Sentencia 1678 de febrero 22 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-19001-23-31-000-2004-01678-01

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Sixto Orobio Montaño y otros

Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil - regional Guapi y otros.

Ref.: Acción popular - Apelación de sentencia

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 30 de junio de 2005, la cual será modificada.

Mediante la sentencia apelada, se decidió:

“1. Abstenerse de pronunciarse respecto de las pretensiones que resultan ajenas a la naturaleza de la presente acción, conforme a las consideraciones que se dejaron consignadas.

2. No acceder al pedimento de protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, por las razones señaladas (...)” (fl. 398, cdno. ppal.).

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca el 28 de julio de 2004, y posteriormente sustituido por uno nuevo el 10 de agosto siguiente luego de la orden de corrección, los señores Sixto Orobio Montaño, Nicolás Cuero Caicedo, Alberto Solís, Roberto Grueso, Julián Andrés Orobio Mosquera, Jeremías García, Armando Caicedo y Sixto Perlaza interpusieron acción popular contra la Registraduría del Estado Civil de Guapi y contra los siguientes servidores públicos: Brasilia Romero Sinisterra (alcaldesa de Guapi), Eudoxio César Prado Paredes (concejal) y Jaime Martán Rodríguez (presidente del Concejo Municipal de Guapi), con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, previstos en la Ley 472 de 1998, los que afirman vulnerados por los demandados con la inscripción y posesión en los cargos públicos que ostentan —alcaldesa y concejales respectivamente— encontrándose inhabilitados para tal fin.

Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:

“Para reparar (sic) la vulneración y la amenaza que (sic) son objeto (sic) los interesers (sic) y derechos colectivos co (sic) los (sic) la moralidad administrativa por las acciones y omisiones de la registraduría y por las actuaciones de los servidores públicos que hemos denunciado y los que en el transcurso de esta investigación que determinare y con el propósito de volver las cosas a su estado normal pretendemos los siguientes (sic):

1. Declarar la responsabilidad concreta de las partes demandadas y puntualizar la conducta (sic) Artículo 34 de la Ley 472 (sic) determinar los daños y perjuicios.

2. Solicitar la participación de la Procuraduría General de la Nación y otras instituciones que usted determine (sic) pero en el caso concreto del ministerio (sic) público (sic) es para que realice las investigaciones disciplinarias al tenor de la Ley 734 de 2002 ‘Código Único Disciplinario’.

3. Ordenar el restablecimiento de la democracia en nuestro territorio realizando nuevas elecciones para que se restablezca el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propio del buen funcionario.

4. Determinar el incentivo económico en acciones populares sobre la moralidad administrativa (sic) articulo (sic) 40 de la Ley 472.

5. Realizar una investigación ‘un foro’ (sic) de cara a la comunidad para que ella tenga la oportunidad de intervenir y probar los hechos, esto por que (sic) nos toca probar que no es conveniente ni benéfico para la comunidad que ellos continúen ejerciendo el poder como lo están realizando en beneficio de unos pocos y con clara violación al marco de legalidad de la administración pública.

6. Probar de cara a la comunidad que Brasilia Romero Sinisterra y Eudoxio Prado Paredes es cuñado por una relación de hecho establecido (sic) entre este y su hermana Bélgica Romero desde 1988 y la cual sigue vigente” (fls. 25 y 26, cdno. 1).

Además solicitaron se decretaran como medidas cautelares las siguientes:

“1. En forma inmediata suspender de los cargos que ostentan a los responsables para realizar la investigación dentro de las garantías legales sin la influencia del poder que ejercen.

2. Solicitamos la perdida (sic) de investidura de la señora alcaldesa del municipio de Guapi y (sic) los honorables concejales dentro de este proceso con todas las garantías legales. Además considerando que se trata de una situación jurídica referida a los alcaldes y concejales como es la Sentencia C-093 de 1994 de la honorable Corte Constitucional de marzo 4 de 1994 cuyo ponente es el honorable magistrado Guillermo Mejía (sic) por las incompatibilidades en que han incurrido y además como sanción ejemplar la anulación de las elecciones, violaciones (sic) al art. 179 numeral 8º de la Constitución Política y el art. 44 de la Ley 136 de 1994.

3. Para evitar mayores perjuicios (sic) a los derechos e intereses colectivos ‘moralidad administrativa’ (sic), evitar perjuicios eminentes (sic) en el interés público y el deterioro de la moralidad y sobre todo seguir agravando la situación para que los perjuicios para esta comunidad no siga ejerciéndose (sic) es necesario retirarlos del cargo como se había dicho resolver la pérdida de la investidura y aplicar las sanciones ejemplares para que esta comunidad salga de la incertidumbre en que se encuentra, como nos toca (sic) demostrar este punto, solicitamos que sirva como prueba (…) y nos referimos a que se investiguen estos hechos que se le (sic) imputan en esta denuncia y que además sobre los mismos la comunidad se pronuncie” (fls. 26 y 27, cdno. 1).

2. Hechos.

Se afirmó en la demanda que en las elecciones de 26 de octubre de 2003, la Registraduría del Estado Civil de Guapi “obrando contrario (sic) a la Constitución y las leyes” registró en la lista de aspirantes al concejo municipal por el Partido Conservador a Eudoxio César Prado Paredes y a Jaime Martán Rodríguez y, para la alcaldía a Brasilia Romero Sinisterra, “quienes en el momento de la elección estaban inhabilitados por prohibiciones concretas”, pues Brasilia Romero y Eudoxio Prado tenían la calidad de servidores públicos, contadora y secretario general en una Empresa Mixta de Servicios Públicos de Energía Eléctrica de Guapi, Energuapi S.A. ESP, además eran y siguen siendo accionistas de dicha empresa, lo mismo que sus familiares: “Caso Brasilia Romero Sinisterra además de ella son accionistas sus hermanas Bélgica, Bolivia y Thailandia Romero Sinisterra”; “Caso del abogado Prado además de él son accionistas su hijo Américo Prado Mosquera y sus hermanos Nelly Mercedes, Manuel, Amparo y María Elvira”.

Señaló que al momento de su inscripción como candidato el hoy presidente del concejo era contratista del transporte del combustible de la citada empresa de servicios públicos mixta y hoy ese contrato lo desarrollan sus hermanos, que además son accionistas de la misma empresa.

Agregó que Eudoxio César Prado Paredes, al momento de su inscripción, había sido condenado a pena privativa de la libertad por los delitos dolosos de peculado y prevaricato por omisión; había sido sancionado disciplinariamente “a más de 5 años y no los había cumplido”; en el momento de la elección “era y es responsable fiscalmente” y además cursa un proceso de responsabilidad contra el municipio “en el cual debe devolverle $ 1.510.000.000 millones (sic) de pesos del dinero que se apropió en la construcción de un acueducto inexistente cuando ejercía como alcalde del municipio entre 1995/1997”; a pesar de ser inhábil para desempeñar cargos públicos y para contratar con el Estado desde 1998 se desempeña como secretario general de la misma empresa mixta “donde ni siquiera cumple horario de trabajo en todo el transcurrir de este tiempo”.

Además, a su juicio, el encontrarse incluido en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República, “por delitos que afectan el patrimonio del Estado de manera indirecta, lesiona el patrimonio público, conducta dolosa que cometió cuando ejercía como alcalde en el periodo (sic) 1995/1997”.

Anotó que Brasilia Romero Sinisterra y Eudoxio César Prado Paredes son cuñados lo cual comporta violación del artículo 37 de la Ley 617 y que los dos financiaron sus campañas “con los recursos de los servicios públicos” al utilizar subsidios de energía por un valor cercano a $ 600.000.000. Al concluir observó:

“6. Conflicto de intereses.

Es clara la incompatibilidad de la (sic) y los concejales y la alcaldesa por conflicto de intereses contemplaba en los art. 40 y 41 (sic) Ley 734 de 2002 (además del art. 39).

7. Renuencia en los hechos.

a) Caso Prado: En el régimen de incompatibilidades contrario a lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 el cual fue modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994 y adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 ha aceptado desempeñarse como abogado contratando con el municipio para representarlo judicialmente (ver contrato anexo), encontrándose aún dentro de los 6 meses en su mala elección como concejal, en relación en el termino (sic) de duración de las incompatibilidades (sic) el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de (sic) Ley 617 de 2000.

b) Caso Brasilia: Cabe anotar que la actual alcaldesa es renuente (sic) en su violación de incurrir en la causal de inhabilidad genérica previsto (sic) en el artículo 179 numeral 8º de la Constitución Política y el 44 de la Ley 136 de 1994, pues en las elecciones para el período 2000 al 2003 se hizo elegir como concejal cuando al momento de su inscripción tenía la calidad de servidor público pues trabajaba como contadora de la Empresa Mixta de Servicios Públicos de Energía Eléctrica de Guapi Energuapi S.A. ESP y luego cuando se dio cuenta de esa inhabilidad renunció y volvió a su empresa” (fl. 25 cdno. 1).

3. Oposición de los demandados.

Luego de corregida la demanda el 10 de agosto de 2004, mediante auto de 13 de agosto de 2004 se admitió la acción popular, se concedió el amparo de pobreza solicitado, se negaron las medidas cautelares solicitadas y se ordenó notificar como demandados al Registrador del Estado Civil, a Brasilia Romero Sinisterra, a Eudoxio César Prado Paredes, a Jaime Martán Rodríguez, al señor procurador judicial en asuntos administrativos y al defensor del pueblo del Cauca.

La Registraduría Nacional del Estado Civil, contestó oportunamente la demanda y sostuvo que este organismo “no está instituida para declarar inhabilidades o prohibiciones concretas a los aspirantes a cargos de elección popular” y por tanto no puede negarse a inscribir ninguna candidatura “toda vez que no existe providencia legalmente ejecutoriada, emanada de autoridad competente, que decrete o establezca una inhabilidad o prohibición, como sería de la Procuraduría General de la Nación o un juez de la República, bien unipersonal o colegiado; por tanto mal podríamos rechazar una inscripción cuando no existen fundamentos legales para ello como la citada providencia”.

En su defensa explicó que si dicho ente autónomo estableciese mediante una resolución una inhabilidad o prohibición concreta “estaríamos usurpando ilegalmente competencias que no nos pertenecen” al tiempo que se configurarían los delitos de prevaricato por acción (C.P., art. 413) y al rechazar la inscripción de los candidatos como aspirantes a cargos de elección popular en las elecciones del 26 de octubre de 2003 sin fundamento legal alguno, también su conducta se enmarcaría en los tipos penales de denegación de inscripción (art. 396 ibíd.) y prevaricato por omisión (art. 414 ibíd.).

Adujo, frente a lo expuesto por el actor, que cualquier acción de las solicitadas por el actor a la registraduría violaría el derecho fundamental al debido proceso de los tres candidatos, toda vez que tanto la negación de la inscripción, como el establecimiento de la declaratoria de inhabilidad o prohibición concreta “no estaría observando las formas propias de un juicio tendiente a buscar una declaratoria de esa naturaleza”.

Esgrimió que si el actor conocía previamente las circunstancias reseñadas desde que comenzó el proceso electoral del 26 de octubre de 2003 en Guapi “porque(sic) no hizo uso de la acción electoral establecida en los artículos 226 y siguientes del Código Contencioso Administrativo? No sería que el actor dejó pasar los 20 días en los cuales caduca la acción mencionada y hoy a través de la presente acción popular, los quiere revivir?”.

Indicó que la presente acción parece más una denuncia y como tal debe dirigirse a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue e imparta las sanciones del caso como autoridad competente, mediante una providencia ejecutoriada y con las formas propias de un juicio de esa naturaleza. También podía, añadió, acudir a la Fiscalía General de la Nación “por falsedad ideológica en documento público, falso testimonio fraude procesal o los delitos que puedan configurarse en contra de los tres candidatos que nos ocupan como presuntos sujetos activos, toda vez que al momento de su inscripción, ellos, bajo la gravedad de juramento manifiestan que no se encuentran incursos en ninguna causal de inhabilidad o impedimento para aspirar a un cargo de elección popular; y no denunciamos nosotros, simple y llanamente porque no tendríamos la razón jurídica para ello; pues carecemos de bases probatorias toda vez que no existe pronunciamiento ejecutoriado de autoridad competente”.

Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, al estimar que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 472 la registraduría no está obligada a enfrentar esta acción.

Por su parte, Eudoxio Prado Paredes sostuvo que para la fecha de elección como concejal, Energuapi S.A. ESP era una empresa de carácter privado, y que aun admitiendo en gracia de discusión que fuera de carácter mixto, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, él no era servidor público sino un trabajador particular.

Precisó que es cierto que suscribió la escritura de constitución de Energuapi S.A. EPS y adquirió unas acciones en la misma, pero al no pagarlas —como sus hermanos— no es socio de la misma.

Planteó que aunque fue condenado por el delito de peculado culposo, este hecho no lo inhabilitaba para inscribirse como candidato a las elecciones del Concejo Municipal de Guapi, dado que, frente a este delito según las sentencias C-652 y C-064 de 2003 de la Corte Constitucional, la inhabilidad duraba por el término señalado en la sentencia condenatoria, y dicho término ya se había cumplido tanto al momento de la inscripción como al de la elección. Además en este caso fue concedido el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, de modo que “la sentencia referida, no solamente ya se había cumplido sino que fue suspendida luego no generaba inhabilidad alguna”.

Aseguró que aunque también en la misma sentencia fue condenado por el delito de peculado por destinación oficial diferente, en vigencia del Código Penal de 1980, hoy el delito tiene otra definición que incorporó el elemento de perjuicio a la inversión social o a los salarios de los trabajadores, incorporado por la Ley 599 de 2000, elementos que deben ser probados en el proceso y desprenderse del análisis de la sentencia, y que en su caso al aplicarse el principio de favorabilidad de la ley penal, no se encuentran estructurados ni se desprenden de la sentencia aludida, “que como mínimo debe ser analizada en el juicio pertinente que en ningún momento es la acción popular sino la acción electoral”. Además invocó una providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que a su juicio analiza un caso idéntico al suyo, donde se concluyó que al carecer hoy de ilicitud la conducta se elimina la inhabilidad y se restablece la legalidad del acto electoral demandado.

Manifestó que en la misma sentencia penal fue condenado por el delito de prevaricato por omisión, aunque fue condenado a 32 meses de prisión, multa de 10 smlmv e interdicción de derechos y funciones públicas por 36 meses, pero que el mismo tribunal le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena y al momento de inscribirse a la elección la sentencia no estaba en firme porque había interpuesto recurso de casación. Además, el delito por el que fue condenado es contra la administración pública y no contra el patrimonio del Estado, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-280 de 1996 y lo ordena el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 (declarado exequible Sent. C-064/2003), de ahí que para la correcta interpretación del inciso final del artículo 122 del Código Penal ha de contarse con estos elementos de juicio.

Arguyó que no se posesionó como concejal del municipio de Guapi y que si bien se le adelantó un proceso penal por celebración indebida de contratos fue absuelto.

Explicó que la inhabilidad que consagró el artículo 38 de Ley 734 de 2002 se refiere a la imposibilidad de que una persona que haya sido declarada responsable fiscalmente acceda al ejercicio de un cargo público, dado que lo que se prohíbe es el acceso a la función pública y no al ejercicio de derechos políticos.

Resaltó que la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Provincial de Buenaventura, inició investigación disciplinaria en su contra, por los hechos ya expuestos, bajo las partidas 1060-04 y 1616-04, las cuales se encuentran en curso.

Enfatizó que el actor pretende “revivir acciones prescritas y pretermitir instancias procesales”, dado que no hizo uso, dentro del término establecido, del mecanismo fijado por la ley con el fin de controvertir una elección popular, tal y como lo señaló el Tribunal Administrativo del Cauca al resolver una acción de tutela interpuesta.

