Sentencia AP-146 de marzo 13 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: interno número AP-146, mar. 13/2003

M.P. Mario Alario Méndez

Acción popular

Actor: Defensor del pueblo

Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de septiembre de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, subsección A, denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El ciudadano José Fernando Castro Caycedo, defensor del pueblo, obrando en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, Codensa S.A. ESP, y Emgesa S.A. ESP, y pretende se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los usuarios del servicio de energía y de otros servicios públicos domiciliarios, señalados en el artículo 4º, literales a), e), j) y n), de la Ley 472 de 1998, que dijo amenazados y vulnerados con la descapitalización de esas sociedades.

Ha pedido el demandante se protejan esos derechos y que, para ello, se ordene la suspensión inmediata del proceso de descapitalización y no se continúe haciendo el reintegro de aportes a los socios, si tal proceso no hubiera concluido; que, así mismo, se ordene que, en el plazo que se estime prudente, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, Codensa S.A. ESP, y Emgesa S.A. ESP, obtengan de sus socios el reembolso de las sumas que estos recibieron por razón de la descapitalización, debidamente indexadas, con el fin de restituir las cosas a su estado anterior, y que se reconozca y ordene el pago del incentivo en la cantidad de 150 salarios mínimos mensuales legales o en la que se considere apropiada, que será destinado al fondo de defensa de intereses colectivos.

Señaló el demandante los siguientes hechos:

1. La antigua Empresa de Energía de Bogotá fue objeto de transformación y de capitalización, y luego fue descapitalizada.

En 1995 se celebró un convenio entre el Gobierno Nacional, el distrito capital y la empresa, con el fin de emprender acciones necesarias para lograr el saneamiento financiero de esta última, transformarla en sociedad por acciones, capitalizarla, reestructurarla, refinanciar su deuda y tomar otras medidas necesarias de gestión y mejoramiento, para vincular capital privado y racionalizar el esquema de las tarifas del servicio:

El Concejo de Santafé de Bogotá, mediante el Acuerdo 1 de 12 de enero de 1996, autorizó la transformación de la empresa en sociedad por acciones y la vinculación hasta de un 49% de capital privado en la sociedad transformada; el 31 de mayo de 1996 se suscribió el acta de transformación para la creación de la nueva sociedad anónima, y el 23 de octubre de 1997, siguiendo los términos del acuerdo marco de inversión, MIA, y una vez confirmados los pagos realizados por los inversionistas, fue transformada la empresa.

2. Fueron, entonces, dos los procesos que se realizaron: la transformación o escisión en tres sociedades nuevas y la capitalización.

3. La transformación de la Empresa de Energía de Bogotá se hizo escindiéndola en tres sociedades diferentes o especializadas, una de las cuales sería la matriz, o holding, y las otras dos sus filiales o subsidiarias, así: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, matriz, que se ocupa de la transmisión del fluido eléctrico; Emgesa S.A. ESP, filial, que se encarga de la generación de energía, y Codensa S.A. ESP, que se ocupa de la distribución y comercialización de la energía.

4. La capitalización significa que a las tres nuevas sociedades se inyectaron $ 2.7 billones (US$ 2.177 millones) en octubre de 1997, provenientes de la inversión que realizó un consorcio extranjero a cambio de acciones en las nuevas sociedades. Así, las sociedades Capital Energía S.A. y Luz de Bogotá S.A., de capital extranjero, adquirieron el 11% de la Empresa de Energía de Bogotá, el 48.4% de Codensa y el 48.4% de Emgesa, y obtuvieron el control operativo de estas dos últimas sociedades.

5. Con la transformación y la capitalización referidas, esas sociedades, que conforman un conglomerado, quedaron con la siguiente composición de capital:

Empresa de Energía de Bogotá
SocioParticipación
Bogotá, Distrito Capital81.5%
Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público7.3%
Capital Energía5.5%
Luz de Bogotá5.5%
Otros accionistas0.2%

Emgesa
SocioParticipación
Empresa de Energía de Bogotá51.5%
Capital Energía48.4%
Otros accionistas0.1%

Codensa
SocioParticipación
Empresa de Energía de Bogotá51.5%
Luz de Bogotá48.4%
Otros accionistas0.1%

6. Los recursos de la capitalización se distribuyeron entre las tres sociedades, así:

 Codensa
(US$ miles)
Emgesa
(US$ miles)
EEB
(US$ miles)
Total
(US$ miles)
Luz de Bogotá1.085 1411.226
Capital Energía 810141951
Total capitalización1.0858102822.177

7. Como resultado de la transformación y capitalización referidas al distrito capital solo le quedaron acciones, y así lo que antes eran activos —como represas, plantas de generación, inmuebles, infraestructura física y demás— fueron trasladados a la Empresa de Energía de Bogotá, a Codensa y a Emgesa. Estas dos últimas sociedades son las más importantes para efectos de la prestación del servicio de energía, pues la Empresa de Energía de Bogotá es sobre todo un holding financiero, y el consorcio tiene el control operativo, o sea, toma todas las decisiones relacionadas con la prestación misma del servicio y celebra todos los contratos de las empresas; y en el comercio el hecho de no tener el control operativo castiga en un 30% el valor de las acciones.

8. Los propósitos que se fijaron a la capitalización fueron, básicamente, los siguientes:

a) Pagar la deuda interna y externa de la antigua empresa;

b) Financiar el mantenimiento y expansión del sistema para asegurar la adecuada prestación del servicio;

c) Propiciar la interacción del recurso eléctrico con recursos energéticos alternativos, como el gas natural y la energía solar, y

d) Realizar inversiones en sociedades encargadas de otros servicios públicos o que utilicen la infraestructura de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales.

9. Con los recursos de la capitalización se pagó parte de la altísima deuda que tenía la empresa, US$ 1.600 millones en 1997, primero de los propósitos señalados; pero no se pagó en su totalidad, porque según los estados financieros cortados en 31 de diciembre de 1998 la deuda total de las tres sociedades del conglomerado ascendía a la suma de $ 393.248 millones, según el informe anual de gerencia de la Empresa de Energía de Bogotá, en que se indicó que ello significaba un descenso del 53%, pues un año antes era de $ 842.338 millones.

10. Según el oficio 442 de 15 de septiembre de 1998 de la Contraloría Distrital, para que Emgesa pueda pagar la suma correspondiente a su descapitalización, que vale $ 566.000 millones, tiene que endeudarse en $ 424.830 millones de pesos, esto es, en un 75% de aquella cantidad; y si esto es así, al pasivo de $ 393.248 millones de finales de 1998 habrá que sumarle este nuevo crédito, con lo cual la deuda total del conglomerado ascenderá a la suma de $ 818.078 millones, lo que permite colegir que el primer propósito de la capitalización se cumplió solo parcialmente.

11. La financiación y el mantenimiento y expansión del sistema, segundo propósito de la capitalización, requiere una inversión muy alta, y es indispensable, pues de lo contrario en el corto plazo habrá restricciones en el servicio, y existe un atraso apreciable en las inversiones requeridas en las áreas de distribución y transmisión.

12. La Empresa de Energía de Bogotá, Codensa y Emgesa cubren el Distrito Capital y 94 municipios cercanos, que comprenden un área de 14.000 kilómetros cuadrados donde habitan más de siete millones de personas, lo cual representa cerca del 25% de la demanda nacional, y con un crecimiento anual de cerca de 300.000 habitantes, lo que significa que para el año 2003 habrá un millón más de nuevos usuarios, y que el segundo de los propósitos de la capitalización tampoco se ha cumplido, pues no hay nuevas inversiones para atender las necesidades futuras.

13. Nada ha habido acerca de la interacción del recurso eléctrico con nuevos recursos energéticos, pues ni la Empresa de Energía de Bogotá ni Emgesa ni Codensa han hecho inversiones en gas natural o en energía solar.

14. No se ha cumplido tampoco el último de los propósitos de la capitalización, cual fue invertir en otros servicios públicos domiciliarios, como telecomunicaciones y agua potable, si sobraban recursos y una vez cumplidos los propósitos anteriores.

15. El conglomerado habría podido participar como inversionista local en la privatización de la Empresa de Teléfonos de Bogotá y garantizar así mejores condiciones para la venta de ésta, sin embargo de lo cual se prefirió descapitalizar, y se estudia ahora la alternativa de que sean las Empresas Públicas de Medellín las que hagan las veces de inversionista local.

16. Otro servicio al que habría podido vincularse el conglomerado eléctrico es el de acueducto, porque si sobraban recursos habría podido proponer la construcción de Chingaza II por el sistema de concesión, que si no se empieza a construir ahora habrá racionamiento de agua a partir de 2006, y no se ha podido empezar a construir, porque la administración distrital alega carencia de recursos.

17. Sin embargo de que no se cumplió ninguno de los propósitos oficiales de la capitalización, poco después, en los meses de febrero y marzo de 1998, la asamblea general de accionistas de Codensa aprobó una reducción de capital o descapitalización por casi $ 1 billón, y la de Emgesa aprobó una reducción de capital por más de $ 0.5 billón.

18. Las decisiones anteriores no produjeron efectos, porque no fueron aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como exige el artículo 145 del Código de Comercio, pues mediante las resoluciones 1049 de 24 de abril y 1490 de 12 de junio, ambas de 1998, el ministerio decidió no autorizar la reducción del capital de Codensa ni de Emgesa.

19. La Superintendencia de Sociedades no autorizó tampoco la descapitalización, y es así que en oficio de 16 de septiembre de 1998 dirigido por el superintendente al Procurador General de la Nación dijo que “las peticiones aludidas fueron negadas por cuanto no llenaban los requisitos legales para el efecto (C. de Co., art. 145, D. 2649/93, art. 29)”.

20. En sesión de 30 de septiembre de 1998, según consta en el acta 21 correspondiente a la misma, la asamblea general de accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá aprobó una reducción de capital por valor de $ 1.189 billón, desagregados así: $ 415 mil millones saldrían de recursos propios de la empresa, y el resto, $ 774 mil millones, de sus dos filiales, Codensa y Emgesa.

21. La cantidad de $ 1.189 billón correspondía al máximo posible de descapitalización permitido por el artículo 145 del Código de Comercio, según el cual una vez realizada la reducción, el activo —que era de $ 4.7 billones y quedó en $ 2.8 billones después de la descapitalización— ha de representar por lo menos el doble del pasivo externo —que era de $ 796.000 millones.

22. De ese $ 1.189 billón de la Empresa de Energía de Bogotá tocó a cada socio la suma correspondiente a su participación, de suerte que al distrito capital le tocó el 81.5% —es decir, $ 970 mil millones— y al consorcio extranjero, sumadas las sociedades Luz de Bogotá S.A. y Capital Energía S.A., un 11 % —o sea, $ 860 mil millones—.

23. En la referida acta 21 se dice que la Empresa de Energía de Bogotá se descapitalizaba porque las reducciones de capital de Codensa y Emgesa ya habían sido autorizadas, lo que no era cierto, ya que las descapitalizaciones de febrero y marzo no fueron aprobadas a mediados de 1998 por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Superintendencia de Sociedades, de suerte que expiraron, y era indispensable que la descapitalización de las filiales fuese previa a la de la Empresa de Energía de Bogotá, y no lo fueron, porque solo el 9 y el 19 de noviembre del mismo año las filiales procedieron a ordenar de nuevo las reducciones de capital.

24. En otros términos, la asamblea de la Empresa de Energía de Bogotá autorizó reducir un capital que para entonces no tenía y cuya conformación era una mera expectativa y no una suma cierta que pudiera considerarse excedente o sobrante, y dispuso de una suma que aún no se tenía en caja y cuya obtención era incierta, en la medida en que su consolidación dependía de otras personas jurídicas y de las autorizaciones de la Superintendencia de Sociedades y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

25. Entre las consideraciones de la propuesta de reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá se indicó simplemente que no se afectarían los derechos de los acreedores ni los de sus trabajadores, pero nada se dijo del servicio público a cargo de la empresa ni sobre su continuidad, ni de los derechos de los usuarios, ni de la solidez de la empresa.

26. En el acta 21 correspondiente a la sesión de 30 de septiembre de 1998 de la asamblea de la Empresa de Energía de Bogotá no hay constancia de que el tema de la descapitalización hubiera sido debatido, ni se anexó documento que acreditase el estudio y la conveniencia de la operación, sus repercusiones económicas y su impacto en el servicio público, los derechos de los usuarios y la solidez de la empresa, con lo cual se atentó contra los principios constitucionales de transparencia y publicidad que deben orientar toda gestión administrativa.

27. El 9 de noviembre de 1998 la asamblea de accionistas de Codensa aprobó una reducción de capital por valor de $ 937.895.21 millones, que ha debido ser previa a la de la Empresa de Energía de Bogotá, según se dijo.

28. El 19 de los mismos la asamblea de Emgesa aprobó igualmente una reducción de capital por valor de $ 566.440 millones que, como en el caso anterior, debió ser previa a la de la Empresa de Energía de Bogotá.

29. La suma de estas dos cantidades asciende a $ 1.504.335.21 millones, y de este monto correspondió el 51.5% —o sea, $ 774 mil millones— a la Empresa de Energía de Bogotá y el 48.4% restante —es decir, $ 728 mil millones— al consorcio extranjero.

30. Las siguientes fueron las descapitalizaciones del conglomerado:

EntidadTotal descapitalización (millones $)
Empresa de Energía de Bogotá415.000
Codensa938.000
Emgesa566.000
Total1.919.000

31. Las siguientes fueron las destinaciones de los recursos resultantes de la reducción total del capital del conglomerado:

EntidadTotal descapitalización (millones $)
Para el Distrito Capital970.000
Para el consorcio extranjero860.000
Para la Nación8.000
Otros accionistas pequeñosEl resto

32. La Superintendencia de Sociedades autorizó a Emgesa y a Codensa para solemnizar la reforma estatutaria consistente en la disminución de capital mediante las resoluciones 2859 y 2860 de 28 de diciembre de 1998, y a la Empresa de Energía de Bogotá mediante la Resolución 597 de 15 de abril de 1999.

33. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, por su parte, mediante la Resolución 889 de 13 de mayo de 1999, autorizó la reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá, previa celebración de un contrato de prenda rotatoria sin tenencia, con el fin de asegurar la constitución de un patrimonio autónomo para garantizar el pago del pasivo pensional. Ese contrato, sin embargo, por valor de $ 234.308.157.440, es un contrato leonino para los intereses de los pensionados, porque no garantiza realmente sus derechos, pues el fondo de pensiones en cualquier momento puede quebrar.

34. Mediante la Resolución 684 de 14 de abril de 1999 el ministerio aprobó la disminución de capital de Codensa, y mediante la Resolución 693 de 15 de los mismos aprobó la disminución de capital de Emgesa.

35. De la operación de descapitalización del conglomerado no se informó a la comunidad, pues fue clandestina, no tuvo publicidad ninguna; a los ciudadanos y entidades estatales que quisieron conocer el proceso se les negó hasta el derecho de petición. Sólo gracias a la tutela concedida por la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-638 de 4 de noviembre de 1998 el ciudadano Jaime Castro pudo lograr que le entregaran copia de los documentos que le habían sido negados por las empresas. También el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante el oficio 15467 de 10 de mayo de 1999, negó la publicación de los actos por los cuales fue autorizada la reducción del capital, contra la petición que le formuló la Defensoría del Pueblo mediante su oficio 4070-134 de 21 de abril de 1999.

36. En la fecha en que se presentó la demanda ya se ha distribuido entre los socios cerca del 86% de la reducción de capital aprobado y quedó pendiente para el 30 de septiembre de 1999 el pago del saldo.

Alegó el demandante que se encuentran amenazados y han sido violados el derecho al patrimonio público, el derecho a los servicios públicos y su prestación oportuna y eficiente, los derechos de los usuarios y el derecho a gozar de un ambiente sano, así:

1. Lesión del patrimonio público. Dijo el demandante que la participación del Distrito Capital en la Empresa de Energía de Bogotá, en Emgesa y en Codensa es patrimonio público, según lo establecido en los artículos 27.4 de la Ley 142 de 1994 y 467 del Código de Comercio, y que, por lo mismo, sobre esa participación existe un derecho colectivo, que debe ser defendido en ejercicio de las acciones populares, por varias razones, a saber:

a) Se reduce el valor de las acciones. Si se retira más de $ 1.9 billones de las sociedades nombradas sus acciones pierden valor en el comercio, y no puede considerarse que el distrito recibió parte de la descapitalización, concretamente $ 970 mil millones, pues la operación valió $ 1.9 billones, de suerte que más de $ 1 billón fue transferido al consorcio extranjero, a la Nación y a otros accionistas menores, y sobre esa cantidad el distrito tenía derechos que desaparecieron;

b) El conglomerado pierde estabilidad y solidez. Si se retiran recursos de esas sociedades por valor de $ 2 billones es válido preguntar si continúan siendo viables, si conservan la solidez que tenían, si van a poder cumplir su objeto social, es decir, si queda garantizada la continuidad en la prestación del servicio a su cargo, continuidad que exige la ampliación de su cubrimiento para poder atender nuevos usuarios y el mejoramiento de la calidad del servicio; la Empresa de Energía de Bogotá puede desaparecer por la insuficiencia financiera en que queda, que no le permitirá cubrir sus acreencias ni realizar los planes de expansión o mejorar los existentes, por cuanto su fuente de sostenimiento era básicamente los ingresos financieros no operacionales derivados de los rendimientos de capital, de que hoy no dispone; además, la descapitalización compromete la estabilidad y solidez de las empresas, porque se produce en un momento de recesión, que ha reducido el consumo de energía en el país y, por tanto, los ingresos de aquéllas;

c) Ganancia injustificada. El consorcio extranjero recibirá, por causa de la descapitalización —el 11% de la Empresa de Energía de Bogotá y el 51.5% de Codensa y Emgesa—, una suma que asciende a $ 860 mil millones que se giran al exterior, lo que indica una ganancia injustificada, por cuanto se comportó el consorcio como los llamados capitales “golondrina”, pues compró una parte de las tres sociedades en octubre de 1997 y en los cuatro meses siguientes tramitó la devolución de aproximadamente, el 25% de su inversión, sin que se afectara su participación accionaria ni el control operativo que recibió.

“En suma —dijo el demandante—, la descapitalización produce un doble efecto en relación con el patrimonio público que el Distrito Capital posee en el conglomerado: de un lado, disminuye el valor comercial de las acciones que representan ese patrimonio, lo que configura una vulneración de un derecho colectivo. De otro lado, compromete la estabilidad y solidez de cada una de las empresas, lo que implica una amenaza del derecho colectivo, pues se pone en riesgo”.

2. Desconocimiento del derecho a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna. Dijo el demandante que la Empresa de Energía de Bogotá, Emgesa y Codensa tienen actualmente un mercado de 7.5 millones de personas, más del 20% de la población colombiana, que habitan en el Distrito Capital, en el departamento de Cundinamarca y en algunos municipios de los departamentos de Boyacá y Meta; que la violación del derecho a acceder a los servicios públicos se produce porque esas empresas, así descapitalizadas, no van a poder atender la demanda futura; que el Superintendente de Servicios Públicos, mediante el oficio 98-240 de 4 de diciembre de 1998 y con base en estudios de auditoría, explicó que no había riesgos que por causa de la reducción de capital pudieran afectar la prestación del servicio de 1998 a 2002, pero no dijo qué pasaría a partir de 2003; que si se considera que sólo Bogotá crece en más de 300.000 por año y los demás municipios otro tanto, se tiene que antes de tres años habrá más de un millón de nuevos usuarios potenciales, cuyo derecho a acceder al servicio está amenazado; que la empresa, según dijo la superintendencia, no tiene programas destinados a nuevos proyectos de generación, repotenciación de plantas, instalación de unidades adicionales de generación, ampliación de la red de conexión al sistema de transmisión nacional y adquisición de software; y que sin nuevas inversiones ni planes de generación, conservando las instalaciones actuales, en tres años puede haber más de un millón de personas sin el servicio, lo cual constituye una amenaza a los derechos de los demandantes del servicio.

3. Violación del derecho de los usuarios. Radica —dijo el demandante— en que a causa de la descapitalización se va a afectar la calidad del servicio, se van a incrementar las tarifas y se ha negado el acceso a información atinente al servicio. Se afectará la calidad del servicio —dijo— porque está siendo atendido por empresas sin capital para las inversiones que demanda el mantenimiento, mejoramiento y expansión de la infraestructura, que ya hoy presenta varias fallas e interrupciones, y que la mala calidad no se refiere únicamente al servicio de energía, porque, según fue previsto en el acuerdo marco de inversión, MIA, si sobraban recursos debían invertirse en otros servicios públicos; serán incrementadas las tarifas a causa de la descapitalización, pues resultará necesario para financiar el mantenimiento y la expansión del servicio, lo cual desconoce una de las justificaciones esenciales del proceso de transformación y capitalización de las empresas del sector, cual fue la necesidad de evitar que con incrementos de tarifas se pagaran los costos de la readecuación institucional, y se aumentarán las tarifas, también, porque va a empezar a cobrarse el alumbrado público; y que se negó a los usuarios el derecho de que trata el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994 a ser informados de la operación que iba a realizarse, pues no se informó a la comunidad, no se respondieron peticiones de los ciudadanos y no se publicaron los actos administrativos cuya publicación solicitó la Defensoría del Pueblo.

4. Violación del derecho a gozar de un ambiente sano. Las sociedades demandadas —dijo el demandante— han sido objeto de sanciones por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, que en varias ocasiones ha requerido a la Empresa de Energía de Bogotá para que rehabilite el daño ambiental ocasionado en el embalse de El Muña, y si no lo hizo antes menos lo hará ahora que está descapitalizada.

2. La contestación a la demanda.

a) De la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.

La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, por conducto de apoderado, contestó la demanda.

Se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el orden en que fueron presentados, así:

1. Del primero de los hechos de la demanda dijo que no es cierto que hubo descapitalización, sino disminución del capital, y explicó que para mejorar la situación financiera y competitiva de la empresa —que era una empresa industrial y comercial del Distrito Capital—, fue transformada y capitalizada mediante la valorización de su deuda, la reducción de sus costos y la incorporación de capital privado, y es hoy una sociedad por acciones, constituida como empresa de servicios públicos, asimilada a las sociedades anónimas, y desarrolla actualmente el negocio de transmisión de energía, dentro de las varias actividades que constituyen su objeto; además, fueron constituidas las sociedades Emgesa S.A. ESP y Codensa S.A. ESP.

2. Del segundo de los hechos de la demanda dijo que no es cierto, sin más.

3. Del tercero de los hechos de la demanda dijo que no es cierto; que la escisión es un proceso establecido en el Código de Comercio, y que no fue eso lo que ocurrió en la constitución de las sociedades Emgesa y Codensa.

4. Del cuarto hecho de la demanda dijo que no es cierto, y que la Empresa de Energía de Bogotá, conforme a las reglas de la convocatoria y al Acuerdo Marco de Inversión, MIA, de Emgesa y Codensa, aportó a los capitales de estas compañías activos de generación, distribución y comercialización, a cambio de acciones en las mismas.

5. Del quinto hecho dijo que no se trata de un conglomerado, y precisó que la participación accionaria de la Empresa de Energía de Bogotá es la siguiente:

SocioParticipación
Bogotá, Distrito Capital81.593%
Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público7.353%
Capital Energía5.5%
Luz de Bogotá5.5%
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá0.042%
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá0.0084%
Cooperativa de empleados de la EEB0.0005%
Asociación de ingenieros de la EEB0.0004%
Financiera Energética Nacional0.0004%
Fondo de empleados de la EEB0.000043%
Sociedad de pensionados de la EEB0.000043%

6. Del sexto hecho dijo que no es cierto, pues no se trata de dineros que fueron distribuidos, sino de aportes recibidos para la constitución de las sociedades.

7. Del séptimo hecho de la demanda dijo, simplemente, que no es cierto.

8. Del octavo de los hechos de la demanda, dijo que no es cierto, y que los propósitos que se fijaron para la capitalización fueron los siguientes:

a) Generales

• Asegurar la viabilidad financiera a largo plazo, que se cumplió, pues actualmente la Empresa de Energía de Bogotá, Codensa y Emgesa cuentan con una solidez económica clara, como resulta de las principales cifras de sus estados financieros de agosto de 1999:

 Activo
(billones $)
Pasivo
(billones $)
Patrimonio
(billones $)
EEB4.170.863.30
Codensa3.180.352.83
Emgesa3.020.712.31

Y que su endeudamiento financiero es el siguiente:

 Billones $% del activo
EEB0.863.30
Codensa0.352.83
Emgesa0.712.31

Con los recursos existentes —dijo— se pagó la mayor parte de la deuda; antes de iniciar el proceso de transformación y capitalización la deuda de la empresa era de aproximadamente US$ 1.650 millones, y es hoy de aproximadamente US$ 150 millones.

