Sentencia AP 181-02 de febrero 4 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente AP-25000-23-27-000-2003-00181-02 de 2005

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Hernán Arévalo Roncancio

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil cinco.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Confederación Colombiana de Algodón, Conalgodón, Monsanto Colombiana Inc., el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic), el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, y el actor Hernán Arévalo Roncancio contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual protegió los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la salud pública, la libertad de consumo, la participación de la comunidad de las decisiones que afectan o que podrían afectarla y a la moralidad administrativa y suspendió los efectos jurídicos de la Resolución 1035 del 10 de mayo de 2002 expedida por el ICA, dentro de la acción popular interpuesta por Hernán Arévalo Roncancio.

I. Antecedentes

El ciudadano Hernán Arévalo Roncancio ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, contra la Nación - Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic) y otros, por considerar que se incurrió en omisión administrativa al no exigir licencia ambiental como requisito indispensable para ejercer los derechos derivados de la Resolución 1035 del ICA del 10 de mayo de 2002 mediante la cual se autorizó la importación de 50.000 kilogramos del organismo transgénico denominado algodón Nucotn 33B. Se aducen como vulnerados los derechos colectivos al goce de un medio ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica y los intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

A. Hechos.

1. Mediante convenio sobre diversidad biológica hecho en Río de Janeiro (Brasil) el 5 de junio de 1992 aprobado por Ley 165 de 1994, Colombia se obligó a mantener y establecer medios para controlar los riesgos derivados de la utilización y liberación de organismos vivos resultado de la biotecnología, así como a impedir que se introduzcan al país especies exóticas que amenacen los ecosistemas, hábitat o especies, a controlarlas y a erradicarlas.

2. La Ley 99 de 1993 ordenó al ministerio en forma privativa, otorgar licencia ambiental para la producción e importación de pesticidas y de sustancias, materiales o productos sujetos a controles según tratados, convenios o protocolos internacionales; dicha atribución fue reproducida por el Decreto Reglamentario 1728 de 2002, que consagró a la licencia ambiental como condición previa para el ejercicio de los derechos que concedan permisos, autorizaciones, concesiones y licencias expedidas por otras autoridades diferentes a las ambientales.

3. El 22 de diciembre de 1998, el ICA, como ente asesor en materia de bioseguridad agrícola emitió el Acuerdo 13, creando el consejo técnico nacional (CTN) para la producción, liberación y comercialización de organismos modificados genéticamente de uso agrícola. Este consejo está integrado por el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Salud, la Universidad Nacional de Colombia, la Asociación Colombiana de Productores de Semillas, la Asociación Nacional de Industriales, la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos, la Sociedad de Agricultores de Colombia, el coordinador de la unidad de recursos genéticos y bioseguridad del ICA, el jefe de la división de sanidad vegetal y el jefe de la división de semillas de la misma entidad. Ese mismo día se expidió la Resolución 3492 por la cual se reglamentó y estableció el procedimiento para la introducción, producción, liberación y comercialización de organismos genéticamente modificados.

4. En abril de 1999, la Empresa Monsanto Colombiana Inc., solicitó ante el ICA autorización para la introducción, producción y comercialización de la variedad de algodón genéticamente modificada Nucont(sic) 33B resistente a los insectos lepidópteros, por contener el gen de la bacteria llamada basilus (sic) thuringiensis, aplicado mediante la tecnología Bollgard. Frente a tal petición el ICA ordenó evaluar los riesgos potenciales que representaba, recomendando realizar los ensayos de campo pertinentes, llevados a cabo durante la cosecha de algodón 2000-2001 en el centro de investigación Turipaná, con el fin de determinar el efecto de la susodicha tecnología sobre las poblaciones de los principales artrópodos y anélidos presentes en el cultivo algodonero, así como las plagas objetivo (gusano de la hoja de algodonero, gusano bellotero, gusano rosado de la india, gusano rosado colombiano, falso bellotero, etc.).

5. El 15 de marzo de 2002, se convocó al CTN para deliberar y apreciar el estudio efectuado, sesión en la cual el consejo decidió recomendar a la gerencia del ICA aprobar la solicitud de Monsanto, pese al requerimiento hecho por el representante del Ministerio del Medio Ambiente en el sentido de evaluar más a fondo las implicaciones del uso de la tecnología en alusión.

6. El 9 de abril de 2002, la viceministra del medio ambiente recomendó al gerente general del ICA adelantar ensayos de campo a mayor escala para garantizar el uso seguro del algodón de la variedad Nucotn 33B, y el 24 de abril del mismo año, le reiteró la pretensión de evaluar más a fondo las implicaciones del uso de la tecnología Bollgard a nivel comercial, con el concurso de las corporaciones autónomas regionales con jurisdicción en las áreas de ensayo de liberación del algodón transgénico y de expertos en biotecnología, bioseguridad, biodiversidad y medio ambiente, poniendo de presente la necesidad de tiempo adicional para tal efecto, al tiempo que le manifestó la necesidad de que la sociedad civil, los usuarios potenciales y las entidades con competencia en el tema, participaran en tal deliberación.

7. Mediante Resolución 1035 del 10 de mayo de 2002, el gerente general del ICA autorizó la importación de hasta 50.000 kg de semilla de algodón Nucotn 33B para ensayos semicomerciales sobre 2.000 hectáreas aproximadas en el agroecosistema caribe húmedo para la segunda cosecha de ese año, ante lo cual el Ministerio del Medio Ambiente le propuso definir con precisión lo que se debe entender por siembras para los ensayos enunciados, sus objetivos y alcances experimentales y comerciales, y presentar un sustento técnico sobre el número de hectáreas a afectar.

8. El 24 de junio el gerente general del ICA indicó al ministerio que no era viable un tiempo adicional para evaluar científicamente el impacto de la tecnología Bollgard en nuestro medio, manifestación que condujo al ministerio a elaborar un concepto técnico sobre la solicitud presentada por Monsanto, donde estimó indispensable continuar con una nueva fase de experimentos a mayor escala, con base en sendos conceptos de las facultades de agronomía y ciencias agropecuarias de la Universidad Nacional con sede en Bogotá y Palmira, respectivamente, Corpoica, la Academia Colombiana de Ciencias y del Instituto Alexander von Humboldt, e impartió ciertas recomendaciones al gerente general del ICA en relación con los ensayos semicomerciales del segundo semestre de 2002.

9. Sostuvo el accionante que la actitud omisiva del ministerio pone en peligro los derechos colectivos citados en las pretensiones y que de conformidad con los artículos 52 de la Ley 99 de 1993 y 8º del Convenio de diversidad biológica aprobado por Colombia mediante la Ley 165 de 1994, se encuentra facultada para prevenir la necesidad de exigir licencia ambiental previa a la introducción, producción y comercialización de algodón genéticamente modificado Nucotn 33B, más aún por las funciones específicas que le imponen los numerales 2º, 11 y 14 de la Ley 99.

10. El ministerio debió hacer valer su autoridad señalándole y exigiéndole a Monsanto la necesidad de tramitar y obtener la licencia correspondiente para su solicitud.

11. Añadió que a pesar de que en la reunión compilada en Acta 13 del 15 de marzo de 2000, la representante del Ministerio de Agricultura advirtió que la evaluación de la tecnología Bollgard involucraba la evaluación agronómica, ambiental y socioeconómica, únicamente se han elaborado estudios sobre la primera de ellas y que frente a los otros el ministerio se ha limitado a expedir recomendaciones que no son tenidas en cuenta por el CTN ni por el ICA, a pesar de la potestad que le otorga el artículo 17 de la Ley 99 de 1993.

12. Explicó que en materia ambiental, el ministerio demandado tiene la competencia para velar por los recursos biológicos y por el ambiente sano de los colombianos, pero en el presente asunto se ha limitado a tomar parte en los estudios y recomendaciones emanadas del CTN, sin intervenir activamente como le corresponde constitucional, legal y administrativamente en la defensa de los derechos colectivos.

13. Una vez producida la resolución favorable a Monsanto, el Ministerio del Medio Ambiente remitió al director general del Instituto Alexander von Humboldt, a la directora general del Instituto Sinchi, al director de la Universidad de Vinculación Tecnológica de Corpoica; al presidente de la Academia Colombiana de Ciencias Exactas y al decano de la Facultad de Agronomía de la Universidad Nacional con sede en Bogotá y Palmira, los estudios de evaluación del efecto de la tecnología Bollgard sobre población de artrópodos y anélidos en el algodón y estimación de la distancia a la cual el polen del algodón se transporta por los polinizadores, solicitando analizar, evaluar y considerar el uso de la tecnología Bollgard a mayor escala.

13. (sic) Consideró que la actividad del ministerio no se compadece con la importancia de semillas, las áreas de los pretendidos ensayos semicomerciales, la magnitud de los efectos que se pueden derivar para la fauna, flora y salud de los colombianos y las consecuencias socioeconómicas para el sector agrícola del país; acotando que tampoco usó los instrumentos legales para exigir que los estudios legales fueran de su resorte, no obstante conocer los peligros y las inconsistencias señaladas por las entidades consultadas, a sabiendas de que el diagnóstico ambiental de alternativas, el estudio de impacto ambiental y la licencia correspondiente, son más completos e idóneos que los estudios del ICA sobre evaluación agronómica del algodón Nucotn 33B.

14. Anotó que el ministerio tiene la facultad privativa de otorgar la licencia ambiental previa, porque según el tratado de diversidad biológica, aprobado mediante la Ley 165 de 1994, el producto transgénico conocido como variedad de algodón genéticamente modificado Nucotn 33B, debe someterse a controles por su alta probabilidad de repercutir ambientalmente, constituir riesgo para la diversidad biológica y poder afectar la salud humana, de los cuales deviene la aplicación del numeral 8º del artículo 52 de la Ley 99, en cuanto dispone que los productos sujetos a control deben contar con licencia ambiental.

15. Señaló que la actitud omisiva del ministerio es aún más criticable cuando el artículo 5º del Decreto 1728 de 2002, consagra que la licencia ambiental es requisito previo para ejercer derechos conferidos mediante otro tipo de autorización otorgada por las diferentes entidades.

B. Pretensiones.

Mediante esta acción se busca se declare:

1. Que el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic) se encuentra incurso en omisión administrativa al no prevenir al consejo técnico nacional (CTN), al gerente general del Instituto Colombiano Agropecuario, organismo que en adelante se llamará ICA; y a la Sociedad Monsanto Colombiana Inc., en adelante Monsato (sic); sobre la necesidad de solicitar y obtener ante el ministerio licencia ambiental, como requisito indispensable para que se pueda ejercer cualquier derecho derivado de la citada resolución; por medio de la cual se autorizó la importación de 50.000 kilogramos del organismo transgénico conocido como semilla de la variedad algodón Nucotn 33B, con destino a ensayos semicomerciales de aproximadamente 2.000 hectáreas en el agroecosistema caribe húmedo colombiano.

2. Que la omisión del Ministerio de Medio Ambiente (sic) constituye una grave vulneración y agravio a los derechos colectivos del goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica y los intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, de acuerdo con los literales a) y c) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

3. Que se ordene al Ministerio del Medio Ambiente (sic) prevenir y exigir a la Sociedad Monsanto Colombiana Inc., la presentación y trámite de licencia ambiental previa a la importación del organismo transgénico conocido como variedad de algodón Nucotn 33B, de conformidad con las previsiones del artículo 8º literal g) y h) del Convenio de diversidad biológica, aprobado por la Ley 165 de 1994; los artículos 52, siguientes y concordantes de la Ley 99 de 1993; y de los artículos 5º, 8º, siguientes y concordantes del Decreto Reglamentario 1728 de 2002 expedido precisamente por el ministerio.

4. Que en virtud del principio de precaución, previsto en el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 y en el preámbulo de la Ley 165 de 1994, se ordene la suspensión de la importación y siembra del organismo transgénico conocido como variedad de algodón Nucotn 33B, hasta tanto no se solicite y obtenga por parte de la Sociedad Monsanto Colombiana Inc., la licencia ambiental a que está obligada de conformidad con las leyes colombianas, cuya finalidad no es otra que la protección del medio ambiente, la diversidad biológica y la salud humana.

5. Que se condene al ministerio demandado pagar el incentivo estipulado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

C. Defensa.

El Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic), a través de apoderado, contestó la demanda argumentando lo siguiente:

Se opuso a las pretensiones de la demanda porque el Convenio de diversidad biológica al que aludió el demandante, no estableció la obligatoriedad de que en los países partes del mismo, los medios de regulación, administración y control de los riesgos de los organismos vivos modificados como resultado de la biotecnología, se manejen a través de la licencia ambiental, sino que deja abierta la posibilidad de opciones para la regulación, administración y control de esas actividades, sin remitirse a aquella.