Alegó que las pretensiones no indican nada diferente que la utilización de un medio inadecuado para las mismas ya que no es posible violar la normatividad preexistente y desconocer las instancias y procedimientos y “revivir un debate electoral que sucedió el 26 de octubre de 2003, proceso en el cual no se presentó reclamación alguna, ante la comisión escrutadora municipal, ni tampoco a la departamental, que hubiere llevado en última instancia ante (sic) la demanda, para que la dirimiera definitivamente, tampoco los demandantes no hicieron uso de la acción electoral que debieran (sic) interponer ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca”. Además, la acción popular no es el mecanismo para resolver nulidades de actos administrativos que es lo que en el fondo pretenden los accionantes.

Advirtió que no es posible edificar la protección de los derechos colectivos atropellando los derechos individuales de los demandados, además las pretensiones individuales de los demandantes “fueron camufladas” bajo la defensa de derechos colectivos.

Expuso que el demandante planteó los mismos hechos reseñados a través de acción de tutela, expediente 20040492, la cual se resolvió mediante sentencia de 10 de marzo de 2004 que goza de cosa juzgada, razón por la cual el actor debe ser sancionado por temeridad (fls. 135 a 164, cdno.1).

A su turno, Óscar Jaime Martán Rodríguez contestó oportunamente la demanda y expuso que cuando fue elegido Concejal del Municipio de Guapi-Cauca el 26 de octubre de 2003, no se encontraba inhabilitado para ejercer cargos públicos, dado que el hecho de ser funcionario o contratista de una empresa de carácter privado, no se configura como causal de inhabilidad.

Argumentó que es accionista de Energuapi, pero que no tiene contrato de transporte con la empresa, ni en la época de la elección lo tenía, y si lo hubiere tenido es un acto particular por expresa disposición de la ley. El ser socio de una empresa privada no configura causal de inhabilidad para el ejercicio pleno de sus derechos políticos.

Reseñó, luego, los mismos planteamientos esbozados en la contestación de la demanda por Eudoxio Prado (fls. 190 a 201, cdno. 1).

4. Reforma de la demanda.

El 6 de octubre de 2004, la parte actora presentó escrito de adición de la demanda, donde puso de relieve que “[c]omo corresponde a esta corporación establecer el control de la jurisdicción (sic) en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de los actos y la responsabilidad de los mismos por acción u omisión de la empresa de Energuapi, solicitamos como punto de partida se defina: La naturaleza jurídica de la empresa, para determinar a qué régimen están sujetos los funcionarios”. A continuación señaló que:

“1. Es cosa juzgada el fallo de este tribunal expediente 199800400 cuyo (sic) ponente Hernán Andrade Rincón sobre la inconstitucionalidad del acuerdo 06 de agosto de 1997 en el cual se despoja al municipio de 13.610 acciones de las 17.510 acciones que posee en la Empresa Mixta de Servicios Públicos de Energía Eléctrica de Guapi, Energuapi S.A. ESP, hecho violatorio del artículo 60 de la Constitución Nacional, del artículo 27 numeral 2º de la Ley 142 de 1994 y los artículos 2º, 3º de la Ley 226 de 1995.

2. Es de anotar además, que el señor alcalde de ese entonces, el privatizador, (sic) el mismo que se apropia de la empresa contra los principios de democratización y preferencia

Base legal

Nos centramos en los hechos probatorios y análisis de prueba del caso en referencia (sic) el articulo (sic) 179, numeral 8º de la Constitución Política y el articulo (sic) 44 de la Ley 136 de 1994; y el articulo (sic) 37 de la Ley 617 numeral 2º y 3º, porque según el acta de asamblea general de socios de Energuapi celebrada el 31 de marzo de 2003 en la pagina (sic) 3ra. Punto número 7 (sic) Estudio y Representación de los Estados Financieros de la Empresa. La doctora Brasilia Romero Sinisterra, presuntamente obró en representación del contador Dr. Tomás Eliécer Ramos quedando investida como servidora pública, por el simple hecho de la representación del contador titular (…) El articulo (sic) 39 numeral 1º de la Ley 734 por haber intervenido en nombre propio y ajeno en asuntos, actuaciones administrativas en las cuales tiene interés el municipio y ella como accionista, ver pagina (sic) 1 y 3 del acta anexa de asamblea general de socios a 31 de marzo de 2003 (…) No aparece, ni sabemos cuándo presentó renuncia al cargo de contadora de la empresa de economía mixta (sic) en mención porque en el año 1999 y 2000 ejercía las dos cosas. Lo cual solicitamos se investigue.

En su desempeño posterior como alcaldesa

1. Se le imputa la autorización otorgada por la alcaldesa electa en su momento de fecha 10 de diciembre de 2003 al señor Luis Ángel Solís Sinisterra, alcalde encargado y firmado por el señor Eudoxio César Pardo Paredes en la que se le encarga realizar el empalme respectivo, presentó anexo de este oficio de diciembre 10 de 2003, el señor Prado Paredes estaba inhabilitado para desempeñar cargos o funciones públicas más aún el empalme administrativo el cual tiene relación con el manejo de los recursos y todos los intereses y derechos y deberes de la administración municipal y la comunidad (…) La alcaldesa al momento de autorizar al señor Eudoxio César Prado Paredes del empalme, ha puesto en riesgo los recursos existentes y por existir para el municipio de Guapi, pues le dio el carácter de servidor público a una persona que no puede ostentarlo y que se encontraba inmerso en una conducta prohibida en el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 ‘duración (sic) de incompatibilidades, en su maltrecha e irregular elección como concejal del municipio de Guapi habiendo contratado tres meses después de su renuncia obrando contrario al articulo (sic) 8º del estatuto general de contratación de la administración publica (sic) que hace referencia a las inhabilidades e incompatibilidades en su numeral 2º literal B ‘para contratar’.

De igual manera otorga poder al señor Eudoxio César Prado Paredes para que represente al municipio en una demanda interpuesta ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (…) porque además existe un favorecimiento con (sic) el señor Eudoxio César Prado Paredes al no constituirse en parte civil en el proceso que cursa en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, por recursos no invertidos en la construcción del acueducto por valor de 1’510. millones (sic) de pesos incurriendo en una falta gravísima definida en el articulo (sic) 48 numeral 36 de la Ley 734 de 2002.

Volviendo al articulo (sic) 40 de la Ley 734 de 2002 conflicto (sic) de intereses, ya como alcaldesa firmó un convenio entre el municipio y la Empresa Mixta de Servicios Públicos de Energía Eléctrica de Guapi, Energuapi S.A. ESP en el cual la empresa cobra el servicio de aseo y recolección de basura, empresa, empresa esta de la cual hemos demostrado que la señora alcaldesa es accionista. Se hace notar que este convenio fue propuesto por la administración municipal en el periodo (sic) anterior y no fue aceptado por la empresa y ha participado además en conciliaciones y concertación de pagos de impuestos de industria y comercio de Energuapi y el municipio siendo ella la alcaldesa, sin interesarse por el impedimento para actuar en estos asuntos de (sic) los cuales tiene interés particular y directo como socio de la empresa. Se puede señalar como un caso muy particular e interesante dentro del campo de la administración pública en el tema que nos ocupa, el nombramiento del presidente de la junta directiva de Eerguapi, Cástulo Banguera Barrera actual jefe de la sección penal (sic) del municipio.

Por último se puede (sic) mencionar los casos de nepotismo articulo (sic) 126 de la Constitución Política donde varios hermanos trabajan en el gabinete municipal como funcionarios públicos, se pueden mencionar los casos de los hermanos Bazán Orobio, secretario de gobierno y asesor jurídico de la administración; los hermanos Ocoro, jefe de planeación , contador temporal del municipio y revisor fiscal de Energuapi, el caso de los hermanos Sinisterra Montaño, jefe del Sisbén y auxiliar de tesorería, los hermanos Riascos Caicedo secretario de la personería municipal, director del ente deportivo Inderguapi y además todos son accionistas de Energuapi (…)” (fls. 213 a 218, cdno.1).

A través de auto del 10 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó la notificación de la reforma de la demanda al Registrador del Estado Civil, a Brasilia Romero Sinisterra, a Eudoxio César Prado Paredes y a Jaime Martán Rodríguez.

5. Contestación de la reforma de la demanda.

La Registraduría Nacional del Estado Civil y el señor Jaime Martán Rodríguez reiteraron los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda principal (fls. 274 a 275, 301 a 302, cdno. 1).

Eudoxio César Prado Paredes señaló que la empresa Energuapi S.A. ESP, se creó como una “empresa de economía mixta (sic)” en donde el Estado era el mayor accionista a través del municipio y el IPSE, pero al no “cancelar (sic)” efectivamente el valor de las acciones, los particulares quedaron con un mayor número de acciones, “lo que le da una naturaleza privada”.

Añadió que su designación en la comisión de empalme es un acto meramente político, que no genera compromiso, contrato o investidura alguna. El escrito igualmente reitera lo expresado en la primera contestación a la demanda (fls. 276 a 279, cdno.1).

Brasilia Romero Sinisterra, además de reiterar lo ya expuesto, recalcó que al momento de su inscripción como candidata a la alcaldía y posterior elección, jamás estuvo incursa en alguna causal de inhabilidad, dado que el hecho de haber sido accionista de la empresa Energuapi no la convierte en servidora pública, adicionalmente al momento de la posesión ya había perdido su condición de socia, además de que la representación que tuvo en la asamblea general de accionistas no le confirió el carácter de servidora pública, pues su titular no lo era por el régimen de los trabajadores de las empresas de servicios públicos y por ser la empresa de carácter privado.

Aseguró que es cierto que encomendó a Prado para que dirigiera la comisión de empalme, pero en ningún momento esto constituyó relación laboral alguna.

Consideró que Prado no ha tenido relación laboral alguna con el municipio “pues el poder no es contrato, se trató de un hecho circunstancial para defender al municipio de la gurbia (sic) de abogados que le cayó encima para no dejarme trabajar (…) prueba de ello es la cantidad de procesos que existen (…) que sitiaron a la nueva administración y que me obligaron ante el vencimiento de unos términos a valerme de el (sic) como persona de confianza y de conocimientos y experiencia, una vez se contacto (sic) al abogado del municipio (…) este (sic) tomo (sic) la defensa de los intereses del ente territorial”.

En su sentir Prado no es su pariente, ni su cuñado, pues tuvo una hija con una hermana suya “a quien atiende y cuida pero nada más, conserva buenas relaciones con mi familia, es lo normal, no vive con mi hermana, vive en su casa y es casado con la Sra. Balvina Mosquera”.

6. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones.

El 29 de marzo de 2005 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir acuerdo entre las partes debido a la inasistencia de los demandantes y varios de los demandados.

Por auto de 13 de abril de 2005 se abrió el proceso a prueba y mediante proveído de 20 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

Brasilia Romero Sinisterra y Eudoxio Prado Paredes afirmaron, en escritos separados, que los demandantes no probaron ninguna de las imputaciones formuladas, citó una providencia de la Sección Primera del Consejo de Estado conforme a la cual no es propio de las acciones populares reemplazar los mecanismos existentes, para ventilar los vicios que puedan darse en las elecciones y reiteró las consideraciones expuestas a lo largo del proceso.

El agente del ministerio público planteó que el sistema electoral colombiano permite a cualquier persona postularse para ocupar cargos de elección popular, correspondiéndole a la Procuraduría General de la Nación o a los jueces de la República declarar si la persona que se inscribió está incursa en alguna inhabilidad, así como las circunstancias que le prohíben al candidato electo asumir las funciones del cargo. En consecuencia, en su criterio los actores populares o cualquier persona tenían la oportunidad de hacer uso de la acción electoral prevista en los artículos 223 y ss. del Código Contencioso Administrativo en el término de 20 días allí fijado, “lo pertinente era acudir al medio judicial especialmente concebido para tal fin, pues no es propio de estas acciones reemplazar los mecanismos existentes y especialmente creados para la protección de los derechos dentro de una dimensión y ámbito jurídico diferente al que nos ocupa. En este sentido no es dable que a través de la acción popular se revivan los momentos procesales fijados para acudir a las autoridades judiciales para interponer en este caso la acción de nulidad electoral (…) y la acción de pérdida de investidura (…)”.

A su juicio, Brasilia Romero Sinisterra cuando inscribió su nombre como candidata a la alcaldía no estaba incursa en ninguna inhabilidad, dado que si bien su hermana y Eudoxio Prado tuvieron una relación de la cual nació una niña, no tienen vínculo matrimonial ni conviven desde hace varios años; además las pruebas también indican que seis meses atrás ya se había desvinculado de la empresa Energuapi S.A. ESP.

Precisó que la Procuraduría Provincial de Buenaventura ordenó el archivo de las investigaciones disciplinarias iniciadas en contra de Eudoxio César Prado Paredes, al comprobarse que aunque resultó electo concejal del municipio de Guapi, jamás se posesionó, impidiendo que se materializara la inhabilidad endilgada.

Observó que también obra en el expediente constancia de la tesorería de Guapi en la cual certifica que no se encontraron registros contables y documentos soportes por pagos efectuados a Eudoxio César Prado Paredes por contratos de prestación de servicios, órdenes de trabajo u otro concepto.

Apuntó que en ese mismo proceso disciplinario no se pudo establecer el carácter de socia de Brasilia Romero Sinisterra con la Empresa de Energía de Guapi.

Adujo que también obra certificación del Juzgado Promiscuo de Guapi en la que constan que en ese despacho no cursan procesos en contra de Jaime Martán Rodríguez ni contra Brasilia Sinisterra.

A su juicio no existen argumentos ni pruebas para fundamentar una posible violación de los derechos colectivos invocados y concluyó: “estima este Ministerio Público que los organismos pertinentes tanto el electoral, como es la Registraduría General (sic) de la Nación y control como lo es la Procuraduría General de la Nación, cumplieron cabalmente las funciones a ellos asignados por la Constitución y la ley y no observa amenaza o vulneración de los derechos colectivos (…) si bien es cierto no es viable la interposición de una acción popular para los efectos planteados por los actores, las razones aludidas han sido analizadas a la luz del acervo probatorio que se encuentra en el expediente y en aras de clarificar la situación planteada en el presente proceso”.

7. La providencia impugnada.

El tribunal consideró que “la ausencia de esfuerzo probatorio útil en punto a demostrar la ocurrencia de hechos ciertos de afectación de la moralidad administrativa alrededor de los temas propuestos en la demanda, no puede deducir la Sala la vulneración por parte quienes han sido vinculados al proceso (…) de derechos de carácter colectivo”.

Con ello, enfatizó, no se quiere desconocer que respecto de uno de los demandados se hubiesen producido condenas por delitos de carácter doloso, “por cuanto la existencia de las mismas da cuenta del adecuado funcionamiento de los mecanismos de investigación y represión del delito establecidos por la ley y no de su ausencia o impunidad”.

Juzgó que no hay trasgresión alguna al ordenamiento jurídico de donde se pueda inferir afectación de la transparencia en el manejo de la administración y del patrimonio público, y por el contrario, encontró una evidente confusión por parte de los actores en cuanto a la naturaleza y objetivos de la acción popular, al plantear pretensiones que son propias de la acción de nulidad electoral o de la de pérdida de investidura.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía Eléctrica de Guapi S.A. ESP, resaltó que 5900 de las 19900 acciones en que se divide su capital, corresponden a entidades públicas, razón por la cual ha de entenderse que la empresa estaba sometida a reglas de derecho privado. De ahí que si bien Brasilia Romero Sinisterra, para el 31 de marzo de 2003, era titular de 200 acciones de la empresa Energuapi S.A. ESP, este hecho no configura causal de inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio del cargo de alcaldesa, de conformidad con lo establecido en los artículos 37, 38 y 39 de la Ley 617 de 2000. Idéntica conclusión mereció la situación del señor Jaime Martán Rodríguez.

