Sentencia AP-161 de noviembre 6 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 2500023250002001032101, Ref. AP - 161. nov. 6/2002

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Aleida Esperanza Quecan Castellanos

Acción popular

Fallo

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte actora y el Ministerio Público representado por el Procurador Octavo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Sentencia de abril 29 de 2002 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” negó las súplicas de la demanda.

Antecedentes

El día 6 de junio de 2001, a través de su apoderado judicial, la señora Aleida Esperanza Quecan Castellanos en nombre propio y en representación de su hijo menor José Orlando Madero Quecan en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Nacional y en la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, al considerar vulnerados los siguientes derechos:

1. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, artículo 49 Constitución Nacional y Ley 472 de 1998 artículo 4º, literal h).

2. Derecho a la vida en conexión con la salud y seguridad social, artículo 11 de la Constitución Nacional; artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

3. Derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución Nacional; artículo 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 3º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

4. La dignidad humana, artículo 1º de la Constitución Nacional.

Mediante la presente acción popular, la actora solicita ordenar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, representado por el Ministro de Salud, que incluya el medicamento denominado trizivir en el manual de medicamentos y terapéutica, de conformidad con la función establecida en la Ley 100 de 1993, artículo 172 numeral 5º.

Manifestó que la Ley 100 de 1993 en su artículo 171 creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, adscrito al Ministerio de Salud y en su artículo 172 estableció las funciones de esta entidad, entre las cuales está definir el listado de medicamentos esenciales y genéricos que hacen parte del plan obligatorio de salud.

Con base en la anterior facultad, el CNSSS profirió el Acuerdo 83 mediante el cual adoptó el “Manual de medicamentos y terapéutica del sistema de seguridad social”. En él se incluyen para el VIH los siguientes medicamentos: Didanosina, Indinavir, Lamivudina, Ritonavir, Zidovudina, los cuales existían en el mercado mundial al momento de expedir el acuerdo.

Posteriormente, a raíz de nuevas investigaciones que se han venido desarrollando, se crearon nuevos medicamentos, los cuales se encuentran en el mercado colombiano con la respectiva aprobación del Invima, dentro de los que se encuentra el trizivir.

Manifestó que este medicamento se halla dentro del grupo de los llamados antirretrovirales, al cual también pertenecen aquellos aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El apoderado de la actora indicó que su representado se encuentra tomando medicamentos antirretrovirales y tiene problemas en su ingesta, por lo que le favorecería la inclusión del medicamento en el POS al reducirle el número de tomas diarias de pastillas y en consecuencia los problemas de gastritis que le aquejan.

Para finalizar, enumeró las ventajas del medicamento trizivir, entre las que se cuentan que “es la combinación de 3 inhibidores nucleósidos de transcriptasa reversa en una sola tableta”; no tiene los efectos secundarios de los “inhibidores de proteasa”, aunque tiene una potencia antirretroviral similar; no tiene restricción alimentaria; tiene excelente penetración incluso en el sistema nervioso central; mejora sustancialmente la calidad de vida del paciente, y tiene una excelente tolerancia.

Oposición

El Ministerio de Salud a través de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones solicitadas, en los siguientes términos:

Manifestó que las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 son consecuencia del desarrollo de los principios constitucionales consagrados para un Estado social de derecho como es el colombiano, y por ello estas normas buscan el mejoramiento de la comunidad permitiendo un mejor acceso a los servicios de salud.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se buscó resolver los problemas de baja cobertura en la atención de la salud; la finalidad del sistema general de seguridad social en salud es precisamente permitir el acceso de todos los colombianos al desarrollo, cuidado y atención de la salud.

Citó el Acuerdo 83 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que fue adoptado a través del manual de medicamentos del sistema general de seguridad social en salud, en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 5º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, el cual establece en su artículo 8º la posibilidad de formular medicamentos no incluidos en el manual.

Manifestó que para la prescripción y entrega de los medicamentos que no se encuentren incluidos en el listado del POS, debe presentarse el caso por parte del médico tratante o por solicitud del paciente ante el comité técnico - científico quien deberá determinar la viabilidad o no del suministro de tales medicamentos.

Consideró que las acciones populares no proceden para proteger los derechos e intereses colectivos en abstracto, sino únicamente para la protección de situaciones concretas en las que de hecho esos derechos colectivos existan en cabeza de la colectividad.