Estableció que ni los artículos 49 y 52 de la Ley 99 de 1993, ni sus homólogos del Decreto Reglamentario 1753 de 1994, relacionados con los proyectos, obras y actividades que exigen licencia ambiental por parte del Ministerio del Medio Ambiente (sic), refieren expresamente a organismos vivos genéticamente modificados resultantes de la biotecnología moderna, más aún cuando el parágrafo 1º del artículo 9º del Decreto 1728 de 2002, le otorga exclusividad a dichos proyectos, obras y actividades, dejando a salvo las contempladas en normas que modifiquen o sustituyan los artículos citados.

Acotó que los organismos genéticamente modificados, dada su connotación de organismos vivos, no corresponden a los conceptos de pesticidas, sustancias, materiales o productos sujetos a controles en virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales que prevé el numeral 8º del artículo 52 de la Ley 99 de 1993 y el numeral 11 del artículo 8º del Decreto 1728 de 2002.

La definición de organismo vivo y organismo vivo modificado según el Protocolo de Cartagena sobre seguridad en la biotecnología, ratificado por la Ley 740 de mayo de 2002, deduce que no es factible exigir licencia ambiental para la importación o producción nacional de los organismos vivos modificados, pues de acuerdo con la Decisión 436, “Norma andina para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola”, y “agente biológico para el control de plagas”, los susodichos organismos químicos no pueden considerarse como pesticidas por no corresponder a plaguicidas químicos, ni tampoco como agentes biológicos para el control de plagas, porque no constituyen agentes bioquímicos, microbianos, parasitoides ni predadores; así mismo, dice que no se requiere licencia para producir e importar sustancias materiales y productos sujetos a controles por tratados, convenios y protocolos internacionales, porque según la definición del Acuerdo de Cartagena los organismos vivos genéticamente modificados no son ni sustancias, ni materiales, ni productos porque ninguno de ellos corresponde a una entidad biológica con la capacidad de transferir o replicar material genético, como tampoco a un organismo vivo que posea una combinación nueva de material genético, obtenida mediante la aplicación de la biotecnología moderna.

Aseguró no haber incurrido en omisión administrativa al no exigir licencia ambiental a la importación de organismos vivos genéticamente modificados, porque ello no lo prevé ni la Ley 99 de 1993, ni el Decreto 1728 de 2002; ni tampoco haber desconocido su deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de importancia ecológica, dadas las acciones que ha realizado con ocasión del trámite de la solicitud de introducción, liberación y comercialización del algodón transgénico Nucot (sic) 33B, dentro del marco legal vigente, al igual que las recomendaciones técnicas presentadas al ICA para garantizar el uso y manejo seguro de los organismos vivos genéticamente modificados.

Finalmente, observó que al ICA le corresponde autorizar las solicitudes relacionadas con OGM, sin que el ministerio esté facultado para ello, ya que su misión respecto de organismos genéticamente modificados de uso agrícola y pecuario, es simplemente velar porque las solicitudes que se estudien incorporen en la evaluación de riesgos los criterios de seguridad para los componentes de la biodiversidad, los ecosistemas y el medio ambiente.

— El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, a través de apoderado manifestó lo siguiente:

Aseguró que no es cierto que en el país se haya liberado la tecnología Bollgard, como tampoco que el estudio de la misma no se haya efectuado en forma responsable por el ICA y por el Ministerio del Medio Ambiente (sic), aclarando que el análisis de temas como el del algodón BT, ha sido estudiado y debatido por el consejo técnico nacional, bajo la premisa de la certeza científica a través de las investigaciones y experimentos realizados.

Manifestó que de conformidad con el Decreto 1728 de 2002, la licencia ambiental es condición previa para ejercer una actividad definitiva que en este caso sería la que la ley asigna al ICA, resultando absurdo exigirla, porque relacionándose aquella con la experimentación o ensayos para eliminar la incertidumbre del año ambiental a la salud humana, no se actúa por simple aplicación del principio de precaución sino por la certeza científica.

Dentro de los instrumentos regulatorios con los que cuenta Colombia en el área de bioseguridad, existe el Acuerdo 13 de 1998, modificado por el Acuerdo 2 de 2002, de la junta directiva del ICA, que crea el consejo técnico nacional de bioseguridad agrícola, y la Resolución 3492 de 1998 que establece normas y procedimientos en la materia, acotando que los procedimientos adoptados para la autorización de organismos transgénicos suponen un análisis individual de cada solicitud, basado en el conocimiento de las condiciones locales, ecológicas, agrícolas y biológicas, así como en las características nuevas de OMG, sus interacciones con la planta receptora y las estirpes silvestres emparentadas, para fundamentar las decisiones que se deben tomar en materia de bioseguridad; igualmente implica un exhaustivo análisis del riesgo, caso por caso, que entratándose del impacto de la tecnología Bollgard en los agroecosistemas algodoneros, contó con la participación del Ministerio de Salud, resaltando el uso seguro de aquella dado su empleo en diferentes países desde 1996, sin haber generado peligros o daños irreversibles, además de los ensayos que se continúan efectuando en Córdoba para validarla antes de su liberación, considerando que cuando el ICA lo estime necesario, puede retirar del mercado materiales ya liberados sin derecho a indemnización.

Señaló que la licencia ambiental a la que alude el demandante no se requiere, porque de acuerdo con el Decreto 1840 de 1994 y la Resolución 3034 de 1994, el ICA es la autoridad a la que le corresponde reglamentar, supervisar y controlar la producción, certificación, multiplicación, comercialización, importación y exportación, así como conceder los permisos fitosanitarios que ameritan las semillas para siembra utilizadas en la producción agropecuaria nacional y provenientes de materiales obtenidos a través de técnicas y métodos de mejoramiento convencionales y de organismos modificados genéticamente por la introducción de material genético o la manipulación de su genoma, como lo es la semilla que ocupa la atención del presente caso.

Indicó que el cultivo de algodón es el que demanda más actividad para combatir las plagas que han desarrollado mayor resistencia a los insecticidas químicos, y que gracias a la biotecnología es posible que hoy por hoy se tengan plantas resistentes al ataque de insectos que afectan la productividad.

Explicó que Bollgard es una tecnología desarrollada por Monsanto Colombiana Inc., basada en la proteína de la bacteria bacillus thuringiensis que es benéfica, omnipresente común del suelo y específica para control de insectos lepidópteros, introduciéndose mediante ingeniería genética a las células de la planta de algodón que luego regeneraron en plantas, y copiándose dicha característica a variedades de importancia económica, mediante técnicas convencionales de mejoramiento vegetal.

De otro lado, se han desarrollado diferentes estudios de bioseguridad, llevados a cabo en Cereté (Córdoba), Codazzi (Cesar), Tolima, evaluando los riesgos de la solicitud de Monsanto para conocer el comportamiento de la tecnología Bollgard en los agroecosistemas algodoneros en Colombia, tanto en consideración al impacto del flujo del polen del algodonero como del impacto del algodón con dicha tecnología sobre poblaciones de artrópodos y anélidos, presentes en el cultivo del algodón. Los resultados de tales análisis se describen a folios 141 y 143 y de ellos se concluyó que la variedad con la tecnología Bollgard fue la que obtuvo mayores rendimientos en todos los tratamientos sobre las plagas, siendo igualada únicamente por la variedad DP5415 cuando en esta hubo control convencional de aquellas. También se dedujo que para el agroecosistema donde se desarrolló el experimento, no es estadísticamente significativa la probabilidad de hibridación natural de algodón Nucotn 33B y no se presentó ningún efecto por la influencia de la variedad para la diversidad de artrópodos y anélidos usualmente presentes en el área algodonera, con excepción de las plagas objeto de la tecnología empleada.

Anotó que, a diferencia de otros países, en Colombia se están consolidando y desarrollando metodologías para evaluación de riesgos, dando fe de ello los estudios adelantados, según los cuales la tecnología Bollgard no tiene efecto sobre los artrópodos y anélidos no objetivo, pero sí sobre los insectos plagas de la familia lepidóptera que afectan la bellota y el follaje, o sea que funciona para lo que fue desarrollada, no siendo el punto a examinar el que en un ambiente coexistan poblaciones de artrópodos y anélidos objetivo y no objetivo, pues lo importante es que produce efectos sobre los primeros y no que no causa daño a la biodiversidad, reportando beneficios para el ambiente al reducir aplicaciones y beneficios para el agricultor al obtener mayor rendimiento a un mejor margen.

Advirtió que el bacillus thuringiensis es una bacteria habitante natural del suelo, cuya presencia es común en el mismo en el cual ha existido y coexistido con otros microorganismos, usada como bioinsecticida bajo el concepto de control biológico, con aplicaciones masivas en la agricultura durante más de 50 años, siendo irrelevante su evaluación.

El ICA viene desarrollando diferentes eventos de comunicación y transferencia, como cursos, simposios, congresos nacionales e internacionales, días de campo con los productores y agricultores de semillas y entrega de avances y resultados, contribuyendo de esta forma a instruir a la sociedad acerca del uso potencial de la nueva tecnología con argumentos científicos y objetivos, además de observar que el CTN lo conforman diferentes sectores públicos y privados.

De las 2.000 hectáreas autorizadas para siembra, solo se han utilizado 200 como medida de prevención y acatando las recomendaciones hechas por el Ministerio del Medio Ambiente, precisando que la importación de la semilla fue necesaria para el seguimiento y ensayos comerciales en la cosecha algodonera 2002-2003, no tratándose de un producto terminado, sino de la continuación de un trabajo investigativo, como lo prevé la Resolución 1035 de 2003 (sic) al autorizar la importación con destino a ensayos, la cual se expidió por recomendación del CTN y con la aprobación del Ministerio del Medio Ambiente, añadiendo que existen medidas compensatorias para posibles daños ambientales, contempladas en el plan de bioseguridad para la tecnología en alusión, y en las resoluciones 3492 de 1998 y 2998 del 19 de noviembre de 2002, y que el proceso de investigación y evaluación aún no ha terminado, por lo que no se ha otorgado liberación comercial ni autorización definitiva a Monsanto.

Aseguró que la tecnología Bollgard no puede causar perjuicios a la salud de acuerdo con lo sostenido en el documento oficial de evaluación del Ministerio de Salud, elaborado bajo los parámetros del Decreto 1843 de 1991; así como tampoco al medio ambiente teniendo en cuenta los resultados de la evaluación del flujo de polen y de la tecnología en los artrópodos y anélidos.

Expresó que las pretensiones se basan en un supuesto perjuicio que no ha existido y que se va eliminando mediante los procedimientos científicos realizados.

Señaló que los organismos genéticamente modificados son una realidad frente a la cual ni el Estado ni las autoridades pueden dar la espalda, y que como tales tienen también defensores por contribuir a conjurar penurias por escasez de alimentos en el mundo, desnutrición, además de contribuir con la economía, con la medicina, etc.

— Contestación del consejo técnico nacional de bioseguridad:

El consejo técnico nacional de bioseguridad, órgano asesor del ICA, se opuso a las pretensiones de la demanda, porque desde su creación dicho organismo ha trabajado en forma seria, responsable y bajo el rigor del método científico, actuando bajo el procedimiento internacionalmente válido “caso por caso”, en virtud del cual se analiza individualmente cada solicitud, con base en el conocimiento de las condiciones locales, ecológicas, agrícolas, biológicas y las características nuevas del OMG en interacción con la planta receptora y las estirpes silvestres emparentadas, para fundamentar las decisiones que deben tomarse en materia de bioseguridad.

Argumentó que una vez conocida la solicitud de Monsanto se realizó la evaluación de los riesgos concernientes al algodón resistente a insectos lepidópteros, recomendando realizar dos estudios durante la cosecha algodonera 2000-2001 en el departamento de Córdoba, para determinar el comportamiento de la tecnología Bollgard en agroecosistemas algodoneros de Colombia, en la subregión del caribe húmedo colombiano de la región caribe, orientadas a evaluar tanto el impacto del influjo del polen del algodonero de un OMG, como el impacto del algodón con la tecnología Bollgard sobre poblaciones de artrópodos y anélidos, encontrándose afecciones únicamente sobre las plagas objetivo de esa tecnología.

Con base en lo anterior, indicó que el CTN recomendó realizar evaluaciones en áreas mayores para magnificar el conocimiento sobre la utilización, manejo e implementación de medidas de bioseguridad, valiéndose de la estrategia de evaluaciones en áreas semicomerciales con la variedad Nucotn 33B con la tecnología Bollgard, dando lugar al montaje de ensayos durante la cosecha 2002-2003, siendo sus siembras desarrolladas de conformidad con un plan de bioseguridad establecido por el CTN cuya meta fue evaluar el comportamiento de los insectos objetivo y no objetivo e insectos benéficos, dentro de los esquemas de cultivo refugio más viable y adecuado desde el punto de vista agronómico, agroecológico y económico e iniciar evaluaciones y estudios de línea base de susceptibilidad de los insectos plaga, objetivo definido a través del tiempo, y del comportamiento de los insectos no objetivo, estableciendo una base de datos para cuantificar factores ambientales de salud y socio-económicos, relacionados con el uso de la tecnología Bollgard a lo largo de los días.

