Sentencia AP-1834 de julio 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25000 23 26 000 2002 01834 01, jul. 15/2004

C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

Actor: José Ignacio Arias y otros.

Demandada: La Nación - Ministerio de Comunicaciones y otros.

Acción popular

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Ministerio de Comunicaciones contra la sentencia del 30 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante la cual se dispuso:

“Primero. Declárase no probada la excepción propuesta.

Segundo. DECLÁRASE que el Ministerio de Comunicaciones infringió los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, en consecuencia se ordena que proceda a la desocupación del espacio público en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia.

Tercero. ABSUÉLVASE a los otros demandados de los cargos formulados en la demanda. Sin condena en costas por cuanto no aparecen demostradas.

Cuarto. DESÍGNASE al DEFENSOR DEL PUEBLO, al PERSONERO DISTRITAL y a los DEMANDANTES, como auditores del cumplimiento del fallo, para lo cual directamente o por intermedio de sus agentes deberán rendir un informe dentro de los 60 días a la ejecutoria de la sentencia, sobre las actividades que en acatamiento de esta sentencia se vayan ejecutando.

Quinto. Se reconoce personería al doctor Germán Orjuela Jaramillo, de conformidad con la sustitución de poder visible a folio 458 del cuaderno principal” (fl. 496, cdno. 4c).

I. Antecedentes

1. La petición.

Mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2002 a la secretaría general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 22 a 33, cdno. 4c), los señores José Ignacio Arias, Miguel Ángel Chávez García, Jorge Humberto González y Fernando Barrero Camacho, obrando en nombre propio, instauraron acción popular contra el Ministerio de Comunicaciones, la Administración Postal Nacional (Adpostal), la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, el Ministerio de Cultura, la Corporación “La Candelaria”, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Defensoría del Espacio Público del Distrito, la Secretaría de Tránsito del Distrito y el Departamento de Planeación Distrital, en procura de la protección de los siguientes derechos colectivos; goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público; la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; seguridad y salubridad públicas, los que consideran vulnerados por parte de los entes demandados, debido a la construcción de una plataforma supuestamente levantada sobre la vía pública y que cubre el parqueadero del edificio Murillo Toro, ubicado en la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª de la localidad “La Candelaria” de la ciudad de Bogotá.

2. Los hechos.

En síntesis, los actores narraron lo siguiente:

2.1. En el edificio Murillo Toro, ubicado en la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª de la ciudad de Bogotá, se construyó una plataforma que en su parte interior es un parqueadero, el cual redujo la vía a un ancho de tan solo 6 metros.

2.2. En la escritura pública número 3422 del 27 de junio de 1950, que protocoliza la liquidación de la sociedad Inversiones Bogotá, se encuentra un plano en el que aparece que el ancho de la calle 12 A es de 15.60 metros: 12.6 metros y 3.00 metros de zona cedida para ampliar la calle.

2.3. El alcalde de Bogotá, a través del Decreto 681 del 24 de noviembre de 1952, ordenó la apertura de la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª, de acuerdo con el plano levantado por la Secretaría de Obras Públicas del municipio.

2.4. En los archivos de la Planoteca del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, reposa la manzana catastral conservada en donde se aprecia la vía pública con un ancho de 15.60 metros.

2.5. El 18 de octubre de 1968, el Departamento Administrativo de Planeación del Distrito, expidió la demarcación número 2144 del área, para las obras que se proyectaban incluir en las reformas del edificio Murillo Toro.

2.6. Mediante Oficio 1729 de 1968, se le informó a Adpostal de la existencia de una licencia que permitía las reformas del edificio, siempre y cuando este no fuera modificado en su parte exterior.

También señaló que en caso de que las reformas implicaran adiciones al área construida actualmente, debía presentarse el anteproyecto para el estudio por parte del departamento, hecho que al parecer nunca sucedió y en consecuencia se ejecutó la obra sin contar con la respectiva licencia de construcción.