Estimó que no obstante lo ya expresado sobre la naturaleza y objeto de la acción popular, las circunstancias fácticas señaladas como causal de inhabilidad de Brasilia Romero no concurrieron en el presente evento.

Respecto de Eudoxio Prado sostuvo que se desempeña como asesor jurídico de Energuapi y que el hecho de presentar antecedentes penales y disciplinarios no configura casual de inhabilidad, dada la naturaleza de la empresa en la que presta sus servicios (fls. 385 a 399, cdno. ppal.).

8. Razones de la impugnación.

La parte actora discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

8.1. Violación al derecho de defensa y por ende al debido proceso por cuanto se omitió valorar, de una parte, el fallo de 3 de noviembre de 1998 del Tribunal Administrativo del Cauca mediante el cual se declaró “inexequible” el Acuerdo 6 de 29 de agosto de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Guapi - Cauca, en el que se autorizó al alcalde a enajenar 13.610 acciones del total de 17.510 que poseía el municipio en la mencionada empresa y, de otra parte, el efecto de la declaratoria de “inexequibilidad” que condujo a que la empresa Energuapi S.A. ESP volviera a constituirse como una empresa industrial y comercial del Estado, con la mayoría de acciones en cabeza del municipio de Guapi y del Instituto Colombiano Eléctrico.

A su juicio el tribunal analizó la naturaleza jurídica de la Empresa Energuapi S.A. EPS, partiendo de la escritura pública 237 de 17 de diciembre de 1997 de la Notaria Única de Guapi, omitiendo la escritura pública 199 de 28 de septiembre de 1995 conforme a la cual se trata de empresa industrial y comercial del Estado, descentralizada y perteneciente al orden municipal, con un capital suscrito de $ 199.970.000, en donde el municipio de Guapi contaba con 17510 acciones, el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica ICEL con 2000 y el resto estaba en cabeza de los particulares, entre los cuales se encontraba el señor Eudoxio César Prado Paredes con 70 acciones y el señor Jaime Martán con 10 acciones.

En consecuencia, Brasilia Romero Sinisterra violó el artículo 179 Nº 8 de la Constitución Política y el artículo 44 de la Ley 136 de 1994, dado que para el período comprendido entre el año 2000 a 2003 salió electa como concejal, encontrándose inhabilitada por ostentar la calidad de servidora pública, por ser contadora de la empresa Energuapi.

8.2. Violación del carácter preferente de la acción popular. La decisión que adoptó el fallador a quo tomó un año aproximadamente en adoptarse “rebasando los límites establecidos por la ley y violando el derecho preferente del trámite que las caracteriza”.

9. Alegatos en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 7 de octubre de 2005, según proveído de 18 de noviembre siguiente se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

La Procuraduría General de la Nación conceptuó que no era necesario que el tribunal entrara a examinar el fallo de “inexequibilidad” del Acuerdo 6 de 1997, dado que la acción popular no es la vía señalada por la ley para determinar si los candidatos a las elecciones del concejo y alcaldía, estaban o no incursos en alguna inhabilidad y porque, además, el referido fallo está relacionado con la nulidad de la venta de acciones de la empresa Energuapi S.A. ESP, lo que no es objeto de esta controversia.

Consideró que si bien no resulta acorde con la Constitución y la ley que esta clase de cargos públicos puedan ejercerlos personas a quienes se les compruebe una inhabilidad, debe tenerse en cuenta que esa ilegalidad no necesariamente constituye vulneración a la moralidad administrativa, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, puesto que tal ilegalidad deberá examinarse a la luz de las respectivas normas que la contemplan y prevén el procedimiento a seguir junto con sus efectos.

Encontró que no se comprobó que la Registraduría Nacional del Estado Civil con sus acciones u omisiones haya puesto en peligro o vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa o al patrimonio público y, por lo mismo, solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

La Registraduría Nacional del Estado Civil reiteró lo expuesto a lo largo del proceso.

La parte actora y los demás demandados guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala, a partir de las pretensiones formuladas, se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) La acción popular solo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio (primera pretensión); ii) La autonomía de la acción popular (pretensión tercera); iii) La acción popular y las denuncias ciudadanas frente a faltas disciplinarias (segunda pretensión); iv) La orden de protección de los derechos colectivos no puede comportar amenaza o violación de los derechos fundamentales (pretensión quinta).

1. La acción popular solo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio.

La primera pretensión del actor popular consiste en que, una vez declarada la responsabilidad de los demandados, se determinen “los daños y perjuicios”.

A este respecto, conviene señalar que por regla general la acción popular no es un instituto procesal diseñado constitucional y legalmente para la definición de pretensiones de carácter indemnizatorio, pues como ya lo señaló la Sala en criterio que hoy reitera:

este mecanismo procesal no fue instituido en principio para la reparación de daños, ni de orden individual ni de tipo colectivo, salvo la hipótesis excepcional consignada en el artículo 34 de la Ley 472 que prevé —al señalar el contenido de la sentencia— que el juez popular puede condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Así, por ejemplo, desde la Constituyente quedó establecido que la acción popular no era el instituto procesal concebido para la reparación de un daño común infligido a un número plural de personas proveniente de una causa común:

‘Este tipo de acciones [populares] está orientado a la defensa de un interés colectivo difuso, que no se concreta en cabeza de nadie en particular y que por lo tanto no tiene entre la ciudadanía, de conformidad con el derecho ordinario, voceros legitimados para su defensa. La ley, entonces, faculta a todos para que, careciendo de interés patrimonial propio, ejerzan una acción en beneficio de la comunidad. Esta —la inexistencia de un derecho patrimonial privado— la razón por la cual en algunos casos se prevé una recompensa para el particular que interpone la acción.

Así concebidas estas acciones deben diferenciarse de las llamadas acciones de clase o de representación, propias del derecho anglosajón. Estas últimas están orientadas a la reclamación conjunta de una serie de derechos individuales que surgen como consecuencia de un daño o perjuicio colectivo imputable a una persona natural o jurídica. Quien interpone la acción lo hace en nombre y representación de una clase determinada; la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una determinada prestación o reparación de carácter económico, que posteriormente habrá de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de la clase. A diferencia de las acciones cívicas o populares, aquí no estamos frente a una actividad desinteresada en beneficio colectivo; por el contrario, quien ejerce la acción de clase tiene una pretensión privada que lo legitima en la causa, y son razones de economía y efectividad procesal de los derechos las que permiten acumular de manera indefinida las pretensiones.

Como se ve, se trata de dos instituciones distintas. Mientras que en el primer caso, nos encontramos, frente a una defensa del interés colectivo cuya consagración constitucional es conveniente para que se desarrollen las acciones que permitan a cualquier persona actuar en defensa de la comunidad, en el segundo estamos frente a un novedoso instituto procesal, interesante si, pero que ha generado no pocas dificultades al momento de determinar la integración de la clase, la notificación de los integrantes de la misma, la liquidación de las indemnizaciones que se decreten, etc.’ (1) .

Con esta perspectiva, el legislador —al desarrollar lo dispuesto en el artículo 88 Constitucional— dejó en claro que los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos (L. 472, arts. 2º, incs. 2º, 9º y 17) y solo excepcionalmente indemnizatorios. En efecto, según las voces del artículo 34 de la Ley 472, la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá condenar al pago de perjuicios ‘cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo’, hipótesis excepcional que no es dable hacer extensiva a eventos distintos al señalado expresamente en la ley” (2) (se destaca).

En consecuencia, es claro que esta pretensión indemnizatoria resulta improcedente, lo cual no comporta ineptitud de la demanda, toda vez que ella no resulta excluyente o contradictoria con la de protección de los derechos colectivos invocados, de la cual es consecuencia, por lo que es suficiente solución procesal la declaración de su improcedencia.

2. La autonomía de la acción popular.

La tercera pretensión estriba en ordenar “el restablecimiento (sic) de la democracia” con la realización de nuevas elecciones “para que se restablezca el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propio del buen funcionario”.

Esta pretensión si bien no se endereza a la nulidad de las elecciones, circunstancia que releva a la Sala de entrar a determinar la procedencia en sede popular de anular actos administrativos, encierra en todo caso una discusión de la legalidad del proceso electoral, con la ambición de la realización de unas nuevas elecciones, lo cual impone estudiar previamente la autonomía de este instituto procesal. Con otras palabras, es necesario precisar los alcances de la autonomía de la acción popular, en orden a establecer si los poderes de este juez constitucional son ilimitados y, por lo mismo, puede llegar a dirimir controversias, cuando se ha dejado caducar el término para interponer la acción judicial pertinente.

La Sala tiene determinado que la acción popular no es subsidiaria, supletiva o residual, conclusión a la que se arriba de lo dispuesto por la Ley 472, en particular en el artículo 1º que se ocupa del objeto de la ley, en el artículo 2º que define las acciones populares, en el artículo 9º relativo a la procedencia de las acciones populares y en el artículo 34 que señala el contenido de la sentencia popular.

En efecto, la acción popular está dotada de un carácter autónomo o principal, en razón a los móviles, motivos o finalidades de este instituto procesal que no son otros que la efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva, cuandoquiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la Constituyente. Consultada la historia fidedigna del establecimiento del artículo 88 Constitucional se tiene que los delegatarios a la ANAC asociaron la autonomía de estas acciones con la naturaleza misma de los derechos objeto de tutela colectiva:

“Los derechos en cuestión propenden por (sic) la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección (…) De otra parte, subsisten acrecentadas las razones que en la historia de las instituciones jurídicas justificaron en su momento la aparición de estas acciones para defender los intereses de la comunidad (…)” (3) .

Con fundamento en ello, la Sala ha señalado que la acción popular no es subsidiaria sino principal:

“Se trata, pues, de la defensa especial de unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad (4) y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias (5) pertinentes.

(…) Así las cosas, la existencia de otros medios de defensa judicial (como son las acciones tradicionales objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo) en modo alguno torna improcedente su interposición.

(…) En tales condiciones se tiene que la acción popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener —como sucede con la acción de tutela (art. 86, inc. 3º) o la acción de cumplimiento (L. 393/97, art. 9º)— un carácter subsidiario (6) ; a contrario sensu, tiene un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias (L. 472/98, art. 6º) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona (L. 472, arts. 12 y 13 y C.C., art. 1005) justamente por la índole de los derechos involucrados (7) , como se vio anteriormente” (8) .

En tal virtud, ese carácter principal está subordinado a que el móvil sea efectivamente la protección y tutela de derechos de carácter colectivo, habida cuenta que esta acción constitucional está diseñada para la defensa especial de los derechos e intereses de la comunidad y, por lo mismo, su procedencia está supeditada a que se busque la protección de un bien jurídico diferente al subjetivo: Los intereses difusos o colectivos (9) o supraindividuales, de pertenencia difusa (10) que dan lugar a una legitimación colectiva en cabeza de la comunidad (11) , bienes que son a la vez de cada uno y de todos (12) como un “remedio procesal colectivo frente a agravios y perjuicios públicos” en palabras de Sarmiento Palacio (13) .

Conforme a lo anterior, aunque por su carácter principal puede concurrir —como lo ha señalado la Sala— con la existencia de otros medios de defensa judicial (14) , su procedencia está subordinada a que mediante su interposición se pretenda la tutela de un interés o derecho colectivo.

Con esta perspectiva, la Sala, sin desconocer la independencia de este instituto procesal, ha perfilado los alcances de la autonomía de la acción popular en casos como los que a continuación se indican:

2.1. Improcedencia de la acción popular para controvertir las leyes de la República y para discutir decisiones judiciales de constitucionalidad.

Una ONG interpuso acción popular contra el Congreso de la República y algunas autoridades del Gobierno Nacional, al estimar que con la expedición de las leyes 619 de 2000 y 756 de 2002 se estaba vulnerando el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En esa oportunidad, la Sala determinó que la presunción de constitucionalidad de normas con fuerza de ley, pilar de nuestro Estado de derecho y expresión nítida del principio democrático de certeza del derecho (15) , supone el acatamiento por parte de todos los habitantes del territorio nacional, incluidos los jueces populares, de toda norma con fuerza de ley, salvo que medie decisión judicial en contrario por parte de sus jueces naturales (la Corte Constitucional y el Consejo de Estado) con fuerza de cosa juzgada, sin que ello sea óbice para optar por inaplicar la norma, si se configuran los presupuestos constitucionales de la excepción de inconstitucionalidad (C.N., art. 4º) con simples efectos inter partes.

En definitiva, según la jurisprudencia sentada, so pretexto de la protección de derechos colectivos no es procedente la discusión en sede popular de la constitucionalidad de una norma con fuerza de ley, pues ello entrañaría que el juez popular oficie de guardián de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley, con grave perjuicio para la seguridad jurídica. De acuerdo con esta perspectiva (16) :

“la presunción de constitucionalidad de una norma con fuerza de ley tan solo puede ser desvirtuada por el juez constitucional, bien sea la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo 241 C.P., ya por el Consejo de Estado cuando conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad (17) de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional en virtud del control difuso de constitucionalidad que distingue a nuestro ordenamiento jurídico (numeral segundo del artículo 237 C.P., artículo 97 del CCA modificado y adicionado por el numeral 9º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 33.7 de la Ley 446 de 1998).

La anterior conclusión no descarta la hipótesis excepcional consignada en el artículo 4º superior (aplicación constitucional preferente —también denominada ‘excepción de inconstitucionalidad’— que por supuesto es procedente en tratándose de la defensa de los derechos colectivos constitucionales, cuandoquiera que una norma de rango subconstitucional resulte abiertamente contraria a lo dispuesto respecto de ellos en la Constitución y además atente contra un derecho colectivo) y cuya operancia queda subordinada a la reunión de los presupuestos allí previstos (18) .

En definitiva, son la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entonces, las únicas autoridades habilitadas para expulsar las normas con fuerza de ley (leyes y decretos con fuerza de ley) del ordenamiento jurídico por infracción de la Carta, en ejercicio de su tarea depuradora de las normas contrarias al texto fundamental” (19) .

A renglón seguido la misma providencia que se viene citando, también por razones de seguridad jurídica, descartó la posibilidad de juzgar las decisiones de constitucionalidad tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, por parte del juez popular, pues si ello fuera posible se atentaría de manera grave contra el principio de la cosa juzgada:

“Una conclusión se sigue de lo anterior, las decisiones que el tribunal constitucional adopta en ejercicio del control abstracto de leyes en sentido formal tienen efectos obligatorios y fuerza vinculante derivados de la autoridad de cosa juzgada (C.P., art. 243), rasgo propio de un modelo de control constitucional concentrado del cual Colombia es pionera en el mundo —como que de vieja data esa tarea era encomendada a nuestra Corte Suprema de Justicia cuando fungía como juez constitucional (Acto Legislativo 3/10)— y que es común a todos los países que, años después, optaron por el modelo austriaco de control de constitucionalidad (20) , que busca justamente brindar seguridad jurídica (21) .

Expresado en otras palabras, la constitucionalidad o no de un precepto legal solo es posible controvertirse mediante los cauces constitucionales creados al efecto que no son otros que los propios del control constitucional asignado a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado, únicos encargados —pues— del enjuiciamiento de las leyes y normas con fuerza de ley (C.P., arts. 241 y 237.2). Si ello no fuera así, todas las autoridades oficiarían de ‘legisladores negativos’ (22) para usar las conocidas expresiones de Kelsen, lo cual desembocaría sin duda en la anarquía constitucional pues cada uno podría pretender ser el ‘destructor de la ley’ en términos de De Otto (23) .