Asegurar la prestación del servicio en el Distrito Capital. Así, Codensa ha desarrollado las obras necesarias para atender la prestación del servicio al usuario final. El proyecto más importante de esta compañía está concentrado en los estratos 1 y 2, en los cuales se han venido construyendo redes técnicamente hechas y con toda la estructura comercial de normalización de cuentas. Hasta agosto de 1999 se conectaron 166.555 cuentas, con una inversión de $ 66.365 millones. Los proyectos más importantes de Codensa tienen un valor acumulado en agosto de 1999 de $ 96.909 millones. No obstante lo anterior, esas inversiones se han visto afectadas por dos elementos fundamentales que han disminuido los requerimientos de expansión, como son la reducción de la demanda y la crisis económica, además de que el sector de la construcción está paralizado, lo que compromete la extensión del cubrimiento del servicio.

Por su parte, Emgesa ha aportado a la prestación del servicio la alta disponibilidad del parque de generación más importante del país —21% de la capacidad instalada nacional— gracias a la labor de mantenimiento adecuado de los equipos.

b) Específicos

• Asegurar el fortalecimiento financiero, que se logró, conforme a lo señalado anteriormente.

• Alcanzar una estructura competitiva, y es así que Codensa y Emgesa son las empresas más grandes del país, en su campo.

• Vincular inversionistas estratégicos, que se cumplió totalmente vinculando a los consorcios españoles y chilenos que manejaban satisfactoriamente empresas similares.

• Maximizar la vinculación de los recursos privados, que se logró como resultado de un proceso transparente y competitivo, y las ofertas superaron las expectativas.

• Garantizar la transparencia del proceso, de lo cual es la mejor prueba el resultado obtenido con las altas ofertas recibidas.

9. Del noveno hecho de la demanda dijo que no es cierto en la forma como fue presentado, y explicó que la deuda no se pagó en su totalidad porque al momento de la transformación y capitalización de la Empresa —oct. 23/97— esa deuda era de US$ 1.351 millones, incluidos sus intereses, que distribuida entre la Empresa (US$ 21.9 millones), Emgesa (US$ 788.4 millones) y Codensa (US$ 40.7 millones); que uno de los trabajos previos a la capitalización fue establecer qué créditos podían ser pagados anticipadamente y cuáles no; que, además, según lo estipulado en la sección 2.7, literal b), del MIA, eran prioridades “el prepago de las obligaciones que sean prepagables” y “el pago y servicio de las obligaciones de pago que no se prepaguen y cuyo vencimiento se produzca dentro de los seis (6) meses siguientes” a la celebración de ese acuerdo; que de esta forma Emgesa y Codensa destinaron, respectivamente, US$ 534.5 millones y US$ 554.5 millones para efectuar prepagos de créditos y pagos de servicio de la deuda asignada; que la calidad de prepagable de un crédito está determinada en el contrato de crédito o por el prestamista; que todos los créditos a cargo de Codensa pudieron ser prepagados, por tener esa característica, no así los de Emgesa, como algunos de la Financiera Energética Nacional, FEN, y los que permanecieron en la Empresa de Energía de Bogotá fueron créditos cuyo prepago no fue aceptado por los prestamistas, en algunos casos, y en otros las condiciones financieras de plazo y tasa de interés eran tan favorables que no resultaba conveniente su pago anticipado.

10. Del décimo hecho de la demanda dijo que no es cierto, y que la situación de Emgesa se encuentra reflejada en sus estados financieros, con corte de 31 de diciembre de 1998.

11. Del undécimo hecho de la demanda dijo que no es cierto, y que hasta la fecha se han hecho y se están haciendo las inversiones que requiere la prestación del servicio; que es así que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios calificó a Emgesa y Codensa como segunda y tercera empresas más destacadas en su gestión durante 1998, y que con los exigentes estándares de calidad de servicio impuestos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y la vigilancia de la superintendencia es muy difícil que empresas como Codensa no cumplan adecuadamente su función.

12. Del hecho duodécimo dijo que no es cierto, y que la afirmación del demandante no tiene en cuenta la realidad del sector eléctrico ni del país, porque ha habido una recesión económica fuerte y un estancamiento de las actividades productivas, en especial la construcción, que han determinado la depresión de la demanda y de las necesidades de expansión del sistema.

13. Del hecho decimotercero dijo que no es cierto, y que la Empresa de Energía de Bogotá había aportado en diciembre de 1998 a la capitalización de Gas Natural S.A. ESP, $ 22.000 millones, con lo cual aumentó su participación en esa sociedad del 26.2% al 28.5%, que fue posible gracias a la disponibilidad de capital y de su nueva y sólida situación financiera.

14. Del hecho decimocuarto dijo que no es cierto, pues la inversión en otros servicios públicos, como comunicaciones o agua, no era parte de los objetivos generales ni específicos de la capitalización, y que, en resumen, una solución distinta de la reducción de capital, con la situación descrita, no era la más apropiada, y por ello pudo el Distrito Capital disponer de cerca de US$ 600 millones para inversión en la ciudad, sin afectar a las empresas.

15. Del hecho decimoquinto dijo que no es cierto, que dentro de los propósitos de la capitalización no se consideró la inversión en empresas de servicios públicos, y que no se entendía por qué se invocaba ese hecho como fundamento de las pretensiones de la demanda.

16. Dijo lo mismo del hecho decimosexto.

17. Del hecho decimoséptimo dijo que no es cierto, y que los propósitos fueron cumplidos a cabalidad, que los estados financieros de la Empresa de Energía de Bogotá, Codensa y Emgesa cortados en 31 de diciembre de 1998 dan cuenta de su viabilidad y solidez financiera. Y que un aspecto relevante que explica la decisión de reducir el capital es que la regulación —resoluciones 128 de 1996 y 65 de 1998 de la CREG— no permite tener propiedad y control de más del 25% del mercado de generación, transmisión, distribución y comercialización, y en la fecha Codensa posee cerca del 24% del mercado y Emgesa el 21%, circunstancia que les deja un margen muy estrecho para invertir en el crecimiento de sus empresas.

18. Del hecho decimoctavo dijo, simplemente, que no es cierto.

19. Del hecho decimonoveno dijo también que no es cierto.

20. Del vigésimo hecho de la demanda dijo que no es cierto, y que habría de estarse a lo señalado en el acta 21 correspondiente a la sesión de la asamblea de accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá de 30 de septiembre de 1998.

21. Del hecho vigésimo primero dijo que no es cierto que en la Empresa de Energía de Bogotá se hubiera hecho la máxima reducción de capital posible conforme al artículo 145 del Código de Comercio, pues de acuerdo con los estados financieros en 31 de agosto de 1998, la relación activo total/pasivo externo era antes de la reducción de 6.01 y después de 4.52, y que la situación era aún mejor según los estados financieros en 31 de diciembre de 1998, cuando el indicador de gestión fue de 6.8; que en el mes de agosto de 1999, una vez efectuada la reducción, el indicador fue de 4.8, es decir, que después de la reducción los activos sociales representan con creces más del doble de los pasivos externos.

22. Del hecho vigésimo segundo dijo que no es cierto, que la reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá aprobada por su asamblea de accionistas fue de $ 1.189.248.5 millones, de los cuales $ 774.960.5 millones provenían de Emgesa y Codensa y el resto, $ 414.288 millones, correspondían a sus propias fuentes; que del total de la reducción, al Distrito Capital, accionista mayoritario, correspondieron $ 970.353.7 millones —iguales al 81.59%—, a la Nación $ 87.454.2 millones —iguales al 7.35%—, a Luz de Bogotá $ 65.408.7 millones —iguales al 5.5%—, a Capital Energía $ 65.408.7 millones —iguales al 5.5%— y a los demás accionistas, minoritarios, $ 632.2 millones, de manera que la suma de los reintegros a Luz de Bogotá y Capital Energía es de $ 130.817.4 millones, y no $ 860.000 como se lee en la demanda.

23. Del hecho vigésimo tercero dijo que no es cierto, y precisó que en el acta 21 nunca se dijo autorizar sino aprobar, pues quienes autorizan la reducción de capital de conformidad con la ley son la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que el hecho de que, por asuntos puramente formales, haya debido reiniciarse el trámite de la reducción de capital en Emgesa y Codensa, no significa que fuesen inválidas las actuaciones de las asambleas de accionistas que tuvieron lugar el 25 de febrero y el 24 de marzo de 1998, en las que se decidió reducir el capital; que, entonces, cuando tuvo lugar la asamblea de accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá, el 30 de septiembre de 1998, las reducciones de capital de Emgesa y Codensa habían sido ya aprobadas; que la asamblea de la Empresa de Energía de Bogotá, actuando de manera responsable para con la sociedad misma, no sólo ordenó la reducción de capital sino que, consciente de que una fuente importante de los recursos provendría de las reducciones de Emgesa y Codensa, resolvió que “el reembolso efectivo de los aportes a los accionistas, quedará sujeto a la condición de que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, reciba efectivamente el reembolso de sus aportes provenientes de las reducciones de capital suscrito y pagado aprobado por las asambleas de accionistas de Emgesa S.A. ESP y Codensa S.A. ESP, de tal suerte que mientras estén pendientes tales reembolsos, el reembolso efectivo de los aportes en la reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, quedará así mismo pendiente y hasta tanto se cumpla esta condición”; y que, además, no era indispensable que las reducciones de capital de Emgesa y Codensa fuesen previas a la de la Empresa de Energía de Bogotá, ya que los trámites podían iniciarse en cualquier tiempo, sin impedimento legal alguno.

24. Del hecho vigésimo cuarto dijo que no es cierto; que la asamblea de la Empresa de Energía de Bogotá hubiese aprobado la reducción de capital no significa que se hubiera dispuesto de una suma que aún no se tenía y cuya obtención era incierta; que se trató de una autorización condicionada a la efectiva disponibilidad de los recursos, como se dijo antes; que si no hubiese sido aprobada la reducción de capital de Emgesa y Codensa, la reducción de la Empresa de Energía de Bogotá no habría podido efectuarse, dada la condición establecida, y que esta reducción no se hizo al azar, sino sobre la base de realidades, con recursos financieros que respaldaban la operación.

25. Del vigésimo quinto hecho de la demanda dijo que no es cierto, que la resolución de la asamblea de accionistas que ordenó la reducción del capital de la Empresa de Energía de Bogotá, en cuanto dijo que no se afectarían los derechos de los acreedores ni de los trabajadores, hizo referencia a la exigencia del Código de Comercio de mantener activos del doble de los pasivos, lo que no significa que no se hubiera tenido en cuenta la prestación futura del servicio, plenamente garantizada con los ingresos operacionales de las empresas, y para ello no eran necesarios los recursos de las reducciones de capital; que la Superintendencia de Sociedades solicitó concepto a la CREG, a la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, y a la Superintendencia de Servicios Públicos sobre los riesgos en la prestación del servicio de la Empresa de Energía de Bogotá, organismos que coincidieron en que la reducción del capital no tendría efectos negativos en la prestación del servicio, conceptos que se encuentran transcritos en la Resolución 597 de 15 de marzo de 1999 de la Superintendencia de Sociedades, por medio de la cual se aprobó la reducción; y que la solidez de las empresas está garantizada, porque tienen un activo muy grande —entre $ 3 y $ 4 billones—, con una deuda financiera.

26. Del vigésimo sexto de los hechos de la demanda dijo que no es cierto, pues el tema de la descapitalización sí fue objeto de debate, y de ello hay constancia en el acta de la asamblea de 30 de septiembre de 1998, en la que el representante de la Financiera Energética Nacional, FEN, observó que con ocasión del proceso de capitalización los acreedores de las empresas habían hecho algunas imposiciones en relación con el pago de los créditos, pues había algunos prepagables y otros que no lo eran, y que haberlos pagado habría resultado gravoso para la empresa y para la FEN, y que también existían algunos créditos blandos, con tasas de interés inferiores a las normales del mercado, que igualmente hacían inconveniente su pago, desde el punto de vista financiero; y que en las actas no se plasman todos los detalles de los asuntos debatidos, sino apenas resúmenes concretos de los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas, además de que no es requisito legal que exista debate para que un determinado asunto sea aceptado, pues basta con las mayorías estatutarias.

27. Del hecho vigésimo séptimo dijo, sin más, que no es cierto.

28. También del hecho vigésimo octavo dijo que no es cierto, simplemente.

29. Del vigésimo noveno hecho dijo que no es cierto y que está presentado de manera imprecisa.

30. Del trigésimo hecho dijo que no era cierto, pues no se trató de descapitalización, sino de reducción de capital, y que las cifras son las señaladas en el acta 21 de la sesión de la asamblea de accionistas.

31. Del hecho trigésimo primero dijo que no es cierto, y que habría de estarse a lo señalado en el acta referida.

32. Del trigésimo segundo hecho de la demanda dijo que es cierto, pero precisó que lo fundamental de esas resoluciones es que autorizaron la reducción, como consecuencia de la cual debía efectuarse la reforma estatutaria, “y no como quiere aparecer el demandante, que la autorización era para reformar los estatutos”.

33. Del hecho trigésimo tercero dijo que es cierto que con la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para reducir el capital de la Empresa de Energía de Bogotá, se celebró un contrato de prenda rotatoria sin tenencia, para garantizar que se continuaran pagando las pensiones a cargo de la empresa, hasta su extinción, y que se constituiría un patrimonio autónomo; que, sin embargo, no es claro dónde está lo leonino de ese contrato, si se trata del beneficio de los pensionados actuales y futuros, pues la administración financiera y del personal pensionado está contratada con entidades creadas para ese fin al amparo, principalmente, de la Ley 100 de 1993; que las administradoras privadas de fondos de pensiones y las entidades fiduciarias son las legalmente autorizadas para el manejo del sistema pensional y con estas se contratará el sistema de pensiones de la empresa, y que no es sensata la afirmación de que en cualquier momento pueden quebrarse.

34. Del hecho trigésimo cuarto dijo que es cierto.

35. Del trigésimo quinto hecho de la demanda dijo que no es cierto que la reducción de capital hubiera sido realizada en forma clandestina, pues se cumplieron los requisitos legalmente establecidos para esta clase de actos, como las autorizaciones de la Superintendencia de Sociedades y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, basadas en conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la CREG y la UPME; que, además, fueron oportunamente respondidas las peticiones que se hicieron en torno al asunto; que en lo concerniente a la demanda de tutela presentada por el ciudadano Jaime Castro era de precisar que no obtuvo las copias que solicitó porque no sufragó el valor de las mismas; que tanto no fue clandestina la operación, que el alcalde y el gerente general de la empresa en varias oportunidades trataron el asunto para conocimiento de la opinión pública, y que, tratándose de sociedades anónimas o por acciones, la ley no exige que la reducción de capital deba hacerse pública.

36. Y del hecho trigésimo sexto dijo que no es cierto.

Propuso la Empresa de Energía de Bogotá las que denominó “excepciones enervantes” de “consolidación de los actos administrativos que dieron lugar a la reducción de capital en las empresas e improcedencia de la acción popular”, alegando que la reducción de capital referida fue autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y por la Superintendencia de Sociedades mediante actos administrativos que se encuentran en firme, que ahora no pueden ser desconocidos; de “ausencia de amenaza y de vulneración de los derechos e intereses colectivos por razón de la reducción de capital”, alegando que la amenaza implica la inminencia de un hecho que vulnere el derecho protegido, lo que no ocurre en ninguno de los casos referidos por el demandante, y que con la disminución de capital no se afecta la prestación del servicio de energía y se están efectuando las inversiones respectivas, y la solidez de las empresas está garantizada por el alto valor económico de sus activos, con una deuda financiera baja que no afecta su situación económica; y de “utilización debida de los recursos producto de la disminución de capital en la EEB para la satisfacción de múltiples intereses colectivos”, por cuanto —dijo— esa empresa estaba sobrecapitalizada y, por ende, en lugar de dejar unos recursos paralizados, sin función alguna, la asamblea aprobó la reducción de capital, que le permitió al distrito capital percibir aproximadamente $ 1 billón, suma en gran parte destinada a la ejecución de obras y actividades encaminadas a satisfacer necesidades básicas de la población.

b) De Codensa S.A. ESP.

La sociedad Codensa S.A. ESP, por conducto de apoderado, contestó la demanda.

Se refirió a los hechos de la demanda, así:

1. Del primero de los hechos de la demanda dijo que nada le constaba, por tratarse de una compañía diferente.

2. Del segundo de los hechos de la demanda dijo que no es cierto, pues no hubo escisión, en los términos del Código de Comercio.

3. Del tercer hecho de la demanda dijo que no es cierto, que Condensa no es filial de la Empresa de Energía de Bogotá.

4. Del cuarto hecho de la demanda dijo que no es cierto en la forma en que fue redactado.

5. Del quinto hecho dijo que no existe un conglomerado, y que la composición accionaria de Codensa era la siguiente: Luz de Bogotá, 90.745.260 acciones clase C privadas, 48.4848%; Empresa de Energía de Bogotá, 68.058.947 acciones clase C privadas, 36.3636%; Empresa de Energía de Bogotá, 28.357.894 acciones clase D privadas, 15.1515%; otros inversionistas —tres— una acción cada uno clase C privada.

6. Del sexto hecho dijo no constarle nada, y precisó que a la constitución de Codensa concurrieron Luz de Bogotá S.A., Enersis Investment S.A., Chilectra Panamá y Endesa Desarrollo S.A., que hicieron su aporte en dinero, y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, que hizo su aporte en especie mediante la transferencia de activos de distribución y comercialización de energía; que Codensa fue constituida mediante la escritura pública 4.610 de 23 de octubre de 1997 de la Notaría 36 de Santafé de Bogotá como sociedad por acciones, empresa de servicios públicos, sujeta totalmente al régimen de derecho privado establecido mediante la Ley 142 de 1994 y su objeto social es la comercialización de energía eléctrica en todo el territorio nacional, y que la Empresa de Energía de Bogotá, Emgesa y Codensa son empresas totalmente independientes y no existe conglomerado en torno a la primera.

7. Del séptimo hecho de la demanda dijo que no es cierto.

8. Del octavo de los hechos de la demanda dijo que no le constaba.

9. Del noveno hecho de la demanda dijo que no es cierto y que no existe conglomerado.

10. Del décimo hecho de la demanda dijo que no le consta y que no se refiere a Codensa.

11. Del undécimo hecho de la demanda dijo que no es cierto en la forma en que está presentado.

12. Del hecho duodécimo dijo que no es cierto en la forma en que está presentado, y que se trata de un comentario que requiere soporte probatorio.

13, 14, 15 y 16. De los hechos decimotercero, decimocuarto, decimoquinto y decimosexto dijo que no son ciertos, y que rechazaba las apreciaciones del demandante, por cuanto su objeto social, relacionado con la comercialización y distribución de energía eléctrica, no le permite desarrollar actividades diferentes de aquellas ni invertir sus recursos en la atención de otros servicios públicos; que los inversionistas estratégicos de Codensa fueron invitados a participar en el proceso de capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá por su especialidad en la materia, pues cuentan con más de 21 millones de usuarios en el mundo y son el grupo más importante de distribución de energía eléctrica; que a ningún inversionista se le puede imponer que, si existe sobrecapitalización en la empresa, deba invertir en el recurso sobrante en otros servicios públicos o en otras actividades, pues ello iría en contra de los principios de libertad de empresa establecidos en el artículo 333 de la Constitución; y que la ley prohíbe que una empresa de servicios públicos domiciliarios —como Codensa, cuyo objeto es la distribución y comercialización de electricidad— se dedique a la prestación de otro servicio público, como pretende el demandante, e invocó a este propósito los artículos 18 y 74 de las leyes 142 y 143 de 1994, los artículos 3º de la Resolución 54 de 1994, 5º de la Resolución 56 de 1994 y 3º, 4º y 5º de la Resolución 128 de 1996 y la Resolución 65 de 1998 proferidas por la CREG.

17. Del hecho decimoséptimo dijo que no es cierto y dijo también rechazar la afirmación de que no se cumplieron los propósitos de la constitución de Codensa, y que el 25 de febrero de 1998 la asamblea general de accionistas aprobó reducir el capital de la sociedad, previas las consideraciones de rigor.

18. Del hecho decimoctavo dijo que no es cierto; que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Superintendencia de Sociedades, después de observar el procedimiento debido, aprobaron en su momento la reducción de capital de Codensa, y que contra la Resolución 1049 Codensa interpuso los recursos de la vía gubernativa, y el ministerio, mediante la Resolución 2178 de 8 de septiembre de 1998, la revocó.

Y explicó el proceso de reducción de capital, así:

Por disposición de los artículos 19.15 y 32 de la Ley 142 de 1994 el régimen jurídico de las empresas de servicio público es de derecho privado.

En virtud de lo dispuesto mediante los artículos 145 y 187, numeral 1º del Código de Comercio, es facultad privativa de la asamblea general de accionistas estudiar y aprobar las reformas de los estatutos sociales.

La asamblea general de accionistas de Codensa, en ejercicio de sus derechos, en sesión de 25 de febrero de 1998 que consta en el acta 2, y con sujeción a las reglas establecidas para el efecto, estudió y aprobó la reducción de capital suscrito y pagado con la devolución de aportes a favor de los accionistas en la suma de $ 937.895.210.000.

Mediante escrito radicado el 4 de marzo de 1998 Codensa solicitó a la Superintendencia de Sociedades, organismo competente para el efecto, autorización para la disminución del capital social de la compañía en la suma señalada.

Dentro de la documentación que se adjuntó, se aportó extracto del acta mencionada, el balance general de la sociedad en 31 de diciembre de 1997 y el proyectado a 31 de diciembre de 1998 en que aparece descontada la disminución del capital suscrito y pagado.

A solicitud de la superintendencia se aportaron adicionalmente los estados financieros de períodos intermedios elaborados a 31 de octubre de 1998 acompañados del dictamen de revisor fiscal y las correspondientes notas, junto con copia autorizada del acta 5 levantada en la sesión extraordinaria de 19 de noviembre de 1998, en la que consta que la asamblea aprobó los estados financieros de períodos intermedios y ratificó su decisión de reducir el capital social.

El revisor fiscal constató que hecha la reducción los activos sociales representaban no menos del doble del pasivo externo, conforme lo establecido en la ley.

La Superintendencia Bancaria, antes de dar su autorización y por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios y teniendo en cuenta la opinión del Procurador General de la Nación, solicitó conceptos a la CREG, a la UPME y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acerca de la incidencia de la reducción de capital en la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica por Codensa.

La CREG mediante su oficio 2156 de 26 de noviembre de 1998 contestó a la Superintendencia de Sociedades que, por tratarse de una operación netamente comercial, lo concerniente a la descapitalización debía verse a la luz del Código de Comercio; que en la medida en que se cumpliera lo establecido en el mismo debía igualmente otorgarse la autorización correspondiente, y que era competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos adelantar el control del cumplimiento de los niveles de cubrimiento y expansión a que se comprometía la sociedad.

La UPME, por su parte, mediante el oficio 1.608 de 29 de septiembre de 1998, informó a la Superintendencia de Sociedades que el proceso de análisis y evaluación del plan de gestión y resultados de Codensa culminó con la aprobación de las metas de los indicadores de gestión correspondientes al período 1998-2002 aprobados el 19 de agosto de 1999, y señaló que el análisis de las metas aprobadas son la base sobre la cual la Superintendencia de Servicios Públicos puede realizar el seguimiento y la evaluación de la empresa.

La Superintendencia de Servicios Públicos, mediante su comunicación 98-240 de 4 de diciembre de 1998, rindió concepto a la Superintendencia de Sociedades en el sentido de que con la descapitalización de Codensa no se vería afectada la eficiente prestación del servicio en el área actual de influencia de la empresa.

La Superintendencia de Sociedades, previos los anteriores pronunciamientos y en atención al hecho de cumplir Codensa con todos los requisitos legales, mediante la Resolución 2860 de 28 de diciembre de 1998 autorizó a Codensa a efectuar la disminución de su capital social en la cantidad referida.

Posteriormente, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aprobó la solicitud de disminución de capital mediante su Resolución 684 de 14 de abril de 1999.

Después, la reforma estatutaria se elevó a escritura pública y se hizo la correspondiente inscripción en el registro mercantil en la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá el 30 de junio de 1999.

El proceso de reducción de capital fue el resultado de varios actos administrativos consolidados y ajustados a derecho, que gozan de presunción de legalidad.

19. Del hecho decimonoveno dijo que no es cierto, y que debía ser rechazado por cuanto, como ya se dijo, la Superintendencia de Sociedades mediante su Resolución 2860 de 28 de diciembre de 1998 autorizó la descapitalización de Codensa.