2.7. De otra parte, el 8 de marzo de 1999, la Alcaldía Local de La Candelaria inició de oficio la querella número 002/99 contra el Ministerio de Comunicaciones, por ocupación del espacio público y anexó un registro fotográfico del 21 de abril de 1948 en una comunicación que le envió al gerente de la Corporación “La Candelaria”, en la que le solicitó que le informara si la plataforma del edificio Murillo Toro y la fuente correspondiente al edificio Telecom, contaban con los respectivos permisos de construcción.

2.8. Una vez tramitado el proceso policivo, se profirió la Resolución AJ 001-2000, en la que se declaró contraventora a la Nación – Ministerio de Comunicaciones, por la ocupación indebida del espacio público por la construcción de una plataforma de aproximadamente 54.25 metros de largo, más una matera de 0.80 metros por 10.10 metros de ancho, junto con una zona de parqueo de aproximadamente 25.65 metros de largo por 10.10 metros de ancho, ubicados sobre la carrera 8ª.

2.9. El alcalde de la localidad de La Candelaria declaró el cumplimiento de la Resolución AJ 001 del 3 de enero de 2000 y ordenó el archivo de las actuaciones administrativas.

3. Actuación de las entidades demandadas.

3.1. Actuación de la Administración Postal Nacional (Adpostal).

Mediante escrito presentado el 21 de agosto de 2002 (fls. 52 a 53, cdno. 4c), la referida entidad pública se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que es de público conocimiento que en la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª no ha existido una avenida con las dimensiones que especifican los actores, debido a que las calles del sector de La Candelaria son reducidas y estrechas.

3.2. Actuación del Ministerio de Comunicaciones.

El Ministerio de Comunicaciones en escrito presentado el 27 de agosto de 2002 (fls. 73 a 78, cdno. 4c) adujo la improcedencia del amparo solicitado, argumentando que acató las instrucciones de las autoridades para la recuperación del espacio público y, que inclusive hizo algunas demoliciones tendientes a obtener tal fin.

De otra parte, interpuso la excepción de cosa juzgada, argumentando para ello que en la Resolución AJ 029 del 10 de mayo de 2000, proferida por el alcalde local de La Candelaria se señaló que se cumplió de manera exitosa la restitución del espacio público ubicado en la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª, que se declaró el cumplimiento de la orden de policía contenida en la Resolución AJ 001 de 2000, por lo cual se ordenó el archivo de las diligencias, resolución esta que tiene plena firmeza, motivo este por el que no se debe tratar nuevamente sobre la restitución del espacio público (fls. 239 a 241, cdno. 2).

3.3. Actuación del Ministerio de Cultura.

El Ministerio de Cultura contestó la demanda el 28 de agosto de 2002 (fls. 83 a 85, cdno. 4c). Señaló que no es competente para autorizar o negar permisos relacionados con la ocupación del espacio público; así mismo, afirmó que los accionantes se limitan a demandar a una serie de entidades sin precisar las acciones u omisiones en las que estas han incurrido, por lo que las pretensiones carecen de fundamento.

También manifestó que no vulneraron intereses ni derechos colectivos, comoquiera que no es de su competencia el manejo del espacio público, el cual le corresponde, en el caso de autos, a las entidades distritales.

3.4. Actuación de la Corporación “La Candelaria”.

Mediante escrito presentado el 29 de agosto de 2002 (fls. 98 a 103, cdno. 4c), la referida corporación afirmó que en ningún momento ocupó el espacio público de la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª de esta ciudad, y que tampoco llevó a cabo la construcción de la plataforma existente en dicha calle.

También señaló que: “De los archivos de la Corporación la Candelaria, no es posible precisar la fecha en que fueron concluidas las obras; únicamente en una aerofotografía del año 1948, que reposa en esta entidad, que en esa fecha no se encuentra incluida la plataforma del edificio Murillo Toro” (fl. 99, cdno. 4c).