Sostuvo que la tecnología Bollgard es altamente efectiva contra las principales plagas de algodón en el caribe húmedo colombiano y prevé una disminución altamente significativa de los daños producidos por el gusano rosado colombiano, principal plaga del orden lepidóptera en la región y del gusano bellotero, entre otros, de modo que el consumo de insecticidas foliares tóxicos requeridos para el control de plagas en la tecnología Bollgard es sustancialmente menor al requerido en las tecnologías convencionales, además de que presentó mayor población de beneficios, producto de salvaguardar la fauna benéfica al recibir menos plaguicidas durante todo el ciclo de cultivo para lepidópteros.

El algodón con tecnología Bollgard posee menores riesgos para el medio ambiente que el algodón convencional protegido con aplicaciones de insecticidas, además de que el uso de aquella reactiva un sector deprimido y genera masiva mano de obra para el cuidado y recolección de la cosecha, existiendo suficiente información científica sobre la inocuidad de su uso, siendo prueba de ello las 5.5 millones de hectáreas que se vienen sembrando en el mundo desde 1996, sin que hasta la fecha se haya presentado peligro o daños irreversibles, aunque tales datos internacionales no se homologaron como pudo haberse hecho, ya que el ICA y el CTN efectuaron por su cuenta los estudios, análisis y evaluaciones para probar la tecnología en el país antes de su liberación.

Anotó que el estudio de la tecnología en Colombia ha sido fruto del trabajo que por más de 3 años han adelantado el Ministerio de la Protección Social, de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic) y de Agricultura, especialistas de las universidades Nacional y de Córdoba, Corpoica, y de todos los miembros del CTN, agremiaciones, agricultores y usuarios.

Ratificó que la semilla modificada genéticamente de la que se ocupa este caso, no necesita la licencia ambiental porque según el Decreto 1840 de 1994 y la Resolución 3034 de 1999, es el ICA la entidad encargada de reglamentar, supervisar y controlar la producción, comercialización, certificación, multiplicación, importación y exportación de las semillas para siembra, utilizadas en la producción agropecuaria nacional, correspondiéndole entonces conceder los permisos fitosanitarios a los que haya lugar.

Informó que al encontrar cumplidos los requisitos establecidos en la Resolución 3492 del 22 de diciembre de 1998, el CTN después de analizar la evaluación de los riesgos y con la participación de diversos sectores académicos nacionales, recomendó al ICA adelantar estudios de bioseguridad que en la actualidad continúan, y que han contado con la participación de diversos científicos en la revisión del proyecto y de los resultados finales.

Dijo que al recomendar al ICA evaluar la tecnología en áreas mayores, el CTN atendió la manifestación hecha por el Ministerio del Medio Ambiente (sic) en cuanto a la evaluación a fondo de las implicaciones del uso de la tecnología a nivel comercial, además de que las cartas emitidas por este los días 9 y 24 de abril de 2002, no se referían a que el CTN se abstuviera de aprobar la solicitud de Monsanto, sino a los aspectos a tener en cuenta para el desarrollo de los ensayos que para esa fecha se encontraban terminados y para los cuales se incluyeron en su momento todas las recomendaciones dadas por el mismo ministerio, que elaboró un concepto técnico donde plasma conceptos, comentarios y recomendaciones de los representantes de algunas entidades de investigación sobre los resultados de los proyectos realizados para la variedad de algodón Nucotn 33B con la tecnología Bollgard, los cuales fueron sopesados en su oportunidad por el ICA.

Insistió que la tecnología Bollgard no causa perjuicios a la salud ni al medio ambiente dado el concepto emitido por el Ministerio de Salud y los ensayos de flujo de polen y de evaluación de la tecnología en los artrópodos y anélidos justamente para desvirtuar la existencia de cualquier clase de afectación al ambiente.

Señaló que el demandante pretende desconocer pronunciamientos claros contenidos en el Acta 13 del 15 de marzo de 2002 sobre la tecnología Bollgard, interpretando las cosas a su conveniencia y omitiendo la parte de aquella en la que se menciona la realización de los estudios ambientales y de salud respectivos para establecer el potencial peligro de la tecnología en alusión.

Argumentó que como consecuencia de la aplicación de las técnicas de biotecnología moderna y de los mecanismos de transformación genética, el mejoramiento convencional de plantas ha alcanzado avances significativos respecto a la introducción, modelación y expresión de características genéticas deseadas en materiales de interés agronómico, pues tales técnicas permiten contar con materiales resistentes a insectos, tolerantes a herbicidas y a enfermedades bacterianas o virales, variedades con contenidos de nutrientes mejorados respecto a aceites, proteínas, vitaminas y minerales, entre otros.

Finalmente señaló que Colombia no podía ser ajena a esta tecnología, por lo que el ICA, con apoyo del CNT (sic), ha desarrollado todos los estudios técnicos necesarios y ha consolidado el marco normativo nacional para que tales desarrollos beneficien al sector agrícola colombiano, políticas en desarrollo de las cuales y como fruto de lo establecido en la Resolución 3492 de diciembre de 1998, el ICA, por recomendación del CTN, efectuó los primeros estudios de investigación de campo en Colombia sobre pruebas de bioseguridad con organismos modificados genéticamente de uso agrícola, en el caso de algodón BT.

Coadyuvantes de la parte demandante

— Germán Alfonso Vélez Ortiz:

El coadyuvante manifestó acogerse a los hechos, pretensiones y derechos colectivos denunciados como vulnerados en el libelo demandatorio; al tiempo, anexa documento visible a folios 317 a 319 en el cual se argumenta la expedición de licencia ambiental por parte del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para la comercialización de bioplaguicidas en el país, además de plantear que aquel es la única autoridad nacional competente para importar recursos genéticos.

— Herminson Avendaño Bocanegra:

El coadyuvante Hermison (sic) Avendaño Bocanegra, retomó los mismos hechos y pretensiones de la demanda, añadiendo lo siguiente: con el avance de la ciencia y la tecnología se aisló material genético, separándolo e insertándolo dentro del genoma de otro organismo, para así producir plantas con las que se busca el máximo rendimiento en las cosechas, el control de algunas plagas y la disminución de costos en la producción, apareciendo de esta forma los organismos modificados genéticamente y los organismos transgénicos, dependiendo de si su genoma contiene un gen extraño o simplemente se alteró genéticamente.

Estableció que la biotecnología permitió producir una clase de bioplaguicida cuya acción tóxica es incorporada genéticamente en la planta para aumentar su potencia letal, sin la necesidad de aplicar convencionalmente el producto tóxico directamente al cultivo, porque aquella lo produce directamente.

Señaló que la toxina, BT, puede tener un efecto mayor sobre la flora microbial del suelo y otros organismos, porque se presenta como protoxinas inactivas que se activan al entrar en el sistema digestivo de los insectos, de modo que, a diferencia de las moléculas químicas cuyo producto se aplica cuando se requiere, las plantas transgénicas están vivas e interactúan con el ambiente y los tóxicos, habitando permanentemente en la planta.

Indicó que en los países productores de plantas transgénicas como EE UU las plantas transgénicas que producen sustancias tóxicas son reguladas por la EPA agencia ambiental que controla tanto la toxina producida como el material genético insertado, constituyendo su registro, la licencia ambiental del producto o la actividad, antes del cual debe haber suficiente evidencia investigativa sobre la inexistencia de riesgo para la salud humana o para el medio ambiental, de efectos en organismos no blanco y de dispersión genética a través del flujo de polen o generación de resistencia en las plagas del cultivo.

Anotó que el permiso inicial que da la EPA para siembra experimental en ensayos de campo de cualquiera de los bioplaguicidas de tipo BT, requiere que esos productos sean revisados para valorar un alto grado de efectos potenciales incluyendo reacciones alergénicas, irritación en la piel, cáncer, defectos de nacimiento y desórdenes neurológicos y reproductivos.

Señaló que para evaluar si se requiere o no de un algodón bioplaguicida, en la gran mayoría de los países se ha pasado por una etapa de deliberación pública que suministra un proceso de planificación racional y científicamente orientado; y que en el caso de Colombia, el principio de precaución establecido en la Ley 99 de 1993, le permite al Ministerio del Medio Ambiente tomar medidas para mitigar los efectos potenciales adversos, más aún cuando hay prueba definitiva de que puedan ocurrir o exista al menos una duda razonable.

Adujo que en los procedimientos adoptados en el mundo para el uso comercial de los organismos transgénicos, prevalece una posición cuidadosa, objetiva, independiente y balanceada en el análisis sobre las ventajas y posibles riesgos de dichos productos en el ambiente y en el bienestar de los ciudadanos.

El ministerio demandado deberá adoptar medidas de bioseguridad para proteger la diversidad de especies y variedades nativas del género gossypium, teniendo en cuenta que en Colombia es la autoridad equivalente a la EPA en EE UU, más aún cuando esta última ratificó la prohibición de sembrar algodón BT en el sur de los Estados de Florida y Hawaii, reconociendo la inexistencia de datos completos para realizar el análisis de riesgo sobre el efecto de la proteína BT Cry1Ac en poblaciones silvestres, y para determinar el impacto de biopesticidas en el consumo de animales herbívoros, siendo sus evaluaciones de bioseguridad, las equivalentes a la licencia ambiental en nuestro país.

Finalmente, manifestó su preocupación frente al respaldo dado implícitamente por el Ministerio del Medio Ambiente a la liberación semicomercial del bioplaguicida en el país, no obstante el concepto técnico rendido por un panel de científicos, respecto de los 2 ensayos realizados por el ICA y Monsanto en Córdoba con algodón BT y cuestiona el hecho de no haberse exigido a Monsanto iniciar los trámites para la expedición de licencia ambiental previa a la liberación de algodón bioplaguicida en el país, cuando este reúne las características de un pesticida y por lo mismo queda cubierto por el Protocolo de Cartagena en bioseguridad de los OVM; de no habérsele informado a las comunidades indígenas ubicadas en el área de influencia del ensayo, ni habérsele informado la naturaleza de este, los posibles impactos ambientales y las medidas previstas en el plan de manejo ambiental; y de no identificarse los mecanismos que utiliza el ministerio para garantizar la participación real de los diferentes sectores de la sociedad civil en la toma de decisiones ambientales que los afectan y en la elaboración de las normas de bioseguridad.

B. Coadyuvantes de la parte demandada.

— Confederación Colombiana de Algodón y Empresa Algodonera Tolima Norte S.A.:

Adujeron los coadyuvantes que la acción popular impetrada es improcedente por no ser la vía judicial idónea para obtener las pretensiones del actor por cuanto estas se dirigen a declarar que la omisión del Ministerio del Medio Ambiente constituye vulneración y agravio grave a los derechos colectivos, y a ordenarle que exija a la Sociedad Monsanto la presentación de licencia ambiental previa a la importación de las semillas autorizada por la Resolución 1035 de 2002, expedida por el ICA, todo lo cual deviene en el cumplimiento de un deber legal y en la aplicación de las normas legales que contemplan los requisitos de la susodicha licencia.

Indicaron además que si el actor estima que la citada Resolución 1035 adolece de defectos que implicarían su anulación, debió ejercer las acciones ordinarias que contempla el Código Contencioso Administrativo.

Manifestó que el CTN recomendó la ejecución de dos proyectos necesarios para introducir al país organismos genéticamente modificados, relativos a la estimación de la distancia a la cual el polen algodonero es transportado por los polinizadores y a la evaluación del efecto que el gen de la tecnología Bollgard tiene sobre la población de artrópodos y anélidos usualmente en el cultivo algodonero, cuyos resultados constan en el Acta 13 de 2002, siendo satisfactorios porque concluyen que el porcentaje de hibridación natural no es mayor a cero y que el riesgo de hibridación de cultivos tradicionales resulta muy bajo, que su cruzamiento natural depende de muchos factores, que la metodología utilizada para el estudio fue válida, que prácticamente no hubo transporte contaminante de la fuente de polen para la variedad de artrópodos y anélidos y no se produjo ningún tipo de efecto por la variedad con la tecnología Bollgard y que en los casos en que se presentaron, fueron mínimos y controlados químicamente.

Expresaron que los estudios anteriormente referidos, cuya idoneidad avaló el Ministerio del Medio Ambiente, significa que se ha llevado a cabo la primera etapa dentro de la introducción de un material transgénico, sin que aún se está(sic) liberando la semilla para su comercialización, resaltando que en ellos se corrobora la ausencia de riesgo para la salud humana y para el agroecosistema, particularmente en el ambiente donde se practicaron las pruebas de bioseguridad.

Consideraron que la acción popular es también improcedente porque no se probó la relación de causalidad entre la acción u omisión de la autoridad demandada y el riesgo o perjuicio ocasionado a los derechos colectivos cuya protección se pretende, precisando que los anexos de la demanda muestran la actuación prudente del Estado colombiano en relación con la importación de las semillas al territorio nacional, pues porque con la expedición de la Resolución 3492 de 1998, que establece los requisitos para la introducción al país de los organismos genéticamente modificados, cumplió los compromisos adquiridos al hacerse parte del convenio sobre diversidad biológica, de modo que si las semillas se introdujeron al país observando la legislación vigente, no puede existir ningún daño contingente, peligro o amenaza sobre los derechos colectivos cuya protección se pretende.