20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26. De los hechos vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo cuarto, vigésimo quinto y vigésimo sexto dijo que no le constaban, pues se refieren a sociedades diferentes de Codensa.

27. Del hecho vigésimo séptimo dijo que no es cierto; que el 9 de noviembre de 1998 no hubo asamblea, y que en la celebrada el 25 de febrero de 1998 se estudió y aprobó la disminución de capital en la suma de $ 937.895.210.000.

28 y 29. De los hechos vigésimo octavo y vigésimo noveno de la demanda dijo que no le constaban, pues se refieren a sociedades distintas de Codensa.

30. Del hecho trigésimo dijo no constarle, porque no se refería a Codensa; que la reducción de capital de esta sociedad fue de $ 937.895.210.000, y que no es cierto que exista un conglomerado.

31, 32 y 33. De los hechos trigésimo primero, trigésimo segundo y trigésimo tercero dijo que no le constaba lo concerniente a sociedades distintas de Codensa, y que en lo que respecta a esta la Superintendencia de Sociedades, mediante la Resolución 2860 de 28 de diciembre de 1998, autorizó la reducción de su capital en la suma de $ 937.895.210.000.

34. Del hecho trigésimo cuarto dijo constarle solo que el 14 de abril de 1999 el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante su Resolución 684, aprobó la reducción de capital de Codensa en la suma de $ 937.895.210.000.

35. Del hecho trigésimo quinto dijo que no es cierto, pues los actos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contaron con la publicidad que la ley establece para ese tipo de actos, y adicionalmente el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá y los gerentes generales de la Empresa de Energía de Bogotá y de Codensa explicaron ampliamente el proceso a la opinión pública.

36. Del hecho trigésimo sexto dijo que no es cierto, simplemente.

De la alegada lesión del patrimonio público dijo que con la reducción de capital no se puso en peligro su solidez; que según informe de 30 de abril de 1999 de la firma Arthur Andersen & Cía. Colombia Ltda., auditor de gestión de Codensa, no se observan situaciones de importancia que pudieran poner en peligro la viabilidad financiera de la empresa; que mal puede inferirse que con esa reducción pudiera haberse reducido, mermado o violado el patrimonio público, entre otras razones porque Codensa no administra bienes o fondos públicos; que en las sociedades comerciales en el momento en que los socios efectúan su aporte, éste deja de ser de los socios individualmente considerados y pasa a ser de propiedad de la sociedad; que el distrito capital no es accionista de Codensa, que es una empresa privada de servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994; y que lo que pudo pasarle al patrimonio del distrito capital es haberse incrementado, al recibir unos dineros fruto de la reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá, de la cual es accionista, para invertirlos en el bienestar de los ciudadanos.

Del alegado desconocimiento del derecho a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente dijo que los balances de Codensa muestran que es una empresa con finanzas sólidas, importantes excedentes de tesorería, capital de trabajo positivo y ninguna deuda; que según la Defensoría del Pueblo, Codensa tiene aprobado un plan de gestión para el período 1998-2002 y que una vez vencido ese período no se sabe qué pasará, pero que es ingenuo suponer que una compañía con un capital de $ 1.871.621.040.000 pueda desaparecer súbitamente por el solo hecho de tener aprobado un plan de gestión por el período que la ley exige que se tenga; y que todas las empresas manejan planes de inversión quinquenal, lo cual no significa que a su término la compañía desaparecerá, mas aun cuando, como en el caso de Codensa, presenta ésta un patrimonio de $ 2.825.884.665, una caja de $ 312.470.212, no tiene deudas financieras y tiene inversiones proyectadas, según el informe de gestión.

De la alegada violación de los derechos de los usuarios dijo que Codensa ha recibido el reconocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la labor que viene realizando; que así lo hizo mediante la Resolución 6917 de 13 de septiembre de 1999, por la cual reconoció la eficiente gestión que realizó, después de analizar los indicadores de gestión señalados en el sistema único de vigilancia y control, Sivico; y que las tarifas que aplica son fijadas por la CREG, y para ello ninguna incidencia ha tenido la reducción de capital.

De la alegada violación a gozar de un ambiente sano ningún cargo concreto existe contra Codensa derivado de la reducción de capital.

Y propuso la que denominó excepción de “inexistencia de las violaciones indicadas”, con base en las razones expresadas anteriormente.

c) De Emgesa S.A. ESP.

La sociedad Emgesa S.A. ESP, por conducto de apoderado, contestó la demanda, manifestando su oposición a todas las pretensiones, aduciendo que carecían de sustento fáctico y jurídico.

Dijo que no ha sido amenazado ni vulnerado el derecho o interés colectivo al patrimonio público, pues ese patrimonio público no existe, porque Emgesa no es una entidad pública; que aún si parte de su patrimonio fue aportado por una entidad pública, a partir de ese momento Emgesa comenzó a ser el nuevo titular de ese aporte; que el aporte a una sociedad implica necesariamente la transferencia de dominio del mismo a una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados, de acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio; que aun si se considerara, contra derecho, que los aportes siguen siendo de propiedad del accionista, no podría concluirse que en Emgesa hay un patrimonio público, pues los aportes fueron realizados por personas jurídicas de derecho privado, incluida la Empresa de Energía de Bogotá, que por definición legal es una empresa de servicios públicos mixta sujeta al derecho privado; y que, además, Emgesa es una empresa de servicios públicos privada, conforme al artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994, pues todo su capital fue aportado por personas jurídicas de derecho privado, que “en el contexto del artículo transcrito, deben ser consideradas como particulares”.

Dijo también que aun si se considerase que el patrimonio de Emgesa es público en parte, ese patrimonio no ha sido amenazado ni vulnerado por la disminución de su capital; que según el demandante la violación del derecho colectivo al patrimonio público resultaría de que “con la descapitalización se compromete el valor de las tres empresas y su solidez”, aun cuando no explica cuál es el fundamento de esa afirmación; que el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público está establecido en la Ley 472 de 1998 como un medio para evitar que el patrimonio público sea desviado y entre a incrementar el patrimonio de los particulares, es decir, que se trata de evitar que el patrimonio público se convierta indebidamente en patrimonio privado, de manera que mientras este último supuesto no se cumpla es imposible afirmar que el patrimonio público está amenazado o ha sido vulnerado; que, por el contrario, si existiera amenaza o vulneración del patrimonio público “porque el patrimonio público siga siendo público pero cambie de titular o de forma, estaríamos en el absurdo de que las entidades públicas no podrían celebrar negocios de ninguna especie ni con ninguna persona porque ello implicaría necesariamente un cambio de forma del patrimonio público o de titular”; que, en el caso concreto, el patrimonio público no ha dejado de serlo ni ha disminuido su valor, y el que estaba representado en acciones de Emgesa estará representado, como consecuencia de la disminución de capital, en dinero.

De la alegada reducción del valor de las acciones dijo que el valor intrínseco que tenían antes de la disminución de capital no solamente no se redujo sino que aumentó después de esa disminución, lo cual se constata con el certificado expedido por el revisor fiscal de Emgesa; y que lo que se produjo fue una reducción en el número de acciones de Emgesa, que no constituye vulneración al patrimonio público, “por la potísima razón de que ese patrimonio, que se reduce en cabeza de Emgesa, se transfiere, como consecuencia del cumplimiento de la disminución de capital, al dominio de la EEB y de los demás accionistas de Emgesa”, o sea que “el patrimonio correspondiente a ese capital no desaparece ni se esfuma, solo cambia de titularidad en proporción a la participación accionaria respectiva en Emgesa”.

Sobre la pérdida de estabilidad y solidez del “conglomerado” alegada por el demandante dijo que esa afirmación carece de fundamento, y que así lo demuestran los siguientes hechos: (a) la Superintendencia de Sociedades autorizó su disminución de capital mediante la Resolución 2859 de 1998; (b) el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizó su disminución de capital mediante la Resolución 693 de 1999; (c) la CREG emitió concepto en relación con la disminución de capital mediante el oficio 2156 de 26 de noviembre de 1998; (d) el Superintendente de Servicios Públicos dirigió a la Superintendencia de Sociedades un concepto favorable sobre la disminución de capital mediante el oficio 98-240 de 4 de diciembre de 1998; (e) la UPME emitió concepto sobre la disminución de capital mediante el oficio 1608 de 29 de septiembre de 1998; (f) la Superintendencia de Servicios Públicos efectuó una evaluación del sector de energía y gas y estableció que, en este aspecto, Emgesa ocupa el tercer lugar en el país, además de que fue la primera empresa de servicios públicos en su categoría, todo lo cual consta en la Resolución 6918 de 13 de septiembre de 1999 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, en la que se reconoce la eficiente gestión realizada por Emgesa, y (g) la firma calificadora de riesgo Bankwatch Ratings Colombia S.A. calificó su emisión de bonos como AAA, que es la más alta calificación posible en grados de inversión.

Acerca de la ganancia injustificada que alega el demandante dijo que una disminución de capital con restitución de aportes es un fenómeno jurídico establecido en la ley, en virtud del cual, previa la comprobación de los requisitos establecidos para el efecto, la sociedad restituye a los accionistas parte de los aportes que estos habían efectuado previamente; que no se entiende cómo puede hablarse de ganancia injustificada cuando ésta no existe y la restitución del aporte tiene una causa; que, en efecto, no hay ganancia porque no existe enriquecimiento para el accionista que recibe la restitución del aporte, puesto que solo se trata de un cambio en la representación de su propio patrimonio, de manera que lo que antes estaba representado en acciones pasa a estar representado en dinero, como consecuencia de la disminución de capital; y que la causa de la restitución es clara y se encuentra en la decisión de disminuir el capital social adoptada por la asamblea de accionistas de Emgesa en cumplimiento de los requisitos y formalidades legalmente establecidos.

Dijo así mismo que no ha sido amenazado ni vulnerado el acceso a los servicios públicos, como dice el demandante sin ningún fundamento; que es de advertir, primeramente, que es inexacto el lenguaje empleado, porque se refiere siempre a descapitalización para referirse al hecho denominado por la ley como disminución de capital, con lo cual genera la falsa idea de que a partir de la descapitalización va a haber empresas desprovistas de capital o con capital muy reducido; que la institución de la disminución de capital parte del supuesto de que una sociedad tiene exceso de capital para cumplir con su objeto social y que, aún después de la disminución, el capital seguirá siendo suficiente para el cumplimiento de su objeto y de sus obligaciones; que, por lo mismo, el artículo 145 del Código de Comercio condiciona la autorización de la Superintendencia de Sociedades para que se haga la disminución de capital a la constatación de cualquiera de las siguientes circunstancias: (a) que la sociedad carezca de pasivo externo; (b) que hecha la reducción los activos sociales no representarán menos del doble del pasivo externo; o (c) que los acreedores acepten expresamente y por escrito la reducción del capital, de donde se deduce que después de reducido el capital las sociedades demandadas continúan teniendo el capital necesario para cumplir con sus obligaciones y, por supuesto, con su principal obligación, la de prestar el servicio público de manera oportuna y conveniente, y que el capital de una sociedad es eminentemente variable y depende de sus necesidades, para el cabal desarrollo de su objeto social, y en parte alguna se encuentra establecido que una vez disminuido el capital de la sociedad los accionistas no puedan volver a hacer aportes, si fuera necesario.

Dijo que no han sido amenazados ni vulnerados los derechos de los usuarios, como afirma el demandante, sin fundamento, pues Emgesa es una empresa generadora de energía y, por tanto, no presta un servicio público domiciliario, sino que desarrolla una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, no tiene usuarios en el mercado regulado y solo tiene dos en el mercado no regulado y cumple sus funciones produciendo energía eléctrica y entregándola al sistema interconectado nacional; que el demandado dijo también que las empresas habrán de incrementar las tarifas, pero Emgesa no maneja tarifas, dado que las ventas de energía las realiza en la bolsa de tarifas y a través de contratos de suministro de energía de largo plazo convenidos libremente, en ninguno de los cuales existen usuarios finales regulados; que, entonces, si la disminución de capital tuviera algún efecto perjudicial —que no lo tiene, y por ello fue autorizada— sería un imposible lógico que ese efecto se produjera sobre algo que, como las tarifas que maneja, es inexistente; que en el hipotético caso de que las tarifas de los servicios que prestan las otras demandadas tuvieran que ser incrementadas, ello podría deberse a una infinita variedad de causas y no necesariamente a la disminución de capital; que en el mismo lugar de su demanda dijo el demandante que fueron violados los derechos de los usuarios a ser informados y señaló como violado el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994, disposición según la cual tienen estos el derecho a solicitar y obtener información sobre las actividades y operaciones que se realicen para la prestación de los servicios públicos, que ninguna relación tiene con la información sobre procesos de disminución de capital que, como es obvio, no es operación que se realiza para la prestación de servicios públicos; y que la disminución de capital se efectuó cumpliendo las disposiciones aplicables al caso y, adicionalmente, fue un proceso que contó con amplia publicidad en diversos medios de comunicación.

Alegó así mismo que no ha sido amenazado ni vulnerado el derecho a un ambiente sano, y que es irónico que esta acusación pueda ser dirigida contra una sociedad que es una de las mayores contribuyentes de la CAR y que ha diseñado un plan de inversiones para la protección del medio ambiente con la participación, entre otras autoridades, de la Procuraduría General de la Nación.

Se refirió a los hechos de la demanda, así:

1. Del primero dijo que no es cierto que haya habido descapitalización, sino disminución de capital con restitución de aportes, en los términos del artículo 143 del Código de Comercio.

2. Del segundo hecho de la demanda dijo, simplemente, que no es cierto.

3. Del tercer hecho de la demanda dijo que no es cierto; que la escisión es un proceso definido y regulado en la ley, y no fue adoptado para crear a Emgesa y a Codensa, y que el objeto social de Emgesa se encuentra establecido en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

4. Del cuarto hecho de la demanda dijo que no es cierto, simplemente.

5. Del quinto hecho dijo que no es cierto; que de la participación accionaria de la Empresa de Energía de Bogotá se atenía a lo que fuera probado en el proceso, y que la participación accionaria en Emgesa es la siguiente:

AccionistasAcciones ordinarias (clase C)Acciones preferenciales (clase D)Total acciones ordinarias y preferencialesParticipación accionaria (%)Participación (sin preferenciales) (%)
EEB55.659.61523.191.50778.851.12251.52%42.86%
Capital energía74.212.818074.212.81848.48%57.14%
Endesa Internacional1010.000001%0.000001%
Central Hidroeléctrica de Betania1010.000001%0.000001%
Inversiones Betania1010.000001 %0.000001 %
Totales129.872.43623.292.50153.191.507100%100%

6. Del sexto hecho dijo que no es cierto, y que en lo concerniente a los aportes de la Empresa de Energía de Bogotá y Codensa se atenía a lo que fuera probado en el proceso.

7. Del séptimo hecho de la demanda dijo que no es cierto.

8. Del octavo de los hechos de la demanda dijo que no es cierto en la forma en que está presentado.

9. Del noveno hecho de la demanda dijo no constarle.

10. Del décimo hecho de la demanda dijo que no es cierto, y que la verdadera situación de Emgesa se encontraba reflejada en los estados financieros cortados en diciembre de 1997 y de 1998, anexos.

11. Del undécimo hecho de la demanda dijo que no es cierto en la forma en que está presentado.

12. Del hecho duodécimo dijo que no es cierto.

13. Del hecho decimotercero dijo que no es cierto, pues se han efectuado inversiones en los sectores mencionados.

14. Del hecho decimocuarto dijo que no es cierto.

15. Del hecho decimoquinto dijo que eran especulaciones del demandante.

16. Del hecho decimosexto dijo que se trataba de una apreciación del demandante.

17. Del hecho decimoséptimo dijo también que es una apreciación subjetiva del demandante.

18. Del hecho decimoctavo dijo que no es cierto.

19. Del hecho decimonoveno dijo que no es cierto.

20. Del hecho vigésimo dijo que no es cierto.

21. Del hecho vigésimo primero dijo que no es cierto.

22. Del hecho vigésimo segundo dijo que no es cierto.

23. Del hecho vigésimo tercero dijo que no es cierto, y sorprende que el demandante presente en forma tergiversada los hechos relacionados con las aprobaciones que constan en las actas de la Empresa de Energía de Bogotá, puesto que en las mismas se lee con claridad, precisamente lo contrario de lo que afirma el demandante, es decir, que la autorización estatal del proceso de disminución de capital “está en curso”.

24. Del hecho vigésimo cuarto dijo que no es cierto.

25. Del hecho vigésimo quinto dijo que no es cierto.

26. Del hecho vigésimo sexto dijo no constarle.

27. Del hecho vigésimo séptimo dijo no constarle.

28. Del hecho vigésimo octavo dijo que no es cierto.

29. Del hecho vigésimo noveno dijo que no es cierto.

30. Del hecho trigésimo dijo que no es cierto.

31. Del hecho trigésimo primero dijo que no es cierto.

32. Del hecho trigésimo segundo dijo que no es cierto, y que se atendría al texto de la resolución expedida por la Superintendencia de Sociedades.

33. Del hecho trigésimo tercero dijo no constarle.

34. Del hecho trigésimo cuarto dijo es cierto, y que en todo caso se atendría al texto completo de la resolución citada.

35. Del hecho trigésimo quinto dijo que no es cierto.

36. Del hecho trigésimo sexto dijo que no es cierto, simplemente.

Propuso la que denominó excepción de fondo de inexistencia de amenaza o de vulneración a los derechos colectivos invocados, afirmando simplemente que no ha amenazado ni vulnerado esos derechos.

3. Las coadyuvancias.

a) Del ciudadano Carlos Arturo Castañeda Castañeda

El ciudadano Carlos Arturo Castañeda Castañeda, diciendo obrar en su condición de pensionado de la Empresa de Energía de Bogotá, coadyuvó la demanda.

Dijo que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la Resolución 989 de 13 de mayo de 1999 autorizó la disminución del capital de la empresa en la suma de $ 1.189.248.530.000, pero que con ello han sido amenazados los intereses colectivos, como está expresado en la demanda y, además, los intereses de los pensionados.

Primero, porque se violó el artículo 145 del Código de Comercio, según el cual la Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo, o cuando hecha la reducción los activos sociales representen no menos del doble del pasivo externo, o cuando los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera sea el monto de los activos sociales, y que si el pasivo proviene de prestaciones sociales es necesaria también la aprobación del competente funcionario del trabajo, de manera que tratándose de acreedores sociales debe mediar siempre su aceptación expresa y por escrito, además de la aprobación del funcionario del trabajo, y en este caso no se solicitó la aceptación de los acreedores sociales, es decir, los pensionados.

Segundo, dijo, porque se violaron los artículos 143 y 144 del Código de Comercio, según los cuales la restitución de aportes durante la sociedad solo puede hacerse cuando se trate de cosas aportadas en usufructo si dicha restitución fue estipulada y regulada en el contrato, y los asociados no pueden pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, haya sido pagado su pasivo externo; y que el artículo 145 del mismo código contiene una excepción sujeta al cumplimiento riguroso do los requisitos allí señalados.

Tercero, porque se violaron los artículos 28, 30, 31 y 32 del Código Civil, pues quien expidió la resolución no tuvo en cuenta el contexto de la ley, en tanto que, como dijo, los socios no pueden solicitar la devolución de sus aportes sino en los casos expresamente autorizados en la ley y cuando los estatutos sociales lo estipulen; ni interpretó los pasajes oscuros o contradictorios del modo más conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natural, sino que se limitó a la interpretación exegética del artículo 145 del Código de Comercio.

Y cuarto, porque según el certificado de existencia y representación de la empresa su capital suscrito y pagado asciende a la suma de $ 2.354.545.230.000, en la resolución dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dice que los pasivos ascienden a la suma de $ 706.667.000.000, que con una depreciación del 25%, que equivale a $ 588.636.307.500, queda un capital real de $ 1.765.908.922.500, y de este capital, después de la disminución autorizada, que es de $ 1.189.248.530.000, queda un capital de $ 576.660.392.500, y siendo que los pasivos ascienden a $ 706.667.000.000 es inminente el peligro en que se encuentran los usuarios del servicio y los pensionados.

b) Del Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia, Sintraelecol.

El Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia, Sintraelecol, también coadyuvó la demanda, alegando que la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, Emgesa y Codensa pone en serio riesgo el suministro del servicio de energía y, por lo mismo, los derechos e intereses colectivos de sus trabajadores y pensionados; que reiteraba en esta ocasión las razones que expresó ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 989 de 13 de mayo de 1999 mediante la cual se autorizó la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, y entre estas que no podía asegurarse que se cumplía la previsión del artículo 145 del Código de Comercio, dado que los activos de la Empresa de Energía de Bogotá podían estar sobrevalorados y, en cambio, sus pasivos laborales subvalorados; que son tan ciertas esas razones, que ya se han dado los riesgos que se advertían, pues recientemente esas sociedades presentaron planes para que los trabajadores renunciaran a sus puestos de trabajo a cambio de una indemnización, y han avisado que liquidarán a los trabajadores que no se retiren voluntariamente y que no sea posible ubicar en la nueva estructura; que la descapitalización ha obligado a Emgesa emitir bonos ordinarios por valor de $ 400.000 millones, lo que no es más que un endeudamiento que, obviamente, aumenta los gastos de operación, agravando su situación financiera, la que ya es difícil, debido a que los precios de venta de la energía no cubren los costos en que se incurre para generarla; que Codensa justifica la presentación del plan de retiro en la pérdida de competitividad, por razón de los cambios en el negocio del sector eléctrico, sin embargo, la descapitalización y el endeudamiento reducirán aún más esa competitividad, por lo cual es de esperar que sus administradores opten por la reducción de las inversiones de mantenimiento y expansión que se requieren para mejorar la calidad del servicio y aumentar su cubrimiento, y por el despido de trabajadores, con las gravísimas consecuencias sociales que ello acarrea; que la descapitalización solo ha servido para que los socios privados de la Empresa de Energía de Bogotá recuperen parte del dinero que dieron por la compra del $ 48.5% (sic) de esa empresa; que no resulta coherente que la Empresa de Energía de Bogotá se haya capitalizado a un costo muy alto para pagar su deuda, que seguidamente se haya descapitalizado porque le sobra dinero y que ahora Emgesa vuelva a endeudarse porque le falta dinero, y que precisamente lo haga en el mercado financiero colombiano, en el cual los problemas de liquidez tienen a la industria nacional sumida en la recesión; y que pagarán los costos de esas absurdas operaciones los usuarios del servicio de energía eléctrica, los trabajadores y la ciudadanía en general.

c) Del ciudadano Óscar Enrique Ortiz González.

El ciudadano Óscar Enrique Ortiz González coadyuvó la demanda manifestando que la discusión, que ha de tener lugar con ocasión del ejercicio de las acciones populares es distinta de la que ha de tener lugar si se trata de la acción de nulidad, pues esta apunta a preservar la legalidad de los actos administrativos, no a proteger derechos e intereses colectivos; que respecto de las autorizaciones a cargo de la Superintendencia de Sociedades y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es relevante observar que las finalidades previstas por la ley para los actos administrativos del trámite de las autorizaciones de la disminución de capital son de índole comercial y laboral, para resguardar sendos tipos de acreedores, y son de necesaria observación y protección, pero no alcanzan a cubrir lo concerniente a los intereses y derechos colectivos; que, por tanto, un examen de la legalidad de las autorizaciones o de otros actos administrativos no comporta de suyo la protección de los intereses y derechos colectivos.

Y después de algunas reflexiones acerca de los derechos colectivos y las acciones populares, señaló que el propósito de su coadyuvancia era aportar elementos de juicio conducentes a hacer visible que la discusión en este asunto no podía versar sobre la legalidad de los actos por los cuales fue autorizada la disminución de capital, sino sobre los derechos colectivos, de los que los jueces son guardianes, por mandato constitucional.

d) De la Contraloría de Bogotá D.C.

La Contraloría de Bogotá coadyuvó la demanda solicitando, además, se revisará en su integridad el proceso de transformación de la antigua Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, la venta de sus acciones, la constitución de las sociedades Emgesa y Codensa y su capitalización porque, dijo, se advierten serios reparos de legalidad a las actuaciones de la administración distrital, que han afectado los derechos colectivos enunciados por el demandante, en especial el patrimonio público.