De otra parte, propuso las excepciones de “inexistencia de la amenaza o de la violación del interés colectivo por parte de la Corporación “La Candelaria”, “recuperación, mejoramiento, habilitación del pasaje del edificio Murillo Toro, por parte de la Corporación La Candelaria” y, la excepción de que “la Corporación “La Candelaria” no tiene competencia para ordenar la restitución de espacios públicos”, señalando que esta no violó intereses colectivos ni está facultada para efectuar la restitución del espacio público cuando se detecte la construcción de obras que lo hayan invadido.

3.5. Actuación de la Alcaldía Local La Candelaria.

Esta dependencia administrativa del Distrito Capital contestó la demanda el 30 de agosto de 2002 (fls. 133 a 136, cdno. 4c). En relación con los puntos decimotercero y decimocuarto de la demanda, según los cuales, el alcalde de La Candelaria no verificó personalmente el cumplimiento de la Resolución AJ 001 de 2000 de la Alcaldía Local La Candelaria, ni ordenó la restitución del espacio público invadido en la calle 12 A y procedió a declarar el cumplimiento de esta, replicó lo siguiente:

“Al decimotercero: es cierto parcialmente: contra el acto administrativo emitido por la Alcaldía Local de La Candelaria, no se interpusieron recursos, quedando debidamente ejecutoriada, posteriormente, mediante oficio 001979, de la Corporación La Candelaria, informa que la recuperación del espacio público se recuperó de manera exitosa, base de dicho comunicado se expidió la Resolución AJ 029-00, por la cual se declara el cumplimiento de lo ordenado por la Resolución AJ 001-2000 y se ordena el archivo de la querella 002-99.

“Al decimocuarto: la administración local Alcaldía La Candelaria, actuando dentro del principio de confianza y de buena fe actuó conforme a la información suministrada por el funcionario de la Corporación la Candelaria que a su vez actuaba dentro del proceso como querellante”.

Además, propuso la excepción de “improcedencia de la acción popular”, por considerar que el actor debió interponer otros mecanismos de defensa, como lo son las acciones de cumplimiento o las querellas policivas ya que las acciones populares tienen carácter residual cuando existen otros mecanismos que garanticen el goce de las prerrogativas colectivas.

3.6. Actuación del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público contestó la demanda el 30 de agosto de 2002 (fls. 183 a 187, cdno. 4c), en el sentido de afirmar que de oficio practicó una visita administrativa de inspección a la zona objeto de invasión del espacio público, con el fin de constatar la existencia del mismo.

En dicha inspección dijo encontrar lo siguiente: “Que la plataforma debajo de la cual se encuentra el parqueadero particular con salida a la carrera 8ª, no restringe en manera alguna el libre tránsito sobre dicha plataforma ni obstruye totalmente el paso por la calle 12 A” (fl. 186, cdno. 4c).

Finalmente anotó que lo anterior desvirtúa lo manifestado por los demandantes sobre la ocupación del espacio público por la construcción de la plataforma y, por lo tanto, no hay lugar a la restitución.

3.7. Actuación de la secretaría general Alcaldía Mayor de Bogotá.

Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2002 (fls. 205 a 218, cdno. 4c), se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

“Se puede afirmar sin lugar a dudas que dentro del proceso no se encuentra probado y ni siquiera indicado con precisión los elementos que determinan la responsabilidad de la administración distrital, toda vez que, si la parte actora ha construido su demanda a partir de lo que ha denominado afectación del espacio público, debe analizarse la identidad del sujeto agente de la posible infracción y, la causalidad jurídica de dicha conducta que le sería imputable a una persona distinta al Distrito Capital.

Así mismo es preciso precisar al despacho que mediante decretos 990 de 1997 y 656 del 22 de septiembre de 1999 se determinaron las funciones y dependencias de la Secretaría de Obras Públicas. De las citadas disposiciones se desprende con claridad que no existe la competencia para la construcción de obras o la competencia para hacer efectivos los procedimientos policivos” (fl. 216, cdno. 4c).