En tal virtud, una vez en firme la providencia que pone fin al juicio de constitucionalidad ésta adquiere fuerza vinculante para todos. Por consiguiente, todas las autoridades y tribunales quedan —a fortiori— vinculados por la sentencia, o lo que es igual, sus decisiones se imponen a los poderes públicos dada su eficacia general derivada de los efectos erga omnes de la cosa juzgada constitucional (…).

En efecto, por sabido se tiene que la facultad de definir con efectos de cosa juzgada constitucional (C.P., art. 243) y con carácter obligatorio, general, erga omnes y en consecuencia oponible a todas las personas, las controversias que sobre leyes de la República y decretos con fuerza de ley se planteen en el plano constitucional corresponde de manera privativa a la Corte Constitucional (artículo 241 numerales 2, 3, 4º, 5º, 7º, 8º y 10 arts. 5º y 10 transitorios C.P.) y al Consejo de Estado respecto de todos aquellos decretos con fuerza de ley (ley en sentido material) cuyo conocimiento no fue asignado expresamente por la Carta Política a aquella (art. 237 numeral 2º superior y artículo 20 transitorio eiusdem, vgr.) (24) .

Es entonces a la Corte Constitucional y solo a ella a quien compete determinar —luego del juicio de constitucionalidad— si una ley de la República en sentido formal, como la que es objeto de este juicio popular, debe o no ser expulsada del ordenamiento jurídico. Esa decisión de exequibilidad o inexequibilidad corresponde de manera privativa a un órgano constitucional exclusivo (25) que, entre nosotros, se remonta al acto legislativo 3 de 1910 y que por lo mismo convierte al constitucionalismo colombiano en pionero al asignar desde entonces a la Corte Suprema de Justicia (hoy a la Corte Constitucional) la competencia de estudiar si una ley se aviene o no al orden fundamental. Por ello cuando la Corte Suprema oficiaba de tribunal constitucional señaló: ‘una vez hecha la publicación de la sentencia proferida en asuntos de constitucionalidad, queda inmediatamente en firme y debe ser cumplida(26) (se subraya) (…).

De cuanto antecede se concluye que no es la acción popular el instrumento procesal idóneo para cuestionar la constitucionalidad de las leyes de la República, como tampoco para discutir los pronunciamientos que sobre las mismas produzca la Corte Constitucional(27) (se destaca).

2.2. El juez popular no puede discutir la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor de tratados internacionales.

En la misma línea del anterior pronunciamiento reseñado, el cual es invocado, la Sala al estudiar una acción popular interpuesta en el trámite de discusión del Tratado de Libre Comercio-TLC con los Estados Unidos indicó que el juez popular carece de jurisdicción para conocer del asunto. En apoyo de ello invocó lo dispuesto por el artículo 9º constitucional y el derecho de los tratados, conforme a los cuales las relaciones exteriores del Estado se fundan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional —que para este caso no son otros que los previstos en la Convención de Viena de los Tratados— entre los cuales destaca el viejo principio hobbesiano de pacta sunt servanda.

La Sala subrayó, entonces, el procedimiento reglado al que debe someterse el proceso de negociación, firma y ratificación de los tratados internacionales, de ahí que la prestación del consentimiento de un sujeto de derecho internacional deba hacerse con arreglo a lo allí previsto, sin que sea admisible la participación del juez popular en la configuración del mismo, so pretexto de defender los derechos colectivos invocados en una demanda de esta naturaleza.

De acuerdo con esta jurisprudencia tanto la Constitución como la Convención de Viena (esta última como “tratado de los tratados”) señalan claramente que es del resorte exclusivo del Gobierno Nacional el proceso de negociación, manifestación del consentimiento del Estado que supone, además, el cumplimiento del trámite de ratificación ante el Congreso de la República, su ulterior revisión judicial forzosa por parte de la Corte Constitucional y finalmente su posterior perfeccionamiento con la formalización internacional a potestad del Jefe de Estado (treaty making power).

No estaba pues, según la sentencia en cita, habilitado el juez popular para obviar el trámite reglado por las normas pertinentes. De ahí que si bien formalmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para la protección de los derechos colectivos, en la medida en que sus acusaciones van dirigidas a discutir la constitucionalidad del tratado, en su fase de negociación, no resulta materialmente posible su revisión a través de la acción popular por falta de jurisdicción. Una vez más apoyada en el principio de seguridad jurídica, la Sala dijo sobre el particular:

“Dicha convención [alude a la de Viena] está estructurada a partir de uno de los principios cardinales del derecho internacional: pacta sunt servanda, máxima de seguridad jurídica, justicia y moralidad internacionales prevista expresamente como encabezamiento de la Sección Primera de la parte tercera de la convención en cita en el artículo 26, donde se señala que todo tratado en vigor, y dicha convención lo es dado que establece —a la manera de las normas orgánicas en el nivel interno respecto de las leyes— la forma como se celebran y aprueban los demás tratados internacionales, obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Para el caso objeto de estudio de la Sala significa, como se verá a continuación, que en las fases de celebración, firma y aprobación de todo tratado debe estarse a lo allí previsto.

Por otra parte, el principio pacta sunt servanda (los acuerdos son para cumplirse) hace parte del ius cogens (art. 53 eiusdem) y, por lo mismo, es aceptado por la comunidad internacional como norma imperativa del derecho internacional, sin que admita acuerdo en contrario o, lo que es igual, solo puede ser modificada por una disposición ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carácter.

En otras palabras, el acto jurídico de prestación del consentimiento, en la materia objeto de estudio por parte de la Sala, está definido por la Convención de Viena, de ahí que el esquema de celebración del mismo, esto es, la manifestación del consentimiento por parte del Estado colombiano, está consignado en dicha convención y debe ser celosamente aplicado según los términos del artículo 9º superior, como también lo estará el hecho jurídico de su entrada en vigor.

En efecto, el sistema de concertación y entrada en vigencia del tratado de libre comercio, como se analizará en el siguiente apartado de esta providencia, está sujeto a un régimen prefigurado en dicha convención, en consonancia con la normativa interna nacional, de orden constitucional.

Ahora bien, como el actor cuestiona el proceso de celebración del TLC, es menester recordar como consecuencia de lo ya dicho, que la expresión del consentimiento de un Estado debe hacerse con estricta sujeción al procedimiento indicado en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.

Dos niveles de órdenes rigen el derecho de los tratados en Colombia: las reglas del derecho interno de nivel constitucional (preámbulo, arts. 100, 101, 150.16, 164, 189.2, 224 a 227 y 241.10) y los principios del derecho internacional (art. 9º ibíd.) en relación con el derecho de los tratados aceptado por Colombia y previstos en las dos conferencias llevadas a cabo en Viena en 1969, los cuales abarcan tres fases bien delimitadas: la negociación, la firma y la ratificación, propias de la conclusión del tratado en sentido formal.

En cuanto hace a la negociación, etapa en la cual se encuentra la actuación objeto de controversia en sede de acción popular, el numeral 2º del artículo 189 de la Carta asigna, de manera privativa al Presidente de la República esta atribución, en perfecta simetría con lo dispuesto por el artículo 7º de la Convención de Viena que señala quiénes pueden negociar un tratado. Este campo de la negociación comprende asimismo tanto la redacción del cuerpo del tratado, como sus anexos. Por su parte, la firma, del resorte también exclusivo del Gobierno Nacional, configura el instrumento de manifestación del consentimiento del Estado.

Por otra parte, de conformidad con los principios de derecho internacional aceptados por Colombia (art. 1º B y 14.1 C de la Convención de Viena), para que se comprometa definitivamente un Estado, es preciso un nuevo examen del cuerpo del tratado por los órganos internos competentes. En otros términos, la ratificación supone que los efectos jurídicos de ese acuerdo de voluntades solo tienen lugar previo el cumplimiento de tal requisito (C.P., art. 150.16).

En otros términos, si la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 es un tratado y si, adicionalmente, reviste una suerte de carácter ‘normativo’ del derecho de los tratados internacionales o, si se quiere, ‘tratado de los tratados (28) ’ en tanto la celebración, suscripción, aprobación, ejecución e interpretación de los tratados internacionales se encuentran sujetos a lo allí previsto, el asunto sometido a estudio de la Sala debe sujetarse estrictamente a lo que en ella se consigne.

En efecto, la segunda parte de la Convención de Viena se ocupa de regular la celebración y entrada en vigor de los tratados en asuntos tan fundamentales como la capacidad (arts. 6º a 8º), adopción del texto y forma de manifestación del consentimiento (arts. 11 a 13), la forma de ratificación, aceptación o aprobación (arts. 14 y 15), el canje o depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión (art. 16). A su vez, la Sección Segunda del citado tratado internacional consigna lo relativo a la formulación de reservas (arts. 19 a 23), la entrada en vigor (art. 24). Y ese procedimiento debe surtirse con sujeción a lo allí señalado, en consonancia con la normativa constitucional nacional” (29) .

En esta misma providencia la Sala destacó el principio democrático de separación de funciones que impide a las autoridades, so pretexto de llevar a cabo su misión constitucional y legal —en el caso de los jueces populares la defensa de los derechos e intereses colectivos— invadir los ámbitos asignados por virtud del principio de legalidad a otras autoridades de la República, incluidas las demás instancias judiciales:

“En cuanto al alcance del artículo 9º de la Constitución, la Corte Constitucional no sólo reivindica su importancia capital en el manejo de las relaciones internacionales de la Nación, sino que subraya la separación de funciones, que impide la asignación de competencias por parte de autoridades distintas a las constitucionalmente previstas en materia de celebración, aprobación y revisión judicial de tratados internacionales, como habrá de verse posteriormente (…).

Establecida la importancia que para el estudio del asunto sub examen reviste el artículo 9º constitucional, en tanto consigna la admisión en el derecho interno, entre otros principios de derecho internacional, el de pacta sunt servanda, pasa en consecuencia la Sala a reseñar el trámite que debe surtir para llegar a convertirse en tratado internacional, para lo cual se referirán no sólo las normas nacionales sino también lo consignado por la Convención de Viena, como ‘tratado de los tratados’ que debe ser rigurosamente observado por Colombia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 26 de la convención, citada en consonancia con el artículo 9º de nuestra Carta Política” (30) (se subraya).

2.3. La acción popular no está instituida para controvertir decisiones judiciales.

La Sala igualmente ha señalado en reiteradas oportunidades, a partir de la finalidad de la acción popular, esto es, la protección de derechos e intereses colectivos por cuenta de las actuaciones administrativas, que aquella no es el instrumento procesal idóneo para controvertir decisiones judiciales.

Un primer pronunciamiento en este sentido se dio cuando un actor popular pretendía que se realizara el examen de legalidad de un contrato de transacción, cuando esta labor ya había sido realizada por un juez ordinario, y se había concretado en una providencia judicial que había hecho tránsito a cosa juzgada. Al efecto, la Sala señaló que la acción popular no procede contra decisiones judiciales, en tanto este instrumento no puede ser interpretado de forma tal que su aplicación comporte vaciar de contenido las demás acciones y procedimientos previstos en la Constitución y en la ley para la defensa de los derechos:

“Así, por ejemplo, si a juicio de un ciudadano una ley o un acto administrativo vulneran el artículo 88 de la Constitución, siempre debería acudir a la acción popular, con lo cual resultarían improcedentes las acciones de inconstitucionalidad y nulidad, respectivamente.

De hecho, no debe olvidarse que la Constitución de 1991 diseñó un conjunto de acciones para la protección de los derechos (arts. 40, 86, 87 y 88) y, en especial, defirió al legislador la facultad de regular otros mecanismos, recursos y procedimientos para el reconocimiento y garantía de la integridad del orden jurídico y por la protección de derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas (arts. 89 y 150). Por consiguiente, la amplitud de la procedencia de la acción popular contenida en el artículo 9º de la Ley 472 de 1998 no debe ser interpretada en sentido literal sino en forma sistemática.

b) Como se vio en precedencia, la acción popular tiene como finalidad la protección de derechos e intereses colectivos, por lo que no fue diseñada como un mecanismo de control de legalidad ni de constitucionalidad de las actuaciones judiciales que, a juicio del demandante, vulnere ese tipo de derechos. En efecto, si se acepta la competencia del juez que estudia una acción popular para analizar si una decisión judicial vulneró derechos e intereses colectivos, implicaría un control sobre la validez de aquélla, con lo cual se admitiría el control de legalidad y constitucionalidad de las providencias judiciales a cargo del juez constitucional.

“Esa tesis, entonces, conduciría al absurdo de modificar el principio de separación de jurisdicciones diseñado por la Constitución como garantía de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 234 a 248) (…).

En tal virtud, aparece claro que la acción popular no se instituyó como mecanismo último de control de constitucionalidad y legalidad de las providencias judiciales, por lo que es improcedente para discutir la validez del auto que aprobó el contrato de transacción objeto de reproche” (31) . (subrayas no originales).

En esa misma sentencia, la Sala retoma de nuevo los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada para descartar el debate de un asunto en sede popular, a los que suma ahora la importante referencia a la garantía constitucional de independencia judicial (C.N., art. 228), no obstante ratificar su carácter autónomo el cual no puede interpretarse, según esta línea jurisprudencial, como patente de corso para violentar mandatos constitucionales o legales so pretexto de la defensa de los derechos colectivos:

“c) Al aceptar la procedencia de la acción popular para adelantar una revisión de las providencias judiciales se desconocerían los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia de los jueces, consagrada en el artículo 228 de la Carta Política (…).

En efecto, si bien es cierto la acción popular es un mecanismo procesal principal para la protección de derechos e intereses colectivos y que, para ello, el juez constitucional goza de amplias facultades, no es menos cierto que los poderes del juez constitucional no son ilimitados, pues deben ceñirse a lo dispuesto en la ley y la Constitución. En consecuencia, si las acciones constitucionales no buscan desplazar la competencia de los jueces ordinarios y contencioso administrativos no es razonable concluir que el juez popular podría revisar la decisión proferida por un juez en el ámbito de sus competencias” (32) (subrayas fuera de texto).

En la misma línea, la providencia que se comenta resaltó cómo la autonomía de la acción popular, parte de su propia naturaleza, de modo que esta característica no puede invocarse para ampliar sin límite alguno las facultades y alcances de la misma:

“De hecho, la autonomía de las decisiones judiciales proferidas en ejercicio de las acciones ordinarias y populares, parte de la propia naturaleza de cada una de ellas. Así, la regla general que debe resolver el juez en los procesos ordinarios es la definición última y jurídica de las controversias sometidas a su consideración, con lo cual se origina la existencia de partes y de la litis que debe desatar el juez. Y, por el contrario, como lo advirtió la Corte Constitucional, ‘las acciones populares son por naturaleza acciones de derechos humanos y no de litis. Pues su objetivo no es buscar la solución de una controversia entre dos partes sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible restablecer las cosas a su estado anterior’ (33) .

La doctrina ha percibido la problemática que implicaría tomar una decisión en sentido contrario:

‘(...) la protección absoluta de los derechos e intereses colectivos por vía de las acciones populares, conduciría no solo a la anarquía motivada por los conflictos de derechos, y los fallos contradictorios, sino a la dictadura de los jueces que conozcan dichas acciones. No puede perderse de vista que las interacciones sociales, económicas y jurídicas constituyen una amenaza permanente a los derechos colectivos (...). En consecuencia, los jueces que conocen de las acciones populares tienen que calcular si su decisión de proteger un derecho o interés colectivo, no va a generar daño a otros derechos e intereses de la misma naturaleza, lo que a su vez, daría lugar a nuevas acciones populares para proteger esos derechos colectivos’ (34) .

“Por consiguiente, la Sala concluye que las amplias facultades del juez popular no incluyen la de estudiar la validez de una decisión judicial, pues de esta manera, se concilian, de un lado, el principio de separación de jurisdicciones y el respeto por la cosa juzgada y, de otro, la autonomía de la acción popular respecto de las acciones ordinarias(35) (se destaca).