En conclusión, la licencia ambiental no es requisito para la importación de OMG, porque ellos no son sustancias ni productos sujetos a control, de conformidad con los tratados, convenios o protocolos internacionales, ni están incluidos dentro de las actividades, proyectos y obras a los que aluden los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto 1180 de 2003.

II. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, decidió proteger los derechos colectivos al medio ambiente sano, la salud pública, la libertad de consumo, la participación de la comunidad en las decisiones que la afectan y la moralidad administrativa.

Descartó la excepción de interposición de acción diferente a la que corresponde, propuesta por el Ministerio del Medio Ambiente (sic) y fundamentada en el artículo 80 de la Constitución Política; 49 y siguientes de la Ley 99 de 1993, y en el Decreto 1728 de 2002, en los cuales se establece qué proyectos y obras requieren de licencia ambiental.

El debate se centró en la presunta obligatoriedad de obtener licencia ambiental previa a la autorización de importación emanada del Instituto Colombiano Agropecuario, documento que al parecer de esa entidad, no es requisito indispensable para introducir al país la semilla de algodón genéticamente modificada, al igual que lo expresan el propio Ministerio del Medio Ambiente (sic), la Empresa de Biotecnología Monsanto Colombiana Inc., la Confederación Colombiana de Algodón, Conalgodón, así como la Empresa Algodonera Tolima Norte S.A., Emprenorte estas últimas como coadyuvantes de la parte demandada.

La reglamentación contenida en el Decreto 1180 de 2003 dice:

“ART. 3º—Concepto y alcance de la licencia ambiental. La licencia ambiental es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad la cual sujeta al beneficiario de esta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigaciones, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada.

La licencia ambiental llevará implícitos todos los permisos, autorización y concesiones para el uso, aprovechamiento y afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad.

La licencia ambiental deberá obtenerse previamente a la iniciación del proyecto, obra o actividad.

Ningún proyecto, obra o actividad requerirá más de una licencia ambiental”.

De la definición anterior se destaca la virtualidad de crear, a cargo del beneficiario, obligaciones de carácter preventivo y correctivo por los efectos que la ejecución de la obra o actividad trae consigo; determina la misma ley que para efectos de la autorización serán autoridad ambiental competente el Ministerio del Medio Ambiente (sic), las corporaciones autónomas regionales y algunos municipios y distritos.

Destacó la competencia del Ministerio del Medio Ambiente (sic), la cual se encuentra establecida en el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 que desarrolló el listado del mandato previamente contenido en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, que contiene dos premisas, a saber: que la clase de obras y actividades cuya ejecución tiene la potencialidad de producir efectos dañinos o nocivos a los recursos naturales o al medio ambiente deben estar previamente señaladas por la ley o el reglamento: y que el posible daño tenga carácter grave. Se infiere por lo demás, que la exigencia tiene como finalidad prevenir la ocurrencia de tal daño. Se pudo afirmar que el legislador estableció una presunción de peligrosidad para la estabilidad de los recursos naturales o el ambiente, en relación con la ejecución de determinadas obras o actividades, contingencia que es necesario prevenir como obligación a cargo de la autoridad ambiental designada para autorizar el desarrollo de la actividad o la ejecución de la obra a través de la licencia.

Tal noción tiene sustento en el acatamiento del mandato constitucional del artículo 80 que impone al Estado el deber de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, a cuya finalidad debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.

Doctrinariamente se ha desarrollado el concepto en el sentido de otorgarle a la licencia alcance instrumental en la planificación y gestión ambiental dado que al establecer derechos y obligaciones permite hacer seguimiento y control por parte de la autoridad en tal ámbito.

Las licencias ambientales son una consecuencia de los postulados ambientales de la Constitución Política, económica y ecológica, principios, derechos, economía, desarrollo sostenible y planificación se articulan para que la Ley 99 de 1993, tomando el espíritu constitucional, las consagre de manera explícita. No obstante, es deber precisar que existe todo un sistema de gestión ambiental con permisos, licencias, autorizaciones y concesiones en materia ambiental, principalmente desde la aparición del Código de los Recursos Naturales mediante el Decreto 2811 de 1974, así como el Código Sanitario Nacional Ley 9ª de 1979 y disposiciones reglamentarias, normas vigentes en la materia.

Anotó que para la fecha en la que fue expedida por el ICA la Resolución 1035 de 2002 y durante el procedimiento previo de sesiones del consejo nacional de biotecnología, regía el Decreto 1753 de 1994 cuyo artículo 7º determinaba entre los asuntos sometidos a la competencia del Ministerio del Medio Ambiente (sic), mantenido después en el Decreto 1728 del 6 de agosto de 2002, el hecho de importar pesticidas sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales.

Interesa al objeto del presente estudio examinar en particular el tratamiento que se estipuló en materia de autorización para importación de organismos vivos genéticamente modificados, clase a la que pertenecen las semillas de algodón bajo controversia, en el nivel del ordenamiento, supranacional, esto es de la Comunidad Andina de Naciones CAN, y del derecho internacional.

La Ley 740 del 24 de mayo de 2002, por medio de la cual se aprobó “El Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica”, el cual se centró, como lo enuncia su preámbulo, en el movimiento transfronterizo de cualesquiera organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que pueda tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, que establezca en particular, para su examen, procedimientos adecuados para un acuerdo fundamentado previo”, donde una vez más se reafirmó el enfoque de precaución que figura en el principio 15 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo.

Se ha considerado que el tema de biodiversidad ha tenido un desarrollo legal escaso, debido a la novedad del término. Sin embargo, la realidad es que la normatividad sobre biodiversidad colombiana es muy abundante. Especial punto de atención es el relativo a la bioseguridad, es decir, el conjunto de medidas que permiten salvaguardar la salud humana y animal, el medio ambiente, la diversidad biológica y el bienestar socioeconómico de las sociedades frente a posibles riesgos de la biotecnología en relación con la manipulación, transferencia, la utilización y la liberación de organismos vivos modificados y sus productos, así como regular la introducción y transplante de especies en general; concepto relacionado con actividades tales como el movimiento transfronterizo, la manipulación y la utilización de riesgos para la salud humana.

Por “transfronterizos” se entiende el movimiento de un organismo vivo modificado de una parte a otra con la excepción de que a los fines de los artículos 17 y 24 el movimiento transfronterizo incluye también el movimiento entre partes y los Estados que no son partes.

Por todo lo anterior se estableció que era indiscutible la necesidad de tramitar previamente a cualquier otra autorización, una licencia ambiental que además de salvaguardar el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, así como el desarrollo sostenible que garantice la supervivencia de las futuras generaciones, también respete el derecho de la comunidad a participar en las decisiones que puedan afectarlo, consagrado en el artículo 79 de la Constitución Política y aplicado en la Ley 99 de 1993 al establecer el procedimiento que contempla la participación pública en el trámite de la licencia.

Del derecho a intervenir en el trámite de las licencias ambientales, se ocupó la Ley 1993 (sic) donde se dedica el título X en armonía a su vez con el artículo 14 del convenio sobre diversidad biológica.

Encontró que suprimir o evitar el procedimiento administrativo conducente a expedir el acto de autorización para la ejecución del proyecto de actividad sometido a licencia ambiental, constituye violación del derecho colectivo a participar en la toma de decisiones sobre asuntos que podrían afectar a las comunidades vecinas del proyecto y a la comunidad nacional depositaria del interés en la protección del medio ambiente y el equilibrio ecológico.

Por otro lado la importación a Colombia de organismos genéticamente modificados se encuentra sujeta a los máximos controles en vía de prevenir los riesgos que la intervención de la naturaleza a través de la biotecnología tiene implícitos, de donde es claro que debe estar precedida de autorización emanada de la autoridad ambiental señalada por la ley, no halla esta corporación acertada, transparente y recta la interpretación que los funcionarios del Ministerio de Desarrollo y Vivienda, se han empeñado en someter tozudamente, para soslayar su deber inexcusable de someter al trámite de la licencia ambiental previa la introducción para fines de cultivo, de la semilla de algodón genéticamente modificado para portar en su estructura vital el insecticida contra los agentes que suelen atacar la planta, de que dan cuenta los antecedentes de su aprobación por el Instituto Colombiano Agropecuario, desoyendo las propias recomendaciones de funcionarios que por entonces tenían voz en el CNT (sic) así como de los expertos consultados, según lo prueban los documentos obrantes a folios 42 a 62 del cuaderno principal.

En efecto, por simple ejercicio etimológicamente y semántico es más fácil atribuirle a la semilla de algodón modificado mediante procedimiento biotecnológico tal connotación, para ver con claridad cómo encaja su importación en la situación prevista en el numeral 8º del artículo 52 de la Ley 99 de 1993 que pretende exigirle a la ley incluir en el articulado la lista completa de todos los elementos posibles; vale decir que lo esperado por los funcionarios es encontrar el objeto de interpretación, incurriendo así en casuismo imposible de practicar, dado su carácter de generalidad que es de la esencia de aquella, con lo cual desconocen el método sistemático en la interpretación jurídica. Y dedujo que si la ley ha previsto intervenir en las actividades relativas a la importación de especies foráneas de flora silvestre, con mayor razón es necesario hacerlo cuando quiera que se trate de especies vegetales obtenidas por procedimientos de biotecnología, o como producto de la alteración de la especie natural por la actividad humana en su estructura genética.

Se dijo que la evaluación de riesgo realizada por el ICA remplazaba el diagnóstico ambiental de alternativas y al estudio de impacto ambiental. Por lo mismo fue claro que ni el Decreto 1840 de 1994 ni la Resolución 3034 de 1999, pueden estar por encima de la Ley 99 de 1993 ó desconocerla.

De igual manera pudo afirmar que la organización de foros, congresos y otras actividades que aludió la entidad supliera la publicidad a que debía estar sometido el proceso de obtención de licencia ambiental y menos pudo garantizar el derecho de los consumidores y usuarios de estar plenamente informados para ejercitar la libertad de consumo.

Se resaltó que el ICA no fue diligente en todo el proceso, pues fue sospechosa la dilatación que se observó del envío de la información requerida por la magistrada sustanciadora en febrero del año 2003, sobre el seguimiento a su autorización para sembrar 2.000 hectáreas en vía de ensayos semicomerciales con 50.000 kilogramos de semilla de algodón BT. Con ello no solo se obstaculizó la tarea judicial y la eficacia del principio de celeridad que caracteriza a las acciones populares, sino que con su conducta configuró un inicio para deducir que en todo el tiempo transcurrido desde mayo de 2002 y la fecha de celebración de la audiencia pública, hubo muy escaso despliegue sobre el desarrollo de la actividad autorizada. Al efecto encontró la primera instancia que el informe bajo mención resulto tardío e insuficiente en materia de modo, tiempo y lugar del seguimiento en alusión.

Tampoco pasó inadvertido para el a quo el vínculo con la empresa interesada del representante de Acosemillas en cuanto al hecho potencialmente lesivo de la moralidad pública, dado que asumió la vicepresidencia del consejo nacional de bioseguridad, el 15 de marzo de 2002 como consta en el Acta 13 visible a folios 19 a 34 e intervino en el proceso adelantado por ese organismo para emitir concepto favorable ante el director del ICA, a fin de otorgar la autorización tantas veces referida, dado su vínculo con la empresa interesada.

Por las anteriores razones, además de la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo emitido por el ICA, se ordenó el envío de copias de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación, para los fines disciplinarios correspondientes de la presente providencia y de los cuadernos 2 y 4, puesto que este último recoge información que es de conocimiento obligatorio por los expertos en la materia ambiental, que deben ser los funcionarios del ministerio demandado y del sector agrícola.

Para el a quo resulta indiscutible la necesidad de tramitar previamente a cualquier otra autorización una licencia ambiental que además de salvaguardar el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, así como al desarrollo sostenible que garantice la supervivencia de las futuras generaciones, respete el derecho de la comunidad a participar en las decisiones que puedan afectarla.

Para finalizar se determinó que dado el esfuerzo realizado por el actor popular y por los coadyuvantes se les pagará en partes iguales por parte del Ministerio del Medio Ambiente (sic), el Instituto Agropecuario ICA y la Empresa Monsanto Colombiana Inc., el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales.

Para la vigilancia en el cumplimiento de las órdenes a impartir se constituyó un comité integrado por el procurador delegado para asuntos ambientales, el defensor delegado para los derechos colectivos y el ambiente, el actor y los coadyuvantes.

III. Fundamentos de la impugnación

El Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic), a través de apoderado, impugnó el anterior fallo con los siguientes argumentos:

Esta entidad no ha vulnerado o amenazado los derechos e intereses colectivos que reclamaron los actores, por la presunta omisión en la no exigencia de la licencia ambiental, para la introducción al país de la semilla de algodón Nucotn 33B, toda vez que la Ley 99 de 1993, no contempló que este tipo de actividad, requiriera la expedición de una licencia ambiental expedida por el Ministerio del Medio Ambiente (sic).