3.8. Actuación del Departamento Administrativo de Planeación.

El Departamento Administrativo de Planeación al contestar la demanda (fls. 230 a 234, cdno. 4c), indicó que respecto a las plazoletas, el artículo 255 del plan de ordenamiento territorial del Distrito Capital consagra lo siguiente:

“Son espacios abiertos tratados como zonas duras, destinados al ejercicio de actividades de conveniencia ciudadana. Se regirán por los siguientes parámetros:

1. Se podrán construir sótanos de parqueo sobre las plazas” (fl. 231, cdno. 4c, resaltado del original).

También mencionó que a través del taller del espacio público se contribuyó con el diseño del proyecto, pero, que por tratarse de un sector que forma parte del centro histórico de la ciudad, se encuentra bajo la jurisdicción de la Corporación La Candelaria.

3.9. Actuación de la Secretaría de Tránsito.

Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2002 (fls. 247 a 250, cdno. 4c), esa entidad argumentó que la cesación de las irregularidades demandadas mediante la acción popular de la referencia, no dependen de dicha secretaría sino del Departamento Administrativo de Planeación Nacional (DADP), quien debe establecer las zonas de espacio público del sector, con la respectiva descripción de uso, definir las características de diseño aprobadas con la respectiva geometría, así como certificar si la calle 12 A es de uso vehicular o peatonal.

En ese sentido, agregó, que las entidades, competentes deben señalar las acciones correspondientes y restituir a la ciudad el espacio público de la zona en mención.

4. Intervención de la comunidad.

La comunidad de la ciudad de Bogotá no acudió al proceso.

5. Audiencia especial.

Mediante auto del 12 de septiembre de 2002 (fl. 259, cdno. 4c), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la que se celebró el 31 de octubre de 2002 (fls. 283 a 285, cdno. 4c), diligencia que se declaró fallida por no llegar las partes a ningún acuerdo.

6. La providencia apelada.

Mediante providencia del 30 de julio de 2003 (fls. 469 a 497, cdno. 4c), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, declaró que el Ministerio de Comunicaciones infringió los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, apoyándose en los siguientes argumentos:

“Se constató que dicho edificio una vez fue entregado al Ministerio de Comunicaciones, no poseía dicha plataforma; que la obra se realizó y sin embargo no existe autorización o licencia alguna que avalara su construcción; que sobre dicho inmueble se planearon unas obras de remodelación las cuales fueron limitadas a los espacios interiores, por cuanto las proyectadas sobre espacios exteriores debían ser aprobadas, por tratarse de un edificio que es patrimonio cultural.

De otro lado observa la Sala que ante la flagrante violación de la ley por parte del Ministerio de Comunicaciones la Alcaldía de La Candelaria inició una acción policiva la que terminó con la decisión tomada en Resolución AJ 001-2000 cuya parte resolutiva declaró contraventora la Nación, Ministerio de Comunicaciones por la construcción de una plataforma de aproximadamente 54.5 metros por 10 metros de ancho junto con la zona de parqueo ubicada sobre la carrera 8ª y ordenó la restitución del espacio público ilegalmente invadido.

No obstante el acervo probatorio se deduce que la restitución nunca se cumplió a pesar de existir una constancia por parte de la Corporación La Candelaria de haberse cumplido la orden.

Por lo anterior, esta acción se limitará a ordenar AL MINISTERIO DE COMUNICACIONES proceda en el término de 30 días dar cumplimiento de la Resolución AJ 001/2000 realizando la desocupación del espacio público ocupado ilegalmente por la plataforma y el parqueadero ubicados en el costado sur del edificio Murillo Toro. En caso de incumplimiento, la Sala comisiona a la Alcaldía Local de La Candelaria para la practica (sic) de la diligencia (fl. 495, cdno. 4c, mayúsculas fijas del texto).

Bajo esa premisa concedió el amparo de los citados derechos colectivos para lo que ordenó al Ministerio de Comunicaciones que procediera de conformidad con la Resolución AJ 001/2000 proferida por la Alcaldía Local La Candelaria, toda vez que ordenó al Ministerio de Comunicaciones la restitución del espacio público ilegalmente invadido, en un plazo de 30 días calendario a partir de la ejecutoria de dicha resolución.