De otro lado, manifiesta que dentro del POS ya existen medicamentos antirretrovirales y el que ahora se pide incluir tiene los mismos o mejores beneficios, lo cual no puede ser tenido como argumento para su inclusión dentro del POS pues los que allí se encuentran son de presentación genérica y no hacen más oneroso el acceso al sistema.

Audiencia especial

El 20 de noviembre de 2001 se celebró la audiencia especial sin que se llegara a un acuerdo entre las partes.

La parte actora insistió en la solicitud presentada en la demanda.

El Consejo Nacional de Seguridad Social a través de su mandatario judicial se opuso a la inclusión del trizivir dentro del POS, argumentando que se trata de un medicamento de marca y la Ley 100 de 1993, expresamente señaló que dentro del plan obligatorio de salud se deben incluir medicamentos de presentación genérica.

Dentro de la diligencia, la demandada aportó un documento suscrito por el secretario técnico del consejo y dirigido al jefe oficina jurídica y de apoyo legislativo del Ministerio de Salud en el cual manifiesta que los pacientes con SIDA no han sido abandonados por el Estado, por el contrario existe una normatividad especial para su tratamiento que les permite acceder a medicamentos excluidos del POS cuando las circunstancias lo ameriten y por ello no es necesaria la inmediata inclusión de éste en el POS como garantía de la vida y salud de los mencionados pacientes. Se refiere de igual forma a la Sentencia del Consejo de Estado de noviembre 3 de 1995 en la cual se manifestó:

“... la lista de medicamentos esenciales tiene que ver con la disponibilidad de recursos con los que se cuenta para el citado plan obligatorio de salud... la Sala estima que si al facultativo se le permitiese prescribir todos aquellos medicamentos que han sido desarrollados por la ciencia, se tendría que el presupuesto destinado a la adquisición de medicamentos con que cuentan las EPS sería agotado en un tiempo muy corto y por un porcentaje mínimo de afiliados, lo cual, sin lugar a dudas, dejaría sin cubrimiento a la mayor parte de los potenciales usuarios del servicio, contradiciendo con ello los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia a que se refieren los artículos 48 y 49 de la Carta Política ...”

Finalmente manifestó que en la actualidad se encuentran en estudio por parte del comité técnico de medicamentos asesor del CNSSS, varias solicitudes de inclusión de medicamentos dentro de los cuales está el solicitado en la demanda; sin embargo este estudio lleva tiempo ya que se debe ajustar a la viabilidad científica y financiera.

Etapa probatoria

El hospital Pablo Tobón Uribe (fls. 11 y 112) y el Hospital Simón Bolívar II nivel de atención (fl. 136), coincidieron en manifestar que el trizivir tiene como ventaja la disminución de la cantidad de dosis que deben consumir los pacientes pero que la terapia de coctel es diferente para cada uno dependiendo de la formulación médica.

El Ministerio de Salud por su parte aportó el comunicado de la directora general de salud pública donde manifiesta que según Acta 2 del comité técnico de medicamentos, asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el medicamento trizivir junto con otros antirretrovirales, está pendiente de la decisión para su inclusión como fue recomendado en Acta 04 de 1999 (fls. 114 a 127).

La Liga Colombiana de Lucha Contra el SIDA manifestó que, el tratamiento que debe recibir un paciente con VIH debe ser individualizado, combinado y altamente activo. Busca reducir la carga viral a su más mínima expresión posible; hoy en día, está recomendado iniciar el tratamiento con una combinación de drogas que mantengan los niveles de carga viral indetectables, y reiteró que el uso de las combinaciones es de estricto criterio médico y que la única ventaja de estas uniones comerciales es la disminución del número de tabletas a ingerir, pero se aumenta el costo (fls. 141 a 145).

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “D”, mediante Sentencia de abril 29 de 2002, denegó las súplicas de la demanda y exhortó al presidente y demás miembros del Consejo Nacional en Salud para que, en el ámbito de sus competencias, adelanten el estudio de viabilidad de inclusión de medicamentos para patologías que hasta la fecha son incurables, con la celeridad, eficacia y eficiencia que impone el desarrollo de la ciencia y la dignidad humana.