En una sentencia posterior también la Sala indicó que si se agotaron las instancias judiciales, so pretexto del ejercicio de la acción popular no puede revisarse nuevamente el asunto objeto de litigio, porque al hacerlo el juez popular desconocería derechos constitucionales fundamentales y la tutela de los derechos colectivos no puede pasar por la violación de estos últimos:

“En este caso particular se agotaron las instancias judiciales y so pretexto del ejercicio de la acción popular, no podría revisarse nuevamente la legalidad del contenido obligacional del contrato, proceder a revisarlo por la vía constitucional implicaría desconocer otros derechos fundamentales y principios constitucionales, como si dichos derechos fundamentales fueran de un rango diferente y como si los derechos colectivos fueran per se de mayor jerarquía. Proceder de esta manera y abordar el fondo del asunto, implicaría desconocer el principio de la cosa juzgada y atentaría peligrosamente contra el principio de la seguridad jurídica y la estabilidad en las relaciones jurídicas(36) (subrayas fuera de texto original).

2.4. El juez popular no puede convertirse en una instancia nueva de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales.

En la misma línea de las providencias antes reseñadas, la Sala también ha precisado que el juez popular no está instituido para hacer cumplir lo decidido por otros jueces, entre ellos los de tutela, so pretexto que se han vulnerado o amenazado derechos colectivos. Igualmente la jurisprudencia se apoya en el necesario respeto de las demás instancias judiciales por parte del juez popular, a partir de una doble premisa: la seguridad jurídica y la fuerza de cosa juzgada de toda decisión judicial. Según la posición jurisprudencial esbozada:

“Admitir semejante postura jurídica [que el juez popular se convierta en veedor del cumplimiento de las decisiones judiciales] implicaría encumbrar al juez popular en una suerte de posición superior respecto del resto de los jueces de la República como árbitro supremo de sus determinaciones, con grave dislocamiento de la estructura de la rama judicial, vulnerando la autonomía e independencia en el ejercicio de su función de administrar justicia (art. 230 superior y art. 5º LEADJ) sin asidero constitucional o legal alguno.

Además no se olvide que toda decisión judicial goza de fuerza vinculante (37) y su inobservancia acarrea sanciones en el campo penal (38) y disciplinario y por ello todo el sistema jurídico se edifica sobre la premisa conforme a la cual la sentencia ejecutoriada en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada (CPC, art. 332) (39) .

Como lo que en esa oportunidad se debatía era si el incumplimiento de una decisión de tutela entrañaba violación o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala precisó que para esos eventos la ley diseñó varios instrumentos para garantizar el cumplimiento de las decisiones de amparo constitucional:

“En tratándose de las decisiones de tutela, el propio artículo 86 superior dispone que los fallos son de ‘inmediato cumplimiento’. Con esta perspectiva, los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 [cumplimiento y desacato], por el cual se reglamenta la acción de tutela, establecen lo que bien podría denominarse una ‘garantía de cumplimiento’ de las decisiones de tutela favorables (…).

Por manera que las decisiones judiciales que se adopten en sede de tutela deben acatarse y por ello nuestro ordenamiento jurídico previó los remedios procesales que deben aplicarse en caso de que ello no suceda, son pues esos instrumentos los llamados a aplicarse y no la acción popular, lo contrario sería destruir el principio de inmediación propio de toda decisión judicial de amparo de los derechos fundamentales.

En otros términos, la garantía y cumplimiento de las sentencias de tutela corresponden al juez de tutela y no a otras instancias judiciales, como sería justamente el juez popular a quien no compete velar por la eficacia y efectividad de la orden dada por el juez de tutela. Es, entonces, el juez de tutela de primera instancia la autoridad competente para hacer cumplir los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991, antes citados, en consonancia con el artículo 9º del Decreto Reglamentario 306 de 1992” (40) (se subraya).

2.5. No es admisible ventilar en sede popular controversias sobre derechos que no ostenten el carácter colectivo.

Un actor popular pretendía que se ordenara al liquidador de una empresa de servicios públicos domiciliarios que revocara la resolución mediante la cual decidió las reclamaciones presentadas en el trámite de liquidación, los créditos aceptados y rechazados, señalara la naturaleza de los mismos, su cuantía, la prelación para el pago y las preferencias o privilegios que la ley establece, frente a lo cual la Sala recientemente dejó sentado que:

“(…) no es la acción popular el escenario procesal para ventilar controversias sobre derechos que no ostenten el carácter de colectivos, como es el debido proceso, tantas veces invocado por el accionante. Derecho fundamental que por su carácter individual goza de otro tipo de garantías constitucionales y legales mediante procedimientos diversos al popular, tal y como lo indicó la sentencia apelada.

De ahí que no resulta admisible tratar de transformar veladamente pretensiones de naturaleza subjetiva en petitum de carácter colectivo, con el único propósito de forzar un pronunciamiento judicial en sede popular. Al efecto, es preciso reiterar que los derechos colectivos no pueden confundirse en su tutela judicial con los derechos individuales que pueden ser comunes a un grupo determinado de personas. Frente a los intereses subjetivos la ley estableció los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que pueden pugnar por la integridad del orden jurídico (C.P., art. 89). No basta entonces con revestir de cierto tinte ‘colectivo’ cualquier causa petendi para dar lugar para su discusión en sede popular. Si algunos acreedores pudieron haberse visto afectados por las determinaciones del liquidador, ellos debieron recurrir a los recursos y acciones que el Código Contencioso prevé al efecto, tanto en su primera como en su segunda parte” (41) (se subraya).

2.6. La acción popular no es un instituto para revivir una discusión judicial cuando no se interpuso en tiempo la acción electoral.

Las consideraciones expresadas en la línea jurisprudencial que acaba de exponerse resultan aplicables al problema jurídico del sub lite, vale decir cuando se intenta la acción popular, a pesar de no haberse utilizado en tiempo los mecanismos judiciales diseñados por el legislador para desatar una determinada controversia.

A juicio de la Sala, no es factible que se acuda al juez popular, para revivir una discusión judicial que el paso del tiempo dejó zanjada, como consecuencia de la superación del término para el ejercicio oportuno de la acción respectiva.

En efecto, en un Estado Constitucional —entendido como la forma más completa posible del principio del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres (42) — el ejercicio de cualquier acción está obviamente subordinado al estricto sometimiento a la ley. Y el juez popular está llamado no solo a respetar el principio de legalidad como pieza nuclear de nuestro Estado de derecho (43) , sino también como juez constitucional debe hacer respetar el carácter obligatorio e imperativo de las normas (art. 52 del CRPM y art. 4º del C.C.), en especial aquellas que ostenten un carácter de derecho público y de orden público, como es el caso de las procesales, en conformidad con lo dispuesto por los artículos 6º del Código de Procedimiento Civil y 16 del Código Civil, en cuanto en ningún caso, pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

De acuerdo con tal planteamiento, si se ha configurado el fenómeno de la caducidad, no solo se impide el ejercicio de la respectiva acción, sino también el de cualquier otra que —veladamente— pretenda soslayar el interés general ínsito en la norma que lo consagra, como sería justamente el caso de la interposición de una acción popular luego del vencimiento del término perentorio para el ejercicio de la respectiva acción de revisión de legalidad de actos administrativos.

No se olvide que la institución jurídica de la caducidad se basa en principios de orden público, de seguridad jurídica e interés general en orden a que no subsistan indefinidamente controversias sobre situaciones originadas por el eventual quebrantamiento del régimen jurídico aplicable, de modo que el legislador “en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia en uso de su potestad de configuración normativa. Su fundamento se haya (sic) en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico” (44) .

Al derecho le repugna la incertidumbre y le resulta inadmisible que no obstante haber transcurrido el respectivo plazo sin ejercer la acción respectiva, o lo que es igual, omitiendo su deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (num. 7º del art. 95 constitucional) se pueda reclamar ahora delante del juez popular, asuntos que no se ventilaron oportunamente ante el juez natural. Indudablemente, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, dicho incumplimiento “acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde (…). De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción (...)” (45) .

A propósito de la caducidad recientemente la Sala puso de relieve que ésta produce la extinción de la acción en tanto límite objetivo para su ejercicio y negación de la acción:

“La caducidad es una institución de orden público, por ende, no puede ser materia de renuncia y opera de pleno derecho transcurrido el tiempo fijado por la ley, de manera objetiva, esto es, por la sola inactividad o falta de ejercicio, con independencia del sujeto titular de la relación o situación a la que se aplica, de suerte que puede ser declarada de oficio por el juez (…).

La caducidad en cuanto al cómputo de su término atiende a la ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo, consagrado como límite objetivo para el ejercicio de la acción. No admite, excepto norma legal, la suspensión del término, que cursa de manera inexorable; a contrariedad de la prescripción, cuyo término cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, por lo ordinario, permite su interrupción natural o civil con antelación al juicio, según lo previsto en las normas correspondientes.

En suma, la caducidad, es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la acción; obra independientemente y aún contra la voluntad del titular de la acción, está edificada sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, y no puede ser materia de convención.

(…) es claro que el ordenamiento jurídico reconoce y patrocina el derecho público de acción que tienen los sujetos, esto es, de acudir a la jurisdicción, pero es diferente que ante la necesidad e interés colectivo superior de certeza en las relaciones jurídicas, deba ella ejercerse en las oportunidades y mediante las formas de actuación para reclamar en juicio, previstas de manera objetiva, impersonal, general y en condiciones de igualdad para todos los administrados (46) .

(…) Las normas que regulan la caducidad son de orden público y en esta medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar una acción dentro de un término anterior, toda vez que, como bien lo señala la doctrina ‘contra el orden público, no hay, no puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular’ (Josserand)” (47) .

En tratándose del contencioso electoral, pese a su carácter de acción pública, la ley previó un término para intentar la acción, por lo demás muy breve (CCA, art. 136 num. 12 modificado por el art. 44 de la L. 446/98). Brevedad que se justifica en la necesidad de estabilidad y certeza que deben caracterizar las elecciones en un país democrático, sin las cuales se pondría en riesgo el ejercicio normal de la función pública y —eventualmente— se pondría en tela de juicio la decisión libre del pueblo (Hauriou).

No debe perderse de vista que respecto de controversias sobre elecciones en las que media el derecho y deber ciudadano del sufragio está en juego el mismo sistema democrático, toda vez que el voto constituye nada menos que la legitimidad del poder (48) en tanto, como se advirtió en la Constituyente de 1991, “la legitimidad del poder descansa en la existencia periódica de unas elecciones libres, en el ejercicio espontáneo de la función electoral” (49) . Este criterio fue consultado por la jurisprudencia administrativa al definir los actos de contenido electoral como:

“aquellas manifestaciones de voluntad administrativa que se dictan en desarrollo de la legislación electoral, en orden a perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la votación del elector expresada en las urnas, y a los ciudadanos el derecho de organizarse en partidos y movimientos políticos, en los términos de la Constitución y la ley, y ejercer a través de ellos sus derechos” (50) (se subraya).

El proceso político electoral impone necesariamente la sumisión al derecho, dado que en este evento la configuración de las más importantes decisiones del Estado, expresa de ordinario la voluntad del pueblo que se traduce en los jornadas electorales. Al fin y al cabo el derecho electoral, busca —nada menos— que garantizar simultáneamente el derecho político al voto (51) como expresión de la soberanía popular y manifestación del principio democrático que la Constitución prohíja como universal y expansivo (52) (preámbulo, arts. 1º, 2º, 3º, 40, 103, 258 (53) y 259 constitucionales, art. 28 D. 2241/86, ley estatutaria 131 de 1994) y la decisión de las mayorías, elementos legitimadores de todo el sistema democrático, en tanto este sistema —como observa la doctrina— puede definirse empíricamente como “aquel régimen político en que una pluralidad de partidos compiten libremente por el poder a través, fundamentalmente de las elecciones” (54) .

Con esta perspectiva, la jurisprudencia administrativa ha defendido celosamente ese carácter perentorio del término para accionar, al impedir asimilar el contencioso electoral con el contencioso de nulidad por inconstitucionalidad, este sí intemporal:

“De aceptarse el argumento que propone el suplicante, en cualquier tiempo los actos de nombramiento podrían ser impugnados con perjuicio del normal funcionamiento de la administración pública debido a la zozobra proveniente de la inseguridad en la permanencia en los cargos públicos.

Precisamente la caducidad de la acción está encaminada a eliminar el fenómeno de la inestabilidad en el desempeño de los cargos para asegurar la continuidad del servicio público, que es el mismo principio, que inspira la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones para dar cumplimiento a la detención precautelativa de funcionarios públicos.

“(…) En lo que se refiere a la distinción que hace el recurrente entre las acciones de nulidad de actos administrativos electorales y la atribución que da el artículo 237,2 al Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, no existe porque esta última acción —de nulidad por inconstitucionalidad— se tramita por el proceso ordinario al que forzosamente debe someterse la jurisdicción contencioso administrativa para tramitar aquellos asuntos para los cuales no existe procedimiento especial. Esta competencia del numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Nacional es la misma otorgada en la Constitución anterior en el artículo 216 y en ejercicio de ella el Consejo de Estado ‘... completa la defensa de la Constitución cuando, previa demanda en acción de nulidad, resuelve sobre la validez de los decretos administrativos del gobierno y, en general, sobre los actos administrativos del orden nacional’ (Henao Hidrón)” (55) .

En consonancia con esta preocupación por la tutela de la estabilidad y seguridad jurídicas propias del contencioso electoral y que imponen ese término breve para accionar, el Constituyente dispuso que la jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año y agregó que en los casos de única instancia, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses (art. 264 C.N. modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 1 de 2003).

Si el legislador estableció como consecuencia a la inobservancia del término para intentar la acción pública electoral —dentro del marco del contencioso objetivo— el fenómeno de la caducidad, el cual previó en un término de 20 días hábiles (56) (art. 121 CPC y 62 CRPM) contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto (57) por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento (num. 12 del art. 136 del CCA, modificado por el art. 44 de L. 446/1998), no podrá el juez popular negar la ocurrencia de dicho fenómeno y reabrir el debate sobre las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, si es no elegible o si tiene algún impedimento para ser elegido (CCA, art. 228).

Y la acción popular no puede convertirse en un sucedáneo extemporáneo de la acción pública electoral, pues ello entrañaría nada menos que so pretexto de la defensa de un interés colectivo (la moralidad administrativa) se afectara otro de la misma índole como es la seguridad jurídica indispensable en la configuración democrática de nuestra institucionalidad. Al mismo tiempo esta situación anómala implicaría la afectación del derecho y deber fundamental al sufragio (arts. 40, 95, 99, 103 y 258 constitucionales), la violación del derecho fundamental al debido proceso (C.N., art. 29) de los candidatos electos, cuando es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso (art. 9º LEAJ).

Paralelamente con este proceder irregular se patrocinaría que los ciudadanos no cumplan con su deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P., art. 95.7), al no ejercer las acciones en las oportunidades y mediante las formas de actuación para reclamar en juicio, previstas de manera objetiva, impersonal, general en la ley, con grave daño no solo a la legalidad sino a derechos fundamentales como la igualdad de todos los administrados (arts. 13 y 209 constitucionales), aniquilándose de paso la independencia propia de las actuaciones judiciales (art. 228 superior, art. 5º LEAJ).