7. La apelación.

Inconformes con la decisión del tribunal, la parte actora y el Ministerio de Comunicaciones la impugnaron:

a) El primero de ellos en escrito presentado el 5 de agosto de 2003 (fls. 1 a 5, cdno. ppal.), manifestó su inconformidad frente al fallo por omitirse condenar a los demandados al pago del incentivo y las costas procesales y, adujo que la orden de policía contenida en el Acto Administrativo AJ 001/2000 dejó de existir cuando se profirió la Resolución AJ 029-00 del 10 de mayo de 2000, que declaró el cumplimiento de dicho acto y ordenó el archivo de la actuación administrativa;

b) El Ministerio de Comunicaciones señaló que el subsuelo donde se encuentra el parqueadero bajo la plataforma, dicha entidad se lo reservó conforme al inciso 2º del artículo 2º de la Resolución 540 de 1946 y la licencia de construcción de la plazoleta es la número 3266 del 25 de junio de 1970, la cual se encuentra en el expediente R 5731 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, donde también reposan los planos debidamente aprobados.

II. Consideraciones de la Sala

1. Naturaleza de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, a términos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º de la citada ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

La naturaleza de las acciones populares, por tanto, es preventiva, razón por la que en el inciso 2º del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se establece que estas “... se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

2. Los derechos e intereses colectivos.

Antes de entrar a analizar el caso concreto, se estudiará y determinará el alcance de los derechos colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

Los derechos e intereses colectivos son de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

Por eso ha dicho la Corte Constitucional que es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

Por otra parte, si bien la Constitución, en su artículo 88, ha mencionado algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta(1).

Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, en virtud del cual, “Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia”.

Lo anterior supone, que si bien, no se trata de una enumeración taxativa, solo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y solo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala(2), al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo.

Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, solo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquel que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la Constitución o los tratados internacionales(3).

3. Las excepciones propuestas.

Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala analizará el mérito de las excepciones propuestas por algunos demandados.

3.1. Excepción del Ministerio de Comunicaciones.

Mediante escrito presentado el 27 de agosto de 2002 (fls. 73 a 78, cdno. 4c), el Ministerio de Comunicaciones formuló la excepción de “cosa juzgada”, por cuanto “los demandantes debieron demandar la resolución de archivo de la actuación en su momento, pero no lo hicieron”.

Respecto a la excepción argumentó:

“No se sabe de dónde concluye que en el caso en discusión no se presentó dicho fenómeno, cuando en efecto el procedimiento se adelantó para definir un asunto de fondo: la recuperación del espacio público conforme el querer de las autoridades a las cuales se les encomendó dicha tarea. Si eso se hizo, cómo pretenden ahora los accionantes que se ignore que se hizo recuperación del espacio público? Además, cómo pretende que se desconozcan actos administrativos en firme, o que se les dé una interpretación o alcances diferentes?

Hay ocasiones en que las actuaciones de policía no definen situaciones de fondo, como lo es cuando restituyen el statu quo. Pero en tales casos las decisiones se sujetan a actuaciones posteriores de otras autoridades o de ellas mismas según el caso. Ese no fue el caso de la Resolución AJ 001-2000 con la cual concluyó la Actuación Administrativa 002-99 recuperación del espacio público. Tan de fondo fue la decisión que dicha recuperación se declaró cumplida.

No está de más advertir que el Ministerio de Comunicaciones acató las instrucciones de las autoridades a cargo de la recuperación e incluso hizo algunas demoliciones, tal como indicó en su oportunidad mediante oficio que reposa en los antecedentes aportados por los accionantes, de modo que nada puede endilgarse en su contra. La Corporación La Candelaria comunicó además el éxito de la restitución del espacio público” (fl. 75, cdno. 4c).

La cosa juzgada es considerada como aquella fuerza vinculante de una decisión judicial, que busca garantizar la seguridad jurídica, cuya configuración exige la concurrencia de los siguientes tres requisitos:

a) Identidad en las partes;

b) Identidad en el objeto;

c) Identidad en la causa.