Resaltó que no se configuró vulneración o amenaza por acción u omisión del derecho colectivo al medio ambiente sano, como tampoco se encontró probado en el expediente que contiene las actuaciones judiciales, que se haya dado tal amenaza o vulneración, toda vez que en la presente acción popular el magistrado sustanciador, prescindió del período probatorio, argumentando que se trataba de un asunto de puro derecho y en el fallo no tuvo en cuenta los argumentos que demuestran que la introducción al país de semilla de algodón Nucotn 33B, no requiere de licencia ambiental y que la experimentación que se realizó con la misma, no ha alterado o amenazado alterar el derecho colectivo de la salubridad pública.

Agregó también que no se podía encontrar probado hubiera vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la participación ciudadana, toda vez que dentro del trámite de importación de la semilla de algodón Nucotn 33B o de cualquier otra semilla, no se encuentra que estuviera en cabeza de dicha entidad convocar a audiencia pública alguna, lo anterior teniendo en cuenta que el mencionado trámite no requiere de una licencia ambiental tal y como lo contempla el artículo 52 de la Ley 99 de 1993.

El ministerio solicitó se revocara el numeral primero del fallo de 17 de octubre del año 2003, por carecer de sustento probatorio que demostrara la vulneración o amenaza de vulneración por acción u omisión de los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la salubridad pública, la libertad de consumo y a la participación de la comunidad en las decisiones que pudieran afectarlo.

El numeral tercero del fallo ordenó:

“Ordénase al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic) exigir a la Sociedad Monsanto Colombia (sic) Inc. el trámite de licencia ambiental previa a la importación del organismo transgénico conocido como semilla de algodón Nucotn 33B, con destino a ensayos semicomerciales de aproximadamente de 2.000 hectáreas en el agroecosistema caribe húmedo”.

La entidad demandada se opuso a la orden impartida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto la Ley 99 de 1993 y sus decretos reglamentarios no establecen la exigencia de licencia ambiental, para la importación de semillas agrícolas como la de algodón Nucotn 33B. Con dicha orden se estaría imponiendo una obligación al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por fuera de la ley y lo estaría obligando a asumir competencias que la ley le ha asignado a entidades como el ICA y al Ministerio de Agricultura, que son los que regulan lo relacionado con el agro, la sanidad animal y vegetal en el país.

Agregó que la parte resolutiva del fallo carece de sustento legal, así como tampoco sería posible su cumplimiento dado que la semilla de algodón fue importada por Monsanto Colombia (sic) Inc., la cual ya fue introducida en el país y en ese momento era imposible solicitar tal licencia, por cuanto en el evento de que fuera pertinente, esta debía ser previa y no posterior de haberse realizado la obra o actividad, según las voces del artículo 49 y siguientes de la Ley 99 de 1993, y el Decreto 1180 de 2003, por lo que también solicitó la revocatoria de este numeral.

De igual manera se opuso al incentivo ordenado en el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo objeto del presente recurso, por cuanto es excesivo, ya que se fijó en un monto de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, toda vez que el actor popular se limitó a presentar la demanda y asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento sin que en el proceso se hubiera trabado una litis, en donde el actor hubiera presentado pruebas, peritazgo u otro tipo de actividad que justificara un incentivo tan alto en contra de las entidades demandadas y de su patrimonio y menos aceptable aún que en el mismo numeral se diga que el incentivo es también a favor de los coadyuvantes, cuando la Ley 472 de 1998, solo establece el mismo a favor de los actores, mas no de los coadyuvantes puesto que estos no son beneficiarios de los incentivos sino solo los actores populares.

También se opuso al numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo, puesto que la documentación aportada al expediente, no contenía conductas de los servidores del ministerio diferentes a las que la Constitución y la ley les habían asignado en el giro ordinario de sus funciones y competencias y de ellas no emanan conductas que pueden ser reprochables ante la instancia disciplinaria que solicitó el magistrado de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que según los mismos sostienen en el fallo que lo que se evidencia es una diferencia en la interpretación la cual consideraron ellos que era exegética por parte de los funcionarios y no sistemática como ellos la hacen. Consideraron que una diferencia de interpretación no podía conllevar a que se ponga en funcionamiento un órgano de control, como el Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la Nación, siendo además que no existe una amenaza o vulneración de derechos colectivos en el presente proceso.

De acuerdo con el artículo 8G del convenio de biodiversidad, Ley 165 de 1994, cada parte contratante en la medida de lo posible y según proceda, debe establecer medios para regular, administrar o controlar los riesgos derivados de la utilización y liberación de organismos vivos modificados como resultado de la biotecnología que probablemente tengan repercusiones ambientales adversas que puedan afectar la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo en cuenta los riesgos para la salud.

Dentro de la evaluación ambiental existen diferentes metodologías o técnicas de evaluación que permiten conocer el impacto ambiental, la evaluación estratégica y la evaluación de riesgo.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no omitió su deber constitucional de proteger el medio ambiente sano al no exigir la licencia ambiental para la importación de semilla transgénica de algodón Nucotn 33B por las siguientes razones:

Los proyectos que requieren de la expedición de licencia ambiental se encuentran señalados en la Ley 99 de diciembre 22 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1180 de mayo de 2003, aclarando que el ministerio en estos casos expide la licencia ambiental previa solicitud de los requisitos legales, no siendo su obligación requerir para que las empresas o entidades efectúen tal solicitud, puesto que es su obligación el conocimiento de la normatividad ambiental al respecto.

En cuanto a la exigencia de licencia ambiental como requisito indispensable para la importación de semilla transgénica de algodón Nucotn 33B, por parte de la Sociedad Monsanto Colombiana Inc., para el desarrollo de ensayos semicomerciales en el departamento de Córdoba, para organismos vivos genéticamente modificados, actualmente ni la Ley 99 de 1993 en su artículo 52 ni el Decreto 1180 de mayo de 2003 exigen expresamente el instrumento administrativo de la licencia ambiental para la realización de esta actividad. Por lo anterior, la exigencia de licencia ambiental no implica que la actividad se pueda desarrollar sin sujeción a ningún requerimiento legal en materia ambiental y es así como en Colombia el desarrollo de este tipo de actividades está sujeto al requerimiento de la evaluación del riesgo que comporta, incluye o implica la utilización de la herramienta de evaluación ambiental pero en función del desarrollo de un organismo y no de un proyecto u obra física.

Agregó que la Corte Constitucional en Sentencia C-649 de 1997 determinó que: “Compete al Ministerio de Ambiente, la evaluación de los estudios ambientales y expedir, negar o suspender la licencia ambiental correspondiente con arreglo al procedimiento establecido en la ley. Esta competencia puede ser asignada a las corporaciones regionales y las demás entidades territoriales...”.

Determina dicha sentencia que: “Es obligatoria la licencia ambiental cuando se trate de la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que según la ley o los reglamentos puede producir deterioro grave a los recursos naturales o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje.

Ni la Ley 99 de 1993 en su artículo 52 ni el anterior Decreto 1753 de 1994, ni el Decreto 1728 de 2002 derogado recientemente por el Decreto 1180 de 2003 reglamentarios de las licencias ambientales establecen la obligatoriedad para importación de “organismos genéticamente modificados”.

De igual forma, el artículo 7º del Decreto 1180 de mayo de 2003 determina que estarán sujetos a licencia ambiental únicamente los proyectos, obras y actividades que se enumeran en los artículos 8º y 9º del presente decreto.

Así las cosas, la semilla de algodón Nucotn 33B por ser un organismo vivo desde el punto de vista científico y biológico no puede equiparse(sic) de ninguna manera a un pesticida por las siguientes razones:

Cuando se incorpora un gen al algodón convencional se le transfiere una característica adicional, que en este caso es producir toxina para el control de las plagas lepidópteras. Sin embargo esta nueva característica no cambia la esencia y función de la especie que en este caso es la producción del algodón para la obtención de fibra y demás subproductos. En consecuencia, esta modificación genética que tiene una función específica no conlleva a que el organismo modificado cambie su función y esencia.

Es por esta razón que en la legislación internacional las plantas genéticamente modificadas para la producción de endotoxinas de control de plagas, no son clasificadas como bioplaguicidas sino como plantas que incorporan protectantes, es decir, no se les cambia ni modifica su condición de organismo vivo, ni son consideradas organismos inertes como sí lo son los plaguicidas.

En conclusión se recalca y enfatiza que los organismos genéticamente modificados que han sido producidos con la finalidad de que generen su propia endotoxina, no pueden incluirse bajo la categoría de plaguicidas, pesticidas, bioplaguicidas o biopesticidas, pues no son contemplados de esta manera por ninguno de los instrumentos internacionales relacionados con esta materia y de los cuales Colombia es país parte, ni por el Protocolo de Cartagena, ni por las normas nacionales que regulan tal aspecto. Los OGM a los cuales se está haciendo referencia no son sujetos de licencia ambiental para su importación.

En relación con la obligatoriedad de la licencia ambiental prevista en el numeral 12 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1180 de 2002 (sic), artículo 8º, numeral 16, que establece la obligatoriedad de la licencia ambiental para la introducción al país de parentales, especies, subespecies razas o variedades silvestres foráneas con fines de reproducción para establecerse o implantarse en medios naturales o artificiales, que puedan afectar la estabilidad de los ecosistemas o la vida silvestre foránea debido a que el algodón ha sido objeto de domesticación y utilización en Colombia para la producción agrícola desde tiempo atrás, constituyéndose así en un cultivo agrícola tradicional, de competencia de las autoridades agrícolas. En consecuencia no es posible exigirle licencia ambiental a la importación de semillas de algodón, sean o no modificadas genéticamente.

Igualmente es necesario aclarar que el algodón Nucotn 33B tiene incorporado un nuevo gen que le confiere resistencia a plagas lepidópteras, a diferencia del algodón convencional que no cuenta con esta característica.

Fue necesario clarificar que tampoco es posible exigir ambientalmente las autorizaciones especiales de importación y exportación previstas en materia ambiental en el Decreto 2811 de 1974, artículo 5º numeral 21 y 23 de la Ley 99 de 1993 y las resoluciones 1367 de 29 de diciembre de 2000 y 573 de 1997, en razón a que las autorizaciones especiales de importación y exportación otorgadas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial tienen como ámbito exclusivo los especímenes de la diversidad biológica, es decir, organismos de la fauna y flora silvestre, excluyendo desde luego las especies de fauna y flora domésticos y la especie humana, razón por la cual no es jurídicamente viable exigir permisos de importación o exportación para organismos de uso agrícola, como es el caso de las semillas de algodón las cuales, se reitera, son competencia de las entidades del sector agrícola.

Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad de la licencia ambiental cuando se trate de proyectos que afecten el sistema de parques nacionales naturales prevista en el numeral 9º del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, se aclara que las áreas del caribe húmedo en las cuales se hicieron los ensayos con algodón Nucotn 33B no se encuentran dentro de las áreas del sistema de parques nacionales naturales, ni en sus zonas amortiguadoras razón por la cual no es exigible la licencia ambiental en función de este numeral de acuerdo con lo previsto en la Ley 99 de 1993.

En cuanto al daño al medio ambiente y los recursos naturales, se aclaró que las acciones realizadas por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo en el marco de la regulación vigente basado en la evaluación del riesgo y en los estudios científicos que a la fecha han adelantado para el algodón Nucotn 33B se concluye que no se ha evidenciado riesgo o afectación alguna al medio ambiente o la biodiversidad, debido a que no se han presentado situaciones de flujo genético a especies silvestres o emparentadas, como tampoco afectación a la fauna benéfica. De otra parte se han evidenciado impactos ambientales positivos al medio ambiente al disminuirse el número de aplicaciones de plaguicidas químicos para el control de lepidópteros que afectan al cultivo de algodón.

Debido a que no se ha presentado cruce o hibridación con especies silvestres o emparentadas se puede concluir que no ha habido flujo genético y en consecuencia tampoco erosión genética que pueda poner en riesgo el equilibrio de la diversidad biológica colombiana.

De igual forma, por el hecho de que la endotoxina producida por la planta es específica para insectos lepidópteros no se ha dado afectación hacia otros insectos, bien sean plagas o benéficos.

Igualmente fue necesario aclarar que en el caso de que una evaluación del riesgo arroje resultados que prevean daño grave al medio ambiente y la diversidad colombiana, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo no recomendará el desarrollo de las actividades.

Se argumentó que no era viable la aplicación del principio de precaución en el caso de la semilla de algodón Nucotn 33B, el cual parte del carácter esencialmente preventivo de la acción para la protección del medio ambiente y ha sido expresamente formulado desde 1982 en diversas declaraciones internacionales.

En el caso de la importación de la semilla de algodón Nucotn 33B, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, como parte del comité técnico nacional, hizo las recomendaciones ambientales que debería tener el ICA, para la autorización de la importación de la semilla y de acuerdo con la información técnica que reposa en esa entidad, no existe peligro de daño grave e irreversible, para el medio ambiente y los recursos naturales, así como tampoco se da la falta de certeza científica respecto de los posibles efectos de la introducción y experimentación de la semilla de algodón tantas veces mencionada, toda vez que se efectuaron las evaluaciones de riesgo, por parte del ICA.