La ley impone un término de veinte días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata, para interponer la acción electoral (CCA, art. 136.12) en orden a impedir que el debate jurídico en asunto tan delicado, como es el de las decisiones democráticas, se prolongue indefinidamente en el tiempo. Al declarar exequible el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en el aparte que modifica el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, relativo al término para accionar en materias electorales, la Corte Constitucional señaló:

“La consagración de un término de caducidad de 20 días, como el que establece la norma demandada para el caso de las acciones electorales, no resulta violatorio de la Constitución, pues (a.) responde al libre ejercicio de las funciones que la propia Carta Fundamental otorga al legislador —i.e. libertad de configuración legislativa—, y (b.) tiene la finalidad de dar certeza a actos que, como los que declaran una elección o hacen un nombramiento, no pueden quedar suspendidos indefinidamente en el tiempo, so pena de vulnerar los derechos reconocidos por la propia Carta Política a los aspirantes a ocupar un cargo o a los funcionarios ya electos (art. 40 inc. 1º y num. 1º), y las garantías de la comunidad, expresadas en la aspiración a gozar de un sistema administrativo, legislativo y judicial —i.e. un orden político— estables, en clara concordancia con el principio de seguridad jurídica.

(...) (a.) Por una parte, resulta claro que en desarrollo de las funciones constitucionalmente asignadas (C.P., artículo 150), el legislador goza de libertad para configurar los procedimientos a través de los cuales se protegen los derechos ciudadanos y la integridad del ordenamiento jurídico. Resulta pertinente, entonces, que como consecuencia de esta facultad, se puedan fijar límites en el tiempo para alegar el reconocimiento de garantías o impugnar la juridicidad de ciertos actos. Al respecto ha dicho este tribunal:

‘Encuentra la Corte que al establecer términos de caducidad para las acciones contencioso administrativas de restablecimiento del derecho [entre otras], el legislador ejerció las competencias que le ha entregado la Constitución Política, sin desconocer el derecho de acceso a la administración de justicia, ni ninguno otro de la Carta’ (C-351/94).

(b.) De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte:

‘La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’.

Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación del plazo para impugnar ciertos actos —y es algo en lo que se debe insistir— está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico. Ha añadido la Corte:

‘El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta’ (Sent. C-574/98)” (58) .

Así las cosas, no obstante su autonomía, la acción popular no puede instituirse para reabrir debates judiciales cerrados por mandato de la ley, pues si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente formal la justicia administrativa es la competente para la protección de los derechos colectivos cuando oficia de juez popular, no lo es menos que si las acusaciones van dirigidas a revivir instancias judiciales agotadas no es procedente la acción popular (59) .

En suma, el juez popular no está concebido para conocer de asuntos que o bien ya fueron resueltos por otras instancias judiciales, o en relación con los cuales se dejaron vencer los términos para que estas las conocieran.

En el sub lite la causa petendi del actor se dirige a cuestionar las condiciones constitucionales y legales de unos candidatos electos respecto de quienes se alega su inelegibilidad lo mismo que la simultánea concurrencia de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, no obstante mediar el fenómeno de la caducidad. En efecto, en el escrito de demanda claramente se pone de presente el interés de reabrir el debate sobre un asunto electoral, ello se desprende no solo de las pretensiones formuladas sino también de otros apartes. Así en la solicitud de medidas cautelares se indica:

“2. Solicitamos la perdida (sic) de investidura de la señora alcaldesa del municipio de Guapi y (sic) los honorables concejales dentro de este proceso con todas las garantías legales. Además considerando que se trata de una situación jurídica referida a los alcaldes y concejales como es la Sentencia C-093 de 1994 de la Honorable Corte Constitucional de marzo 4 de 1994 cuyo ponente es el honorable magistrado Guillermo Mejía (sic) por las incompatibilidades en que han incurrido y además como sanción ejemplar la anulación de las elecciones, violaciones (sic) al artículo 179 numeral 8º de la Constitución Política y el artículo 44 de la Ley 136 de 1994”.

“3. Para evitar mayores perjuicios (sic) a los derechos e intereses colectivos ‘moralidad administrativa’ (sic), evitar perjuicios eminentes (sic) en el interés público y el deterioro de la moralidad y sobre todo seguir agravando la situación para que los perjuicios para esta comunidad no siga ejerciéndose (sic) es necesario retirarlos del cargo como se había dicho resolver la pérdida de la investidura y aplicar las sanciones ejemplares para que esta comunidad salga de la incertidumbre en que se encuentra, como nos toca (sic) demostrar este punto, solicitamos que sirva como prueba (…) y nos referimos a que se investiguen estos hechos que se le (sic) imputan en esta denuncia y que además sobre los mismos la comunidad se pronuncie” (fls. 26 y 27 cdno. 1).

Por su parte en la relación de los hechos la demanda indicó:

“6. Conflicto de intereses.

Es clara la incompatibilidad de la (sic) y los concejales y la alcaldesa por conflicto de intereses contemplaba en los artículo 40 y 41 (sic) Ley 734 de 2002 (además del art. 39).

7. Renuencia en los hechos.

a. Caso Prado: En el régimen de incompatibilidades contrario a lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 el cual fue modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994 y adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 ha aceptado desempeñarse como abogado contratando con el municipio para representarlo judicialmente (ver contrato anexo), encontrándose aún dentro de los 6 meses en su mala elección como concejal, en relación en el termino (sic) de duración de las incompatibilidades (sic) el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de (sic) Ley 617 de 2000.

b. Caso Brasilia: Cabe anotar que la actual alcaldesa es renuente (sic) en su violación de incurrir en la causal de inhabilidad genérica previsto (sic) en el artículo 179 numeral 8º de la Constitución Política y el 44 de la Ley 136 de 1994, pues en las elecciones para el período 2000 al 2003 se hizo elegir como concejal cuando al momento de su inscripción tenía la calidad de servidor público pues trabajaba como contadora de la Empresa Mixta de Servicios Públicos de Energía Eléctrica de Guapi Energuapi S.A. ESP y luego cuando se dio cuenta de esa inhabilidad renunció y volvió a su empresa” (fl. 25 cdno. 1).

Del mismo modo la demanda advirtió:

“2. Solicitamos la perdida (sic) de investidura de la señora Alcaldesa (sic) del Municipio de Guapi y (sic) los honorables concejales dentro de este proceso con todas las garantías legales (...).

3. (...) resolver la pérdida de la investidura y aplicar las sanciones ejemplares” (fls. 26 y 27 cdno. 1, se subraya).

Una conclusión se sigue de lo anterior, los motivos consignados en la demanda como fundamento de esta acción popular, se encaminan a sostener que las elecciones estuvieron viciadas por la participación de candidatos incursos en unas supuestas inhabilidades e incompatibilidades; sin embargo, al repasar los razonamientos de orden fáctico y jurídico del escrito de demanda popular, no se encuentra que la causa petendi sea un correlato de los derechos colectivos invocados, de las pretensiones como de los hechos enunciados, no es posible extraer, razonablemente, ningún fundamento fáctico o jurídico relacionado con la amenaza o violación de tales derechos.

La pretensión que se analiza no está dirigida a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, como lo presenta la demanda popular, sino que, por el contrario, constituyen el deseo de los actores populares de cuestionar las condiciones de elegibilidad de los candidatos triunfantes en un proceso electoral lo cual implica que dicha causa petendi no corresponde a la de una acción popular, sino a la de una acción pública electoral que no fue interpuesta dentro del término de ley, lo mismo que de una acción de pérdida de investidura, diseñada esta justamente con miras a la “purificación” de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular (arts. 110 y 183 constitucionales).

Todo lo demandado debió, pues, discutirse en tiempo ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo mediante la acciones previstas al efecto: el contencioso electoral (CCA, art. 228) y el juicio de desinvestidura de concejales (art. 291 C.N., art. 55 de la L. 136/94, art. 48 L. 617/2000), este último de competencia en primera instancia del tribunal administrativo del respectivo departamento, con arreglo a lo dispuesto para la pérdida de investidura de los congresistas, en los términos de la Ley 144 de 1994 (60) .

En otras palabras, si no se agotaron en tiempo otras instancias judiciales, previstas por el ordenamiento jurídico al efecto, no puede el juez popular, sin infringir la Constitución y la ley, acceder a este tipo de pedimentos, los cuales, de paso ponen en entre dicho la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral.

Para la Sala es claro que el análisis de la supuesta vulneración de los derechos colectivos invocados comporta el estudio de legalidad del proceso electoral, cuando los términos para controvertirlo están más que expirados y cuando la acción popular no ha sido, como se expuso, concebida para crear una instancia adicional —intemporal por lo demás— para revivir actuaciones judiciales agotadas. O lo que es igual, para decidir el sub lite impondría la reapertura de un debate judicial, con grave riesgo para los derechos individuales de los afectados y los de la comunidad en general que reclama estabilidad en los procesos electorales.

Por manera que, aunque la acción popular es un mecanismo procesal principal o autónomo y que su juez está dotado de amplios poderes (L. 472, art. 34), dichas atribuciones no son, como ya se indicó, ilimitadas, en tanto deben ajustarse a lo previsto en el ordenamiento jurídico.

En síntesis, no se puede a través de esta acción constitucional revivir debates judiciales que ya se encuentran definidos por virtud del fenómeno de la caducidad. El juez popular, como todos los jueces, también está sometido al imperio de la ley (art. 230 superior), esto es, al principio de legalidad (arts. 6º, 121 y 122 constitucionales) y por lo mismo debe respetar la independencia de los otros órdenes jurisdiccionales (C.N., art. 228), pues como decía Don Andrés Bello en alusión a los jueces: “[l]os individuos en quienes está depositada esta gran confianza de los pueblos no pueden en su desempeño separarse de las leyes”.

3. La acción popular y las denuncias ciudadanas frente a faltas disciplinarias.

La segunda pretensión estriba en que se solicite a la Procuraduría General de la Nación “para que realice las investigaciones disciplinarias al tenor de la Ley 734 de 2002 Código Único Disciplinario”.

La acción popular no está concebida para pretender que el juez ordene que se adelanten investigaciones, pues para ello el ciudadano puede recurrir directamente ante las autoridades disciplinarias, sin que para ello sea menester acudir previamente al juez popular, para que este —una vez estudiado el asunto— ordene la investigación respectiva, como tampoco para ordenar que se reabra una investigación que ya fue concluida.

En este sentido esta corporación, en oportunidad precedente, había indicado que la acción popular no puede entrar a constituirse en un nuevo juicio disciplinario paralelo al que adelantaron otras instancias: “(...) La acción popular es fundamentalmente preventiva, como se desprende del artículo 2º de la Ley 472, cuando consagra que ella es procedente para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos, pero ella no es procedente para imponer sanciones penales o disciplinarias o de cualquier tipo” (61) (se subraya).

En el sub lite está acreditado que la Procuraduría Provincial de Buenaventura mediante autos Nos. 081 de 26 de octubre de 2004 (copia auténtica fls. 49 a 52 cdno. de pruebas) y 1 de 18 de enero de 2005 (copia auténtica fls. 53 a 57 cdno. de pruebas) ordenó el archivo de los procesos disciplinarios 063-1016-2004 y 063-1060-2004 respectivamente, iniciados en contra de Brasilia Romero Sinisterra y de Eudoxio César Prado Paredes, hoy demandados en sede popular, por haberse posesionado en los cargos de alcaldesa y concejal para el periodo comprendido entre el año 2004 y 2007, encontrándose supuestamente inhabilitados. Según la primera de las decisiones:

“De las pruebas recolectadas, en este disciplinario [063-1016-2004] no se pudo establecer el carácter de socia de la señora Brailia (sic) Romero Sinisterra con la empresa de energía eléctrica, si bien es cierto la mencionada implicada sí trabajó con la empresa de energía de Guapi, en la modalidad de prestación de servicios en el año de 19999 (sic) sin tener ninguna relación laboral directa con la empresa, además, del carácter mixta que se rige por principios particulares; por lo cual para este despacho no se encuentra de la queja ninguna inhabilidad o conducta sancionable. Comoquiera que la parte central de la queja presentada por el señor Paco Uribe contra la señora Brasilia Romero Sinisterra, se basa en estos hechos, es para el despacho claro la declaratoria de la no existencia de la conducta que estuviera inmersa en la Ley 734 de 2002. Analizando lo concerniente con el señor Eudoxio César Prado Paredes, se pudo determinar que el señor no se posesionó como concejal municipal de Guapi para el periodo constitucional de 2004 a 2007, comoquiera que es cierto que el implicado tiene una pena vigente por peculado por aplicación diferente, este nuca (sic) se posesionó como concejal municipal, lo cual genera que sea un simple particular que no puede ser analizado por este código, por lo anterior expuesto procede este despacho a declarar la no ocurrencia de la conducta, motivo por el cual se procede a archivar al (sic) presente actuación por no encontrar méritos sancionables (...)” (fl. 51 cdno. de pruebas).

De acuerdo con el segundo pronunciamiento disciplinario citado:

“Como podemos determinar el doctor Eudoxio César Prado Paredes, estaría inmerso en causal de inhabilidad siempre y cuando hubiese aceptado (sic) el cargo de concejal municipal, pero se encuentra probado en el plenario que el doctor Eudoxio César Prado Paredes a pesar de haberse inscrito y ganado popularmente su curul al concejo municipal, no aceptó la candidatura (sic), a través de la certificación que allegó esa corporación edilicia, por lo cual no le sería reprochable la conducta de inhabilidad para ejercer el cargo de concejal, cuando este ni siquiera ostentó dicho título, a pesar de estar inmerso en causal de inhabilidad para el ejercer (sic) el cargo (sic) de concejal. Quedando claro y determinado para el despacho que el señor Eudoxio César Prado Paredes no ostentó la calidad de funcionario público o de particular con funciones públicas, por lo tanto no sería titular (sic) de la acción disciplinaria de este despacho por cuanto no es destinatario de la ley disciplinaria por tratarse de un particular” (fl. 56 cdno. de pruebas).

De modo que si los actores populares no están de acuerdo con lo allí decidido debían haber recurrido, de ser procedente, a los mecanismos de control de legalidad de las decisiones respectivas y no pretender que por vía de acción popular se reviva una discusión ya ventilada en sede disciplinaria; o se prolongue el debate jurídico en una instancia no indicada por el ordenamiento jurídico para el efecto; o —en fin— se ordene abrir otra investigación (como parece deducirse del recurso) cuando no se puso en conocimiento de las autoridades competentes los asuntos respectivos. Por lo demás, no debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 43 de la Ley 472 in fine la acción popular no puede interferir las acciones disciplinarias o penales que para el caso procedan.

Si el actor popular estima que hay nuevos comportamientos violatorios del régimen disciplinario, deberá recurrir a las instancias indicadas al efecto y no pretender que el tema primero se estudie en sede popular y el juez luego ordene, de acuerdo con lo decidido, adelantar las investigaciones del caso.

4. La orden de protección de los derechos colectivos no puede comportar amenaza o violación de los derechos fundamentales.

Conforme a la quinta pretensión del escrito de demanda popular, se busca que el juez ordene:

“5. Realizar una investigación ‘un foro’ (sic) de cara a la comunidad para que ella tenga la oportunidad de intervenir y probar los hechos, esto por que (sic) nos toca probar que no es conveniente ni benéfico para la comunidad que ellos continúen ejerciendo el poder como lo están realizando en beneficio de unos pocos y con clara violación al marco de legalidad de la administración pública” (se subraya).

Se pretende, una vez más, que el juez popular pase por alto los procedimientos y términos fijados por el ordenamiento jurídico, en orden a que, en sustituto de ellos, se haga una suerte de “juicio” público a las personas demandadas, no se precisa si de naturaleza jurídica, política o jurídico-política, en la que la ritualidad no seguiría las formas prefiguradas en la ley, sino que —por el contrario— a la usanza de las peores épocas de los juicios de Dios medievales o del régimen del terror jacobino, en presencia de “la comunidad” se establezca la sanción a que haya lugar, bajo la peculiar forma de un “foro popular”, por supuesto no prevista en nuestro ordenamiento jurídico.