El tribunal centró su análisis a la posible vulneración del derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. Frente a los derechos a la salud, la vida, igualdad y dignidad humana no se pronunció atendiendo la Providencia del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2001, en la cual se indicó que no corresponden a garantías colectivas susceptibles de protección a través de la acción popular.

Manifestó que el manual de tratamientos y medicamentos del POS fue establecido en la Resolución 83 de 1997 proferida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, que de ser contrario a la realidad social se puede reformar a través de los trámites establecidos para el efecto, es decir, a través de los mecanismos de participación consagrados en la Constitución y la ley.

Observó el tribunal, que ordenar la inclusión del medicamento trizivir en el POS, convertiría al juez de la acción popular en coadministrador, asumiendo decisiones que legalmente corresponden a la rama ejecutiva del poder público, que es la facultada legalmente para realizar los estudios económicos, médicos y científicos que le permiten decidir sobre su inclusión en el POS.

Sin embargo analizó los medios probatorios y concluyó que las aseveraciones de la demanda se encuentran infundadas, ya que, la autoridad cuestionada no ha hecho caso omiso a las necesidades de las personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana y autorizó varios antirretroviales que generan el cubrimiento del 98% de la población afectada.

Finalmente, consideró importante exhortar al presidente y demás miembros del Consejo Nacional de Seguridad Social para que en el ámbito de su competencias adelanten el estudio de viabilidad de inclusión de medicamentos para patologías que hasta la fecha son incurables, con la celeridad, eficacia y eficiencia que impone el desarrollo de la ciencia y, la dignidad del ser humano.

Apelación

La parte actora y el Ministerio Público, apelaron la Sentencia de 29 de abril de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “D”.

La parte actora manifestó en su recurso que se debe diferenciar entre el derecho que en un momento dado puede tener un individuo a recibir el servicio de salud y el interés de la comunidad para que el Estado mejore, promueva y proteja las condiciones de vida que garanticen el bien de la salud y la salubridad públicas, interés que debe afianzarse aún más en el casos del SIDA ya que como lo afirmó el director del ISS han aumentado los casos de VIH, entre otros factores porque los programas de prevención están paralizados por falta de presupuesto y porque la gente aún desconoce la dimensión de la epidemia.

Aceptar el argumento del tribunal de que incluir el medicamento trizivir por vía de acción popular implica invadir la órbita de competencia de la rama ejecutiva, indicaría que no puede hacerse tampoco por el juez de tutela para proteger derechos fundamentales, y en consecuencia llevaría a la desaparición del mecanismo de la acción popular ya que se invaden otras órbitas cuando emite órdenes a los entes gubernamentales.

Por su parte el Ministerio Público representado por el Procurador Octavo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentó su recurso con los siguientes argumentos:

Aún cuando no sea éste el mecanismo idóneo para perseguir la inclusión del trizivir en el manual de medicamentos y terapéutica del sistema de seguridad social en salud, el juez no puede desconocer la posible violación de un derecho fundamental como el de la salud o el de la vida.

La Corte Constitucional por vía de tutela ha señalado específicos deberes de asistencia predicables del Estado y la sociedad en la recuperación de pacientes y reforzando los mecanismos de protección de que gozan la personas con SIDA.

En el presente caso considera, se ignoran los derechos fundamentales del paciente que por ser menor de edad deben ser de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política.

Alegatos

El Ministerio de Salud reiteró los argumentos esgrimidos en las diferentes instancias procesales.

La parte actora manifestó que no es una respuesta, la existencia de otros medicamentos retrovirales para el tratamiento de la enfermedad, porque el trizivir optimiza los resultados físicos y hace de los pacientes personas saludables con aumento en su calidad de vida.

Además considera que si el Estado no cumple cabalmente su función de prevenir este tipo de enfermedades por lo menos debería mejorar las condiciones de las personas que debido a esa desatención padecen la enfermedad.

Mediante escrito de septiembre 25 de 2002 el apoderado de la parte actora allegó la revista “Consenso VIH SIDA Colombia”, de la cual destacó los apartes en los cuales se manifiesta que uno de los principales problemas para garantizar la atención integral a la población con VIH, son la disponibilidad de los medicamentos antirretroviales y de algunos necesarios para el control de las enfermedades asociadas, por las barreras administrativas y económicas, lo que alejan la posibilidad real para las personas de tener derecho a la salud y a una vida digna y productiva.