Después de tratar “De la prestación de servicios públicos domiciliarios dentro del marco del Estado social de derecho” y referirse a la transformación de la Empresa de Energía de Bogotá dispuesta mediante el Acuerdo 1 de 1996 expedido por el Concejo de Bogotá, dijo que la asamblea general de accionistas en sesión de 30 de agosto de 1997, rebasando su competencia funcional, acordó que la empresa “aportará al capital de Emgesa sus activos de generación y recibirá una proporción igual a 51/99 del total de las acciones de Emgesa, consistente en una proporción igual al 36/99 del total de las acciones de Emgesa, que serán acciones con derecho a voto; y una proporción igual a 15/99 del total de las acciones de Emgesa que serán acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, cada una de las cuales tendrá derecho a un dividendo preferencial por año igual al equivalente en pesos colombianos a diez centavos (0.10) de dólar calculado a la tasa representativa del mercado del día en que se apruebe la respectiva distribución, e (y) un dividendo ordinario igual a, y pari passu, con los dividendos ordinarios de las acciones con derecho a voto”, decisión que a la postre permitió la pérdida del control operativo de esas empresas y contrario el modelo económico previsto y aprobado por el concejo de Bogotá mediante el Acuerdo 01 de 1996, en el cual fue establecido que la Empresa de Energía de Bogotá conservaría el control de la misma mediante la constitución de una matriz y dos subsidiarias, permitiendo una participación accionaria de capital privado hasta del 49%; que los accionistas reunidos en esa asamblea actuaban en su calidad de funcionarios, por ser representantes legales o apoderados de entidades estatales, condición que les impedía adoptar decisiones por fuera de los lineamientos previamente establecidos por el concejo y por estar definiendo la suerte de dineros públicos y no privados, como al parecer lo entendieron; que cualquier variación del modelo o de las autorizaciones concedidas a la administración mediante el referido Acuerdo 01, solo podían ser variadas por el concejo, de donde resulta que la decisión de la asamblea que cambió el modelo económico condujo a la alteración de las facultades concedidas, por lo cual resultó irregular, viciado de nulidad, todo el proceso de capitalización y, por ende, el de descapitalización cuestionado; que con la decisión adoptada surgió un ente sin poder de decisión y pequeño —por cuanto solo maneja, aproximadamente, el 5.5% de la transmisión nacional—, encargado de responder por el alto pasivo pensional, los innumerables pleitos judiciales y el delicado manejo de las inversiones de Emgesa y Codensa, situación que a mediano plazo puede conducir a que desaparezca, originando lesivas consecuencias para la ciudad y los usuarios del servicio de energía, en razón de que únicamente quedarán en el mercado distrital Emgesa y Codensa, sin el control que ameritan por el carácter social del servicio que prestan; que otra consecuencia para el patrimonio de la Nación, especialmente para el distrito capital, es que la casa matriz de las nuevas empresas son Luz Bogotá y Capital Energía, y estas, a su vez, dependen de inversionistas extranjeros; que en la composición accionaria de Codensa y Emgesa la Empresa de Energía de Bogotá posee el 36.35% de acciones ordinarias con derecho a voto y el 15.15% preferenciales sin derecho a voto, mientras que los inversionistas estratégicos poseen el 48.5% de acciones con derecho a voto, es decir, que la empresa cedió el control de los dos negocios a cambio de un dividendo mínimo independiente de las acciones ordinarias que para el caso corresponde a US$ 0.10 por cada acción preferencial.

Dijo también que en sesiones celebradas el 25 de febrero y el 24 de marzo de 1998 los accionistas consideraron conveniente efectuar reducciones del capital suscrito y pagado de $ 566.440 millones para Emgesa, de $ 937.895.2 millones para Codensa y de $ 414.288 millones para la Empresa de Energía de Bogotá, con devolución de aportes a favor de los accionistas, y en el siguiente cuadro describió “el efecto que tiene la reducción de capital sobre las cuentas patrimoniales en cada una de las empresas en mención”:

EmpresasBalance (miles de $)
  General 1998Proyecto con descapitalización
Empresa de Energía de BogotáActivo total4.806.1013.616.781
 Pasivos706.667706.667
 Patrimonio4.099.4342.910.114
CodensaActivo total3.681.2262.743.331
 Pasivos300.223300.223
 Patrimonio3.381.0032.443.208
EmgesaActivo total3.082.4752.940.865
 Pasivos457.161881.991
 Patrimonio2.625.3142.058.874

Y explicó que en Condensa, con la autorización de la descapitalización las inversiones temporales se disminuirían en un 95.6%, esto es, pasarían de $ 980.163 millones a $ 42.268 millones, lo cual incidiría directamente en los resultados de cada período, por la reducción de los ingresos por rendimientos financieros; que la reducción de capital de Emgesa por $ 566.400 millones sería financiada con deuda, aproximadamente por valor de $ 424.830 millones y utilizando recursos propios por valor de $ 166.400 millones, y de esta manera no dispondrá de los recursos suficientes para hacer frente a la reducción de capital, en 31 de diciembre de 1998 presenta una deuda de $ 373.375 millones, que sumada a la que contraería para financiar la reducción de capital quedaría con una deuda total de $ 798.205 millones, y un mayor endeudamiento implica incurrir en mayores costos del servicio de la deuda y un efecto más en los costos de producción, los cuales se traducen en las ventas en bloque de energía eléctrica; y que con la descapitalización de las tres empresas los activos en inversiones permanentes por acciones de la Empresa de Energía de Bogotá se reducen en un 23.78%, pasando de $ 3.258.085 millones a $ 2.483.052 millones, y su patrimonio pasaría de $ 4.099.434 a $ 2.910.114 millones; y que los recursos con que contará el distrito capital serán de $ 970.000 millones, con los cuales se pretende financiar la reparación de la malla vial, la construcción de bibliotecas y parques, además de otros proyectos, y de esta manera los inversionistas privados estarían recibiendo $ 860.127 millones que corresponderían al 25.61% de los aportes que habían realizado el 23 de octubre de 1997 en la capitalización.

Los objetivos de la capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, dijo, fueron cubrir los altos costos de funcionamiento, contar con mayores recursos para financiar inversiones de infraestructura y pagar la deuda pública, de los cuales el primero ha sido solucionado en buena parte, el segundo no ha sido abordado con responsabilidad, y el tercero al finalizar 1998 se ha cubierto en un 76%; que de lo anterior se deduce que hay incoherencia frente a los objetivos planteados inicialmente, por cuanto no se ha terminado de pagar la deuda de Emgesa y se está incurriendo en más compromisos financieros; que el incremento de las cuentas de servicio entre octubre de 1997 y diciembre de 1998 afectó a los estratos más deprimidos de la población del distrito capital, por cuanto las tarifas del primer rango de consumo o de subsistencia en los estratos 1, 2 y 3 pasó de $ 18.99 a $ 29.79 por cada kilovatio, lo cual representa un incremento de 36.25%, en contraste con los demás estratos y consumos, que tuvieron escasos incrementos, e incluso disminución de las tarifas; y que, de igual manera, se incrementó el costo del servicio de energía como consecuencia del aumento del cargo fijo para los estratos populares, 1, 2 y 3, que alcanzó un 16.1%.

Finalmente, la Contraloría, invocando el artículo 4º de la Constitución, pidió la aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad”, aduciendo que las sociedades por acciones de servicios públicos domiciliarios son sociedades diferentes de las típicamente comerciales reguladas por el Código de Comercio, y su inspección, control y vigilancia corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no a la Superintendencia de Sociedades, y que por ello las decisiones o resoluciones de disminución de capital o descapitalización y reforma estatutaria dictadas por la Superintendencia de Sociedades conforme a los artículos 84 y 145 del Código de Comercio así como todo su trámite deben ser anulados, derogados o dejados sin efecto, en primer lugar, porque carece esa superintendencia de competencia y se violan los artículos 370 de la Constitución y 75 y 76 de la Ley 142 de 1994, que asignan expresamente el control, inspección y vigilancia de tales sociedades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y, en segundo lugar, porque la disminución de capital no fue autorizada por el Concejo de Bogotá, como se requería, por lo cual esos actos se encuentran viciados de nulidad o son ineficaces y procede, entonces, dejarlos sin efecto.

e) Del ciudadano Jaime Castro.

El ciudadano Jaime Castro coadyuvó la demanda, alegando que la cesión, traspaso o transferencia al sector privado del 11% de las acciones de la Empresa de Energía de Bogotá y el 48.4% de las de Emgesa y Codensa a cambio de la capitalización de esas compañías en la suma de US$ 2.177 millones, se hizo para el logro de propósitos definidos oficialmente, uno de los cuales tenía que ver con la protección de los derechos de los usuarios, en dos aspectos: (a) prestación eficiente y oportuna del servicio, y (b) alivio de los incrementos tarifarios; que no se han hecho las inversiones que eran indispensables y se financiarían con los recursos de la capitalización, y por esa razón no se ha ampliado la cobertura ni mejorado la calidad del servicio; que no se han hecho esas inversiones porque los recursos de capitalización se gastaron en pago de deuda, US$ 1.200 ó 1.300 millones, y en descapitalización, que valió US$ 1.000 millones; que las empresas demandadas alegan haber hecho inversiones, pero si efectivamente realizaron algunas las financiaron con recursos provenientes de las tarifas, lo cual prueba que la descapitalización lesionó los derechos colectivos de los usuarios, porque los puso a pagar con el valor de los incrementos tarifarios inversiones que debieron realizarse con recursos propios de las empresas, y que hoy no existen, porque se evaporaron con la reducción de capital; que tampoco es cierto que se hayan hecho inversiones para ampliar la cobertura, como alegan las demandadas, porque los nuevos usuarios son producto de haber “legalizado” la informalidad anterior, es decir, de haber instalado contadores y registrado suscriptores nuevos a quienes de hecho se habían conectado a las redes e irregularmente se beneficiaban del servicio; que para obtener ese resultado y mejorar las finanzas de las empresas el distrito capital ha legalizado masivamente cientos de barrios en la ciudad, por lo cual en los dos últimos años se han instalado más de 200.000 contadores nuevos; que prueba adicional de lo dicho está en el convenio 39 de 31 de diciembre de 1999 celebrado entre el departamento de Cundinamarca y Codensa, en virtud del cual el departamento aportó de su propio presupuesto $ 975 millones para que Condensa ampliara la cobertura del servicio de energía mediante la instalación de redes en las veredas que en el mismo convenio se señalaron; que la mala calidad del servicio es evidente en Bogotá y Cundinamarca; que las referidas inversiones eran obligatorias e inevitables, y por ello la Empresa de Energía de Bogotá ha tenido que financiarse directamente con tarifas o con endeudamiento, que también repercute en las tarifas; y que el gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, en reportaje concedido al diario La República el 23 de febrero de 2000, sostuvo que (a) la Empresa estaba contratando una firma consultora que le recomendara cuáles debían ser esas inversiones (generación y distribución de energía y negocio del gas), (b) la empresa tenía la posibilidad de endeudarse en US$ 700 millones, y (c) lo primero que tendrá que hacer la banca de inversión es “valorar si vale la pena que Emgesa adquiera los activos de Betania, negocio que podría hacerse en el curso de este semestre”, de lo que debe destacarse es que “en virtud de la capitalización-privatización de que fue objeto la empresa, esos recursos estuvieron en caja y con ellos pudieron y han debido realizarse las inversiones de que ahora habla el gerente y otras más”, pero “no se realizó en su momento ningún estudio ni se hizo ninguna inversión”, y “[s]e prefirió descapitalizar las empresas”, y “[d]espués de descapitalizadas, se hacen los estudios y se decide acudir al endeudamiento”, razones por las cuales se atentó contra el patrimonio público de la entidad y se desconocieron los derechos de los usuarios de los servicios domiciliarios de Bogotá y Cundinamarca.

Dijo también que aunque con los recursos de la capitalización se pagó parte de la deuda, no se pagó toda, y actualmente el conglomerado Empresa de Energía de Bogotá —Emgesa— Codensa adeuda aproximadamente US$ 500 millones; que a pesar de que no se había pagado la deuda, que era de US$ 1.600 millones, esas empresas fueron descapitalizadas pocas semanas después de haberse efectuado la capitalización, que se perfeccionó el 23 de octubre de 1997, pero no solo no se pagó la deuda sino que para poder descapitalizarse, para tener los recursos necesarios para hacer los desembolsos que la reducción de capital demandaba, Emgesa tuvo que endeudarse en $ 425.000 millones; que todo lo anterior ha conducido a que Codensa, en vez de aliviar los incrementos tarifarios, como se había ofrecido, haya decretado continuas alzas, haya cambiado el sistema de facturación, que ya no es bimestral sino mensual, y se haya dedicado a cambiar e instalar contadores a quienes antes pagaban según su consumo promedio; que las alzas decretadas y acumuladas de abril, septiembre y noviembre de 1999 y enero de 2000 han dado lugar a que la Superintendencia de Servicios inicie una investigación y declare que Codensa puede estar aprovechando los atentados terroristas para justificar alzas que probablemente obedecen a otras causas, una de las cuales es la descapitalización, porque el “hueco” que produjo en las arcas de las empresas tiene que ser cubierto, así sea parcialmente, con recursos provenientes de distintas fuentes; que las empresas perdieron el capital que tenían en caja y los rendimientos financieros que producían los US$ 1.000 millones que valió la descapitalización; y que todo lo anterior hace que a los usuarios del servicio de energía se les esté aplicando un régimen tarifario que desconoce los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera que ordena aplicar el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, violando de esa manera uno de sus más elementales derechos.

Y dijo que según el artículo 87.1 de la Ley 142 de 1999 “las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente”, que eso es lo que está ocurriendo, porque Codensa ha perdido el 25% del mercado no regulado, que es el mercado de los grandes consumidores, está siendo desplazada de la parte lucrativa del negocio por ineficiente, algo que no ocurría cuando la empresa era completamente oficial; y que en virtud de la privatización los usuarios en Bogotá y Cundinamarca tenían derecho a más y mejores servicios y ese derecho colectivo se les desconoció y burló con la descapitalización.

f) De la junta de acción comunal del barrio Américas Occidental.

El señor Siervo Tulio Rodríguez Fonseca, diciendo obrar en su carácter de representante legal de la junta de acción comunal del barrio Américas Occidental, coadyuvó la demanda, manifestando que sus derechos e intereses colectivos han sido vulnerados por la descapitalización de las referidas empresas, lo que va en contra del patrimonio público; que, por otra parte, no se presta un buen servicio de energía eléctrica en el alumbrado público que permite a la delincuencia común cometer sus actos de hurto, y que no ha llegado el servicio a los barrios ilegales, en razón de todo lo cual se viola su derecho fundamental a la vida.

g) Del ciudadano José Cipriano León.

El ciudadano José Cipriano León también coadyuvó la demanda y dijo que cualquier capitalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios es para hacer nuevas inversiones en infraestructura, lo cual no permite su descapitalización; que en el MIA de la Empresa de Energía de Bogotá y las sociedades Luz de Bogotá y Capital Energía quedó planteada la inversión de capital proyectado en infraestructura y expansión de la energía en los sectores de su jurisdicción al conformarse Emgesa y Codensa; que cuando la Empresa de Energía de Bogotá se unió a las sociedades Luz de Bogotá y Capital Energía, trasladó el 99% del patrimonio público y la referida empresa desapareció, contraviniendo el artículo 163 del Decreto 1421 de 1993, que “solo permite la naturaleza en empresas de servicios públicos domiciliarios en su transformación hasta sociedades de economía mixta y eso fue lo que planteó el Acuerdo 01 de 1996 que la Empresa de Energía de Bogotá se transformaría en sociedad de economía mixta cuando vendiera el 49%, es decir que continuaría con el control de la EEB el distrito capital, cuestión que no se hizo y vulnerando estas normas legales la junta directiva de la empresa de energía en el proceso de transformación trasladó el patrimonio público a las nuevas sociedades desapareciendo la Empresa de Energía de Bogotá y perdiendo el control de dicho patrimonio en operaciones irregulares y presuntamente delictuosas en la cual cursa una denuncia penal en la fiscalía, con lo cual se afecta el interés colectivo”; y que la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia para autorizar la descapitalización de empresas de servicios públicos domiciliarios, sino la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo dispuesto en el artículo 370 de la Constitución. Y solicitó se restituyera el derecho al patrimonio público y el capital de la Empresa de Energía de Bogotá.

4. Las impugnaciones.

a) Del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social intervino para solicitar fueran denegadas las pretensiones de la demanda, y dijo que su actuación estuvo encaminada a garantizar los derechos sociales de pensionados y empleados de las empresas demandadas; que a pesar de que los pasivos laborales de estas estaban suficientemente respaldados, fue más allá, y para la Empresa de Energía de Bogotá solicitó una prenda abierta rotatoria sin tenencia; que estando acreditados los presupuestos legales y constitucionales de las empresas solicitantes, soportados con balances y estudios financieros avalados por la Superintendencia de Sociedades y no en los informes periodísticos, de revistas, etc., no era otro el camino para el ministerio que atender la petición; que si bien inicialmente mediante las resoluciones 1049 y 1490 de 24 de abril y 12 de junio de 1998, no fue autorizada la disminución de capital solicitada por Emgesa y Codensa, esas resoluciones fueron revocadas posteriormente mediante las resoluciones 2178 y 2188 de 8 y 9 de septiembre de 1998 en el entendimiento de que correspondía a la Superintendencia de Sociedades autorizar la disminución de capital, según lo establecido en el artículo 145 del Código de Comercio; que la Superintendencia de Sociedades, después de un estudio pormenorizado de la situación económica de las empresas demandadas, procedió a emitir la autorización, mediante los correspondientes actos administrativos; que el ministerio, una vez efectuados los estudios económicos otorgó la autorización de disminución de capital; que esos actos administrativos, además de la presunción de legalidad de que se encuentran revestidos, tienen control judicial, con la medida cautelar de suspensión provisional; que en el caso puntual del patrimonio público, además de ser un negocio lícito, la reducción de capital de las empresas demandadas significó un incremento del patrimonio del distrito capital, dueño de la Empresa de Energía de Bogotá, que supone beneficios sociales para la comunidad; que en los balances y estados financieros de las empresas demandadas, debidamente auditados, se encuentra demostrada ampliamente su solidez financiera; y que respecto de los servicios públicos y la prestación eficiente y oportuna de los mismos, así como el derecho de los usuarios, el Ministerio de Minas y Energía aprobó los respectivos planes de gestión y resultados, lo que supone su capacidad para prestar los servicios públicos.

b) De la asociación nacional de empresas de servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias, (Andesco).

La asociación nacional de empresas de servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias, Andesco, intervino para solicitar fueran denegadas las pretensiones de la demanda, alegando que la disminución de capital de las empresas de servicios públicos demandadas se efectuó cumpliendo cada uno de los requisitos y formalidades previstos por la ley, mediante la obtención de todas las autorizaciones legales y en conformidad con el artículo 145 del Código de Comercio, pues hecha la reducción de capital los activos sociales superaban ampliamente, en todas las compañías, el doble del pasivo externo; que, por tanto, carece de fundamento jurídico la pretensión de que sea revisado un procedimiento instituido por la ley que se llevó a cabo con el lleno de todos los requisitos; que, además, las autoridades competentes extremaron las medidas y pidieron la opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos, la CREG y la UPME, entidades que otorgaron su concepto favorable sobre la disminución de capital de esas empresas; que actualmente están en firme actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, en virtud de los cuales se procedió a realizar la disminución de capital de esas compañías; que contra esos actos han sido interpuestas las acciones de nulidad y de nulidad y de restablecimiento del derecho que aún se encuentran en curso; y que utilizar, como en este caso, una acción creada para otros efectos, forzando las normas y los hechos, constituye no solo un atentado contra los derechos de las empresas prestadoras de servicios públicos, sino también un atentado contra la seguridad jurídica.

c) De los ciudadanos Luis Alfredo Barragán Arango y Arturo Sanabria Gómez.

Los ciudadanos Luis Alfredo Barragán Arango y Arturo Sanabria Gómez también intervinieron para solicitar se denegaran las pretensiones de la demanda, manifestando conjuntamente que es preocupante que en ejercicio de la acción popular se haya presentado una demanda que tiene un objetivo distinto, contra unas empresas de servicios públicos, por el hecho de que hicieron uso de una opción establecida en la ley comercial para todas las personas jurídicas y cumpliendo los requisitos y formalidades señalados para el efecto, con lo cual se atenta contra principios procesales, como los de seguridad jurídica y economía procesal; y que la fuente de la vulneración o de la amenaza de los derechos e intereses colectivos para cuya protección fue instituida la acción popular es un hecho o conducta común, pero no actos administrativos, porque frente a estos el ordenamiento jurídico ya contaba con las acciones de nulidad y de nulidad y de restablecimiento del derecho establecidas en el Código Contencioso Administrativo.

5. El pacto de cumplimiento.

El 6 de diciembre de 1999 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 27 de le Ley 472 de 1998.

Asistieron los apoderados y representantes de la Defensoría del Pueblo, de la Empresa de Energía de Bogotá, de Codensa y de Emgesa, de la Superintendencia de Servicios Públicos, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de la Contraloría de Bogotá, la Procuradora Segunda Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los codyuvantes José Cipriano León y Andesco, por medio de apoderada.

La audiencia se declaró fallida, dada la posición de las empresas demandadas, que rechazaron la demanda por considerarla temeraria; y el Ministerio Público, por su parte, manifestó que se oponía a cualquier pacto de cumplimiento, por cuanto todo el trámite de la reducción de capital se hizo conforme a la ley, según se demostró en la investigación adelantada por la procuraduría.

6. La sentencia apelada.

Mediante sentencia de 21 de septiembre de 2000 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda.

Dijo el tribunal que la acción popular no es el mecanismo indicado para revisar el proceso de transformación de la antigua Empresa de Energía de Bogotá, la venta de sus acciones, la constitución de Emgesa y Codensa y su capitalización, según solicita la Contraloría de Bogotá, D.C., y menos aún para dilucidar si las resoluciones 684 y 693 de 14 y 15 de abril y 989 de 13 de mayo de 1999, confirmadas, respectivamente, por las resoluciones 1486, 1432 y 1433 de 25 y 22 de junio del mismo año, mediante las cuales se aprobó la disminución de capital de las referidas empresas, fueron expedidas en forma irregular y sin competencia, pues dada la presunción de legalidad de que gozan esas resoluciones no podrían discutirse en este proceso; que para ello existen las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, que ya fueron ejercidas y dieron lugar a dos procesos, uno de los cuales se encuentra en trámite y el otro fue ya decidido mediante sentencia de 1º de junio de 2000 dictada por la Sección Primera, Subsección B del tribunal, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda; que al juez de este proceso le corresponde establecer solo si fueron violados los derechos colectivos invocados, lo que es suficiente para desestimar la excepción de inconstitucionalidad planteada por la Contraloría de Bogotá aduciendo la incompetencia de la Superintendencia de Sociedades para proferir las resoluciones nombradas.

De las excepciones de consolidación de los actos administrativos que dieron lugar a la reducción de capital en las empresas e improcedencia de la acción popular planteadas por la Empresa de Energía de Bogotá, y de inexistencia de las violaciones invocadas propuesta por Codensa, dijo que de su contenido se advierte que no son propiamente excepciones, sino medios de defensa con los que se pretende se denieguen las pretensiones de la demanda y se mantenga la legalidad de los actos administrativos que autorizaron la reducción de capital de las empresas demandadas.

Luego de relacionar y examinar las pruebas obrantes en el expediente, concluyó el tribunal, respecto de la alegada violación del derecho al patrimonio público, que no es válida la afirmación de que con ocasión de la reducción de capital de las empresas demandadas fue disminuido o mermado el patrimonio público del distrito capital; que, por el contrario, ese patrimonio se acrecentó o enriqueció con la suma de $ 970.000 millones que le correspondió por esa reducción; que esos dineros no se gastaron, sino que están siendo invertidos en infraestructura vial y transporte, educación y cultura, recreación y deporte, en transporte público, en parques y escenarios deportivos y programas de vivienda popular, entre otros; que de los estudios técnicos de 10 de abril y de 22 de junio de 2000 elaborados, respectivamente, por la Universidad de Los Andes y por el investigador asociado a Fedesarrollo, señor Israel Fainboim Yaker, sobre reestructuración y capitalización de la EEB y valoración y estructura de capital de Codensa y los efectos del bienestar social de la reestructuración y capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, en concordancia con la restante prueba documental traída al proceso, se desprende que con motivo de la disminución de capital de las empresas demandadas no se vulneró el derecho colectivo al patrimonio público, porque esas empresas han conservado la estabilidad y solidez que tenían al momento de producirse tal reducción de su capital, pueden garantizar la continuidad de los servicios públicos que prestan a la comunidad, por lo menos hasta el año 2009, en razón de estar generando internamente recursos para realizar las inversiones necesarias, Emgesa y Codensa no tienen problema alguno para operar normalmente, porque presentan un balance en que no existen pasivos a su cargo, y en cuanto a la Empresa de Energía de Bogotá su pasivo es muy bajo, lo que de hecho constituye una garantía para la prestación de los servicios públicos hacia el futuro; que las referidas pruebas se oponen al contenido del informe técnico rendido por la Superintendencia de Valores, en que primero se afirma que con la disminución de capital de las empresas se podría disminuir el valor intrínseco de las acciones y, a renglón seguido, se anota que ello no implica una desvalorización inmediata; que la Superintendencia de Valores no es enfática ni precisa en su concepto, porque parte de suposiciones como “puede” o “podría ocurrir”, y no concuerda con el certificado expedido por el revisor fiscal de Emgesa, en el cual consta que las acciones no bajaron su valor nominal y se advierte un incremento en el valor intrínseco.