De otra parte, para que opere la cosa juzgada es necesario que la decisión esté contenida en una sentencia debidamente ejecutoriada. Ahora bien, en el caso objeto de análisis, el Ministerio de Comunicaciones afirmó que existía cosa juzgada, por cuanto el asunto ya había sido decidido por la administración distrital mediante la Resolución AJ 001-2000, a través de la cual se declaró contraventora a la Nación - Ministerio de Comunicaciones por la ocupación indebida del espacio público.

Siendo así las cosas, dado que la cosa juzgada se predica de las sentencias ejecutoriadas, no es posible extenderla a un acto administrativo, como en efecto lo es la Resolución AJ 029 de 2000, ni predicar que respecto del asunto que fue objeto de esa decisión de la administración no puede haber un pronunciamiento por parte del juez de la acción popular cuando se encuentre de por medio la vulneración o amenaza de derechos o intereses colectivos. En consecuencia, se declara no probada la excepción de cosa juzgada.

3.2. Excepciones de la Corporación “La Candelaria”.

Mediante escrito presentado el 29 de agosto de 2002 (fls. 98 a 103, cdno. 4c), la Corporación La Candelaria formuló las excepciones de “falta de inexistencia (sic) de la amenaza o de la violación del interés colectivo por parte de la Corporación La Candelaria”, “recuperación, mejoramiento, habilitación del pasaje del edificio Murillo Toro, por parte de la Corporación La Candelaria” y la excepción de que la Corporación “La Candelaria” no tiene competencia para ordenar la restitución de espacios públicos.

Con relación a las excepciones propuestas por la Corporación “La Candelaria”, dado que las mismas no constituyen realmente impedimentos procesales, sino que, más bien atañen al fondo del asunto, se analizarán posteriormente al decidir el objeto de la controversia.

3.3. Excepción de la Alcaldía Local “La Candelaria”.

Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2002 (fls. 133 a 136, cdno. 4c), la Alcaldía Local La Candelaria formuló la excepción de improcedencia de la acción popular por estimar que el actor debió ejercer otros mecanismos de defensa, como lo son las acciones de cumplimiento o las querellas.

También señaló con base en la Sentencia 2001-0239 del 27 de septiembre de 2002 del Consejo de Estado Subsección “B”, que si bien el legislador en la Ley 472 de 1998 no estableció de manera expresa el carácter residual de la acción popular cuando existen otros mecanismos que garanticen el goce de las prerrogativas colectivas, debe recurrirse a ellos de manera preferente.

Al respecto, la Sala considera necesario precisar que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, y dado que en la demanda se invoca la lesión o amenaza de derechos de esa categoría, la acción resulta procedente, más aún cuando no se trata de un medio subsidiario, sino de carácter principal, tal como lo señaló la sección en la Sentencia AP-0874 del 30 de enero de 2003, en los siguientes términos:

“La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso.

Se trata, pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también, distintos”.

En igual sentido, esta sección en Sentencia AP-817 del 13 de febrero de 2003 precisó lo siguiente:

“En otras palabras, como la protección de los derechos colectivos deviene de una norma de carácter superior, conforme a la cual, la procedencia de dicha acción está condicionada a la existencia actual de una violación o amenaza de un derecho o interés colectivo, independientemente de que la fuente de aquella sea un hecho, una omisión, un acto administrativo o una operación administrativa, no puede decirse, como lo hizo el tribunal, que ante la existencia de un acto administrativo, aparentemente incumplido, el demandante deba promover entonces la acción de cumplimiento”.

4. El caso concreto.

En el paso que ocupa la atención de la Sala, el señor José Ignacio Arias, Miguel Ángel Chávez García, Jorge Humberto González y Fernando Barrero Camacho, solicitaron la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y a la seguridad y salubridad públicas, los que (sic) consideran vulnerados por las entidades demandadas toda vez que en la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª se construyó una plataforma sobre la vía pública, que sirve de parqueadero al edificio Murillo Toro.