— Impugnación del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA:

Señaló que la sentencia se había fundamentado más en regaños hacia el ICA que en razones jurídicas que pudieran servir de ilustración y ser útiles a la entidad, como por ejemplo, en la página 66 donde el tribunal expresó: “Y no se diga que por su parte el ICA ha sido diligente en todo el proceso pues bastante sospechosa resulta la dilación que observó en el envío de la información requerida por la magistrada sustanciadora en febrero del año en curso, sobre el seguimiento a su autorización para sembrar 2.000 hectáreas en vía de ensayos semicomerciales con 50.000 kilogramos de semilla de algodón BT”.

Sin embargo de nada sirvió que el ICA hubiera aportado los documentos solicitados por cuanto finalmente fueron desconocidos a la hora de fallar. Tal documento se refería al informe de resultados de los ensayos semicomerciales con la variedad Nucotn 33B con la tecnología Bollgard en el caribe húmedo colombiano, que para el caso resultaba de notable importancia que se conociera.

Tal oficio enviado por el ICA con el número 06292 del 15 de julio de 2003, que obra en el expediente a solicitud del magistrado ponente, fue de gran contenido científico e ilustrativo para la justicia, pues fue producto de investigaciones de campo, evaluaciones de riesgo, seguimientos a las siembras, etc., documento que es imposible que se haya tachado de insuficiente sin que se le haya hecho una evaluación científica seria, a pesar de que lo que hizo el tribunal fue afirmar que era insuficiente.

Agregó que también había habido ausencia de motivación jurídica por parte del tribunal en cuanto nada dijo sobre las normas que le otorgan la competencia al ICA. Se realizó un claro análisis sobre competencia que el Decreto 2141 de 1992, le atribuyó al ICA relacionado con la prevención de riesgos sanitarios, biológicos y químicos para las especies animales y vegetales. El Decreto 2141 de 1992, que le asigna funciones al ICA, es anterior y de naturaleza superior a la Ley 99 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El Decreto 1840 de 1994 y la Resolución 3034 de 1990 del ICA son el desarrollo del Decreto 2141 de 1992.

La función de prevención de riesgos biológicos en el caso del algodón BT, corresponde a la competencia del ICA, por mandato de la cláusula general de competencia de la misma Ley 99 de 1993 que así lo contempla en el artículo 6º.

Por lo antes mencionado es claro que la competencia para prevenir los riesgos biológicos y químicos para las especies animales y vegetales para importación del algodón BT es del ICA, porque así se lo atribuyó el Decreto 2141 de 1992.

Resaltó que la licencia ambiental del Decreto 1180 de 2003 no es el instrumento jurídico aplicable al caso, puesto que no es el mecanismo más conveniente, completo y seguro para el control de organismos vivos genéticamente modificados, por eso ningún país del mundo aplica la figura de la licencia ambiental para el control de OVM.

Por otro lado estipuló que si se trataba de preservar el medio ambiente a través de la licencia ambiental actual para el uso de los OMG, tanto los accionantes y el tribunal estaban muy lejos de su propósito, pues los requisitos legales para obtener una licencia ambiental son más fáciles de cumplir que las exigencias legales, técnicas y científicas que exige el ICA para utilizar el uso de un organismo vivo modificado genéticamente en el país.

Los estudios ambientales exigidos por el Decreto 1180 de 2003 como el diagnóstico ambiental de alternativas y el estudio de impacto ambiental se basan únicamente en simples informaciones que deben suministrar el solicitante de la licencia ambiental ante la autoridad nacional competente. En el caso de los organismos vivos genéticamente modificados, el ICA no se basa ni se puede basar en las meras informaciones que suministra el particular o peticionario, sino que realiza directamente pruebas e investigaciones científicas de campo, bajo condiciones controladas, con participación comunitaria a las cuales les hace seguimiento, control y evaluación al igual que recopila y evalúa la experiencia nacional e internacional y si es del caso, se asesora de expertos en la materia, tanto nacionales como internacionales, procedimientos que en ninguna etapa contempla el Decreto 1180 de 2003 para obtener la licencia ambiental.

De igual manera la licencia ambiental una vez otorgada, solo puede ser revocada o suspendida por las causas previstas en la ley, en cuanto a los OMG estos pueden ser retirados en cualquier momento sin indemnización y aun por causas no atribuibles al interesado, de comprobarse daños o amenazas al ambiente, a la salud o de no ser eficaces para la plaga objetivo.

Para la expedición de la licencia ambiental, la autoridad competente no cuenta con un comité técnico nacional asesor, como sí lo tiene en este caso el ICA para el estudio de los OMG. El gerente general del ICA no toma ninguna decisión si el caso no ha sido previamente estudiado con todo el rigor científico por dicho comité y sin su recomendación. Tal comité está compuesto por amplia representación de los estamentos gubernamentales y de los gremios de la producción, los campesinos y la comunidad en general, según se puede comprobar con las actas que obran en el proceso de las sesiones del comité asesor.

De acuerdo con lo anterior, en materia de organismos vivos genéticamente modificados no sería conveniente para el país someterlo al procedimiento de la licencia ambiental actual, por cuanto para obtener dicha licencia el procedimiento es menos riguroso y de menor comprobación práctica y científica, que para autorizar el uso de los OMG en el país conforme al procedimiento que actualmente se viene aplicando.

Se determinó que existió incoherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia apelada, en tanto que el tribunal se limitó a tomar en cuenta aspectos legalistas de la Ley 99 de 1993 y del Decreto 1180 de 2003 y omitió por completo el análisis de la parte científica contenida en las pruebas aportadas.

La incoherencia quedó evidenciada en el texto de la sentencia recurrida, pues solo se hizo un análisis de puro derecho de las leyes 99 de 1993 y 1180 de 2003 y, sin embargo, en la parte resolutiva se ordenó proteger los derechos al medio ambiente, la salud pública, la libertad de consumo, la participación comunitaria y la moralidad administrativa, sin que se expresaran cuáles fueron las acciones u omisiones específicas y concretas del ICA que afectarían cada uno de los derechos colectivos que ordena proteger el tribunal.

Como puede, por ejemplo el tribunal, declarar violado el derecho colectivo al medio ambiente, si no analizó pruebas técnicas y científicas que aportaron el ICA y el CTN donde se comprueba que con el uso de la tecnología en cuestión no existe daño a la salud ni al ambiente y que el daño, salvo para la plaga objetivo, es equivalente a cero riesgo.

No se expresó de qué manera el ICA violó la moralidad administrativa cuya violación da lugar al pago del incentivo de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

La violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa debe probarse de manera precisa estableciendo de manera incuestionable los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o que se sea inminente la amenaza. Tales presupuestos constitucionales brillaron por su ausencia y no obstante el ICA resultó condenado como violador de dicho derecho colectivo.

Recalcó que se desconoció la carga de la prueba del demandante y se omitieron las aportadas por el ICA y el CTN en la parte científica. En este caso se falló en contra del ICA y sin que el demandante hubiera aportado prueba alguna que mostrara daño al ambiente, la salud, a la libertad de consumo, a la participación comunitaria y mucho menos a la moralidad administrativa.

— La Confederación Colombiana de Algodón, Conalgodón, a través de apoderado manifestó lo siguiente:

La sentencia impugnada obliga al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a exigir una licencia ambiental para la importación del organismo transgénico conocido como variedad de algodón Nucotn 33B, con destino a ensayos semicomerciales. El despacho de primera instancia incurrió en el error de considerar que el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial había incurrido en una omisión al no haber exigido la referida licencia ambiental. Sin embargo, la mencionada entidad no podía efectuar exigencia alguna no prevista en las normas pertinentes. En efecto, para que en el ordenamiento jurídico colombiano, una autoridad pueda exigir algún trámite en particular, resulta necesario que tenga esa atribución.

En consecuencia, considerando que el ordenamiento jurídico no establece que el Ministerio del Medio Ambiente deba exigir una licencia ambiental para el presente caso, resulta claramente improcedente la orden del despacho en este sentido, pues está en contravía del principio de legalidad.

Según lo han explicado las entidades demandadas en el presente proceso y sus coadyuvantes, la importación de semillas de algodón genéticamente modificadas, no están sujetas al trámite de una licencia ambiental sino al control consistente en una autorización previa y motivada del Instituto Colombiano Agropecuario, la cual debe ser emitida, previa consulta al consejo técnico nacional para la introducción, producción, liberalización y comercialización de organismos genéticamente modificados.

El fallo del tribunal de primera instancia resulta abiertamente violatorio del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y, en particular, de la Resolución 1035 de 10 de mayo de 2002. No resulta plausible, que la misma jurisdicción que vela por el cumplimiento de la legalidad de los actos administrativos en nuestro ordenamiento jurídico, atente contra los mecanismos de control de este mismo principio, mediante la creación de artificios jurídicos tales como la suspensión de los efectos jurídicos a través de una acción popular.

El actor ha debido tramitar el presente asunto a través de una acción de cumplimiento y no de una acción popular. Basta leer las pretensiones del demandante para advertir que su objetivo consistía en exigir a la autoridad demandada el cumplimiento de un deber supuestamente omitido. En efecto, la principal pretensión del accionante consistía en que ordenara al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial prevenir y/o exigir a Monsanto Colombia (sic) Inc., la licencia ambiental previa a la importación del organismo conocido como variedad de algodón Nucotn 33B.

Finalmente, es pertinente hablar del efecto nocivo que el fallo del tribunal produce respecto de la economía algodonera colombiana. El uso de la semilla de algodón Nucot (sic) 33B, desarrollada con tecnología Bollgard, ha permitido una clara recuperación del sector algodonero, con el consecuente beneficio social para la comunidad que depende de estos cultivos.

No resulta comprensible que el tribunal de primera instancia, pese haber verificado que la importación de las semillas genéticamente mejoradas cumplió con los controles correspondientes exigidos por el ordenamiento jurídico colombiano, pretende ahora que se tramite una licencia para el mismo propósito.

Carece de sentido que se esté actuando supuestamente en defensa del derecho colectivo al medio ambiente y no se tenga en cuenta que el uso de la semilla de algodón mejorada genéticamente, contribuye a mantener a un medio ambiente sano, en la medida en que evita la aplicación de plaguicidas que son elementos tóxicos que se dispersan sobre plantaciones y afectan la salud humana y el medio natural.

— Impugnación de la Empresa Monsanto Colombia (sic) Inc.:

No existe en Colombia obligación de exigir una licencia ambiental expedida por el Ministerio del Medio Ambiente para la importación de semillas de algodón genéticamente modificadas. El ministerio por carecer de las funciones correspondientes, no habría sido competente para otorgar la licencia respecto de estas semillas.

La legislación colombiana establece, para este tipo de asuntos, la necesidad de obtener una autorización por parte del ICA, la cual fue solicitada y obtenida por Monsato (sic) después del trámite correspondiente.

Adicionalmente, es de capital importancia resaltar los análisis efectuados por el ICA, los cuales llevaron a la conclusión de que el uso de las semillas Nucotn 33B no implican daño a la salud ni al ambiente.

En el caso de la licencia ambiental, cabe resaltar, que una vez otorgada, no puede ser revocada sino a través del proceso normal de revocación directa de los actos administrativos, que implica la autorización de quienes han sido beneficiados con ella.

La decisión que fue objeto del recurso de apelación que llevó a esta instancia tiene como sustento legal las siguientes normas:

1. Decisión 391 de 1996 del Acuerdo de Cartagena.

2. Convenio sobre diversidad biológica (L. 165/94).

3. Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica.

4. Código de recursos naturales (D. 2811/74).

5. Ley 99 de 1993 y decretos reglamentarios (1753/94, 1728/2002 y 1180/2003).

De una errada interpretación de las citadas normas, el tribunal determinó como obligatoria, la exigencia de licencia para la importación de la semilla. La normatividad en la cual se basa el tribunal para hacer obligatoria la obtención de la licencia para la semilla de algodón Nucotn 33B, no lleva a las conclusiones adoptadas por el tribunal, y en algunos casos, no se encontraban vigentes para el momento de los hechos que se alegan como generadores de una violación a derechos colectivos.

Así, Monsanto, al solicitar la autorización de importación, no hizo nada distinto que cumplir con lo que la normatividad vigente y las autoridades respectivas le indicaron.

En relación con Monsanto el fallo solo hizo mención al ordenarle pagar el incentivo junto con el Ministerio del Medio Ambiente y el Instituto Colombiano Agropecuario, y esto implica que se vio perjudicada al haber sido citada al proceso irregularmente, y adicionalmente, se vio perjudicada al verse en la obligación de pagar un incentivo por el simple hecho de haber sido llamada al proceso.

El incentivo solo debe ser pagado en caso de que las pretensiones de la demanda prosperen, ya que este es un reconocimiento que se hace al actor con el fin de recompensarlo por la labor desempañada a favor de la colectividad; por lo mismo, quedó plenamente establecido que quien vulneró el derecho colectivo fue el ministerio al no haber solicitado o exigido la licencia ambiental a Monsanto, y por eso quien debe pagar el incentivo es el ministerio y no Monsanto.