Sobre la alegada violación al derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, dijo el tribunal que resulta inaceptable para el caso concreto, pues, según fue explicado, las empresas demandadas no se descapitalizaron, sino que simplemente redujeron su capital, y se demostró con estudios técnicos provenientes de entidades especializadas que desde entonces han venido acrecentando su patrimonio, y Codensa y Emgesa, a la vigencia del año 2000, no tienen pasivo a su cargo, y se comprobó que en el caso del distrito capital se está invirtiendo en bienes y servicios públicos con el producto de la disminución de capital de la Empresa de Energía de Bogotá; que es especulación afirmar que sin nuevos planes de generación de energía en tres años puede haber más de un millón de personas sin cobertura del servicio, ya que ni el demandante ni los coadyuvantes aportaron medio de convicción idóneo alguno para corroborar esa hipótesis, y la única prueba allegada que avala las suposiciones del demandante, cual es el concepto sobre la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá emitido por el economista Eduardo Sarmiento Palacio, no presenta serios argumentos ni un verdadero análisis científico respaldado en cifras de orden económico y contable en torno al debate de fondo planteado en la demanda, relacionado con la transgresión del derecho a los servicios públicos y al cual se opone el completo y acucioso estudio técnico realizado por la Universidad de Los Andes, “donde se informa que la reducción de capital no significa detrimento patrimonial, y por el contrario, el resultado de estructura óptima de capital de las mismas, está considerando el programa de inversiones y de expansión durante los años 2000-2009”; que este estudio ratifica la conclusión a la que llegaron entidades como el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Superintendencia de Sociedades, que determinaron que desde el punto de vista jurídico, técnico y financiero no existía riesgo alguno, es decir, no se vería afectada la eficiente prestación del servicio público de transmisión nacional de energía, conclusión que está fundamentada en el concepto rendido por las firmas Peat Marwick y Arthur Andersen, en el plan de resultados 1998-2002 aprobado por la UPME y en la regulación sobre la actividad de transmisión expedida por la CREG; que, además, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al responder a los interrogantes que le fueron planteados, enfatizó que con la reducción de capital de las empresas demandadas no se afectaba la eficiente prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización, no se ponía en peligro la viabilidad financiera de las mismas, y que permite el mejoramiento de los indicadores de su rentabilidad; que mediante las resoluciones 6917 y 6918 de 13 de septiembre de 1999 expedidas por esa superintendencia se reconoció a Codensa y Emgesa la excelente gestión realizada en la prestación del servicio de electricidad; y que, según la unidad nacional de fiscalía especializada en delitos contra la administración pública, ni la generación ni la distribución de energía eléctrica están en peligro y el incremento o disminución de las tarifas obedece a señales de mercado, de donde concluyó el tribunal que no logró probarse la violación del referido derecho colectivo.

Respecto a los derechos de los usuarios, de que trata el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que según el demandante fue transgredido porque con la descapitalización de las empresas demandadas se va a afectar la calidad del servicio público e incrementar las tarifas y, además, se ha negado a los usuarios el acceso a la información atinente a ese servicio, dijo el tribunal que son derechos que pueden reclamarse en ejercicio de la acción de grupo, por disposición del artículo 69 de la misma ley, y, por tanto, la acusación no puede prosperar.

En cuanto a la violación del derecho a gozar de un ambiente sano, que basa el demandante en que las empresas demandadas han sido objeto de múltiples investigaciones por parte de la CAR, que ha requerido en varias ocasiones a la Empresa de Energía de Bogotá para que rehabilite el daño ambiental ocasionado en el embalse de El Muña, dijo que el referido daño no tiene relación directa con el proceso de reducción de capital de la empresa, además de que tal aseveración fue probada, por lo cual la acusación no puede prosperar.

Y dijo que no había lugar a condena en costas a cargo de la parte demandante, porque no fue demostrada la temeridad, sino más bien la falta de diligencia y cuidado del demandante y de los coadyuvantes, quienes tenían la carga de probar los hechos en que se basaron la demanda y los escritos de adhesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

7. Los recursos de apelación.

a) Del defensor del pueblo.

Contra la sentencia anterior interpuso el defensor del pueblo el recurso de apelación para que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las peticiones de su demanda, manifestando que el tema se halla inserto en la órbita del papel del Estado social de derecho; que el capital privado, en este caso extranjero, legítimo, pero voraz, no puede aplicarle la lógica privada a la prestación de los servicios públicos, sobre todo en un país de exclusión económica y de escasos recursos, como Colombia; que acaso es tolerable que en un Estado social de derecho un particular compre empresas estatales de servicios públicos esenciales por la suma de $ 2.7 billones y a los pocos meses se les saque a dichas empresas, reduciendo su capital, la suma de $ 1.9 billones, sin perder ese inversionista su porcentaje accionario y el control operativo, al tiempo que incrementa implacablemente las tarifas de los servicios en el doble del crecimiento de la inflación.

Y dijo que se despacharon los cargos con argumentos sesgados, porque se sobrevaloraron los conceptos contratados y pagados por las empresas demandadas, mientras que el peritaje del señor Eduardo Sarmiento Palacio se considera que no es serio ni científico; que no se le cree a la Defensoría del Pueblo, a la Contraloría Distrital, al documento interno de las procuradurías delegadas ni a la Superintendencia de Valores; que se le cree absolutamente todo a la CREG, a la UPME y a la Superintendencia de Servicios Públicos; que se le otorga plena credibilidad a las resoluciones de la Superintendencia de Sociedades y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que avalaron el proceso de reducción de capital, pero no se le otorga la misma credibilidad a la resolución anterior del ministerio que denegó la descapitalización, ni a las recomendaciones del experto Luis Ignacio Betancur que consultó ese ministerio; que, además, se rechazaron lo cargos con argumentos peregrinos, ya que la sentencia se remite al informe de la Universidad de Los Andes para el caso de Codensa y al informe de Fedesarrollo para el caso de la Empresa de Energía de Bogotá y Emgesa, y no le otorga credibilidad a nadie más para concluir que esas empresas son estables y sólidas, garantizan la continuidad del servicio y prácticamente quedan sin pasivos; que el patrimonio público se desconoce porque no es lo mismo una empresa de servicios públicos de parcial propiedad estatal con US$ 1.000 millones en caja que la misma empresa sin ese dinero; que el proceso de reducción de capital es un problema técnico que implica un importante ejercicio financiero para determinar la estructura óptima de capital, de suerte que se elimine el exceso de caja sin que se afecte su capacidad para responder por sus futuras obligaciones financieras; que esto fue, en síntesis, lo que dijeron Fedesarrollo y la Universidad de Los Andes, pero que el punto era si en un país de escasos recursos los supuestos excesos de caja de una empresa de servicios públicos debían ser girados al exterior por el inversionista extranjero o si, por el contrario, debían invertirse en las necesidades de la ciudad en materia de servicios públicos; que igualmente es peregrino el argumento de que la violación del derecho a los servicios públicos es una mera especulación sin soporte probatorio y que la especulación radica más bien en improperios al doctor Sarmiento Palacio, de que su concepto no es serio ni científico, sin especificar por qué; y que es peregrino el argumento en el sentido de que no es procedente el ejercicio de la acción popular sino de la acción de grupo, con el que se declara la improsperidad del cargo relativo a la violación de los derechos de los usuarios, por cuanto el artículo 4º, literal n), de la Ley 472 de 1998 relaciona los derechos de los consumidores y usuarios entre los derechos colectivos, para cuya protección se estableció la acción popular.

b) Del ciudadano Jaime Castro.

El coadyuvante, ciudadano Jaime Castro, también interpuso el recurso de apelación para que se revocara la sentencia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, manifestando que la magnitud y características de los hechos exigían que su análisis se hiciera teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho, que los servicios públicos constituyen una de las finalidades sociales del Estado y que las acciones populares protegen derechos e intereses colectivos; que, sin embargo, nada de lo anterior aparece en la sentencia recurrida, tal vez por razones de tiempo o porque el análisis sistemático de los hechos y las consecuencias de su pronunciamiento hubiese llevado a una decisión distinta; que las complejas operaciones que se realizaron de transformación de la antigua empresa, traspaso de acciones en tres compañías, concesión del control operativo en dos de ellas y capitalización de las empresas de servicios públicos creadas, fueron convenidas, aceptadas y legalizadas por el distrito para el logro y cumplimiento de unas metas y objetivos de interés general, vinculados a la eficiente prestación de un servicio público, que supone la solidez y estabilidad de las empresas encargadas de la prestación de ese servicio y que obligaban a las partes que celebraron los contratos respectivos, porque estaban contenidos en decisiones del Concejo Distrital, de la Alcaldía Mayor y de las asambleas y juntas directivas de esas empresas; que son numerosos los documentos de carácter oficial que obran en el expediente en los que constan los propósitos que se perseguían con la venta de las acciones al sector privado y la capitalización de las empresas, de los cuales solo el relacionado con el pago de la deuda se cumplió parcialmente, como lo reconocen las mismas demandadas en el documento que contrataron y pagaron a la Universidad de Los Andes; que en ese documento se dice que del total capitalizado, que fue la suma de US$ 2.177 millones se usaron, US$ 1.164 millones, para el pago de deuda interna y externa, y US$ 1.013 millones se reservaron para capital de trabajo; que ese capital de trabajo que debía servir para financiar los propósitos de la capitalización desapareció en su totalidad, porque la descapitalización objeto de la demanda valió la suma de US$ 1.000 millones; que si las empresas han hecho inversiones en los varios propósitos, las han hecho con cargo a los recursos que ellas mismas generan y que provienen de las tarifas que cobran a los usuarios, pues son esos los únicos recursos que generan; que sorprende que hechos tan relevantes no le hayan merecido al tribunal ningún tipo de reflexión y análisis; que otro hecho igualmente olvidado tiene que ver con el reembolso, devolución o reintegro de aportes que, gracias a la descapitalización, se le hizo al inversionista extranjero, que en Colombia actúa con el nombre de Capital Energía y Luz de Bogotá, que pagó US$ 2.177 millones por las acciones que compró y poco tiempo después recibió la suma de US$ 462 millones en virtud de la descapitalización y a manera de rebaja o reducción en el precio y conservó el porcentaje de acciones que inicialmente compró así como el control operativo de Emgesa y Codensa; que otra ventaja de la descapitalización es que sobre los recursos que se reembolsan a los accionistas no se pagan impuestos; que a esos ingresos excepcionales deben sumarse los que ese mismo inversionista percibe por los contratos de asesoría o asistencia técnica que celebran las empresas colombianas con la casa matriz y que dan lugar al pago de cuantiosos honorarios o regalías y por las utilidades, ganancias o dividendos que produce cualquier sociedad o compañía; que en ejercicio del derecho de petición trató de precisar los giros de los ingresos al exterior por el consorcio extranjero, pero le fue respondido que ese asunto tenía carácter reservado; que las pruebas obrantes en el expediente fueron analizadas con criterios discriminatorios, lo cual condujo a que en la sentencia se le concediera importancia grande a conceptos y categorías propios de la vida comercial más que a los derechos colectivos que la Constitución protege y ordena hacer respetar; que el fallo del tribunal se complace en repetir que gracias a la descapitalización el distrito encontró recursos para financiar algunas de las inversiones y gastos de funcionamiento, pero que ese enfoque es parcial y equivocado, porque el valor de la inversión de $ 970.000 millones en el distrito, si no hubiese habido descapitalización, habría sido de $ 1.9 billones, que fue lo que valió la reducción de capital y, además, no hubiera habido reintegro al inversionista extranjero ni fuga de recursos al exterior, y porque las empresas de servicio público no son arbitrio rentístico del Estado, no las crean para incrementar sus ingresos presupuestarios y la descapitalización de cualquier empresa de servicios públicos desconoce y contraría el artículo 368 de la Constitución, que prevé que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas concedan subsidios en sus respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran necesidades básicas; que la descapitalización, que equivale a una despatrimonialización, obliga a una recapitalización de la sociedad correspondiente; que así lo reconoce el estudio de la Universidad de Los Andes cuando recomienda que esa recapitalización se apalanque con recursos provenientes de deuda, es decir, mediante la contratación de empréstitos; que así lo hicieron con Emgesa para poder pagar los reembolsos que exigía la descapitalización de 1999, pues endeudaron a la sociedad en $ 425.000 millones, tal como aparece en los estados financieros que obran en el expediente; que las descapitalizaciones se financian, entonces, con créditos cuyos costos financieros asumen los usuarios de los servicios en las tarifas y se financian también mediante la generación de recursos internos que se consiguen mediante la misma operación del negocio, según el referido estudio de la Universidad de Los Andes; que es fácil concluir que la misma operación del negocio lleva implícitas las tarifas, porque ese es el único negocio que socialmente pueden realizar la Empresa de Energía de Bogotá, Emgesa y Codensa; que así tiene que suceder, porque las empresas ya no tienen los recursos de la descapitalización y hay ahí una de las causas de los repetidos incrementos tarifarios que pagan los usuarios del servicio; que por ello “la descapitalización viola el derecho que los usuarios tienen a tarifas razonables, a tarifas que no se incrementan por las operaciones especulativas de los socios ni por el deseo que los anime de obtener ingresos superiores a los que generen las justas utilidades que les corresponden”; que la sentencia recurrida confunde la acción popular con la de grupo, consumidores con usuarios, y por ello insiste tanto en la necesidad de maximizar la rentabilidad de las empresas y los inversionistas, olvidando completamente los agobiantes incrementos tarifarios; que la sentencia recurrida olvidó la naturaleza especial de la acción popular, para cuyo ejercicio no es requisito que exista daño o perjuicio, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca; que olvidó que prevalece el derecho sustancial sobre el procesal, que son la sustancia los derechos colectivos que el tribunal desconoció y no buscó garantizar mediante el poder de impulsión que le atribuye la ley; que olvidó el tribunal que en desarrollo de la acción popular el juez no define la legalidad del respectivo acto, sino su legitimidad; que las tres descapitalizaciones pueden ajustarse formalmente a la ley, pueden ser legales, pero ilegítimas, porque lesionan o amenazan y ponen en peligro los derechos colectivos que la Constitución y la ley ordenan proteger; que el tribunal no identificó las características, no midió el tamaño y no sopesó las posibles consecuencias de la descapitalización decretada; que sorprende que diga el tribunal que Codensa y Emgesa presentan un balance donde no existen pasivos a su cargo a la vigencia del año 2000, porque en el informe anual de 1999 de la Empresa de Energía de Bogotá se afirma expresamente que entre diciembre de 1998 y diciembre de 1999 “el pasivo de Codensa pasó de 300.223 a 400.292 millones de pesos, para un aumento del 33.3%, y el de Emgesa, en el mismo período, aumentó un 61.7% porque pasó de 457.161 a 739.522 millones de pesos”; que en los balances generales de 1998 y 1999 de la Empresa de Energía de Bogotá aparece que los pasivos a largo plazo pasaron de $ 285.467 a $ 402.237 millones; que incurre en ligereza el tribunal cuando sostiene que las empresas demandadas pueden garantizar la prestación de los servicios a su cargo por lo menos hasta el año 2009, afirmación que solo la hace la firma de auditoría externa que presta sus servicios profesionales a esas empresas, pero no los organismos oficiales de control, como la Superintendencia de Sociedades, que cuando se refiere al futuro de las empresas y la prestación del servicio habla del escenario 1998-2002, porque su punto de referencia es el plan de gestión aprobado para ese período; que olvidó el tribunal que es de público conocimiento el daño ambiental que el embalse de El Muña produce a la comunidad de Sibaté y las gestiones que ha debido adelantar la Procuraduría General de la Nación para conseguir que Emgesa realice las obras que mitigan el daño; que esas obras no se realizan porque no hay recursos para financiarlas debido a la descapitalización; y que la misma Empresa de Energía de Bogotá hace afirmaciones que confirman la lesión que sufrió el patrimonio público del distrito con la descapitalización, como resulta de su informe anual de 1999.

c) De la Contraloría de Bogotá D.C.

La Contraloría de Bogotá D.C., interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que las acciones populares pueden ser ejercidas siempre que exista un derecho colectivo amenazado, no necesariamente vulnerado, y siempre que se trate de derechos que por su naturaleza puedan considerarse difusos en la medida en que afecten a la comunidad en general, como en este caso, en que se ha señalado el patrimonio público distrital como uno de los derechos colectivos amenazados y vulnerados con las actuaciones realizadas en el proceso de transformación de la antigua Empresa de Energía de Bogotá y la posterior reducción de capital de las empresas demandadas, actuaciones en las cuales se han pasado por alto los objetivos que se propusieron el Gobierno Nacional y el distrito capital con ocasión de la capitalización de la empresa y cuyo cumplimiento era de interés de los habitantes de Bogotá, así como de los residentes en otros municipios donde las empresas tienen cobertura para la prestación del servicio de energía, por lo cual la acción promovida es más que procedente; que se aparta de las declaraciones del tribunal cuando afirma que la acción popular no puede ser utilizada para lograr la declaración de nulidad de unos actos administrativos que han debido ser cuestionados en ejercicio de la acción popular, pues en términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 la sentencia que acoja las pretensiones del demandante puede contener una orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios y exigir la realización de conductas para volver al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuera posible; que los actos administrativos de la Superintendencia de Sociedades no constituyen hechos consolidados, como lo pretenden las empresas demandadas, dado que su legalidad aún continúa siendo objeto de discusión ante la jurisdicción contencioso administrativa y de definirse como procedentes las pretensiones incoadas, procedería de igual forma ordenar realizar todas las acciones necesarias para volver las cosas al estado anterior.

Y reiteró las razones expuestas en su escrito de coadyuvancia en relación con la amenaza y vulneración de los derechos e intereses patrimoniales del distrito en que se incurrió con ocasión de la transformación de la Empresa de Energía de Bogotá y posterior autorización para la reducción de su capital, e hizo un recuento de todo ese proceso.

d) De Emgesa S.A. ESP y Codensa S.A. ESP.

Las sociedades Emgesa y Codensa interpusieron en un mismo escrito el recurso de apelación, adhesiva, que fue presentado extemporáneamente.

II. Consideraciones de la Sala

1. Las excepciones propuestas.

La Empresa de Energía de Bogotá propuso las que denominó excepciones de “consolidación de los actos administrativos que dieron lugar a la reducción de capital en las empresas e improcedencia de la acción popular”, alegando que existen actos administrativos con fuerza ejecutoria que no pueden ser desconocidos mediante la acción popular y que lo relacionado con los derechos colectivos supuestamente violados fue objeto de valoración en las actuaciones administrativas; de “ausencia de amenaza y de vulneración de los derechos e intereses colectivos por razón de la reducción de capital”, porque con la disminución de capital en las sociedades no se afecta la prestación del servicio de energía, se están efectuando las inversiones respectivas y la solidez de las empresas está garantizada por el alto valor económico de sus activos, y tiene una deuda financiera baja, que no afecta su situación económica; y de “utilización debida de los recursos producto de la disminución de capital en la EEB para la satisfacción de múltiples intereses colectivos”, por cuanto esa empresa estaba sobrecapitalizada y, por ende, en vez de dejar unos recursos paralizados, sin cumplir función alguna, la asamblea de forma soberana y sabia aprobó la reducción de capital, que le permitió al distrito capital percibir aproximadamente $ 1 billón, suma que en gran parte está destinada a la ejecución de obras y actividades encaminadas a satisfacer necesidades básicas de la población.

Codensa S.A. ESP, propuso la que denominó excepción de “inexistencia de las violaciones indicadas”, alegando las razones de la defensa expuestas al contestar la demanda.

Emgesa S.A. ESP, propuso la que denominó excepción de “inexistencia de amenaza o de vulneración a los derechos colectivos invocados”, y dijo al respecto que no ha amenazado ni vulnerado esos derechos.

Ocurre que el demandado bien puede oponerse a la demanda simplemente negando el derecho invocado o los hechos de los que se pretenda derivarlo, o bien planteando hechos distintos de los alegados por el demandante, para destruir sus peticiones, modificarlas o diferir sus efectos. Solo estos últimos constituyen excepciones, que son de fondo, cuando se oponen a la prosperidad de las pretensiones.

De manera que las pretendidas “consolidación de los actos administrativos que dieron lugar a la reducción de capital en las empresas e improcedencia de la acción popular”, “ausencia de amenaza y de vulneración de los derechos e intereses colectivos por razón de la reducción de capital”, “utilización debida de los recursos producto de la disminución de capital en la EEB para la satisfacción de múltiples intereses colectivos”, “inexistencia de las violaciones indicadas” e “inexistencia de amenaza o de vulneración a los derechos colectivos invocados”, no constituyen excepciones, según lo expuesto, pero sí materia sobre la que versa el proceso.

Por otra parte, la entidad coadyuvante, Contraloría de Bogotá D.C., solicitó se diera aplicación a la “excepción de inconstitucionalidad”, alegando que las sociedades por acciones de servicios públicos domiciliarios son sociedades diferentes de las típicamente comerciales del Código de Comercio y su inspección, control y vigilancia corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no a la Superintendencia de Sociedades; que por ello las decisiones o resoluciones de disminución de capital o descapitalización y reforma estatutaria dictadas por la Superintendencia de Sociedades conforme a los artículos 84 y 145 del Código de Comercio, así como todo su trámite, deben ser anulados, derogados o dejados sin efecto, en primer lugar, por carecer esa superintendencia de competencia y violar el artículo 370 de la Constitución, que asigna expresamente el control, inspección y vigilancia de esas sociedades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en segundo lugar, porque la disminución de capital de dichas empresas no fue autorizada por el Concejo de Bogotá D.C., como se requería; que, entonces, esos actos se encuentran viciados de nulidad o son ineficaces y procede dejarlos sin efecto en el fallo que ha de pronunciarse.

La Constitución es norma de normas, dice el artículo 4º de la Constitución, de manera que en todo caso de incompatibilidad entre esta y la ley u otra norma jurídica deben aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

Pero la aplicación preferente de la Constitución no es propiamente, según lo expuesto, una excepción. Lo que ocurre es que las normas que integran el ordenamiento jurídico no pueden apreciarse ni aplicarse aisladamente, sino de acuerdo con la estructura jerárquica del ordenamiento, que cada norma es ejecución y desarrollo de otra superior, y así hasta la cúspide, en que se encuentra la Constitución, perspectiva bajo la cual se examina la alegación de la contraloría.

Pues bien, el artículo 370 de la Constitución, dice:

“ART. 370.—Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

Según la disposición transcrita, las entidades que presten servicios públicos domiciliarios deben sujetarse a las políticas generales que, de acuerdo con la ley, señale el Presidente de la República, y están sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para ver que cumplan las funciones dentro de los lineamientos determinados; y en concordancia con ese precepto, en los artículos 365, 366 y 367 constitucionales se dispuso que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, o por particulares; que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado; y que la ley ha de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario.

En lo relativo a la naturaleza de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de julio de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispuso, en el artículo 17, que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos y que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado; y en el artículo 32, que salvo disposición constitucional o legal en contrario, la constitución, los actos de todas las empresas de servicios públicos y los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la misma ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, regla que se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Mediante el artículo 76 de la referida Ley 142 de 1994 fue creada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personalidad jurídica, autonomía administrativa y patrimonial; y en el artículo 79 fue establecido que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realizaran actividades que las hiciera sujeto de aplicación de la misma ley, estarán sometidas al control y vigilancia de esa superintendencia, entidad a la cual le fueron señaladas las funciones especiales de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por los sujetos que presten servicios públicos domiciliarios en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones; vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y sancionar sus violaciones; establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten esos servicios públicos; definir por vía general las tarifas de las contribuciones a que se refiere el artículo 85 de la misma ley; dar concepto a las comisiones y ministerios sobre las medidas que se estudien en relación con los servicios públicos; vigilar que los subsidios presupuestarios que la Nación, los departamentos y los municipios destinen a las personas de menores ingresos se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes; solicitar documentos, inclusive contables, y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus demás funciones; mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos; tomar posesión de las empresas de servicios públicos en los casos que contempla el artículo 59 de la misma ley y disposiciones concordantes; evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones, publicar sus evaluaciones, acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento; adjudicar parte de las multas que se impongan a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron en un proceso administrativo tendiente a corregir violaciones de las normas relacionadas especialmente con los servicios públicos; verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios; definir por vía general la información que las empresas deben proporcionar sin costo al público; organizar todos los servicios administrativos indispensables para el funcionamiento de la superintendencia; dar conceptos no obligatorios, a petición de parte, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios públicos y designar a las personas que pueden colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad, ejercer funciones de inspección y vigilancia en lo relativo al servicio de larga distancia nacional e internacional; y todas las demás que le asigne la ley.