Verificado el expediente se encuentra probado que:

1. Mediante Resolución 531 de 1946 proferida por el ministro de correos y telégrafos, encargado del despacho de obras públicas, se declaró que el callejón o patio ubicado al costado sur del Palacio de Comunicaciones Murillo Toro es una vía pública y, en consecuencia se autorizó el tránsito de peatones y vehículos por las zonas situadas sobre el murallón construido en el costado sur de la mencionada vía (fl. 398, cdno. 4c).

2. Posteriormente, mediante Resolución 540 de 1946, el ministro de correos y telégrafos decretó ampliar la superficie del callejón del costado sur del Palacio de Comunicaciones hasta en tres (3) metros y, lo declaró vía pública en su totalidad.

En consecuencia autorizó el tránsito de peatones y vehículos sobre el murallón construido en el costado sur del edificio (fl. 399, cdno. 4c).

3. El alcalde de Bogotá mediante el Decreto 681 de 1952 ordenó la apertura de la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª, de acuerdo con el plano respectivo de la Secretaría de Obras Públicas del municipio (fl. 235, cdno. 4c).

4. De otra parte, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital el 11 de junio de 1970 informó a la división de control lo siguiente:

“Respecto a la plazoleta y reformas sobre el costado sur de la edificación con frente a la calle 12 A, se considera aceptable el proyecto radicado ante la división de control teniéndose en cuenta el oficio que a continuación de (sic) transcribe.

Señor doctor. PATRICIO SAMPER GNECCO, director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, estudiadas las Resoluciones 531 y 540 de julio 15 y 16 del año de 1946, el ministro de correos y telégrafos declaró como VÍA PÚBLICA, el callejón o patio situado en costado sur del Palacio de Comunicaciones “MURILLO TORO” y se autorizó el tránsito de peatones y vehículos, cediendo para este fin únicamente la superficie y no el subsuelo. Las Resoluciones anteriormente mencionadas fueron protocolizadas en la Escritura Nº 3.412 del 18 de diciembre de 1947 de la Notaría Quinta, de esta ciudad, por la cual el Distrito adquirió una zona de terreno de 218.40 M2. Con 3.00 mts de ancho para zona peatonal sobre el costado sur del edificio “MURILLO TORO”. —En mi concepto es viable la construcción de una plazoleta o pasos elevados en la calle 12 A por carreras 7ª y 8ª, siempre y cuando se respete la zona adquirida por el Distrito, cuya extensión es comprendida entre estas dos carreras y su ancho es de 3.00 metros—. En estos términos amplío el concepto de nuestro oficio de fecha 8 de los corrientes” (fls. 98 a 99 del cdno. ppal., mayúsculas fijas - resalta la Sala).

5. El 25 de junio de 1970, la división de control de obras públicas del Distrito Especial de Bogotá otorgó a la Administración Postal Nacional la licencia número 3266 (fl. 26, cdno. ppal.) cuyo objeto era la modificación de interiores, enlucinamiento de fachada, según los planos, más accesos adicionales, redistribución de plazoleta en la carrera 7ª y 8ª entre calles 12 A y 13, según los planos (fl. 96 del cdno. ppal.). Es necesario anotar que en los planos aprobados se contemplaba la construcción de la plataforma en cuestión (cdnos. 5 y 6).

6. El 31 de agosto de 1993, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y el liquidador del fondo de inmuebles nacionales firmaron un acta en la que hacen entrega al Ministerio de Comunicaciones de los inmuebles que la Nación adquirió para el funcionamiento del Palacio de las Comunicaciones, esto es, el edificio Santo Domingo, hoy, “Murillo Toro” (fl. 96, cdno. 2).

7. De otra parte, la Alcaldía Local de La Candelaria mediante Resolución AJ 001-2000 declaró contraventora a la Nación - Ministerio de Comunicaciones, por la ocupación indebida del espacio público por la construcción de la plataforma de aproximadamente 54.25 metros de largo y una matera de 0.80 m por 10.10 m de ancho, junto con la zona de parqueo ubicada de aproximadamente 22.65 m de largo por 10.10 m de ancho.