La acción popular no puede ser utilizada para que so pretexto de defender derechos e intereses colectivos, se pretenda vulnerar garantías fundamentales de los individuos. Como ya se indicó, el juez popular no tiene poderes “omnímodos” y mucho menos se encuentra por encima o al margen del ordenamiento jurídico, como sería justamente propiciar un “enjuiciamiento popular” a los demandados con clara infracción de garantías constitucionales como el debido proceso (62) , conforme al cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes, ante su juez natural, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y con respeto de la presunción de inocencia (art. 29 superior).

De accederse a la insólita pretensión de un ‘juzgamiento popular’ de los demandados, sin respeto de lo previsto en la Constitución y la ley, se estaría aniquilando el principio de neutralidad que distingue al derecho procesal, como manifestación de la igualdad de todas las personas ante la ley (isonomía).

Como ya se indicó en este proveído, conforme lo dispuesto por el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, las normas procesales son de derecho público y de orden público y en ningún caso, pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley (63) . Ese carácter de orden público de las normas procesales se explica en que con ellas se pretende la tutela de derechos inalienables (64) de la persona como la igualdad ante la ley (art. 13 superior), se instaura la imparcialidad y se cierra la puerta a la arbitrariedad judicial, en tanto las reglas no las define el juez en cada caso concreto sino que las ha preconfigurado el Congreso como vocero de la voluntad popular. A este respecto la Corte Constitucional ha puesto de relieve que:

“si la administración de justicia es función pública, como expresamente lo declara el artículo 229 de la Constitución, es claro que ella debe cumplirse con estricta sujeción a la ley, porque el artículo 121 de la misma Constitución establece que ‘Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley’ norma que concuerda con la del artículo 122: ‘No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento...’ ¿Qué fin se persigue, en el campo específico del derecho procesal, al disponer la Constitución que solamente puede juzgarse a alguien ‘con observancia de las formas propias de cada juicio [art. 29]’’?

“En primer lugar, lograr la igualdad real en lo que tiene que ver con la administración de justicia (...). En el campo procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento (...) todas las personas están en un plano de igualdad, merced a los procedimientos uniformes. Excepcionalmente, la propia Constitución consagra un fuero especial para algunos funcionarios, a causa de razones particulares (...). Pero la regla general, encaminada a garantizar la igualdad, determina el establecimientos (sic) de competencias y procedimientos iguales para todas las personas. ¿Por qué? Porque el resultado de un juicio depende, en gran medida, del procedimiento por el cual se tramite. Este determina, las oportunidades para exponer ante el juez las pretensiones y las excepciones, las pruebas, el análisis de estas, etc. Existen diversos procedimientos, y, por lo mismo, normas diferentes en estos aspectos: pero, el estar el actor y el demandado cobijados por idénticas normas, y el estar todos, en principio sin excepción, sometidos al mismo proceso para demandar o para defenderse de la demanda, garantiza eficazmente la igualdad.

De otra parte, la Constitución, al determinar que todos sean juzgados ‘con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, destierra de la administración de justicia la arbitrariedad. ¿Cómo dejar en manos de cada uno de los jueces la facultad de establecer las reglas que habrá de seguir para administrar justicia en cada caso particular? En el antiguo derecho francés, en las regiones en que prevalecía el derecho consuetudinario, la primera tarea de los jueces que habían de decidir un litigio, era determinar las normas aplicables, entre ellas las relativas a la competencia y al procedimiento. Por fortuna, esa puerta abierta a la arbitrariedad se ha cerrado al disponer, sencillamente, que todas las personas deben ser juzgadas ‘con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’. Es lo que podríamos denominar como la neutralidad del procedimiento, o la neutralidad del derecho procesal. Neutralidad que trae consigo el que todas las personas sean iguales ante la administración de justicia, tengan ante ella los mismos derechos e idénticas oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus derechos” (65) (subrayas no originales).

Al ser el debido proceso, tanto administrativo como judicial, parte del catálogo de derechos constitucionales, los que a su vez —huelga decirlo— constituyen simultáneamente el fundamento y el límite al poder político (preámbulo, arts. 1º, 2º y 3º, C.P.), de ahí que la propia Constitución disponga que el Estado reconoce sin discriminación alguna los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), pues configuran nada menos que los valores superiores de nuestro ordenamiento (66) , no puede so pretexto de ampararse derechos de naturaleza colectiva entrar a violentarlo, como se pretende en este evento.

Como lo señaló recientemente esta corporación, si bien el debido proceso es un derecho fundamental autónomo, en el fondo constituye una faceta de los denominados derechos de igualdad:

Por lo que hace al artículo 29 superior que consigna la garantía, tanto judicial como administrativa, de juzgamiento conforme a leyes preexistentes, es sin lugar a dudas uno de los más caracterizados presupuestos de toda democracia liberal, en tanto garantiza la neutralidad de la administración de justicia y es reveladora de una de las facetas más importantes de la cláusula general de igualdad prevista en el artículo 13 superior (‘regla de justicia’ en palabras de Bobbio)” (67) .

De modo que para acceder a esta pretensión paradójicamente el juez popular se vería compelido a violar derechos constitucionales fundamentales, como el debido proceso judicial en sus manifestaciones de principio de legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de contradicción y defensa (C.N., art. 29), lo mismo que el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 ibíd.), en franca y abierta violación de la propia Ley 472, en cuanto esta dispone en el inciso 2º de su artículo 5º que el juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes.

Además, lo pedido por el demandante popular entraña la infracción de la Constitución, en tanto la orden implicaría la sustitución de las autoridades que, constitucional y legalmente, han sido constituidas para tales efectos, al tiempo que supondría adelantar unos procedimientos no previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Huelga reiterar que el juez constitucional también debe respetar el carácter obligatorio e imperativo de la ley (art. 52 del CRPM, art. 4º del C.C. y art. 6º superior), y sus decisiones deben adoptarse respetando los cauces constitucionales y legales. Reitera la Sala en esta oportunidad el carácter fundante de nuestro Estado de derecho del principio de legalidad:

“El principio de legalidad, esa ‘legitimidad racional’ de la que hablara Weber, está en la base de nuestro ordenamiento constitucional, desde el preámbulo, donde se señala que la consecución de los fines perseguidos al establecer la Constitución Política se hará ‘dentro de un marco jurídico’; en el artículo 1º, al definir nuestro modelo estatal como social de derecho y, por consiguiente, fundado en la seguridad jurídica (68) , esencia misma de las democracias liberales; en los artículos 6º, 121, 122 y 230, entre otros, de la misma preceptiva, que prevén la sujeción incondicional del servidor público a la legalidad y al orden jurídicos.

No se olvide que el propio legislador definió —en términos roussonianos en el artículo 4º del C.C.— a la ley como ‘declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional’, por lo que detrás del acatamiento estricto al derecho hay una clara justificación política: el imperio de la ley (69) y del principio democrático del constitucionalismo liberal” (70) .

A propósito también del principio de legalidad, la Sala en otra providencia destacó también su íntima relación con la legitimidad del Estado democrático al precisar que:

“toda democracia liberal se construye a partir de la sumisión de la administración al derecho (71) que se confunde con la misma idea de Estado de derecho (72) : la cual constituye una limitación del poder administrativo (73) . El rol del ejecutivo no es otro que asegurar la traducción de la ley en la realidad y si la función de la administración es esencialmente ejecutiva es claro que ella encuentra en la ley no solo el fundamento, sino el límite a su acción (74) (…). Estas consideraciones, que pueden resumirse en que la administración actúa secundum legem al ser una actividad estatal sub-legal en palabras de Marienhoff (75) , tienen su proyección nítida en el derecho positivo colombiano.

“Así, la Constitución Política en el preámbulo (76) cuando luego de señalar los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, dispone que ese thelos estatal solo puede lograrse dentro de un ‘marco jurídico democrático’; a su vez el artículo 3º prescribe que el poder público emanado del pueblo ‘se ejerce en los términos que la Constitución establece’ , por su parte el artículo 6º indica que ‘[l]os particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’; en el mismo sentido se pronuncian los artículos 121 y 122 de la misma Carta (…)” (77) .

En tal virtud, la acción popular también se torna improcedente en este evento dado que la pretensión formulada invita nada menos que a la infracción del ordenamiento jurídico, en aras supuestamente de tutelar los intereses colectivos invocados y por lo mismo no tiene vocación de prosperidad.

Consideraciones similares pueden predicarse de las acciones que el actor popular reclama como omitidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el proceso de inscripción de las tres candidaturas cuestionadas, pues —como lo señaló la entidad demandada— de haberse accedido al establecimiento de la declaratoria de inhabilidad o prohibición concreta en el proceso electoral del 26 de octubre de 2003 en Guapi, no se hubieran observado las formas propias de un juicio tendiente a buscar una declaratoria de esa naturaleza (art. 29 constitucional).

Por otro lado —eventualmente— podría haberse tipificado el delito de denegación de inscripción que se configura cuando el servidor público a quien legalmente corresponda la inscripción de candidato o lista de candidatos para elecciones populares no cumple con esta función o la dilata o la entorpece sancionable con pena privativa de la libertad (art. 396 Código Penal) (78) , también eventualmente podría endilgársele el delito de abuso de función pública que tiene lugar cuando el servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan (art. 428 eiusdem) (79) . No se advierte, pues, conducta inmoral alguna endilgable a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que pueda enmarcarse en un evento de violación o amenaza del derecho antes mencionado, toda vez que con la simple afirmación o análisis realizado por el accionante, no se colige una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de un derecho o interés colectivo, o configurativa de un comportamiento inmoral o falto de ética de un funcionario en el ejercicio de sus funciones. Correspondía al actor popular, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, acreditar mediante los respectivos medios de prueba la afectación de los derechos colectivos invocados (80) .

Finalmente es preciso señalar que de conformidad con el artículo 5º in fine de la Ley 472 de 1998, promovida la acción popular es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito, razón por la cual habrá de modificarse lo indicado por el a quo en el numeral primero de la sentencia impugnada, cuando decidió “abstenerse de pronunciarse respecto de las pretensiones que resultan ajenas a la naturaleza de la presente acción”, lo cual entraña aparentemente una decisión inhibitoria, que no es posible adoptar en el juicio popular. En su lugar se modificará la decisión para establecer que se desestimarán las pretensiones, por las razones consignadas en las consideraciones de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca el 30 de junio de 2005, y en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Alier E. Hernández Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Asamblea Nacional Constituyente informe de ponencia para primer debate en Gaceta Constitucional 77 del 20 de mayo de 1991, págs. 8 y ss.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de enero de 2006, radicación: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, actor: Corporación Colombia Transparente ONG, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Asamblea Nacional Constituyente, informe de ponencia para primer debate sobre derechos colectivos, ponentes Iván Marulanda et al., en Gaceta Constitucional 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, págs. 21 y ss.

(4) Sobre el origen de los derechos colectivos Vid. Pisciotti Cubillos, Doménico, Los derechos de la tercera generación, los intereses difusos o colectivos y sus modos de protección, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 36.

(5) “Su finalidad es pública; no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos” (Rodas, Julio César. Marco Constitucional de los derechos colectivos, en Acciones populares: Documentos para debate, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 1994, pág. 175). En el mismo sentido Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1992, T-528 de 1992, T-427 de 1992, T-437 de 1992, T-067 de 1993, T-163 de 1993, T-225 de 1993, T-231 de 1993 y T-254 de 1993.

(6) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado una y otra vez el carácter subsidiario del amparo constitucional. En la primera sentencia proferida por esa corporación se afirmó sin ambages: “la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce” (C. Const., Sent. T-001/92).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de diciembre de 2001, expediente AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez: Tales derechos “intrínsecamente, deben poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad” (Sent. mar. 16/2000, exp. AP 021), pues “responden a la urgencia de satisfacer necesidades colectivas y sociales, y son ejercidos por los miembros de los grupos humanos de una manera idéntica, uniforme y compartida “ (Sent. AP 043, jun. 1º/2000).

La defensa judicial de un derecho colectivo: “no supone la existencia de una verdadera litis, pues su objeto no es la solución a una controversia, sino la efectividad de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o que las cosas vuelvan a su estado anterior si fuere posible” (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, Sent. mar. 11/2003, expediente AP 11001031500020021011-01).

(8) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de 2005, actor: Procuraduría General de la Nación, demandado: Amadeo Tamayo Morón, radicación 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, actor: Exenober Hernández Romero, referencia AP-00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(9) Cappelletti, Mauro, La protection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civile —Métamorphoses de la procédure civile—, Revue Internationale de Droit Comparé, RICD, janvier - mars, 1975.

(10) Nicotra, Norberto, La Defensoría del Pueblo y las acciones populares: experiencia Argentina, en V.V.A.A. Acciones populares y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos, Memorias del Seminario Internacional de Acciones populares y de grupo, Defensoría del Pueblo, Biblioteca de Derechos Colectivo, Ed. Ibáñez, Bogotá, 1996, pág. 74.

(11) Bejarano Guzmán, Ramiro. Las acciones populares, Ediciones Forum Pacis, 1993, pág. 13.

(12) Bujosa Vadell, Lorenzo-Mateo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Editorial José María Bosch, primera edición, Barcelona, 1995, pág. 81.

(13) Sarmiento Palacio, Germán, Las acciones populares en el derecho privado, Cabildo, 14, mayo de 1989.

(14) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, actor: Exenober Hernández Romero, referencia AP-00254 Acción popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, Sección Primera, auto de mayo 24 de 2001, expediente AP 076, C.P. Olga Inés Navarrete; Sección Tercera, sentencia de 9 de septiembre de 2004, radicación 25000-23-27-000-2003-00571-01, AP 571, actor Mario Efrén Sarmiento Riveros y otros contra la Superintendencia de Economía Solidaria; Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, expediente AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(15) “En Colombia la ‘seguridad jurídica'' suele identificarse tan solo con una simple exigencia de cierta estabilidad regulatoria indispensable para que el inversionista pueda adelantar sus negocios, cuando esta categoría jurídica tiene cometidos mucho más ambiciosos. En efecto, la garantía de estabilidad de las normas es la esencia misma del Estado de derecho: generalidad, claridad, coherencia y posibilidad de cumplimiento son presupuestos de ‘moralidad del derecho o moralidad que hace posible el derecho’ en términos de Lon L. Fuller. Así, mientras en otros países la seguridad jurídica ocupa lugar privilegiado entre sus prescripciones fundamentales —es el caso de España donde está contenida en el título preliminar de la Constitución de 1978— nuestros juristas, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y a partir de una discutible lectura de la cláusula Estado social de derecho, se enfrascaron en un falso dilema: seguridad jurídica versus justicia material, que desembocó en la bizantina controversia entre un ‘nuevo’ y un ‘viejo’ derecho que tanto daño le ha hecho a nuestra institucionalidad”. (“Legislador y juez: ¿Garantías o amenazas al modelo de prestación de los servicios públicos domiciliarios?” en Revista Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, agosto de 2004, edición especial Nº 18, pág. 78).

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2006, radicación AP-25000-23-27-000-2003-00345-02, actor: Corporación Colombia Transparente ONG, demandado: Congreso de la República y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) Vid. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 1998, radicación Al-042, Actor: Juan Horacio Lara Zambrano; Sentencia de 18 de enero del dos mil, 2000, radicación AI-038, Actor: Jaime Iguarán; sentencia de 27 de junio de 2000, radicación AI-057, Actor: Jesús María Acevedo Rincón.

Ver igualmente Corte Constitucional sentencias C-513 de 1994 y C-600 de 1998.

(18) “La acción pública de inconstitucionalidad, hoy consagrada en el artículo 241 de la Carta Política, busca asegurar la supremacía e integridad de la Constitución.