Consideraciones de la Sala

El punto central de la acción popular tiene que ver con la necesidad de obtención de licencia ambiental por parte del Ministerio del Medio Ambiente (sic), previa a la importación de semilla de algodón genéticamente modificada para ensayos experimentales, pues señala el demandante que la omisión de este requisito de obtención previa de licencia ambiental, vulnera los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración y/o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica y los intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

La Sala precisa que en el presente caso la acción popular atañe a la decisión contenida en la Resolución 1035 del 10 de mayo de 2002, proferida por el ICA, por la cual se autoriza a la Empresa Monsanto Colombiana Inc., la importación de semilla para la siembra de ensayos semicomerciales, de tal variedad de algodón Nucotn 33B. Esta resolución fue expedida creando una situación particular, pero comoquiera que un acto administrativo así esté formal y materialmente expedido en forma legal, puede potencialmente vulnerar derechos colectivos, la Sala asumirá su estudio desde la óptica de las pretensiones contenidas en la acción popular.

Revisado el material aportado al expediente no aparece demostrada la amenaza ni la vulneración de los derechos colectivos aducidos en la demanda, como consecuencia del acto administrativo mencionado. Por el contrario, estudios adelantados por el ICA para la expedición de la Resolución 1035 de 2002 dan cuenta de los beneficios que podrían generarse con las semillas genéticamente modificadas, resistentes a los insectos lepidópteros y la poca incidencia en la salud humana.

En el Acta 13 de 2002 correspondiente a la reunión llevada a cabo en el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, consejo técnico nacional, CTN, consta:

“El representante de la subgerencia de protección regulación agrícola, argumenta que el comportamiento agronómico de la variedad, Nucotn 33B, de alguna manera se conocen ya que el progenitor recurrente de este material es la variedad comercial DP5415, aprobada por el ICA y de amplia aceptación por parte de los algodoneros del país quienes ya conocen su manejo agronómico. En cuanto a la parte ambiental los resultados de los proyectos que se acaban de exponer determinaron que no hubo efectos biológicos adversos. En tal sentido, manifestó que la tecnología no solo es agronómicamente aceptable sino que no ve efectos negativos en los componentes del agroecosistema, con base en los proyectos realizados.

(...).

Concluido el análisis y discusión sobre el tema de la evaluación de riesgo de la nueva variedad transgénica de algodón Nucotn 33B, la presidente consideró que había suficiente ilustración y solicitó que se establecieran los términos del concepto del CTN sobre la solicitud de la Empresa Monsanto.

En síntesis se llegó a la siguiente conclusión: estudiada y analizada detalladamente toda la información técnico-científica, exigida al solicitante, incluida la realización de dos proyectos para evaluar los posibles riesgos de la tecnología Bollgard en Colombia y consideradas las observaciones hechas por los miembros del CTN a lo largo de cinco sesiones, iniciadas el 28 de septiembre de 1999 incluida la de la fecha 15 de marzo de 2001, no se perciben indicios de riesgo para la salud humana o el agroecosistema particularmente en referencia al ambiente donde se realizaron las pruebas de bioseguridad.

En relación con la evaluación de riesgo para la salud humana el representante del Ministerio de Salud reiteró lo expuesto en la novena sesión del 6 de junio de 2000, sobre “la viabilidad de la experimentación en el país, de algodón Bollgard.

Con base en lo anterior se recomienda al gerente general del ICA aprobar la solicitud de Monsanto para introducir, producir y comercializar en Colombia la variedad de algodón Nucotn 33B con el gen Bollgard resistente a insectos lepidópteros, en los ecosistemas donde esta haya sido evaluada (...)” (fl. 34, cdno. separado de pruebas).

De otro lado, los ensayos semicomerciales con la variedad Nucotn 33B con la tecnología Bollgard en el Caribe húmedo colombiano que obra a folio 46 del citado cuaderno, arrojaron los siguientes resultados:

“Basándonos en los datos disponibles de este trabajo y la experiencia acumulada hasta la fecha en Colombia, el algodón con tecnología Bollgard posee riesgos comparables o menores para el medio ambiente que el algodón convencional protegido con aplicaciones de insecticidas. En cambio el control efectivo de las principales plagas, la reducción evidente de las aplicaciones e insecticidas como resultado de la tecnología Bollgard proporciona beneficios ambientales y sociales (salud pública) significativos, además de la reactivación de un sector deprimido y la generación masiva de mano de obra para el cuidado y recolección de la cosecha” (fl. 54).

Ahora, como uno de los coadyuvantes aduce que en Estados Unidos se había prohibido sembrar el algodón BT en Florida y Hawai, encuentra la Sala que dicha afirmación no aparece probada, tal como lo señala el propio escrito anexado por el coadyuvante cuando dijo: “Los datos anteriores pueden ser verificados fácilmente”, afirmación que no encuentra respaldo probatorio (fl. 310).

Ahora, en los términos del artículo 9º de la Ley 472 de 1998, las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. La amenaza debe ser real, actual, cierta y no meras hipótesis. En el presente asunto no aparece prueba alguna sobre la amenaza o vulneración de los derechos colectivos ni sobre el grave deterioro al medio ambiente.

En cuanto se refiere a la necesidad de otorgamiento de licencia ambiental por parte del Ministerio del Medio Ambiente (sic), en el presente asunto, del estudio realizado, la Sala concluye que la licencia ambiental para el caso de la importación de semillas de algodón transgénico conocido como algodón Nucotn 33B con destino a ensayos semicomerciales para aproximadamente 2.000 hectáreas en el agroecosistema Caribe húmedo colombiano, hecha por la Empresa Monsanto de (sic) Colombiana Inc., en el año de 1999, no era procedente puesto que para esa época no estaba vigente la Ley 740 de 2002, aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica, como pasa a verse.

El ICA tiene bajo su competencia lo relativo a importación de semillas para siembra y material genético animal, y entratándose de organismos vivos modificados genéticamente debe darse aplicación a los controles previstos en el Protocolo de Cartagena y, por lo mismo, la introducción al país de semillas transgénicas como la del algodón Nucotn 33B, debería obtener previamente la respectiva licencia ambiental del Ministerio del Medio Ambiente (sic), pero resulta necesario reiterar que en este caso específico no era exigible la licencia ambiental del Ministerio del Medio Ambiente (sic) puesto que el tratado que se refiere al manejo transfronterizo de los organismos vivos modificados genéticamente entró en vigencia en nuestro país con posterioridad tanto a la solicitud hecha por Monsanto Colombiana Inc., en el año de 1999, como a la Resolución 1035 de 2002 que autorizó su importación.

En efecto, en el año de 1999, la Empresa Monsanto Colombiana Inc., solicitó ante el ICA autorización para la introducción, producción y comercialización de la variedad de algodón genéticamente modificada Nucotn 33B resistente a los insectos lepidópteros, por contener el gen de la bacteria llamada “Basilus (sic) Thuringiensis”, aplicado mediante la tecnología Bollgard, la cual le fue concedida mediante la Resolución 1035 del 10 de mayo de 2002:

“(...).

Que los resultados de los dos proyectos determinaron, estadísticamente, que no hubo transporte de polen de la variedad con la tecnología Bollgard ya que el porcentaje de hibridación natural no es mayor a cero y en cuanto a anélidos y artrópodos no objetivo, con base en los resultados arrojados por el proyecto y lo expuesto por varios autores permiten inferir que para el agroecosistema donde se desarrolló el experimento no se presentó ningún tipo de efecto por acción de la variedad con la tecnología Bollgard para la diversidad de artrópodos y anélidos usualmente presente en las áreas algodoneras. También se concluyó respecto a los artrópodos objetivo que la tecnología no alcanzaron (sic) el nivel de daño económico, por lo tanto, no se realizó control químico para insectos lepidópteros.

Que en la decimatercera sesión del CTN, del 15 de marzo de 2002, se presentaron los resultados finales de los estudios de los proyectos y el CTN, llegó a la conclusión: que estudiada y analizada detalladamente toda la información técnico-científica, exigida al solicitante, incluida la realización de dos proyectos para evaluar los posibles riesgos de la tecnología Bollgard en Colombia y consideradas las observaciones hechas por los miembros del CTN a lo largo de cinco sesiones, iniciadas el 28 de septiembre de 1999, incluida la de la fecha 15 de marzo de 2002; de que no se perciben indicios de riesgo para la salud humana o el agroecosistema particularmente en referencia al ambiente donde se realizaron las pruebas de bioseguridad. En relación con la evaluación de riesgo para la salud humana el representante del Ministerio de Salud reiteró lo expuesto en la novena sesión del 6 de junio de 2000, sobre “la viabilidad de la experimentación en el país, de algodón Bollgard”.

Allí se determinó:

“ART. 1º—Autorizar la importación hasta 50.000 kilogramos de semilla de la variedad de algodón Nucotn 33B, con destino a ensayos semicomerciales de aproximadamente 2.000 hectáreas en el agroecosistema Caribe húmedo, en el segundo semestre del 2002. Los ensayos se desarrollarán atendiendo las recomendaciones del CTN y lo establecido en el plan de manejo presentado en la decimacuarta sesión del CTN el 24 de abril de 2002, plan que fue revisado, ajustado y enriquecido por la subcomisión designada para tal fin. El hectareaje autorizado para los ensayos corresponde aproximadamente al 10% del área total de siembra que se estima para la región en la temporada del presente año”.

La autorización dada por el ICA, en ejercicio de sus funciones está dirigida a la importación de semilla de algodón Nucotn 33B “con destino a ensayos semicomerciales”, o sea con finalidad experimental, no definitiva, previos los estudios técnicos respectivos. La semilla de algodón Nucotn 33B es un organismo modificado genéticamente.

“El objetivo esencial de la obtención y el desarrollo de cultivos modificados genéticamente es aumentar y mejorar la producción de cosechas que se utilizan en la alimentación. Estos productos deben tener en cuenta la preservación del medio ambiente (su sustentabilidad) y, por ello, debe valorarse su incidencia sobre la biodiversidad y, en relación con este parámetro, asegurar que se cumplen requisitos de seguridad sanitaria y de cohesión social (bioseguridad). Dentro de este contexto, el modelo relaciona la producción agrícola con bienes comunes, por un lado, con el medio ambiente y, por otro, como proyección última, con el suministro de productos para una alimentación suficiente, equilibrada y saludable. Este modelo, al que, por analogía con las turbulencias sociales que genera, podríamos denominar “triángulo de Las Bermudas para la producción de alimentos modificados genéticamente”, se relaciona con los dos entornos conflictuales más relevantes para la aplicación del “principio de precaución”: el del mundo científico técnico (racionalidades) y el de los problemas y debates éticos (y socioeconómicos)”. Muñoz Emilio, “Agricultura, alimentación y bienes comunes. Una relación valorativa”. En: Palacios, Marcelo, Bioética 2000. Ediciones Nobel España, 2000, pág. 381. En: Cely Gilberto. “Gen-ética-El mundo de los transgénicos”. Colección Bioética.

Para la Sala resulta necesario precisar algunos conceptos técnicos a fin de esclarecer la exigibilidad de la licencia ambiental en el caso sub examine.

Mediante la Ley 740 de 2002, se aprobó el “Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica”, hecho en Montreal, el 29 de enero de 2000, cuyo objetivo es el siguiente:

“ART. 1º—Objetivo. De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, el objetivo del presente protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos”.

Por “organismos vivos modificados”, en los términos de este convenio se entiende:

“Cualquier organismo vivo que posea una combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la aplicación de la biotecnología moderna”.

Por “organismo vivo” se entiende cualquier entidad biológica capaz de transferir o replicar material genético, incluidos los organismos estériles, los virus y los viroides.

Por “biotecnologías modernas” se entiende la aplicación de:

A) Técnicas in vitro de ácido nucleico, incluidos el ácido (ADN) recombinante y la inyección directa de ácido nucleico en celular u orgánulos, o

B) La fusión de celular más allá de la familia taxonómica, que superan las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de la recombinación y que no son técnicas utilizadas en la reproducción y selección tradicional.

En términos más amplios “organismo vivo modificado” es cualquier organismo que posea una combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la aplicación de la biotecnología moderna, proveniente fundamentalmente de la inserción al azar del gen extraño en el genoma receptor, lo cual puede causar efectos imprevisibles de tipo bioquímico y fisiológico sobre el organismo modificado y sobre los de su entorno.

El Protocolo de Cartagena se aplica al movimiento transfronterizo, el tránsito, la manipulación y la utilización de todos los organismos vivos modificados que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana.

Respecto de la evaluación del riesgo el artículo 15 ibídem, dispone:

“ART. 15.—Evaluación del riesgo. 1. Las evaluaciones del riesgo que se realicen en virtud del presente protocolo se llevarán a cabo con arreglo a procedimientos científicos sólidos de conformidad con el anexo III y teniendo en cuenta las técnicas reconocidas de evaluación del riesgo. Estas evaluaciones del riesgo se basarán como mínimo en la información facilitada de conformidad con el artículo 8º y otras pruebas científicas disponibles para determinar y evaluar los posibles efectos adversos de los organismos vivos modificados para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también (sic) cuenta los riesgos para la salud humana”.