Así mismo fue establecido que, salvo que la ley dispusiera lo contrario, “el superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya” y que “no está obligado a visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o a pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo que lo amerite”; y fue establecido en el artículo 60, numeral 60.3, de la misma ley, y también en el artículo 6.2, literal g), del Decreto 548 de 1995, “por el cual se compilan las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se establece su estructura orgánica, y se dictan otras disposiciones”, que como consecuencia de la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, si se encuentra que ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión de regulación respectiva, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios “podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores”.

Así, pues, en cuanto a la función de utilidad común que cumplen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, independientemente si su naturaleza es pública, privada o mixta, están sujetas al control, vigilancia e inspección de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que puede ordenar la reducción simplemente nominal del capital social sin necesidad de recurrir a la asamblea o a la aceptación de los acreedores, en el evento de que haya tomado posesión de una empresa de esa naturaleza y si encuentra que ha perdido parte de su capital, lo cual no es el caso de las empresas demandadas.

Y en tanto las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios se constituyen como sociedades por acciones o adopten la forma de empresas industriales o comerciales del Estado se rigen, en lo pertinente a su funcionamiento, por las normas del Código de Comercio.

Como resulta de lo establecido en los artículos 145 y 159 del Código de Comercio, en el artículo 86, numeral 7º, de la Ley 222 de 1995, “por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, y en el artículo 2º, numeral 20, del Decreto 1080 de 1996, “por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos”, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde autorizar a las sociedades la disminución del capital o la reforma de los estatutos, así como “autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”.

Por tanto, a la Superintendencia de Sociedades no le son ajenas esas competencias, ni se trata de atribuciones que otorga el artículo 370 de la Constitución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino de funciones diferentes y determinadas, que confiere la ley a aquel organismo para el cumplimiento de fines distintos que, por lo mismo, no son contrarias al ordenamiento constitucional, como tampoco serían los actos que en ejercicio de sus funciones expidiera la Superintendencia de Sociedades.

2. El aspecto de fondo.

En el artículo 88 de la Constitución fue establecido que la ley regularía las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en la ley.

La Ley 472 de 1998, “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, dispone en el artículo 2º que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Y en el artículo 9º, que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

Mediante el ejercicio de la acción popular el ciudadano defensor del pueblo solicitó se protegieran los derechos e intereses colectivos al patrimonio público, a acceder a servicios que deben prestarse de manera eficiente y oportuna, los demás derechos que la ley reconoce a los usuarios y a gozar de un ambiente sano, que estima amenazados y vulnerados por la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, y de sus filiales Codensa S.A. ESP, y Emgesa S.A. ESP, y, en consecuencia, se ordenará la suspensión inmediata del proceso de descapitalización que adelantan “y no se continúe haciendo el respectivo reintegro de aporte a sus socios, si tal proceso no ha concluido”, se ordenará a esas empresas obtuvieran de sus socios el reembolso de las sumas que estos recibieron por concepto de la descapitalización, debidamente indexadas, para restituir las cosas a su estado anterior, y se reconociera y ordenara el pago del incentivo en la cantidad de 150 salarios mínimos mensuales o en la suma que se considerare apropiada, para ser destinada al fondo de defensa de intereses colectivos.

El artículo 4º de la referida Ley 472 de 1998, dice:

“ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido con la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

(...);

e) La defensa del patrimonio público;

(...);

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

(...);

n) Los derechos de los consumidores y usuarios;

(...)”.

Ocurrió, en síntesis, que previo convenio celebrado el 4 de agosto de 1995 entre la Empresa de Energía de Bogotá, el distrito capital y la Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía y Departamento Nacional de Planeación— con el fin de realizar algunas acciones para lograr el saneamiento financiero de la primera y garantizar la continuidad del servicio, la referida empresa, constituida como establecimiento público del orden distrital, fue transformada en empresa industrial y comercial del Estado mediante el Acuerdo 01 de 1996 expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá y finalmente en sociedad por acciones mediante la escritura pública 610 otorgada el 3 de junio de 1996 en la Notaría Veintiocho del Círculo de Santafé de Bogotá; y que se reestructuró como un holding, con una matriz, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, encargada de la transmisión del fluido eléctrico y dos subsidiarias, Emgesa S.A. ESP, generadora de energía, y Codensa S.A. ESP, distribuidora y comercializadora.

Posteriormente se abrió una licitación para su capitalización, en donde las sumas capitalizadas correspondían a 48.5% de las filiales y 11% de la matriz, cuyos ganadores fueron los consorcios Capital Energía S.A. y Luz de Bogotá S.A. de propiedad mayoritaria de la sociedad Endesa; y el 27 de octubre de 1997 capitalizaron a la empresa en $ 2.7 billones, con lo cual quedó esta última como socio mayoritario de Emgesa y Codensa.

La composición accionaria de las referidas empresas quedó así:

Empresa de Energía de Bogotá
SocioParticipación
Bogotá, Distrito Capital81.5%
Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público7.3%
Capital Energía5.5%
Luz de Bogotá5.5%
Otros accionistas0.2%

Emgesa
SocioParticipación
Empresa de Energía de Bogotá51.5%
Capital Energía48.4%
Otros accionistas0.1%

Codensa
SocioParticipación
Empresa de Energía de Bogotá51.5%
Luz de Bogotá48.4%
Otros accionistas0.1%

Fueron los propósitos de esa capitalización pagar la deuda interna y externa de la antigua Empresa de Energía de Bogotá, financiar el mantenimiento y expansión del sistema para asegurar la adecuada prestación del servicio, propiciar la interacción del recurso eléctrico con recursos energéticos alternativos como el gas natural y la energía solar, y realizar inversiones en sociedades encargadas de otros servicios públicos o que utilicen la infraestructura de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales.

En los meses de febrero y marzo de 1998 la asamblea general de accionistas de Codensa y la asamblea general de accionistas de Emgesa aprobaron una reducción de capital, la primera por casi $ 1 billón y la segunda por más de $ 0.5 billón, pero ninguna fue autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ni por la Superintendencia de Sociedades, como lo exige el artículo 145 del Código de Comercio.

El 30 de septiembre de 1998 la asamblea general de accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá aprobó una reducción de capital por valor de $ 1.189.000.000.000; el 9 de noviembre de 1998 la asamblea general de accionistas de Codensa aprobó una reducción de capital por valor de $ 937.895.210.000; el 19 de los mismos mes y año la asamblea general de accionistas de Emgesa aprobó una reducción de capital por valor de $ 566.440.000.000; esas reducciones de capital fueron autorizadas a Emgesa, Codensa y a la Empresa de Energía de Bogotá mediante las resoluciones 320-2.859 y 320-2.860 de 28 de diciembre de 1998 y 320-597 de 15 de abril de 1999 dictadas por la Superintendencia de Sociedades, y mediante las resoluciones 693, 684 y 989 de 15 y 14 de abril y 13 de mayo de 1999 proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

1. La primera censura se basa en la violación del patrimonio público por la participación del distrito capital en la Empresa de Energía de Bogotá y las acciones que ésta tiene en Codensa y Emgesa que, a juicio del demandante y los coadyuvantes, fue disminuido por razón de la descapitalización y está amenazado porque con la misma también se compromete la estabilidad y solidez de esas empresas, se reduce apreciablemente el valor de las acciones que lo representan y, además, porque el consorcio extranjero que adquirió parte de las mismas obtuvo con la descapitalización una ganancia injustificada al tramitar poco tiempo después la devolución del 25%, aproximadamente, de su inversión, sin que se afectara su participación accionaria ni el control operativo que recibió. También, porque la asamblea de la Empresa de Energía de Bogotá autorizó reducir el capital sin que se hubiesen cumplido los propósitos de la capitalización, salvo el de pagar parte de la altísima deuda que tenía la empresa; porque ésta autorizó la reducción de un capital que no tenía, ya que provendría de las descapitalizaciones de sus filiales Emgesa y Codensa, que para entonces no habían sido aprobadas por la Superintendencia de Sociedades ni el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por lo cual su conformación era una mera expectativa y no una suma cierta que pudiera determinarse como excedente o sobrante; porque para ello no se tuvo en cuenta la prestación y continuidad del servicio público ni el interés general; porque en el acta respectiva de 30 de septiembre de 1998 no hay constancia de que el tema se hubiese debatido ni se anexó documento que acreditase el estudio y la conveniencia de la operación, sus repercusiones económicas y su impacto en el servicio público, los derechos de los usuarios y la solidez de la empresa y paradójicamente solo se anexó el acta 21 del sindicato de ingenieros de la empresa que se opuso a la reducción de capital; porque se advierten serios reparos de legalidad en todas esas actuaciones de la administración distrital, por lo cual resulta irregular, viciado de nulidad, todo el proceso de capitalización y, por ende, el de descapitalización; porque se ven amenazados los intereses de los pensionados, particularmente de la empresa matriz, y se pone en riesgo el pago de las mesadas pensionales; porque la empresa matriz no tiene ingresos significativos, sino únicamente la infraestructura, es decir, las torres y líneas de transmisión, por las que Emgesa y Codensa le pagan arriendo por su utilización, pero esa rentabilidad es limitada, además del peligro que corren esas torres y líneas por las voladuras y atentados; porque se obligó a Emgesa a emitir bonos ordinarios por valor superior a $ 400.000 millones, que no es más que un endeudamiento que aumenta los costos agravando su situación financiera; porque se disminuirán las inversiones en un 95.6%, lo que incide directamente en los resultados de cada período por la reducción de los ingresos por rendimientos financieros; porque con los recursos con que contará el distrito de $ 970.000 millones, se pretende financiar la reparación de la malla vial, la construcción de bibliotecas y parques, además de otros proyectos; porque los inversionistas privados estarían recibiendo $ 860.127 millones que corresponderían al 25.61% de los aportes realizados el 23 de octubre de 1997 en la capitalización; porque en virtud de esa capitalización los recursos estuvieron en caja y con ellos se debieron realizar inversiones en relación con la cobertura y mejora del servicio, pero se prefirió descapitalizar las empresas y luego hacer los estudios correspondientes y acudir al endeudamiento; y porque las empresas perdieron el capital que tenían en caja y los rendimientos financieros que producían los US$ 1.000 millones que valió la descapitalización.

Las pruebas allegadas al expediente demuestran que la determinación de reducir el capital de la Empresa de Energía de Bogotá fue aprobada en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 30 de septiembre de 1998, según consta en el acta 21 que corresponde a esa sesión, en conformidad con la proposición 3 elaborada por la administración de esa sociedad, y las consideraciones fueron las siguientes:

Según el balance a 31 de agosto de 1998, el activo total ascendía a $ 4.785.288.975.000, en tanto que el pasivo total era de $ 796.229.865; el artículo 145 del Código de Comercio autoriza reducir el capital de una sociedad, entre otros eventos, cuando, una vez efectuada la reducción, el activo represente por lo menos el doble del pasivo externo; con base en lo anterior el capital suscrito y pagado podía reducirse hasta en la suma de $ 1.189.248.530.000, suma en que deseaban reducir el capital los accionistas, con un reembolso efectivo de sus aportes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley; la suma que habría de ser reembolsada se compondría de $ 414.287.970.000 provenientes de recursos propios de la empresa y de $ 774.960.560.000 provenientes del reembolso de aportes de las reducciones de capital aprobadas por las asambleas de accionistas de Codensa y Emgesa, cuya autorización estatal estaba en curso; se hacía, entonces, necesario sujetar el reembolso final de la suma de $ 774.960.560.000 a que la Empresa de Energía de Bogotá recibiera efectivamente ese reembolso; en todo caso, una vez aprobada la reducción de capital los activos sociales seguirían siendo más del doble del pasivo externo y la empresa conservaría intacta su capacidad de pago, por lo cual no se afectarían los derechos de los acreedores ni de los trabajadores de la empresa; y para garantizar plenamente los derechos de los pensionados y trabajadores de la empresa, se dijo que previamente se había constituido un fondo por el monto total del pasivo pensional ($ 222.640.695.000), cuyos recursos no podrían tener una destinación diferente de la atención de dicho pasivo, con lo cual quedarían plenamente cubiertas las obligaciones de la empresa en esa materia.

La afirmación de que no fue debatido el tema en la asamblea de accionistas de 30 de septiembre de 1998 ni anexado al acta documento alguno que acreditase el estudio y la conveniencia de la operación —a excepción del documento que allegó la asociación de ingenieros de la empresa, que se opuso a la reducción de capital— carece de fundamento, pues según consta en la referida acta 21 fueron sometidas a la aprobación de los accionistas la reestructuración del capital y las decisiones inherentes al asunto; el gerente general explicó las razones de conveniencia para llevar a cabo una reducción del capital suscrito y pagado en la compañía y luego el presidente de la asamblea presentó para estudio y eventual aprobación los estados financieros extraordinarios de período intermedio con corte a 31 de agosto de 1998, acompañados del informe elaborado por el revisor fiscal de la entidad, que, se dice, hacen parte integrante del acta; después de su estudio por la asamblea, ésta aprobó los estados financieros con el voto favorable del 99.991081% de las acciones representadas en la reunión; el presidente de la asociación de ingenieros de la empresa manifestó su voto negativo e hizo entrega del documento denominado comentarios e inquietudes sobre los resultados financieros de la gestión de la EEB en el período enero-agosto 1998 que ASIEB quiere compartir con la asamblea de accionistas y la comunidad de la empresa”, para que hiciera parte integral del acta; el señor Carlos Eduardo Tovar, representante de la Arthur Andersen & Cía. Colombia Ltda., revisor fiscal de la empresa, dio lectura a la opinión e informe sobre los estados financieros al 31 de agosto de 1998 que, se dice, forman parte integrante del acta; y sometida a votación la aprobación del informe y opinión del revisor fiscal sobre los referidos estados financieros, resultó aprobada por el voto favorable del 99.991081% de las acciones representadas en la reunión, con el voto negativo del presidente de la asociación de ingenieros de la empresa, en consecuencia de lo cual el presidente de la asamblea procedió a someter a consideración las proposiciones correspondientes.

Se aprobó la decisión de reducir el capital suscrito y pagado de la Empresa de Energía de Bogotá en la suma de $ 1.189.248.530.000 con efectivo reembolso de aportes a los accionistas, que se llevaría a cabo mediante una reducción proporcional de las acciones de la sociedad cuando se cumplieran las formalidades exigidas por la ley; por esa distribución de la reducción proporcional le correspondería al distrito capital la suma de $ 970.353.740.000, pero ese reembolso quedó sujeto “a la condición de que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, reciba efectivamente el reembolso de sus aportes provenientes de las reducciones de capital suscrito y pagado aprobadas por las asambleas de accionistas de Emgesa S.A. ESP, y Codensa S.A. ESP, de tal suerte que mientras estén pendientes tales reembolsos el reembolso efectivo de los aportes en la reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, quedará así mismo pendiente y hasta tanto se cumpla esta condición”; en consecuencia de lo anterior, el capital suscrito y pagado de la sociedad sería de 1.165.296.700.000 dividido en 116.529.670 acciones nominativas de un valor de $ 10.000 cada una; y se dispuso modificar los estatutos en lo pertinente a la reducción del capital suscrito y pagado de la empresa, para lo cual se autorizó al representante de la misma e igualmente se lo facultó para realizar todos los trámites y obtener todas las autorizaciones necesarias para llevar a cabo la reducción.

Igualmente se aprobó la proposición conforme a la cual se ordenó a la junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá que, una vez terminado el proceso de reducción de capital, dictará un nuevo reglamento de emisión y colocación de acciones sobre la base del nuevo capital suscrito y pagado, en que le corresponderían al distrito capital 81.593.855 acciones frente a 192.116.425 antes de la reducción.

De lo anterior se desprende que esas proposiciones aprobadas por la asamblea extraordinaria de accionistas no tenían la calidad de autorizaciones propiamente dichas, para reducir el capital de la empresa, sino de consenso entre los accionistas para adelantar ese proceso; y no hubo, como se afirma, reducción de capital que la empresa no tenía, ya que una parte del capital suscrito y pagado que podía reducirse, esto es, $ 414.287.970.000, provendría de recursos propios y la otra parte, correspondiente a la suma de $ 774.960.560.000, se condicionó al recibo efectivo del reembolso de aportes que recibiría la empresa producto de las reducciones de capital de sus filiales Emgesa y Codensa, reducciones que, además, estaban sujetas a la autorización de la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio, que dice:

“ART. 145.—La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales.

Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo”.

Los accionistas de Codensa, en sesión de 25 de febrero de 1998, estudiaron y aprobaron la decisión de reducir el capital suscrito y pagado con devolución de aportes a su favor en la suma de 937.895.210.000, según el acta 2 correspondiente a esa sesión, ratificada el 19 de noviembre de ese año, como consta en el acta 5; así resulta del contenido de la Resolución 320-2.860 de 28 de diciembre de 1998 expedida por la Superintendencia de Sociedades, mediante la cual autorizó solemnizar la referida reforma estatutaria consistente en la disminución de capital.

E igualmente, los accionistas de Emgesa en asamblea reunida el 24 de marzo de 1998 estudiaron y aprobaron reducir el capital suscrito y pagado con devolución de aportes, considerando que según el balance auditado a 31 de diciembre de 1997 y aprobado por la asamblea general de accionistas en la misma reunión, el activo total ascendía en esa fecha a $ 2.796.500.193.000, en tanto que el pasivo total era de $ 658.360.105.000; que la reducción del capital social está permitida por el artículo 145 del Código de Comercio; que según lo anterior el capital social podía reducirse hasta la suma de $ 739.889.991.500; que los accionistas de la sociedad deseaban reducir el capital en $ 566.440.000.000; que así fue ordenada la reducción del capital suscrito y pagado de la sociedad en la suma indicada con devolución de aportes en favor de los accionistas, que se llevaría a cabo “mediante una reducción proporcional del número de acciones de que sea titular cada accionista en la fecha en que quede en firme la autorización que para el efecto debe expedir la Superintendencia de Sociedades”, y para todos los trámites y autorizaciones que se requirieran fue autorizado el representante de la empresa. Y como no se pudo materializar para ese entonces, en sesión de 9 de noviembre de 1998 la asamblea general de accionistas aprobó nuevamente la reducción de capital en los términos anteriormente indicados.

Es verdad que mediante las resoluciones 1049 y 1490 de 24 de abril y 12 de junio de 1998 expedidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se denegó a Codensa y a Emgesa la autorización para disminuir su capital social, pero así se hizo bajo el entendimiento de que “tal y como aparece en el artículo 145 del Código de Comercio y por competencia legal (L. 222/95 art. 86 y D. 1080/96 art. 2º) corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la disminución de capital”, según explicó el apoderado constituido por el ministerio, interviniente en este proceso; y mediante las resoluciones 320-2859 y 320-2860 de 28 de diciembre de 1998 y 320-597 de 15 de abril de 1999 dictadas por la Superintendencia de Sociedades y 693, 684 y 989 de 15 y 14 de abril y 13 de mayo de 1999 proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Emgesa, Codensa y la Empresa de Energía de Bogotá fueron autorizadas para disminuir su capital social, en conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 145 del Código de Comercio.

Las afirmaciones en el sentido de que la Empresa de Energía de Bogotá no cuenta con ingresos significativos, pues al distrito capital solo le quedaron acciones de lo que antes eran activos, tales como represas, plantas de generación, inmuebles, infraestructura física, que la referida empresa trasladó a Codensa y Emgesa; y que con la descapitalización no se afectó la participación accionaria del consorcio extranjero que adquirió parte de las mismas ni el control operativo que recibió, ocurre que es resultado de la transformación y capitalización de la empresa en los términos acordados por quienes participaron en ese proceso, y no pueden atribuirse a la reducción de capital que se llevó a cabo por los accionistas de las empresas demandadas.

El peligro que representen para la Empresa de Energía de Bogotá, que se ocupa de la transmisión del fluido eléctrico, los atentados y voladuras de las torres de energía, tampoco es hecho que pueda atribuirse a la reducción de capital en esa empresa.

Por otra parte, la emisión de bonos es facultad que la ley otorga, entre otras, a las sociedades por acciones, previo el cumplimiento de ciertos requisitos y la autorización por la Superintendencia de Valores, y no puede deducirse que fue violado el patrimonio público porque Emgesa hubiera ejercido esa facultad.

En lo que concierne a que en virtud de la capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá estuvieron los recursos en caja y con ellos debieron realizarse las inversiones relacionadas con el cubrimiento y mejora del servicio, en vez de perder esos recursos con la reducción de capital, no se encuentra establecido que determinadas inversiones debieran hacerse y que los recursos de la reducción de capital debió haberse empleado en esas inversiones.

Ahora que si no se cumplieron los objetivos que dieron lugar a la capitalización, habrían sido incumplidos, pero ese hecho no indica que con ello hubiera sido afectado el patrimonio público.

Sobre la estabilidad y solidez de las empresas demandadas y que en esa actuación no se tuvo en cuenta la prestación y continuidad del servicio público e interés general, no es evidente que pueden verse comprometidas por virtud de la disminución del capital y la apreciación de que se reduzca apreciablemente el valor de sus acciones es meramente subjetiva.

En efecto, para establecer la veracidad de la situación, mediante auto de 14 de diciembre de 1999 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso se solicitara a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía, UPME, respondieran: (1) si la reducción de capital podía comprometer la estabilidad y solidez de las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios mencionadas, esto es, si existía algún riesgo desde el punto de vista técnico y financiero; (2) si dicha reducción de capital aminoraría el valor de las acciones de las mencionadas empresas; (3) si con la reducción de capital se puede garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos hacia el futuro, esto es, hasta un período de tiempo muy posterior al año 2002; (4) si la reducción de capital podría dar lugar a la desaparición o desintegración de esas entidades prestatarias de servicios públicos, debido a la insuficiencia financiera en que quedaron, luego de haber sido autorizada por el Ministerio del Trabajo, y (5) si podía afirmarse que con motivo de la descapitalización de las citadas empresas demandadas las mismas podrían desvalorizarse.

Por auto de 10 de mayo de 2000 se ordenó librar oficio al superintendente delegado para emisiones de la Superintendencia de Valores, a efecto de que emitiera concepto general en relación con los puntos 2 y 5 anteriores.

Respondió el director ejecutivo de la CREG mediante el oficio MMECREG-0714 de 7 de marzo de 2000, en los siguientes términos:

“En atención a su oficio 203 del 14 de febrero del año en curso, nos permitimos manifestarle que esta entidad no ha emitido concepto alguno sobre el proceso de reducción de capital de las empresas Codensa S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP.

Por el contrario, en comunicación CREG 2156 del 26 de noviembre de 1998, expuso su posición sobre el particular, absteniéndose de conceptuar sobre el fondo del asunto, en atención a que los procesos de descapitalización o de reducción de capital [...] entendida como una operación netamente comercial, debe verse a la luz de las normas del Código de Comercio.

En efecto, los artículos 145 del Código de Comercio y 86 numeral 7º de la Ley 222 de 1995, otorgan a la Superintendencia de Sociedades la función de autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad, principalmente con el propósito de proteger a sus acreedores.

De otra parte, la evaluación de la gestión administrativa, técnica y financiera desde la perspectiva de la garantía de continuidad del servicio, es función que en forma expresa atribuye el artículo 79.10 de la Ley 142 de 1994, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con fundamento en las funciones de inspección y vigilancia que el artículo 370 de la Constitución Nacional le asigna sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Como su comunicación nos ordena resolver un cuestionario bajo la consideración de que esta entidad ya conceptuó sobre la materia acerca de la cual se nos interroga, debemos abstenernos de resolverlo pues esa condición, por lo expresado, no se cumple y, como consecuencia, carecemos de los elementos de juicio y autoridad para pronunciarnos sobre un tema acerca del cual esta entidad no se ha pronunciado por carecer de la competencia para hacerlo”.

El jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante oficio de 7 de marzo de 2000 respondió, en su orden, (1) que la entidad que autorizó la disminución del capital social de la Empresa de Energía de Bogotá, Codensa y Emgesa fue la Superintendencia de Sociedades a través de las correspondientes resoluciones, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio, el artículo 86, numeral 7º de la Ley 222 de 1995 y el artículo 2º, numeral 20, del Decreto 1080 de 1996; (2) que es asunto de competencia privativa de la Superintendencia de Sociedades; (3) que sobre ese tema emitió concepto a solicitud de la Superintendencia de Sociedades y concluyó que “con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Codensa S.A. ESP, no se vería afectada la eficiente prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización en el área actual de influencia de la empresa”, que “con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Emgesa S.A. ESP, no se vería afectada la operación de las plantas generadoras de energía existentes dentro de los parámetros de vida útil correspondientes” y que “con la reducción de capital aprobada por los accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, no se vería afectada la eficiente prestación del servicio público de transmisión nacional de energía”, y que emitió su concepto con base en los planes de gestión y resultados de corto, mediano y largo plazo aprobados por la UPME para el período de 1998 a 2002; (4) que de los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades no se desprende que las empresas hayan quedado con problemas financieros, pues de ser así, no se hubiesen extendido las autorizaciones para reducción de capital y que, por otra parte, según el estudio que a solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos adelantaron sobre el tema los auditores externos de gestión y de resultados de esas empresas las firmas Peat Marwick y Arthur Andersen, la reducción de capital no ponía en peligro la viabilidad financiera de las empresas, por lo que no se vería afectada la prestación de los servicios; y (5) que “la reducción de capital de una empresa no implica su desaparición. En el caso de las empresas en comento la reducción de capital se hizo con el propósito de mejorar la estructura financiera de las empresas. Desde la perspectiva del análisis financiero, la reducción de capital incluso permite el mejoramiento de los indicadores de rentabilidad de la empresa”, y “la valorización de una empresa está asociada con el flujo de ingresos futuros, es decir, con lo que aspira a recibir el propietario de la empresa al desarrollar el negocio u objeto social. En otras palabras, el valor de la empresa depende de qué tan bueno es el negocio por ella desarrollado”.

Y la Superintendencia de Valores, mediante oficio de 14 de junio de 2000 conceptuó, en relación con el punto 2:

“En principio, cuando una sociedad disminuye su capital por reembolso de aportes a sus socios, o lo hace con reducción de activos, debe tenerse presente que la garantía de los acreedores representada en los activos patrimoniales podría sufrir una disminución, a diferencia de lo que sucedería con el aminoramiento del capital sin reembolso de aportes, caso en el cual se estaría en presencia de un mecanismo contable cuyo objeto es salvar a la sociedad de la causal de disolución en que podría verse incursa.

Ahora bien, en lo que respecta al valor de la acción con ocasión de la disminución del capital por reembolso de aportes a los socios, debe determinarse si se trata del valor intrínseco, o al valor del mercado.

En el primer evento, podría decirse que en principio al disminuir el patrimonio de la sociedad se disminuye el valor intrínseco de la acción, lo que no sucede con el valor de mercado, pues éste se determina por factores endógenos tales como, flujos futuros, distribución de utilidades, la interacción de la oferta y de la demanda, entre otros”.

Y en relación con el punto 5:

“Eventualmente podría afirmarse que con la descapitalización de la sociedad se podría disminuir el valor intrínseco de la acción pero sin que ello implique una desvalorización inmediata.

Es conveniente precisar que, teniendo en cuenta que se trata de una empresa en marcha y que como tal puede ser valorada por sus flujos futuros, entendiéndose por ellos los flujos de caja libres o los flujos de dividendos, por su valor en el mercado, puede resultar que con la disminución del capital suscrito no se desvalorice la sociedad”.

Otros documentos allegados que se destacan son el informe final de 10 de abril de 2000 sobre reestructuración y capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá y valoración y estructura óptima de capital de Codensa presentado por la facultad de administración de la Universidad de Los Andes al gerente general de Codensa que, en relación con el proceso de reducción de capital en ésta, concluyó:

“La combinación apropiada de proyectos inversión, estructura óptima de capital y retorno de efectivo a los accionistas mediante el pago de dividendos o recompra de acciones constituye la estrategia financiera corporativa que conduce a la maximización del valor de la empresa y del patrimonio.

En el caso específico de Codensa, al existir restricciones sobre la participación en el mercado de distribución y comercialización, las decisiones de inversión se concentran en reposición y expansión. La característica más importante de estas inversiones es que no son inmediatas sino que se van realizando en la medida de que el mercado va creciendo, de tal forma que la misma operación del negocio va generando los recursos para realizar estas inversiones y/o para soportar el servicio de la deuda requerida para atender estas inversiones.

Cuando la capacidad de generación de efectivo de la operación de un negocio que permite trasladar los componentes más importantes de la estructura de costos al usuario como es el caso de las empresas de distribución y comercialización de energía eléctrica se mitiga sustancialmente el riesgo comercial del negocio disminuyendo sustancialmente la volatilidad del flujo de caja operacional y por lo tanto permitiéndole de esta manera aumentar su capacidad de endeudamiento y de negociar éste en condiciones favorables.

La definición de una estructura de capital óptima para una empresa debe ser dinámica según sus programas de inversión y las características de su entorno como puede ser el desempeño del mercado que atiende y las condiciones del mercado de capitales. Los resultados sobre estructura óptima de capital para Codensa indican los beneficios de obtener deuda debido a que su costo después de tener en cuenta el beneficio tributario es inferior al costo de oportunidad de los accionistas lo cual permite obtener una menor tasa de descuento para la empresa incrementando el valor de ésta. Además los beneficios son significativos cuando se considera la utilización de deuda no solo para financiar los requerimientos de inversión de la empresa sino también para sustituir recursos patrimoniales mediante reducción de capital a través de recompra de acciones, lo que se reconoce como recapitalizaciones apalancadas (leveraged recapitalizations).

Mediante una estructura óptima de capital se logra maximizar el valor de la empresa y de los aportes de los accionistas que en el caso particular de Codensa son el distrito capital y Luz de Bogotá. Las simulaciones financieras indican que la combinación apropiada de deuda y recursos propios de Codensa implica reducciones de capital debido a que actualmente es una empresa ‘todo capital’ y a la alta acumulación de caja que se espera en el futuro. Es importante resaltar que la acumulación de caja se debe a la estabilidad del flujo de caja del negocio de distribución de energía cuando su manejo es apropiado.

Acumular caja mediante inversiones temporales mientras que los requerimientos de inversión están distribuidos en el tiempo es una estrategia que destruye el valor de la empresa y de la riqueza de los accionistas distrito capital y Luz de Bogotá ya que la rentabilidad esperada de los activos financieros disponibles en el mercado de dinero y/o capitales es inferior al costo de oportunidad de la empresa, siendo este costo mayor en la medida que la empresa se financie exclusivamente con recursos patrimoniales como sucede actualmente.

Los resultados de las proyecciones financieras indican la capacidad de endeudamiento que tiene Codensa aun siendo pesimistas en cuanto a los resultados del programa de reducción de pérdidas. La cobertura del servicio de la deuda le permitiría obtener deuda en condiciones de tasas de interés muy atractivas y mucho mejores que las consideradas en nuestros supuestos (DTF + 5), siendo recomendable analizar con detalle la posibilidad de emitir bonos y de evaluar el mercado potencial de estos.

Se maximiza el valor de la empresa y del patrimonio cuando se reduce el capital en la forma sugerida cada año hasta distribuir el capital suscrito y pagado. En la medida que se reduce capital y se utiliza deuda (recapitalización apalancada) se obtiene la estructura óptima de capital o combinación de deuda y recursos propios que permite obtener el mínimo costo promedio ponderado de capital que permite maximizar los valores de la firma y del aporte de los accionistas: Distrito capital y Luz de Bogotá. Es importante resaltar que el resultado de estructura óptima de capital está considerando el programa de inversiones en reposición y expansión durante los años 2000-2009.

La estrategia financiera de reducir el capital y utilizar deuda (recapitalización apalancada) no se afecta la capacidad de generación de caja operacional, ésta depende de la eficiencia operacional en el manejo del negocio de distribución y comercialización. Al no afectarse la capacidad de generación de caja se mantiene la fuente de valor de la empresa.

La reducción de capital no significa detrimento patrimonial ya que al permitir maximizar el valor de la empresa mediante la obtención de la estructura óptima de capital fortalece el patrimonio de la empresa, medido éste en términos económicos, los cuales reflejan la realidad del negocio. La solvencia o fortaleza patrimonial de una empresa depende del valor de los activos y su capacidad para responder por sus obligaciones financieras, lo que está claramente ilustrado para Codensa en los resultados sobre valoración y capacidad para atender la deuda. Los cambios del patrimonio contable son medidas estáticas que no reflejan el futuro del negocio y sus respectivas fuentes de valor mientras que la solvencia económica del patrimonio se evalúa en términos del valor del mercado”.

Otros documentos concluyen, por el contrario, que el procedimiento de la descapitalización es perjudicial, como el denominado concepto sobre la capitalización de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá de marzo de 2000 suscrito por el señor Eduardo Sarmiento Palacio:

“Cuantificación de la lesión

En este punto es claro que la descapitalización favorece al inversionista a cambio de perjudicar a la comunidad y los usuarios. El monto de la lesión corresponde a las erogaciones que tendrá que incurrir para obtener recursos requeridos para realizar la inversión o las operaciones que dejaron de hacerse por el retiro de fondos del consorcio. De acuerdo con bien conocidos procedimientos de análisis, este costo podría determinarse como los intereses que tendría que pagar el distrito o la comunidad para realizar la inversión descontada al valor presente. Si se toma como tasa de interés externa 12% que corresponde a la última colocación de bonos en el exterior y como tasa de descuento un porcentaje del mismo orden, se encuentra que el valor de la lesión sería igual al monto de los recursos retirados por el consorcio, esto es, US$ 500 millones.

Costos para la Nación

La operación tiene costos fiscales y cambiarios. Si los retiros se hubiesen hecho por el procedimiento regular de las utilidades, el consorcio hubiera tenido que incurrir en pagos de impuestos. Si se tiene en cuenta que este tipo de empresas tiene tasas del 30%, el tratamiento preferencial le significó al fisco una reducción de ingresos de US$ 150 millones. Por lo demás en un momento en que el país enfrenta dificultades cambiarias y sacrifica su autonomía en aras de un acuerdo con el FMI, le significa al país una reducción o pérdida de reservas de US$ 500 millones, sin embargo los recursos que deja de obtener el país por la colocación de estos recursos en el exterior ya están contemplados en el cálculo de los US$ 500 millones.

En síntesis, la operación le significó beneficios al inversionista por US$ 650 millones, de los cuales US$ 500 millones recaen en la comunidad y US$ 150 en el fisco nacional.

Información de la venta

La descapitalización de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá replica la historia de las privatizaciones. El procedimiento usual consiste en presentar condiciones a la opinión pública totalmente distintas a las que se dan en la realidad para vender las empresas por debajo de su valor real. El interés del consorcio internacional no está en mejorar las condiciones de funcionamiento de la empresa sino en materializar la ganancia rentística. Así las prioridades de Emgesa y Codensa están en retirar lo más pronto posible la inversión y evitar hasta donde sea posible los acuerdos para mejorar los servicios, reducir el endeudamiento y favorecer a los sectores más pobres con el servicio. Por lo demás ejercen todo tipo de lobbies y relaciones para conseguir aumentos de cargas monopólicas por encima del costo de venta.

En este caso, brilla la falta de profesionalismo de los funcionarios públicos. Sus esfuerzos están orientados a presentarle a la opinión pública una imagen favorable de la venta y, al mismo tiempo, crear toda clase de condiciones para favorecer a los consorcios inversionistas a expensas del interés común.

La estrategia de las privatizaciones es elemental. Primero, se arma un proceso confuso carente de transparencia para presentar la operación como altamente favorable para el país y, al mismo tiempo, asignarla por debajo del costo de oportunidad y del precio del mercado. A renglón seguido, se monta una organización para materializar las ganancias rentísticas. Se configura una alianza entre funcionarios e inversionistas para facilitar el rápido retiro del capital propio, elevar el endeudamiento para trasladarlo en tarifas y eludir las funciones sociales de la empresa, como la ampliación de la cobertura y la postergación de las inversiones. Por este tortuoso camino, las empresas públicas dejan de ser instrumentos en favor del bien común para transformarse en entes especulativos en favor del lucro individual.

Conclusión

La descapitalización de la EEB ha dejado en claro la falta de transparencia de la privatización de la empresa. Las condiciones que sirvieron de base para adjudicar la venta son diferentes a las que se presentaron en la realidad. El valor de adjudicación de la empresa se redujo en 25% por la vía de la descapitalización y el consorcio obtuvo el control operativo con menos del 50% de las acciones por concesión de las autoridades distritales. Por lo demás, el arreglo de los socios de retirar US$ 500 millones de la capitalización le ha significado un beneficio extraordinario al consorcio, que quedó en libertad de colocarlos en los mercados internacionales a tasas de interés cercanas a 10%. El distrito quedó en su plata porque lo que realiza en un lugar lo deja de hacer en el otro. Los perdedores son los usuarios y la comunidad que dejan de obtener los beneficios de una inversión que no se realizó. Si esta inversión quisiera hacerse, el distrito y el país tendrían que obtener recursos externos que le significarían un costo del orden de $ 500 millones. El otro perdedor es el fisco que deja de obtener US$ 150 millones por el privilegio de permitir que el retiro de recursos se haga por la vía de la descapitalización y no de las utilidades.

En síntesis la descapitalización de la Empresa de Energía Eléctrica le significó un beneficio extraordinario de US$ 650 millones al consorcio internacional, de los cuales US$ 500 millones recaen sobre la comunidad que dejó de obtener los beneficios de menores tarifas, ampliación de la cobertura y mejoría de los servicios y US$ 150 millones del fisco nacional. En la práctica, se configuraron todos los elementos de un engaño que lesiona en materia grave a los usuarios, la comunidad y el Estado”.

Y el memorando de 23 de octubre de 1998 dirigido al Procurador General de la Nación por los procuradores delegados en lo civil, para la economía y hacienda pública y para la vigilancia de la autonomía, la descentralización y los derechos de las entidades territoriales, remitido a solicitud del tribunal con el oficio DP136 de 17 de febrero de 2000 suscrito por el Procurador General de la Nación, que advierte que ese documento es un memorando interno de trabajo y no se trata de una decisión ni constituye la posición jurídica de la entidad. En lo relativo a la reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá, Emgesa y Codensa, se lee:

“6. Posible fraude a la ley

De culminarse el proceso de disminución de capital en forma casi concomitante con el ingreso del nuevo inversionista, no se configura otra cosa diferente que la ‘devolución’ de parte de lo pagado. O sea que en últimas el precio real (costo efectivo para el ingreso al patrimonio del inversionista de una participación en las empresas) fue inferior a lo que se dijo pactar al aceptar la oferta.

En este caso estamos frente a una situación bien sui géneris. Se hace una propuesta para adquirir parte de la propiedad de unas empresas haciendo un aporte de capital que resulta excesivo después de efectuado el pago, razón por la cual en forma inmediata se decide devolver a los socios parte de sus aportes, mediante la reducción de capital, en contravía al objeto del contrato que fue aumentarlo.

Lo que se entrega a los accionistas no son utilidades o resultados de la gestión del objeto social, sino parte del nuevo capital, por cuyo ingreso incluso se pagó la correspondiente comisión de éxito al banquero de inversión.

Para el distrito sería posiblemente una forma torticera de hacer una privatización sin cumplir los mandatos constitucionales y legales sobre estos procesos (C.P. art. 60 y L. 226/95).

Si algo se ha señalado como característica de los procesos de privatización para diferenciarlos de la que se ha denominado “capitalización”, es que en los primeros ingresan dineros al presupuesto público como contraprestación por el activo cuya propiedad transfiere a los particulares”.

En relación con los documentos referidos no adviene que sean prueba de la alegada violación o amenaza del derecho colectivo invocado, sino reflexiones o criterios respetables en torno a la reducción de capital adelantada en las empresas demandadas en el sentido de que no tiene repercusiones negativas, a las que se oponen otras igualmente respetables que las cuestionan o contradicen abiertamente.

Por otra parte, con base en los análisis precedentes, necesariamente la reducción del capital social de la Empresa de Energía de Bogotá en la suma de $ 1.189.248.530.000 comprometía los activos sociales del distrito capital en la referida empresa, pero, como quedó establecido, por virtud de la determinación de la asamblea general se llevaría a cabo mediante una reducción proporcional al número de acciones con efectivo reembolso de aportes a los accionistas. Así, pues, en el caso del distrito capital, mayor accionista, que tenía $ 192.116.425 acciones antes de la reducción, después de realizada ésta continuaría siendo el mayor accionista con $ 95.081.051 acciones, además de que recibiría la suma de $ 970.353.740.000. Y por lo que concierne a esta suma, el distrito habría de emplearla en la realización de obras y proyectos en beneficio de la comunidad, según resulta de documentos obrantes en el expediente y del referido informe final de 10 de abril de 2000 sobre reestructuración y capitalización de la empresa y valoración y estructura óptima de capital de Codensa presentado por la facultad de administración de la Universidad de Los Andes, que en lo pertinente señala:

“El proceso de capitalización de la EEB y su posterior proceso de reducción de capital, le significó al distrito de Bogotá la oportunidad de aliviar su nivel de endeudamiento para permitirse buscar fuentes adicionales de crédito, recibir recursos adicionales como accionista mayoritario de la EEB e iniciar proyectos de infraestructura de gran impacto social.

Esta nueva fuente de ingresos le ha permitido al distrito reestructurar, a un menor costo, el financiamiento de sus proyectos. Ha podido reemplazar fuentes de crédito por recursos cuyo costo de oportunidad era solamente la rentabilidad por las inversiones temporales.

Las obras nuevas, en su mayoría están beneficiando a la población de las zonas marginales de la ciudad, cada vez más numerosa por el fenómeno de los desplazados de la violencia”.

Así mismo, no está probado que solo algunos accionistas obtuvieron beneficios extraordinarios, concretamente Luz de Bogotá y Capital Energía, que son las sociedades que en octubre de 1997 aportaron capital a la empresa a cambio de acciones de la misma, pues lo propio debía acontecer en relación con esas sociedades, ya que a consecuencia de la reducción de capital verían disminuidos sus activos sociales en proporción al número de acciones; más como la operación para disminuir el capital implicaba un efectivo reembolso de los aportes, hay que admitir, como en el caso del distrito capital, que debían recibir las sumas correspondientes a esos reembolsos, lo cual indica que no se trata de ganancias injustificadas.

En lo que respecta a los intereses de los pensionados de la Empresa de Energía de Bogotá y el pago de sus mesadas, tampoco aparece evidente que se pusieron en riesgo con la reducción del capital, sino, por el contrario, que se tomaron precauciones, según se desprende del acta de 30 de septiembre de 1998 de la asamblea de accionistas, en que consta que previamente se constituyó un fondo por el monto total del pasivo pensional, $ 222.640.695.000, con el cual se atenderían todas las obligaciones de la entidad; y del hecho de que entre la empresa y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fue celebrado el 13 de mayo de 1999 un contrato de prenda abierta rotativa sin tenencia sobre los títulos valores relacionados en el mismo contrato por un valor no inferior a $ 234.308.157.440 como garantía de las siguientes obligaciones: “a) La de continuar cancelando puntualmente las obligaciones pensionales de carácter extralegal a los pensionados actuales y a los trabajadores que en el futuro adquieran ese estatus, conforme a la normatividad vigente”, y “b) La obligación de hacer que adquiere en función de la autorización de la reducción de capital por parte del ministerio, consistente en constituir un patrimonio autónomo por la suma equivalente al valor actual del pasivo pensiona!, administrado por sociedades fiduciarias y/o sociedades administradoras de fondos de pensiones, que asegure la atención de los pasivos pensionales de la misma hasta su plena y total extinción”, acordando las partes como vigencia del contrato “el plazo necesario que requerirá la empresa para satisfacer la obligación que adquiriría con ocasión de la autorización del ministerio para la reducción del capital, que se estima en cinco (5) meses contados a partir de la fecha de la resolución del ministerio que autorice dicha reducción prorrogable por las partes, plazo en el cual la empresa constituiría un patrimonio autónomo administrado por entidades fiduciarias y/o sociedades administradoras de fondos de pensiones”.

Adicionalmente, se pretende en la demanda se ordene la suspensión inmediata del proceso de reducción de capital que adelantan la empresa, Codensa y Emgesa, no se continúe haciendo el respectivo reembolso de aportes a los socios si aún no hubiera concluido ese proceso y que las referidas estas obtengan de sus socios el reembolso de las sumas que estos recibieron, debidamente indexadas, con el fin de restituir las cosas a su estado anterior.

Con estas razones que se dejan expuestas comparte la Sala la conclusión a que llegó el tribunal de primera instancia en el sentido de que no se violó ni se encuentra amenazado el derecho colectivo al patrimonio público.

2. La segunda censura es la violación de los derechos a acceder a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, básicamente porque las empresas demandadas, así descapitalizadas, que actualmente tienen un mercado de siete y medio millones de personas que habitan en el distrito capital, en el departamento de Cundinamarca y algunos municipios de Boyacá y Meta, no van a poder atender la demanda futura; que en el oficio 98-240 de 4 de diciembre de 1998 la Superintendencia de Servicios Públicos, con base en estudios de auditoría de Peal Marwick y Arthur Andersen, concluye que durante el período 1998 a 2002 no existen riesgos que puedan afectar la prestación actual del servicio con la reducción de capital, sin embargo no dice qué pasará a partir del año 2003, a pesar de advertir una ausencia absoluta de nuevos proyectos de generación de energía para atender a los usuarios, que en tres años pueden ser un millón de personas más, si se considera el crecimiento de la población; que la descapitalización implica una pérdida en la garantía de la eficiente prestación del fluido eléctrico, porque la casa matriz no tiene ingresos significativos, sino únicamente la infraestructura, es decir, las torres y líneas de transmisión por las que las filiales Codensa y Emgesa le pagan arriendo por su utilización, pero su rentabilidad es limitada; y que infortunadamente no se han hecho las inversiones que eran indispensables y que se financiaría con los recursos de la capitalización, razón por la cual no se ha ampliado la cobertura ni mejorado la calidad del servicio.

Las anteriores alegaciones no pueden admitirse más que como simples conjeturas, pues no tienen sustento jurídico ni probatorio, además de que se advierte que la prestación del servicio público de energía a partir del año 2003 es materia propia de los planes de inversiones y proyecciones financieras por los períodos correspondientes por parte de las empresas demandadas, que depende también de la capacidad y eficiencia operacional de las mismas.

A propósito del asunto, en el artículo 334 de la Constitución fue establecido que el Estado intervendría, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y los beneficios del desarrollo, y que de manera especial intervendría para asegurar que todas las personas, especialmente las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. Y en el artículo 365 de la misma que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en relación con los cuales mantendrá la regulación, el control y la vigilancia.

Por otra parte, ya se dijo, a la pregunta que formuló el tribunal sobre si existe algún riesgo para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público hacia el futuro, esto es, con posterioridad al año 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respondió en el sentido de que con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Codensa no se vería afectada la eficiente prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización en el área actual de influencia de esa empresa; que con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Emgesa no se vería afectada la operación de las plantas generadoras de energía existentes dentro de los parámetros de vida útil correspondientes; y que con la reducción de capital aprobada por los accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá no se vería afectada la eficiente prestación del servicio público de transmisión nacional de energía.

Contra la afirmación en el sentido de que la casa matriz no tiene ingresos significativos, sino únicamente la infraestructura, es decir, las torres y líneas de transmisión por las que Codensa y Emgesa le pagan arriendo, pero su rentabilidad es limitada, en el informe de control fiscal realizado por la Contraloría de Bogotá D.C., unidad de control de recursos energéticos, período enero a diciembre de 1999, consta que la Empresa de Energía de Bogotá presenta inversiones permanentes, así: participación accionaria en Emgesa, 51.52%; Codensa, 51.52%; Gas Natural, 28.63%; Isagen, 2.5%; Isa, 2.5%, y Electirficadora del Meta, 16.23%; que dichas inversiones al finalizar 1999 representan un valor de $ 2.876.886 millones; que el total de inversiones de largo y corto plazo a diciembre de 1999 asciende a $ 3.449.274 millones; que los activos fijos constituidos en propiedad planta y equipo por $ 285.491 millones presentan un incremento del 3.2% debido a la compra de nuevas oficinas por valor de $ 2.800 millones; que están en venta los activos de Tominé y la sede antigua de la Empresa de Energía de Bogotá, por los cuales pretende recibir aproximadamente $ 100.000 millones; y que la empresa fundamenta su estructura económica en los recursos que se generen por el rendimiento de las inversiones permanentes y en menor proporción por su capacidad productiva en actividades de transmisión de energía y el centro regional del despacho.