La propia Carta ha confiado a la Corte Constitucional la especialísima función de preservar la intangibilidad de sus disposiciones mediante distintos procedimientos de control de constitucionalidad, uno de los cuales es precisamente la acción pública, que puede ser intentada ante ella por cualquier ciudadano en ejercicio de un típico derecho político.

El tema de la constitucionalidad de las normas jurídicas está reservado en principio a la decisión con efectos generales que adopte el tribunal competente: en el caso de las leyes o de los decretos con fuerza de ley la Corte Constitucional (C.N., art. 241) y, en el de los decretos que no se han atribuido a la decisión de ésta, el Consejo de Estado previo el ejercicio de la acción pública de nulidad en los términos del artículo 237, numeral 2º, de la Constitución Política. 

Al resolver, en el campo de su competencia, sobre las demandas que se instauren contra los actos enunciados por el artículo 241 de la Carta, las decisiones de esta corporación implican la calificación definitiva, con efectos erga omnes y con fuerza de cosa juzgada constitucional, en torno a si tales actos se avienen a los principios y preceptos fundamentales o, por el contrario, los desconocen, y sobre su consiguiente ejecutabilidad o inejecutabilidad.

El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuandoquiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución —lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública— sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como ‘repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí’.

(...) son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.

De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos ‘erga omnes’ el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma —para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente— y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse —apenas en ese asunto— si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (C.N., art. 4º)”: Corte Constitucional, Sentencia T-614 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo (negrillas originales, subrayas de la Sala).

(19) Jiménez Campo, Javier. España, sobre los límites del control de constitucionalidad de la ley, en V.V.A.A., Las tensiones entre… Op. Cit., pág. 186.

(20) Un completo estudio sobre este tema en Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, radicación: 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) Así en Alemania “[c]uando el TCF declara que una ley es compatible o incompatible con la Constitución o que es nula, la sentencia también tiene fuerza de ley, lo que implica que su fallo es publicado en el Boletín Federal Oficial (art. 31.2 LTCF). Esto es aplicable a todas las sentencias que controlan normas (control abstracto, concreto, verificación de normas y recursos de amparo frente a leyes). Para la doctrina mayoritaria, esta fuerza de ley implica una ampliación de los límites subjetivos de la cosa juzgada hasta el punto de afectar a todos (eficacia erga omnes). Ello también implica, sin embargo, que la relevancia de la fuerza de ley de las sentencias del TCF es reducida, ya que dicha consecuencia también se deriva del efecto de cosa juzgada y de la fuerza vinculante. La fuerza de ley de la sentencia no significa que la sentencia tenga calidad de ley, sino rango de ley en el sentido que tras una sentencia del TCF el legislador no puede reiterar la misma norma. Fuerza de ley implica, en este sentido, última decisión frente a cualquiera (STCF 69, 112/117). Nadie puede alegar la validez de una norma declarada nula y nadie puede poner en duda la validez de una ley declarada constitucional. Ello implica prácticamente una prohibición de reiteración por parte del legislador, ya que éste ya no es libre de reformar discrecionalmente una ley o de aprobarla de nuevo después de que el TCF haya clarificado el problema jurídico planteado” (WEBER, Albrecht. Alemania en V.V.A.A. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Eliseo Aja (editor), Arial Derecho, 1ª edición, 1998, pág. 72 y ss.).

Por su parte en Francia proferida la sentencia de constitucionalidad “se impone no solo a los poderes públicos —Presidente de la República, Gobierno y Parlamento— y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales —en especial al Consejo de Estado y a la Cour de Cassation—, sino también al propio Consejo Constitucional, desde el momento en que contra sus Decisiones… no cabe recurso alguno” (Pardo Falcón, Javier. El Consejo Constitucional Francés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pág. 99).

A su turno en España la doctrina tiene determinado que “[c]on la cosa juzgada se trata de impedir la discusión indefinida sobre la cuestión objeto de litigio y, a la vez, evitar la posibilidad de la existencia de dos o más pronunciamientos contradictorios, o repetidos sobre el mismo asunto (...) La necesidad de alcanzar un cierto grado de seguridad jurídica, que se plasma en la prohibición de volver a conocer de nuevo sobre lo ya conocido, evitando a su vez sentencias contradictorias, se corresponde perfectamente con la función pacificadora que el tribunal constitucional debe asumir, junto con otras, en su labor de control de la constitucionalidad de las leyes” (De La Vega, Augusto Martín. Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional, Temas de Derecho Público Nº 38, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, primera edición, octubre de 2002, pág. 130).

(22) Kelsen, Hans. La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), en Revue du Droit Public et de Science Politique en France et à l’étranger, XXXV, Paris, 1928 y Kelsen, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Colección Clásicos del Pensamiento, Ed. Tecnos, Madrid, 1995.

(23) De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 4ª Reimpresión, julio de 1995, pág. 286.

(24) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 13 de octubre de 1994, indicó:

“... la Constitución es un compendio de normas superiores que deben respetarse individual y conjuntamente consideradas, pero limitando la función de control a las puntualizaciones que la misma norma estableció; sin duda con el propósito de que un exceso de celo no convirtiera al guardador en constituyente permanente.

De tal manera, leyendo detenidamente el artículo 241 de la Carta, se observa que solo sus numerales 5º y 7º se refieren a decretos con fuerza de ley o a decretos legislativos, y que dichos numerales se contraen a conceder a la Corte Constitucional la vigilancia sobre la constitucionalidad de los decretos que el gobierno dicte con fundamento en los artículos 150 numeral 10; 341; 212; 213; y 215 de la norma superior; expresiones que sin lugar a dudas conceden un control restringido y muy determinado en esta materia, toda vez que en estas normas no se agota la posibilidad del gobierno de expedir decretos-ley.

(...).

Por lo demás, el artículo 10 transitorio de la Constitución Nacional dispuso que ''los decretos que expida el gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los artículos anteriores tendrá fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional''; pero como la norma acusada, Decreto 1421 de 1993, fue dictado por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confirió el artículo 41 transitorio de la Carta, resulta obvio que el tratamiento de control constitucional establecido en el artículo 10 mencionado no la cobija en vista de que es una norma muy posterior la que autoriza al Presidente de la República para expedirla.

Con base en los planteamientos expuestos, a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no le cabe la menor duda de que la competencia para conocer de las demandas señaladas que cursan contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, por una supuesta inconstitucionalidad, corresponde al Consejo de Estado, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 237 numeral 2º de la Carta a favor de esta corporación, habida cuenta de que la disposición atacada se profirió con apoyo en el artículo 41 transitorio del texto superior, que se encuentra por fuera de la comprensión que abarcan los numerales 5º y 7º de su artículo 241, que señala específicamente el ámbito de conocimiento de la Corte Constitucional en esta materia".

(25) Sin embargo, el titular de la cláusula general de competencia sobre juzgamiento de constitucionalidad de decretos del gobierno es el Consejo de Estado (237 num. 2º C.P, art. 97 del CCA modificado y adicionado por el num. 9º del art. 37 de la L. 270/96 y el art. 33.7 de la L. 446/98) vid. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinara, providencia del 13 de octubre de 1994.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de septiembre 7 de 1978.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2006, radicación AP-25000-23-27-000-2003-00345-02, actor: Corporación Colombia Transparente ONG, demandado: Congreso de la República y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 6 de julio de 2006, referencia 250002327000 2005 01725 01, actor: Efraín Barbosa Rojas, demandado: Presidencia de la República y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 6 de julio de 2006, referencia 250002327000 2005 01725 01, actor: Efraín Barbosa Rojas, demandado: Presidencia de la República y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(31) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de julio de 2005, radicación AP-250002325000200202661 01, actor: Carlos Germán Farfán Patiño, demandando: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(32) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de julio de 2005, radicación AP-250002325000200202661 01, actor: Carlos Germán Farfán Patiño, demandando: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(33) Sentencia C-377 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(34) Tamayo Jaramillo, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil. Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda (Baker & Mckenzie), Bogotá, 2001, págs. 81 y 82.

(35) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de julio de 2005, radicación AP-250002325000200202661 01, actor: Carlos Germán Farfán Patiño, demandando: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 31 de marzo del 2005, expediente 02753, actor: municipio de Rionegro, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de julio de 2005, radicación 07001233100020030000203, actor: Iván Danilo León Lizcano, demandado: Juez Único Laboral del Circuito de Arauca y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(37) De conformidad con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos es deber de los Estados parte garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. En el mismo sentido artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(38) Fraude a resolución judicial y prevaricato por omisión.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de marzo de 2006, radicación AP-130012331000200300239-01, actora: Luz Yolanda Morales Peña, demandado: Lotería de Bolívar, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de marzo de 2006, radicación AP-130012331000200300239-01, actora: Luz Yolanda Morales Peña, demandado: Lotería de Bolívar, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección, sentencia de 25 de octubre de 2006, radicación AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(42) Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil, Ed. Trotta, Cuarta edición, 2002, pág. 34.

(43) Larenz, Karl. Derecho justo, fundamentos de ética jurídica, Monografías Civitas, reimpresión 1993, pág. 165.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(45) Corte Constitucional, sentencias C-163 de 1995; C-115 de 28 de marzo de 1998 y C-709 de 2001.

(46) “... la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde. (…). De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción (...)”. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-163 de 1995; C-115 de 28 de marzo de 1998 y C-709 de 2001.

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 25000-23-26-000-2002-01610-01 (28.556), ejecutante: Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, ejecutado: Municipio de Paime, referencia: Apelación-Sentencia Ejecutiva, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(48) De Esteban, Jorge, El proceso electoral, Madrid, Ed. Labor, 1977, pág. 11.

(49) Asamblea Nacional Constituyente, informe ponencia estructura del Estado, Gaceta Constitucional 59, jueves 25 de abril de 1991, págs. 12 y 13.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 3 de noviembre de 1994, expediente 3.104.

(51) En principio reservado a los nacionales (C.N., art. 100).

(52) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-089 de 1994 y C-866 de 2001, entre otras.

(53) Modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003.

(54) Santamaría, José, sistemas electorales y sistema de partidos, boletín de información comercial Española (RICE), Madrid, 1, 1976, pág. 5.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de julio 2 de 1992, referencia expediente 0726, actor: Henry Antonio Anaya Arango, C.P. Jorge Penén Deltieure.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 16 de julio de 1998, expediente 2206. En el mismo sentido Auto de 4 de febrero de 1999, expediente 2211, sentencia de 5 de abril de 2002, expediente 2828, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(57) La jurisprudencia tiene determinado que el término de caducidad se cuenta a partir de la notificación del acto, esto es, que no puede correr a espaldas de la persona afectada por una decisión administrativa Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 24 de octubre de 2002, expediente 2819, C.P. Mario Alario Méndez.

(58) Corte Constitucional, C-781 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(59) Sobre la improcedencia de la acción popular cuando el asunto es materia de la acción electoral ver Consejo de Estado, Sala de Conjueces, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 2001, radicación: 25000-23-24-000-2001-0249-01(AP), actor: Asociación Nacional de Abogados Litigantes, C.P. Silvio Escudero Castro y Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de febrero 17 de 2000, radicación: AP-013, actor: José Gregorio Granados, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Hernández, demandado: gobernador Norte de Santander.

(60) Sobre las diferencias entre estas dos acciones ha dicho la jurisprudencia: "La Sala considera, en acuerdo con la distinguida procuradora delegada, que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de investidura de un congresista —con fundamento en el artículo 184 de la Carta— y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección —aunque se refieran a una misma persona— juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto la pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva de esa condición que una vez fue poseída por él; al paso que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de congresista son legítimas, o si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad, que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4º de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si estos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura" (C.E., S. Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. sep. 8/92) criterio compartido por la Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 1994.

(61) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia de 20 de septiembre de 2001, referencia expediente 41001-23-31-000-2000-3926-01, Nº Interno 156, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. En el mismo sentido Sección Segunda Subsección “B”, sentencia de marzo 23 de 2000, radicado AP-025, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

(62) Devis Echandía, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1961, págs. 25 y 61.

(63) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 25 de 2004, radicación: 110010326000200300055-01, expediente: 25560, referencia Recurso de anulación de laudo arbitral, actor: Sociedad Centrimed Ltda., demandado: Hospital Militar Central, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, radicación: 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 6 de octubre de 2005, radicación AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Auto de 25 de mayo de 2006, radicación 08001-23-31-000-1993-07485-01 (31.226), actor: Procuraduría Departamental del Atlántico, demandado: Municipio de Tubará-Atlántico, referencia: Consulta-acción de nulidad y restablecimiento del derecho, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(64) Cuya inviolabilidad y primacía el Estado reconoce sin discriminación alguna (art. 5º superior).

(65) Corte Constitucional, Sentencia C-407 de 1997.

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, radicación: 50422-23-31-000-940345-01, actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(67) Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 4B, sentencia de 27 de junio de 2006, expediente 11001-03-15-000-200300969-01. S-969, actor: María Lilia Poveda de Duque, demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, asunto: Recurso extraordinario de súplica contra sentencia de 6 de febrero de 2003 (Sección Primera), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(68) La cláusula Estado social de derecho no es negación del Estado de derecho como pretendió Forsthoff (Forsthoff, Ernst. Concepto y esencia del Estado social de derecho, en VVAA. El Estado social, CEPC, Madrid, 1986, pág. 69 y ss.). En efecto, para la mayoría de la doctrina se trata de conceptos complementarios, así, por ejemplo, según García Pelayo: “El Estado social de derecho acoge los valores jurídico-políticos clásicos” (García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, novena reimpresión, 1995, Madrid, pág. 56).

(69) Karl Larenz asevera que: “La pieza nuclear del Estado de derecho es la que sirve de rótulo a este apartado: la vinculación al derecho de todos los órganos del Estado. La intensidad de esta vinculación es diferente. La vinculación más intensa es la de la administración, que es, en primera línea, vinculación a la ley…” (Larenz, Karl. Derecho justo, fundamentos de ética jurídica. monografías Civitas, Madrid, Reimpresión, 1993, pág. 165).

(70) Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 25 de 2004, radicación: 110010326000200300055-01, expediente: 25560, referencia Recurso de anulación de laudo arbitral, actor: Sociedad Centrimed Ltda., demandado: Hospital Militar Central, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(71) Rivero, Jean et Waline, Jean. Droit Administratif, Précis Droit Public, Ed. Dalloz, Paris, 15e Édition, 1994, p. 13. En igual sentido Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Parte General, Ed. Tecnos, Duodécima edición, Madrid, 1994, pág. 63.

(72) La cláusula Estado social de derecho no niega los rasgos distintivos clásicos de la cláusula Estado de derecho, sino que por el contrario participa de ellos. (García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, novena reimpresión, 1995, Madrid, pág. 56).

(73) De Laubadère… Op. Cit. pág. 527.

(74) Rivero… Op. Cit. pág. 13.

(75) Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Teoría General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Quinta edición actualizada, 2003, pág. 76.

(76) Sobre el valor normativo del preámbulo vid. Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992.

(77) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de marzo de 2005, radicado 25000232600020020121601 (27.921), actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, demandado: Instituto Nacional de Vías-Invías, referencia: Contractual recurso ordinario de reposición, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(78) La Ley 890 de 2004 en su artículo 14 consagró un aumento de penas en los tipos penales en la parte especial de ese código.

(79) Sobre el elemento subjetivo de este tipo penal ha precisado la jurisprudencia que “se necesita que el sujeto activo se dé cuenta de que está usurpando jurisdicción que no le corresponde, o sea, en otras palabras, que está ejecutando un acto funcional sin hallarse autorizado para ello. Es decir se necesita el conocimiento y la voluntad de la usurpación” (CSJ, S. de Casación Penal, Auto de abr. 22/82).

(80) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, actor: Sergio Sánchez, demandado: Municipio de Tabio, radicación: AP-25000-23-26-000-2004-00896-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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