Además, que existe una limitación del manual de medicamentos del POS y que no hay una actuación permanente del mismo ya que de los 17 medicamentos existentes sólo están incluidos 8 impidiendo así aplicar la terapia combinada adecuada que le corresponda a cada paciente.

Así mismo se informa que el programa nacional de prevención y control de la ITS/VHI/SIDA, preparó una solicitud formal ante el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la adecuación del POS. En la última actualización del formulario terapéutico Acuerdo 226 de 2002 se incluyeron 3 medicamentos con un desconocimiento absoluto de la farmaeconomía, a los avances científicos y recomendaciones actuales.

A través de escrito presentado el 30 de septiembre de 2002, los directores de la Revista Indetectable, como afectados directos con el resultado de la presente acción, solicitaron que se tenga en cuenta su opinión sobre el tema, manifestando que los antirretrovales impiden que el virus VIH se continúe replicando permitiendo que las defensas de las personas infectadas se estabilicen y pueda continuar con vida.

De otro lado, las EPS y ARS prohíben a los médicos formular medicamentos que no estén incluidos en el POS, por ello son pocos los que los formulan requisito necesario para poder por medio de la acción de tutela acceder a éstos, y reiteraron la ventaja del trizivir agregando que esta opción es para muchos una salida, una esperanza, pues personas que sufren gastritis o molestias digestivas podrían tomar la terapia por ser menos pastillas las que se consumen.

Consideraciones de la Sala

Las acciones populares son el mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos definidos en los artículos 88 de la Constitución Política y 4º de la Ley 472 de 1998, dentro de los que se cuentan el goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la libre competencia económica o el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, etc.

La característica principal de las acciones populares es que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos.

Los derechos colectivos, comprenden aquellos que se encuentran en cabeza de un grupo de individuos pertenecientes a un grupo o comunidad, esto es, un interés supraindividual que pertenece a todos y cada uno de los miembros, para su desempeño eficaz y desarrollo integral dentro de la misma, en contraposición a los derechos meramente subjetivos o particulares. Sin embargo, cualquier persona perteneciente a una comunidad, puede acudir ante los jueces para defender a la colectividad afectada, con lo cual logra, simultáneamente, proteger su propio interés.

La Sala observa que los accionantes pretenden que se ordene al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluir el medicamento trizivir en el manual de medicamentos y terapéutica del POS.

La presente acción fue interpuesta en procura de la protección de los intereses colectivos de una comunidad, que para el caso en análisis son las personas con VIH o SIDA, buscando salvaguardar su derecho la salubridad pública.

La anterior precisión resulta procedente toda vez que la demanda interpuesta, pese a hacer mención a algunos derechos fundamentales de carácter particular, no fue precisamente enfocada a la protección de estos, como individuos independientes, sino por el contrario como miembros de una colectividad que considera afectado un interés colectivo. En este orden de ideas es que será analizada la presente acción.

El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”. El Diccionario Jurídico Mexicano dice que la salubridad pública es “la parte del derecho de protección de la salud que se otorga a través de prestaciones realizadas por el Estado en beneficio del individuo y de la sociedad en general, tendientes a proteger y restaurar la salud de la persona y de la colectividad a fin de alcanzar un estado físicamente sano de la población del país, de manera individual o concurrente” (1) .

(1) “Diccionario Jurídico Mexicano”, México D.F., UNAM Tomo VIII, pág. 84, citado en “Las acciones populares y de grupo”, Pedro Pablo Camargo, Ed. Leyer, pág. 138.

Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado.

Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública.

Por lo tanto, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública implica, entre otros aspectos, la posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado.

En el presente caso, existe una clara vinculación entre el interés colectivo a la salubridad pública, con el derecho fundamental a la seguridad social, en lo que tiene que ver con la salud, como quiera que este último es un servicio público esencial y obligatorio cuyo objeto es garantizar el acceso de todos los colombianos al desarrollo, cuidado y atención de su salud.

El sistema integral de seguridad social en salud pretende una cobertura general y equitativa, brindando atención integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación; para lo cual fue creado el plan obligatorio de salud, conforme lo ordena la Constitución Política y la Ley 100 de 1993.

