que se tramitan ante esta jurisdicción:

“Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.

Y se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la Ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida (art. 36, declarado exequible) y por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio.

Por lo tanto, al no existir regulación expresa en la Ley 472 de 1998 frente al auto de rechazo de la demanda, pues solo regula los recursos respecto de los autos dictados dentro del proceso, se debe aplicar el Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 44 de la ley en comento toda vez que no se opone a la naturaleza y finalidad de tales acciones.

Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión (L. 472/98, art. 16) y la segunda situación, referente a que el Código Contencioso Administrativo prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable (arts. 181 num. 1º y 129 ibídem)” (negrillas del original).

De lo anterior se concluye que, si bien en principio no existe en la Ley 472 de 1998 normatividad que regule específicamente los recursos procedentes contra el auto que rechaza una acción popular, es igualmente cierto que, por expresa remisión legal contenida en el artículo 44 de esa misma ley, para el caso de las acciones de competencia de esta jurisdicción, los aspectos no regulados en ella deben ser cubiertos con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

En ese sentido entonces, en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo se establece que: “son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos...”, dentro de los cuales se encuentra el auto que rechace la demanda, según expresa previsión del numeral 1º, corroborado a su vez por lo estatuido en el artículo 143 ibídem, cuya competencia corresponde al Consejo de Estado, según lo indicado en el artículo 129 de esa misma codificación.

2. En relación con el tema objeto del recurso de apelación, considera la Sala que el auto de rechazo in limine de la demanda proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe confirmarse, pero, por las siguientes razones:

a) En cuanto a las causales de rechazo de la demanda en materia de acciones populares, aclara la Sala que dicha medida no solo es procedente en el evento previsto en el inciso final del artículo 20 de la Ley 472 de 1998, pues, en relación con esta materia debe aplicarse igualmente lo dispuesto en el artículo 44 de la misma ley por no existir sobre el particular una regulación integral, norma esta que en materia procesal, como ya se indicó, remite al Código Contencioso Administrativo, en todos aquellos aspectos no regulados por dicha ley, cuando quiera que se trate de acciones populares de competencia de esta jurisdicción.

b) En ese orden de ideas, se tiene que, el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo contempla algunas causales para rechazar la admisión de una demanda y, a su vez, el artículo 267 ibídem permite llenar los vacíos con las normas del Código de Procedimiento Civil, el cual, en el artículo 85 claramente establece otros eventos para el rechazo de plano de una demanda.

c) También se ha considerado jurisprudencialmente que debe rechazarse la demanda cuando el actor indebidamente escoge la acción. En efecto, entre muchas otras, en providencia de 30 de agosto de 2001 esta Sala expuso lo siguiente:

“Ahora bien, la indebida escogencia de la acción no es un defecto de carácter formal sino de orden sustancial pues tiene que ver con el objeto de la acción. Por lo tanto, cuando el demandante no acierta al elegir la acción, no hay lugar a concederle un término para que corrija la demanda sino que deberá procederse a su rechazo.

No debe perderse de vista que la procedencia de la acción de acuerdo con las pretensiones que se formulen, no es un asunto dejado al arbitrio de la demandante sino que ha sido establecido expresamente en la ley (CCA, arts. 84-88).

Cuando exista dada sobre la procedencia de la acción interpuesta, deberá admitirse la demanda para garantizar al actor su derecho de acceso a la administración de justicia (C.P., art. 229) contrariu sensu cuando no exista duda, deberá rechazarse la demanda, para evitar el trámite de un proceso que desde un principio está llamado a fracasar.

Adicionalmente, se precisa que la decisión sobre la improcedencia de la acción no constituye un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión sino la verificación previa del cumplimiento de los requisitos sustanciales de la demanda, tal como lo ordena la ley” (2) (negrillas adicionales).

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 17.872. Actor: Occidental de Colombia Inc.

3. En el presente caso, el actor pretende a través del ejercicio de la acción popular que el Procurador General de la Nación, en aplicación de la competencia señalada en el numeral 1º del artículo 278 de la Constitución Política, desvincule del cargo al Fiscal General de la Nación, porque, en opinión de aquel, dicho funcionario supuestamente profirió tardíamente un auto de apertura de investigación en contra de un alto funcionario adscrito a la Presidencia de la República.

Al respecto, debe advertirse que, si bien la Ley 472 de 1998 le asignó a la jurisdicción contencioso administrativa competencia para conocer de esta acción cuando las pretensiones versen sobre la amenaza o vulneración de derechos colectivos por acción u omisión de autoridades públicas, debe tenerse en cuenta que en el asunto bajo examen el objetivo perseguido por el actor no es precisamente la protección de ese tipo específico de derechos e intereses, sino, más bien la aplicación de una medida o sanción de carácter disciplinario por una presunta conducta funcional irregular de un servidor público, máxime si se tiene en cuenta que, de una parte, dicha actuación no es de carácter administrativo sino judicial, y de otra, que la mencionada omisión ya desapareció con el cumplimiento posterior de la función en cuestión.

Por consiguiente, la finalidad perseguida por el actor no es otra que la investigación y eventual sanción de una conducta de un servidor público que, hipotéticamente podría ser constitutiva de falta disciplinaria, materia y propósitos estos totalmente ajenos al contenido y finalidad de la acción popular, como ya se indicó en la primera parte de estas consideraciones, circunstancia bajo la cual la acción así ejercida es manifiestamente improcedente, lo que de suyo impone el rechazo de la demanda, como en su momento lo dispuso el a quo.

No obstante lo anterior, para los propósitos disciplinarios antes indicados, la Sala ordenará compulsar copias del expediente a la comisión de acusaciones de la Cámara de Representantes, con el fin de que se investigue la conducta del señor Fiscal General de la Nación por los hechos de que trata la demanda propuesta por el señor Pablo Ballesteros Suárez.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Confírmase el auto apelado, esto es, el proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de julio de 2003.

2. Por la secretaría general de la corporación compúlsense copias del expediente a la comisión de acusaciones de la Cámara de Representantes para los fines indicados en la parte motiva de esta providencia.

3. Ejecutoriada esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Germán Rodríguez Villamizar—María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Ramiro Saavedra Becerra.

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