Y no está probado que la reducción del capital social de las empresas demandadas guarda relación con el índice de cobertura y mejora en la calidad del servicio, que si ha podido afectarse lo ha sido por otros factores de diversa índole. Así se desprende, entre otras muchas pruebas, de los informes de control fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., unidad de control recursos energéticos, relacionados con el período de enero a diciembre de 1999, de cuyo contenido se destacan los siguientes apartes:

a) En el caso de la EEB:

“La empresa percibió ingresos operacionales por treinta y tres mil setecientos cuarenta millones de pesos ($ 33.740 millones), 8.5% menos que el año anterior. Este comportamiento se explica por la caída de la demanda de energía en un 4.9%, ocasionando una disminución en la utilización de las redes de transmisión y por atentados a algunas torres. Los ingresos de operación provienen del uso de las redes de transmisión que para esta vigencia fueron de veinticinco mil doscientos treinta y un millones de pesos ($ 25.231 millones), por la administración del centro regional del despacho ocho mil cuatrocientos sesenta y dos millones de pesos ($ 8.462 millones) y otros ingresos operacionales por cuarenta y siete millones de pesos ($ 47 millones). La infraestructura de transmisión fue afectada por un atentado terrorista que destruyó las torres 28, 29 y parte de la 30 de la línea de transmisión Guavio.

(...).

El margen de rentabilidad operacional es negativo (-628%), debido a que los ingresos producto del servicio de transmisión no alcanzaron para hacer frente a los gastos administrativos. Este hecho obedece a que la empresa asume la responsabilidad de la financiación de la carga pensional, que le impone gastos por servicios médicos, gastos generales, de administración y nómina de pensionados.

(...).

El margen neto fue del 704% reflejando una alta rentabilidad de la empresa en comparación con los resultados de la vigencia anterior del 67.72%, esta variación se explica por los ingresos extraordinarios registrados como consecuencia de la reducción de capital.

(...).

La actividad de transmisión de la Empresa de Energía de Bogotá EEB está ligada a la operación de Emgesa comoquiera que la instalación de las líneas que forman parte del anillo de 230 Kv. alrededor de la capital, se efectuó para transportar la energía producida en las plantas de la cadena II del Salto y en la central del Guavio, hacia las subestaciones perimetrales de la capital de la República.

Dentro del equipamiento y los procesos del sector eléctrico, la transmisión es tal vez la más sensible a acciones de agentes externos y por esa razón, blanco de sabotajes contra el sistema eléctrico, que alteran el conjunto del sistema, llegando incluso a cortes, apagones y racionamientos como ha sucedido en varias regiones del país. (...).

En 1999, la demanda de energía en el país se redujo en un 4.6% y por ende la producción nacional en el mismo porcentaje. En particular Emgesa disminuyó su generación en un 12%. Estos resultados tuvieron su efecto en la cantidad de energía transportada y en el recaudo de las empresas transmisoras cuya facturación frente a los comercializadores dependía del nivel de intercambio.

(...).

2.5. Conclusiones.

(...). La empresa de energía desarrolló su actividad contractual con eficiencia y eficacia, en la medida en que la contratación se celebró en desarrollo del giro normal de negocio, realizando todos los procedimientos que le permitieron objetivamente contratar, teniendo en cuenta las ventajas y desventajas económicas de las distintas ofertas que le posibilitaron a la empresa prestar el servicio con la calidad y oportunidad, prevista en el plan de acción”.

b) En el caso de Emgesa:

“4.4.1.1. Examen de la realización del objeto social.

La producción de las empresas generadoras nacionales y en particular la de Emgesa, estuvieron afectadas en 1999, por los siguientes eventos del entorno económico y por las condiciones de los recursos energéticos:

Disminución de la demanda nacional de energía nacional del orden de 4.6%, como consecuencia de la recesión económica.

El valor del promedio diario de las transacciones de bolsa fue de $ 28.47/kwh en 1999, mientras en 1998 había sido de $ 49.7/kwh.

Se presentó una alta hidrología, 110% de la medida histórica.

En el transporte de energía se ocasionaron restricciones, principalmente por los numerosos sabotajes en el sistema interconectado nacional. En septiembre de 1999 un atentado ocasionó la salida de servicio de la línea Guavio - Reforma - Tunal.

La generación térmica nacional disminuyó en un 35% mientras la hidráulica aumentó en un 9%, con relación a 1998.

En la producción de las plantas Emgesa de 1999 se produjeron los siguientes eventos relevantes:

En la Central Salto II se efectuaron trabajos de modernización por lo tanto estuvo fuera de servicio hasta mayo de 1999.

Por un daño imprevisto estuvo fuera de disponibilidad la unidad 3 del Colegio, durante 9 meses.

El 21 y 22 de abril de 1999 se declararon en indisponibilidad las cadenas I y II del Río Bogotá, en la zona del Salto, por problemas de orden público.

(...).

Debe destacarse que Emgesa S.A. ESP, registró mayores niveles en su operación comercial en relación con otros agentes del servicio eléctrico, durante los meses de septiembre a noviembre de 1999. Fue precisamente cuando sucedieron con mayor fuerza los sabotajes al sistema de transmisión nacional. Sus ventas en bolsa cubrieron en ese período, casi la tercera parte del total de lo obtenido en el año, en parte por efecto del alza en el valor unitario promedio de bolsa, al disminuirse la oferta de otros generadores. Mientras los valores de las ventas en bolsa crecieron en más de cinco mil millones de pesos ($ 5.000 millones) en promedio, en los meses de septiembre a noviembre, los de restricciones en el mismo período lo hicieron en dos mil millones de pesos ($ 2.000 millones).

El mercado atendido por Emgesa S.A. ESP es proporcionalmente superior al nivel de utilización de su capacidad instalada, lo cual revela que ha podido avanzar en comercializar un campo mayor que el de su propia producción.

(...).

Emgesa no tiene proyectado iniciar la construcción de nuevas plantas de generación, ni la ampliación de las existentes, ni a corto ni a mediano plazo. Teniendo en cuenta que hay un mercado sobre ofertado para los próximos 5 a 7 años por la reducción de la demanda y la entrada de nuevas plantas tanto hídricas como térmicas, en construcción.

4.4.1.3. Contribución a la cobertura y mejora de la calidad.

Los indicadores no arrojan resultados de la incidencia directa de la gestión de Emgesa S.A. ESP en la cobertura del servicio, por cuanto no tiene relación directa con los usuarios finales. Sin embargo su producción es la base para la realización efectiva del servicio. A pesar de la disminución en la producción de Emgesa S.A. ESP, para 1999, la capacidad para cubrir la demanda en la zona de Bogotá alcanzó el 87%. Este resultado da confiabilidad en el servicio a la capital, como quiera que en la región también está instalada la central Chivor.

4.4.2. Confiabilidad y continuidad.

(...).

Para mantener y mejorar los índices de confiabilidad, es importante que el grado de desviación de la producción no experimente alteraciones considerables. En 1998, la desviación fue de un 0.2%, mientras que para el período de 1999 registró una mejora significativa llegando al 0.11%.

Debe señalarse que Emgesa S.A. ESP, ha venido desarrollando sistemas de información entre las centrales de generación, centros de operación y las propias oficinas, haciendo más eficiente su labor operativa y administrativa.

6. Conclusiones.

(...).

La gestión comercial de Emgesa S.A. ESP en el mercado mayorista obtuvo resultados favorables al ampliar el radio de acción de sus ventas, presentando niveles de eficacia relacionada con el nivel de cumplimiento de las metas de comercialización.

En 1999 Emgesa S.A. ESP presentó una reducción de la energía producida del 12% con relación a 1998.

(...).

El nivel de liquidez permite a la empresa realizar inversiones y adquirir compromisos a corto plazo. (...)”.

c) En el caso de Codensa:

2.2.1. Distribución y comercialización

El cumplimiento de las metas en cuanto a la distribución de energía, presenta en 1999 un nivel de eficacia del 99.4%, con relación a lo programado para la vigencia, pero en comparación con el año anterior decreció en un 4.3%, pasando de 8.717 GWH a 8.341 GWH del período analizado.

Así mismo, en el tema de la comercialización, de 7.900 GWH programados para 1999, se cumplió con el 96.5% equivalente a 7.627 GWH, y si lo comparamos con el período anterior, decreció en el 5.2% teniendo en cuenta que su facturación alcanzó los 8.051 GWH.

Este comportamiento fue originado fundamentalmente por los siguientes motivos:

• La recesión económica, que afectó seriamente al sector real de la economía, disminuyendo el consumo de energía especialmente en los sectores industriales, pero que también afectó el área residencial.

• La entrada al mercado no regulado de la compañía comercializadora Enersis de Colombia.

• El aumento de la cobertura del servicio de gas en el sector residencial y en menor grado el comercial e industrial.

(...).

2.2.2. Cobertura y calidad.

Se puede registrar que en 1999, se continuó con la tendencia hacia el total cubrimiento legalizado del servicio en la ciudad, que se estima en 98%, sustentado en el crecimiento del componente residencial urbano que se incrementó en un 8.4%, principalmente por la legalización de servicios ya existentes, mientras en la parte rural, que la constituyen los municipios de Cundinamarca y zonas de los departamentos vecinos, lo hizo en un 3.4%.

La evaluación de la calidad, bajo sus diferentes ópticas y escenarios arroja resultados que reflejan crecimiento y mejora del servicio, así como la atención al cliente en áreas como los reclamos justificados por facturación:

(...).

Lo anterior, refleja un buen nivel de eficacia en la calidad y prestación del servicio con beneficios notorios para el usuario.

(...).

2.2.3. Cumplimiento de los planes de gestión y desarrollo.

(...).

La ejecución de los proyectos de desarrollo en distribución eléctrica, se fundamenta en aspectos tales como la necesidad de expansión del servicio paralelamente con el desarrollo de los sectores residenciales, industriales, comerciales e institucionales; o en el mejoramiento de la calidad, factores que en ocasiones presentan un mayor peso que el mismo comportamiento de la demanda global, y éste incluso puede ser diferente al del correspondiente a las zonas donde se plantea la construcción de nuevas obras.

(...).

2.3. Conclusiones.

(...).

La empresa ha presentado niveles de eficacia, relacionados con el cumplimiento de las metas programadas en las áreas de distribución y comercialización, a pesar de disminuir comparativamente con relación a la vigencia anterior, situación originada por causas externas a la compañía. Así mismo, se ha cumplido con la disminución de los niveles de pérdidas de energía, reducción de clientes morosos e incremento de usuarios nuevos”.

Con base en lo anterior, ha de concluirse, como el tribunal, que no está probada la vulneración o amenaza del derecho colectivo invocado.

3. La tercera censura es la violación de los derechos de consumidores y usuarios, que se funda en que se va a afectar la calidad del servicio al ser atendido por empresas sin capital para las inversiones que demanda el mantenimiento, mejoramiento y expansión de la infraestructura del servicio, que ya hoy presenta varias fallas e interrupciones y la mala calidad no se refiere únicamente al servicio de energía, ya que según fue previsto en el Acuerdo Marco de Inversión, MIA, si sobraban recursos debían invertirse en otros servicios públicos; se van a incrementar las tarifas para financiar el mantenimiento y expansión del servicio, como ocurrió en 1999, en que se aumentaron en más de un 46% para los estratos 1, 2 y 3, lo cual es superior a la inflación y al incremento de los sueldos de los usuarios, y desconoce una de las justificaciones esenciales del proceso de transformación y capitalización, que era la necesidad de evitar que con incrementos de tarifas se tuviesen que pagar los costos derivados de la readecuación institucional, y también se van a aumentar las tarifas para cobrar el alumbrado público; y se les negó a los usuarios el derecho a ser informados de la operación que se iba a realizar según lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994, no se respondieron las peticiones de los ciudadanos y no se publicaron los actos administrativos como fue solicitado por la Defensoría del Pueblo.

En lo que atañe a la primera alegación, esto es, a que se va a afectar la calidad del servicio al ser atendido por empresas sin capital, el punto quedó suficientemente estudiado en el cargo anterior de violación al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y no es preciso volver sobre el asunto.

Respecto a que si sobraban recursos debían invertirse en otros servicios públicos de conformidad con lo previsto en el MIA, fue uno de los propósitos de la capitalización, ya se dijo, y en el presente asunto se cuestiona la reducción del capital social de las empresas demandadas, que es materia diferente.

En cuanto a la segunda alegación, en el sentido de que se van a incrementar las tarifas para financiar el mantenimiento y expansión del servicio, no es suficiente esa apreciación, de suyo razonable, para concluir que existe una amenaza de derechos colectivos, como los de los consumidores y usuarios. Al respecto se señala que el artículo 367 de la Constitución prevé que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; y que mediante la Ley 142 de 1994 fue establecido, en el artículo 88, que al fijar sus tarifas las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada o vigilada, o un régimen de libertad, pero que en todo caso las empresas deben ceñirse a las fórmulas que periódicamente defina la respectiva comisión reguladora para fijar sus tarifas, la cual podrá establecer límites máximos y mínimos, de acuerdo con los estudios de costos, de obligatorio cumplimiento por parte de esas empresas.

Por tanto, si advertido un aumento tarifario no se ciñe a los límites fijados y, en general, a los criterios de eficiencia económica, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia que señala el artículo 87 de la ley, es deber del Estado corregir su propia deficiencia de no ofrecer a los usuarios un servicio público cuyos costos no puedan asumir.

Y la tercera de las razones parte de la afirmación de que se negó a los usuarios el derecho a ser informados de la operación que se iba a realizar según lo dispuesto en el artículo 9º, numeral 9.4, de la Ley 142 de 1994, no se respondieron las peticiones de los ciudadanos y no se publicaron los actos administrativos, como fue solicitado por la Defensoría del Pueblo.

El artículo 9º, numeral 9.4., de la Ley 142 de 1994, dice:

“ART. 9º—Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el estatuto nacional del usuario y demás normas que consagran derechos a su favor, siempre que no contradiga esta ley, a:

(...).

9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(...)”.

La supuesta falta de información a los usuarios del proceso de reducción del capital social de las empresas demandadas no fue probada, y dada la forma genérica como se plantea no puede aceptarse que se haya infringido ese derecho. Se advierte, si, al examinar el material probatorio que obra en el expediente, que mediante Sentencia T-638 de 4 de noviembre de 1998 dictada por la Corte Constitucional en el trámite de una demanda de tutela presentada por el ciudadano Jaime Castro Castro contra la Empresa de Energía de Bogotá fue amparado su derecho de petición ordenando a la referida entidad responder en el término de 48 horas las peticiones hechas y entregar las copias de los documentos solicitados, esto es, de las actas 1251 y 1252 de 9 y 2 de mayo de 1996 correspondientes a las reuniones de la junta directiva de la referida empresa, del acta de asamblea de accionistas de 24 de enero de 1997, de las comunicaciones que se cruzaron la empresa y, los propietarios de la convocatoria internacional que se hizo para la capitalización y del acta de la junta directiva en la que se impartieron instrucciones al gerente de esa entidad para votar favorablemente en las asambleas y junta directiva de Codensa y Emgesa la reducción de capital de esas empresas. De modo que si, como debió hacerse, fueron entregados al peticionario los referidos documentos, no aparece vulnerado el derecho de los usuarios de que trata el artículo 9º, numeral 9.4. de la Ley 142 de 1994.

Respecto a que la reducción del capital social de las empresas demandadas fue clandestina y no se informó a la comunidad la operación completa que se pretendía hacer, carece también de sustento probatorio y, además, no se concreta o determina cuáles fueron las etapas de esa operación que no fueron conocidas de la comunidad.

Y en cuanto al otro motivo de violación con respecto a unos actos administrativos cuya publicación solicitó la Defensoría del Pueblo, consta en el expediente que el defensor delegado para el estudio y defensa de los derechos económicos, sociales y culturales, mediante el oficio 4070-134 de 21 de abril de 1999 dirigido al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, le solicitó “ordenar que se publiquen, mediante uno de los medios dispuestos en la ley, las resoluciones 684 y 693 expedidas por la subdirectora técnica de relaciones individuales de ese ministerio, los días 14 y 15 de abril de 1999 y por medio de las cuales se autoriza la reducción de capital por más de 1.5 billones de pesos en dos empresas de servicios públicos: Emgesa y Codensa”. Y que a esa petición respondió el ministro mediante el oficio 015467 sin fecha, con fundamento en el artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, en el sentido de que “no hay lugar a la publicación de las resoluciones 684 y 693 expedidas por la subdirección técnica de relaciones individuales de este ministerio, por cuanto las mismas son de contenido particular y concreto. Además, fueron notificadas en debida forma a los interesados, quienes hicieron uso de los recursos que contempla el Código Contencioso Administrativo”.

Es oportuno anotar que la demanda no se dirige contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ni cabe la apreciación de que porque esta entidad no accedió a publicar los referidos actos administrativos por las razones que explicó, sea este hecho factor determinante de la violación del derecho colectivo invocado.

No prospera, pues, la censura a que se ha venido haciendo referencia.

4. La cuarta acusación es la violación del derecho a gozar de un ambiente sano, porque las empresas demandadas han sido objeto de múltiples investigaciones y sanciones por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, entidad que ha requerido en varias oportunidades a la Empresa de Energía de Bogotá para que rehabilite el daño ambiental ocasionado en el embalse de El Muña. Y que la empresa ha incumplido esos requerimientos y menos lo va a hacer ahora que está descapitalizada, afirmación que se sustenta a partir de la Resolución 316 de 30 de enero de 1997 expedida por la CAR, por medio de la cual hizo unas exigencias a la Empresa de Energía de Bogotá.

Se advierte que mediante la referida resolución la CAR exigió a la Empresa de Energía de Bogotá allegara en un plazo no mayor de 30 días con destino al expediente 5297 la información y documentación solicitada en las resoluciones 2053 de 1993 y 966 de 1995, así como los aspectos ejecutados (batimetría y determinación del grado de sedimentación), evaluación del régimen hidráulico, plan y alternativas para el manejo, remoción y disposición de la vegetación acuática y recuperación de la cantera en el embalse de El Muña; e informes de avances trimestrales que contengan metodología, programación, estado y resultados de los programas de mitigación que se están llevando a cabo como son: aislamiento, control de insectos y roedores y educación ambiental, por lo que se considera que la acusación que se hace en la demanda no cuenta con sustento probatorio, pues con esa resolución no se demuestra que la empresa hubiese incumplido las exigencias que le hizo la CAR.

Se observa igualmente que mientras en la demanda se habla de daño ambiental en el embalse de El Muña atribuible a las empresas demandadas, el anteriormente mencionado informe de control fiscal de la unidad de control de recursos energéticos de la Contraloría de Bogotá D.C. de noviembre de 2000, hace alusión a las actividades que se están realizando por parte de Emgesa, en los siguientes términos:

4.5. Control ambiental.

Emgesa S.A. ESP, con base en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 está obligada a efectuar transferencias para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental en los municipios y corporaciones autónomas regionales, equivalentes al 6% de las ventas brutas de energía por generación propia en las plantas hidráulicas y el 4% en las plantas térmicas, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la GREG (sic).

El programa de inversiones para mitigar el impacto ambiental en el embalse del Muña fue concertado en mayo de 1998 con la CAR, la Procuraduría General de la Nación y las autoridades municipales de Sibaté (Cundinamarca).

La inversión total en El Muña está proyectada por un valor de seis mil trescientos millones de pesos ($ 6.300 millones), suma a ser invertida en los próximos dos años.

La gestión en el embalse de El Muña para la mitigación de los impactos ambientales que causan las aguas embalsadas a la población de Sibaté (Cundinamarca) se desarrolla en tres aspectos:

A) Ejecución de actividades rutinarias de mitigación, que incluyen labores de reforestación de la ronda del embalse, mantenimiento y construcción de cercas, aplicación de insecticidas para el control de mosquitos en el área de influencia y prestación del servicio de vigilancia diaria, durante las 24 horas, en los precios de propiedad de Emgesa S.A. ESP, de jurisdicción del municipio de Sibaté, y en los predios que circundan el embalse.

B) Realización de obras civiles consistentes en diques en las dos colas del embalse, estaciones de bombeo en cada una de las colas, construcción de líneas de media tensión, desecación de las colas del embalse y análisis de la viabilidad de la reforestación de las colas y/o extracción y disposición de lodos y conformación de lagos.

C) Elaboración de estudios ambientales sobre el embalse de El Muña.

En 1999 se adelantaron los siguientes estudios.

Evaluación de alternativas de manejo ambiental de las colas de La Colina y Hospital Julio Manrique en el embalse del Muña realizado por la bióloga Liliana Salazar López, el agrólogo Guillermo López Pérez y el ingeniero forestal Rafael Sierra Ríos, en abril de 1999.

Impacto ambiental de la suspensión del bombeo al embalse del Muña, elaborado por el Centro de Investigaciones de Ingeniería Ambiental, CIIA, de la Universidad de Los Andes, en julio de 1999.

Estudio de morbimortalidad en el área de influencia del embalse, contratado con la Universidad Nacional de Colombia. Según el estudio, no existe un patrón anormal de condiciones de salud entre la población, en términos de mortalidad, morbilidad y absorción de su ocurrencia a través del tiempo, en contraste con grupos de población comparables.

En diciembre de 1997, se firmó un convenio de gestión ambiental entre Emgesa y el municipio de Sibaté para la construcción de un parque ecológico en 4 lotes de terreno de aproximadamente 453.779 mts 2 que la empresa suministró en comodato durante un período de 30 años, con el objeto de contribuir a la recreación y educación ambiental de las comunidades, el cual se encuentra en fase de construcción.

El municipio de Sibaté se encargará de la construcción del parque ecológico la financiación, mantenimiento y vigilancia, junto con los impuestos que se derivan de él, y solo podrá disponer de los terrenos para contribuir con la creación y la educación ambiental de la comunidad.

La empresa desarrolló el programa de señalización en el perímetro del embalse, prohibiendo el pastoreo de ganado, el riesgo de cultivos con aguas contaminadas y el ingreso de personas a los predios de propiedad ubicados a orillas del embalse. Emgesa S.A. ESP ha transferido al municipio de Sibaté los siguientes recursos.

AñoValor
1998$ 277.066.183.00
1999$ 288.011.629.00
Total$ 565.077.812.00

En cumplimiento de los acuerdos firmados en las mesas de trabajo del ‘Plan Vida Muña 2000’, y de las resoluciones CAR 1489 del 10 de septiembre y 2128 del 10 de diciembre de 1999, se elaboraron los términos de referencia con las especificaciones técnicas para la contratación del diseño de las obras civiles y la elaboración del plan de manejo ambiental.

Las actividades preliminares están previstas para iniciarse en julio del año 2000 y terminándose en septiembre de 2001.

En el proceso de generación de energía eléctrica Emgesa S.A. ESP, continuó con su gestión ambiental para prevenir, mitigar, compensar y controlar los impactos ambientales. La inversión en esta área ascendió a la suma de quinientos cincuenta millones de pesos ($ 550 millones), destacándose las siguientes actividades:

— Diseño, construcción y puesta en marcha del sistema de retención de grasas y aceites en la Central Termozipa.

— Evaluación de la calidad del aire en el área de influencia de la Central Termozipa.

— Elaboración del plan de manejo ambiental en operación para la Central Hidroeléctrica del Guavio.

— Auditorías ambientales de la gestión de residuos sólidos y vertimiento de aguas residuales domésticas e industriales, en las centrales de Emgesa S.A. ESP.

— Firma del convenio con la Corporación Autónoma Regional del Guavio, Corpoguavio, para la gestión ambiental y social en el área de influencia de la Central Hidroeléctrica del Guavio.

— Ejecución de acciones de mitigación ambiental y sanitarias en el embalse del Muña.

Mediante fallo de segunda instancia proferido el 18 de junio de 1999 la juez penal del Circuito de Soacha, exoneró al representante legal de Emgesa S.A. ESP, respecto al desacato a un fallo de tutela, con el fin de mitigar el impacto causado a la población de Sibaté, por el bombeo de las aguas del río Bogotá en el embalse, al considerar que dentro del expediente existía suficiente acerbo probatorio acerca de las fumigaciones, estudios, construcciones y señalización alrededor del embalse, evidenciando el cumplimiento de la tutela.

Así mismo, resaltó el incumplimiento por parte de la ciudadanía de Sibaté de sus deberes sociales pues en beneficio particular, tala los árboles, bota basuras, destruye las cercas e ingresa el ganado en predios ajenos contribuyendo en buena parte a la contaminación que la aqueja”.

Y no se deduce de las pruebas allegadas al expediente una violación al derecho a un ambiente sano por parte de Codensa.

Entonces, no existen razones que permitan concluir la existencia de una vulneración del derecho colectivo invocado.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 21 de septiembre de 2000 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, aclara voto—Mario Alario Méndez—Álvaro González Murcia—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria general.

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