El plan obligatorio de salud, POS es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tienen derecho los afiliados al régimen contributivo y su contenido incluye entre otros, el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el contenido del plan para lo cual el artículo 9º del Decreto Reglamentario 806 de 1998 señala los criterios que debe tener en cuenta. Tratándose de la inclusión de medicamentos, esta norma dispone lo siguiente:

“Criterios para la elaboración del plan. Para la inclusión de actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos en el plan obligatorio de salud, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. El conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos y guías de atención que se incluya deberá ser seleccionado con criterios de costo efectividad, orientado a la solución de las enfermedades de acuerdo con el perfil de morbimortalidad y con las condiciones de tecnología existentes en el país.

2. Las actividades, intervenciones, procedimientos médicos, medicamentos y procedimientos diagnósticos y terapéuticos incluidos deberán estar aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos, Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud.

3. Las actividades, intervenciones, medicamentos y procedimientos médicos incluidos deberán cumplir con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad, para evitar o reducir el riesgo a los pacientes, a su familia, al personal de la salud y a la comunidad en general.

PAR.—Los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema” (subraya la Sala).

De lo anterior, la Sala concluye que no incluir un medicamento dentro del POS no implica por sí mismo un acto violatorio o que pueda vulnerar el derecho colectivo invocado ya que la seguridad social debe tener en cuenta que los recursos sean distribuidos en forma adecuada, oportuna y suficiente (Principio de eficiencia); garantizando la protección a todas las personas, sin discriminación (Principio de universalidad); cubriendo todas las contingencias que afecten la salud (integralidad).

Esto exige que antes de incluir un medicamento se constate que no se trasladan recursos en forma ineficiente, que se encuentren aceptados por la comunidad científica y que hayan demostrado eficacia en el tratamiento de enfermedades, además que éstos sean esenciales en su presentación genérica, como lo señala el artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

Tratándose del medicamento denominado trizivir estas circunstancias no están acreditadas dentro del expediente, de tal forma que su no inclusión dentro del POS, no implica la vulneración a los principios de la seguridad social, o una limitación a la posibilidad de los enfermos de SIDA para acceder a los medicamentos esenciales para su tratamiento.

Si bien al medicamento trizivir le ha sido concedido su registro sanitario por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-Invima, se trata de un producto elaborado por un laboratorio privado, lo que ya es una limitante para su introducción en el POS, por no ser un medicamento esencial con presentación genérica.

La Sala no desconoce la utilidad o la eficacia que pueda tener el medicamento que se solicita incluir para mejorar las condiciones de los pacientes del SIDA, pero tampoco puede negar que dentro del POS existen medicamentos para el tratamiento de esta enfermedad, como la lamivudina o la zidouvina (componentes del trivizir), que también son antirretrovirales.

La única ventaja del trivizir frente a los medicamentos incluidos actualmente en el POS, que resulta del expediente, es que disminuye la ingesta de pastillas, mientras que con los actuales deben tomarse hasta tres tabletas, con el medicamento solicitado basta una. Sin embargo, tal y como lo señala el folleto informativo suministrado por el laboratorio fabricante, también puede presentar contraindicaciones y efectos secundarios, iguales a los que la parte actora menciona para los medicamentos ya aprobados (fl. 162).

Debe subrayarse también, que como cualquier otro medicamento, el trizivir debe ser diagnosticado por un galeno, sin que pueda ser usado indistintamente por todos los pacientes afectados por el SIDA. De ser requerido por alguno de ellos según criterio del médico tratante, puede ser formulado y suministrado, aunque no esté incluido en el manual de medicamentos, de conformidad con el artículo 8º del Acuerdo 83 de 1997, emanado del Consejo Nacional de Seguridad social en Salud, que dispone:

“Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo.

Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a la EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El Ministro de Salud reglamentará la conformación de comités técnico-científicos dentro de las EPS, ARS e IPS los cuales establecerán las condiciones y el procedimiento Patra(sic) la prescripción de medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo- efectividad. En estos comités se tendrá en cuenta la participación de un representante de los usuarios”.

Como se observa, la no inclusión de medicamentos no impide a las personas acceder a éstos, cuando por prescripción médica sea necesario su consumo.

En consecuencia, no encuentra la Sala que la no inclusión del medicamento trizivir dentro del POS, constituya una amenaza al derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

Por tanto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” pero por las razones aquí esgrimidas.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 29 de abril de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la Sala de la fecha.

Magistrados: Germán Ayala Mantilla, Presidente de la Sección—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

___________________________________