La Resolución ICA 3492 de 1998, por la cual se reglamenta y establece el procedimiento para la introducción, producción, liberación y comercialización de organismos modificados genéticamente (OMG), señala que los OMG representan un gran aporte a la producción de alimentos y materias primas, pero a su vez pueden constituir una amenaza real o potencial por sus posibles riesgos, para la producción agropecuaria y la sostenibilidad de los agroecosistemas.

Esta resolución se aplica a OMG vegetales, los cuales hayan sido alterados deliberadamente por la introducción de material genético o la manipulación de su genoma, pero no se aplica a plantas obtenidas a través de técnicas y métodos de mejoramiento convencionales.

Organismo modificado genéticamente (OMG) es aquel cuyo material genético (ADN/ARN) ha sido alterado por técnicas de ingeniería genética.

Para determinar el efecto en la producción agropecuaria y los agroecosistemas, por el uso y manipulación de un OMG para uso agrícola se debe realizar una evaluación de los riesgos con base en un examen detallado de la información que debe suministrar el solicitante. La comercialización de OMG para uso agrícola solamente debe autorizarse cuando se haya aprobado la evaluación de bioseguridad respectiva.

El título VIII de la Ley 99 de 1993 se refiere a las licencias ambientales y señala en los artículos 49 y 50:

“ART. 49.—De la obligatoriedad de la licencia ambiental. La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una licencia ambiental (resaltado fuera de texto).

ART. 50.—De la licencia ambiental. Se entiende por licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.

La “licencia ambiental” es la autorización que la autoridad ambiental concede para la ejecución de una obra o actividad que potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o el ambiente. Tiene indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente.

Sobre ella el Consejo de Estado señaló:

“La licencia ambiental es, entonces, la autorización que mediante acto administrativo la autoridad competente otorga a una persona para la ejecución de un proyecto, obra o actividad que, según la ley y los reglamentos, puede producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, licencia en la que se establecen los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario de la misma debe cumplir para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada (L. 99/93, art. 50, y D. 1753/94, art. 2º). (Cfr. S. Consulta y Servicio Civil. M.P. Augusto Trejos Jaramillo. Rad. 974, mayo 29/97).

Tanto las normas vigentes como la jurisprudencia se refieren a producir “deterioro grave” al medio ambiente o a los recursos naturales no renovables o introducir modificaciones notorias al paisaje, hipótesis que no están probadas en el presente caso en el cual se trata de la introducción de una cantidad limitada de semillas transgénicas de algodón con destino a ensayos semicomerciales para aproximadamente 2.000 hectáreas en el agroecosistema Caribe húmedo colombiano.

El artículo 51 de la Ley 99 de 1993 dispone que las licencias ambientales son otorgadas por el Ministerio del Medio Ambiente (sic), las corporaciones autónomas regionales y algunos municipios y distritos, de conformidad con lo previsto en esta ley.

Por su parte, el artículo 52 ibídem, establece la competencia del Ministerio del Medio Ambiente (sic), así:

“ART. 52.—Competencia del Ministerio del Medio Ambiente. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa licencia ambiental en los siguientes casos:

1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías.

2. Ejecución de proyectos de gran minería.

3. Construcción de presas, represas o embalses con capacidad superior (sic) doscientos millones de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica que excedan de 100.000 kW de capacidad instalada así como el tendido de las líneas de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes.

4. Construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado.

5. Construcción de aeropuertos internacionales.

6. Ejecución de obras públicas de las redes vial, fluvial y ferroviaria nacionales.

7. Construcción de distritos de riego para más de 20.000 hectáreas.

8. Producción e importación de pesticidas, y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales.

9. Proyectos que afecten el sistema de parques nacionales naturales.

10. Proyectos que adelanten las corporaciones autónomas regionales a que hace referencia el numeral 19 del artículo 31 de la presente ley.

11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de 2 m³/segundo durante los períodos de mínimo caudal.

12. Introducción al país de parentales para la reproducción de especies foráneas de fauna y flora silvestre que puedan afectar la estabilidad de los ecosistemas o de la vida salvaje.

13. Generación de energía nuclear.

PAR. 1º—La facultad de otorgar licencias ambientales para la construcción de puertos se hará sin perjuicio de la competencia legal de la Superintendencia General de Puertos de otorgar concesiones portuarias. No obstante la licencia ambiental es prerrequisito para el otorgamiento de concesiones portuarias.

PAR. 2º—El Ministerio del Medio Ambiente otorgará una licencia ambiental global para la explotación de campos petroleros y de gas, sin perjuicio de la potestad de la autoridad ambiental para adicionar o establecer condiciones ambientales específicas requeridas en cada caso, dentro del campo de producción autorizado”.

De la norma transcrita no se desprende, en principio, que la importación de semillas de algodón Nucotn 33B, en fase experimental, deba ser objeto de licencia ambiental puesto que aparentemente no encajaría en ninguno de los presupuestos antes anotados, y, como ya se anotó, la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución 10035 (sic) de mayo de 2002 expedida por el ICA, se tramitó antes de la entrada en vigencia de la Ley 740 de 2002.

De otro lado, como para la obtención de una licencia ambiental, el peticionario de la misma debe presentar un estudio de impacto ambiental, que se define como el conjunto de la información que debe presentarse ante la autoridad ambiental, dicho estudio de impacto ambiental debe contener información sobre la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad para cuya ejecución se va a pedir la licencia, así como la evaluación de impactos que van a producirse. Además debe incluir el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad.

El Decreto 1728 de 2002 reglamentario del título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencia ambiental, define así el impacto ambiental:

“Impacto ambiental es la alteración que se produce en el entorno ocasionada por la ejecución de un proyecto, obra o actividad”.

Y que el plan de manejo ambiental es el documento que establece de manera detallada, las acciones que se implementarían para prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales negativos que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad.

1. El artículo 7º del Decreto 1728 de 2002, por el cual se reglamenta el título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencia ambiental, siguiendo los lineamientos de la misma ley y del Decreto 1753 de 1994, señala que están sujetos a licencia ambiental otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente (sic), los proyectos, obras y actividades que se enumeran en el artículo 8º del mismo decreto y que son básicamente los mismos relacionados en el artículo 52 de la Ley 99 de 1993.

El numeral 11 del artículo 8º se refiere a:

“11. Producción e importación de pesticidas, y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales”.

Analizado el numeral 11, que sirvió de base a la decisión del a quo para amparar los derechos colectivos, se tiene que el mismo se refiere a la importación de “pesticidas y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a controles en virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales”. Sin embargo, como las semillas transgénicas responden a la característica de productos sujetos a controles en tratados internacionales en calidad de “organismos vivos modificados” comprendidos en el Protocolo de Cartagena, haría que quedaran comprendidos en este numeral pero a partir de la entrada en vigencia de la ley aprobatoria del mismo.

Lo anterior, por cuanto el concepto de “producto” controlado por tratados internacionales es bastante amplio y dentro de él quedan incluidos los organismos vivos genéticamente modificados cuyo movimiento transfronterizo constituye el objeto del Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica.

De otro lado, el numeral 2º del artículo 2º, del citado protocolo, dispone:

“ART. 2º—Disposiciones generales.

(...).

2. Las partes velarán por que el desarrollo, la manipulación, el transporte, la utilización, la transferencia y la liberación de cualesquiera organismos vivos modificados se realicen de forma que se eviten o se reduzcan los riesgos para la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana.

(...)”.

Sobre tal tema, el Decreto 1840 de 1994, que reglamenta el artículo 65 de la Ley 101 de 1993 consagra en el artículo 1º:

“ART. 1º—El ámbito de aplicación del presente decreto cubre todas las especies animales y vegetales y sus productos, el material genético animal y las semillas para la siembra existentes en Colombia o que se encuentren en proceso de introducción al territorio nacional, como también los insumos agropecuarios”.

El Decreto 1840 de 1994 es una norma especial que rige en materia agropecuaria y cubre tanto las especies animales como vegetales y sus productos y las semillas para las siembras existentes en Colombia o que se encuentren en proceso de introducción al territorio nacional. Entratándose de la importación de semillas vegetales, esta será la norma aplicable, correspondiendo su control técnico y las acciones de sanidad agropecuaria al ICA a fin de minimizar los riesgos alimentarios y ambientales que provengan de esta acción.

En el artículo 4º se señala que corresponde al ICA coordinar las acciones relacionadas con las campañas de prevención, control, erradicación y manejo de plagas y enfermedades de importancia cuarentenaria o de interés económico nacional o local. Igualmente corresponde al ICA, en los términos del artículo 9º del citado decreto ejercer el control técnico de los insumos agropecuarios, material genético animal y semillas para siembra y para ello tiene las siguientes atribuciones:

“ART. 9º—

(...).

a) Determinar los requisitos para el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la fabricación, formulación, importación, uso y aplicación de insumos agropecuarios;

b) (...).

c) Reglamentar, supervisar y controlar la producción, certificación, multiplicación, comercialización, importación y exportación de las semillas para siembra y el material genético animal, utilizado en la producción agropecuaria nacional.

(...).

f) Determinar los requisitos para el registro de los insumos agropecuarios que se importen, exporten, produzcan, comercialicen y utilicen en el territorio nacional, de acuerdo con sus niveles de riesgo para la salud humana, la sanidad animal y la sanidad vegetal.

(...)”.

De igual forma, el Decreto 2141 de 1992, consagra entre las funciones a cargo del ICA las de:

“Procurar la preservación y el correcto aprovechamiento de los recursos genéticos vegetales y animales del país, dentro de las actividades de ciencia y tecnología que desarrolle y,

Ejercer el control técnico sobre las importaciones de insumos destinados a la actividad agropecuaria, así como de animales, vegetales y productos de origen animal y vegetal, a fin de prevenir la introducción de enfermedades y plagas que puedan afectar la agricultura y la ganadería del país y certificar la calidad sanitaria de las exportaciones, cuando así lo exija el país consumidor”.

De manera que la competencia para autorizar la importación de semillas, corresponde al ICA. No obstante, entratándose de organismos vivos modificados genéticamente, debe darse aplicación al Protocolo de Cartagena sobre diversidad biológica, el cual se incorporó, como ya se ha anotado, a nuestro derecho interno el 24 de mayo de 2002 mediante la Ley 740.

De todo lo anterior se desprende que para la expedición de la Resolución 1035 de 2002 del ICA, no se requería la obtención previa de licencia ambiental, que no aparece prueba respecto de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos indicados en la demanda, por lo que la acción popular no aparece procedente y, por ello, la Sala procederá a revocar el fallo del a quo.

No obstante, las conclusiones anteriores como la licencia ambiental debe exigirse para la aprobación de solicitudes futuras respecto de la importación, manejo y comercialización de organismos vivos modificados genéticamente, la Sala considera indispensable el seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por la Empresa Monsanto Colombiana Inc., en virtud de la autorización dada por la Resolución 1035 de mayo 10 de 2002, y a fin de establecer el impacto de la actividad permitida y sus consecuencias sobre el medio ambiente y la salud humana y animal, para ello ordenará la integración de una comisión de la cual formará parte el Ministerio del Medio Ambiente (sic), el Ministerio de Salud y el ICA, bajo la coordinación de la procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios, quienes, previos los estudios de rigor adelantados por personal científico idóneo debidamente acreditado con sujeción a los criterios de evaluación de riesgo a que alude el artículo 15 del Protocolo de Cartagena y normas concordantes, deberán presentar informes periódicos al juez de primera instancia acerca de los efectos y del impacto ambiental, durante todo el tiempo de ejercicio de esta actividad, a fin de que en el evento de que si los estudios realizados en ejecución de lo aquí ordenado o en relación a otras solicitudes similares arrojen prueba de amenaza o vulneración a los derechos colectivos mencionados en esta providencia, se adopten de inmediato por las autoridades competentes las medidas tendientes a la suspensión de la actividad desarrollada por la Empresa Monsanto Colombiana Inc., en ejercicio de la Resolución 1035 de 2002.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. ORDÉNASE el seguimiento de las actividades realizadas por la Empresa Monsanto Colombiana Inc., en virtud de la Resolución 1035 de 2002 y de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia, por una comisión integrada en el término de 15 días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de la procuraduría, tanto por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de la Protección Social y el ICA, bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios a fin de verificar mensualmente el impacto ambiental durante todo el tiempo de realización de la respectiva actividad, informes que deben ser entregados para su evaluación ante el tribunal de primera instancia. Para todo lo anterior la Empresa Monsanto Colombiana Inc., prestará diligente colaboración.

3. OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación, ICA, Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Empresa Monsanto Colombia (sic) Inc., dando cuenta de lo resuelto en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de cuatro (4) de febrero del año 2005.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Olga Inés Navarrete Barrero—Gabriel E. Mendoza Martelo.

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