Además, concedió al Ministerio de Comunicaciones un plazo de 30 días calendario contados a partir de la ejecutoria de la providencia para restituir el espacio público invadido.

También le impuso una multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes hasta tanto cumpla la orden de restitución del espacio público (fls. 217 a 222, cdno. 2).

8. Posteriormente, a través de la Resolución AJ 029 del 10 de mayo de 2000, el alcalde local de La Candelaria señaló que como la Corporación La Candelaria le informó que se cumplió de manera exitosa la restitución del espacio público ubicado en la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª, declaró el cumplimiento de la orden de policía contenida en la Resolución AJ 001 de 2000 y ordenó el archivo de las diligencias (fl. 239 a 241, cdno. 2).

9. El 18 de mayo de 2000, la Alcaldía Local “La Candelaria” solicitó a la Corporación La Candelaria que le informara el resultado de la restitución del espacio público (fl. 164, cdno. 4c).

10. La Corporación “La Candelaria” contestó el 29 de mayo de 2000 a la alcaldía local en los siguientes términos: “En respuesta a su oficio radicado en esta entidad bajo el Nº 2410, La Corporación La Candelaria le comunica, que a la fecha se cumplió de manera exitosa la restitución del espacio público ubicado en la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª (pasaje Murillo Toro)” (fl. 165, cdno. 4c).

11. Luego, el 22 de agosto de 2002, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital señaló que la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª tiene un ancho de 15.60 metros, técnicamente es una vía pública y hace parte del espacio público de la ciudad (fl. 241, cdno. 4c).

4.1. El dictamen pericial.

El 6 de noviembre de 2002, el tribunal de primera instancia designó como peritos a los ingenieros civiles, Carlos Emilio Torres y Antonio María Gutiérrez (fls. 297 a 299, cdno. 4c), con el fin de que dictaminaran respecto de la clase de invasión que se presenta en el área en donde se encuentra ubicado el edificio Murillo Toro, con base en los documentos y demás pruebas pertinentes, así como sobre los procedimientos y costos para volver el estado natural de la vía, el permiso de construcción de la plataforma y la autoridad que lo expidió.

Los peritos rindieron el informe el 26 de febrero de 2003, el que fue presentado a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 2003 (fls. 1 a 22, cdno. del dictamen), dictamen del que son especialmente relevantes las siguientes conclusiones:

1. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital no expidió la licencia de construcción de la plataforma construida por el Ministerio de Comunicaciones, y en el evento en que hubiera otorgado tal licencia, ese documento no ha sido allegado por el Ministerio de Comunicaciones.

2. Las medidas de la plataforma son de 55 metros de longitud por 10.23 metros de ancho, en el costado nororiental y 9.63 metros en el costado noroccidental, con una altura interna promedio de 3.65 metros.

Según los peritos esta situación limita el tránsito peatonal por la parte externa por la construcción de una matera, adosada a la plataforma del sector nororiental.

3. La plataforma construida sin las debidas aprobaciones sirve de cubierta al parqueadero que en la actualidad alberga aproximadamente 30 vehículos.

4. A lo largo de la calle 12 A se presenta un desaseo manifiesto, problemas de salubridad y seguridad por la presencia de indigentes.

Luego concluyeron que la Resolución AJ 001-2000 proferida por la Alcaldía Local “La Candelaria”, que ordenó la restitución del espacio público de la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª, no se cumplió.

5. Indicaron que el ancho inicial de la calle 12 A era de 6 metros y en la actualidad tiene un ancho promedio de 5.61 metros.

También señalaron que las condiciones físicas de la mencionada calle son las mismas que existían antes de iniciarse el proceso de la referencia, según se constata en los registros fotográficos que reposan en el expediente y en el dictamen.

Por último, llegaron a la conclusión de que los documentos evaluados demuestran que la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª es espacio público y, que por consiguiente, debe adecuarse a tal fin.

En ese contexto, los peritos propusieron las siguientes medidas para la adecuación y mejoramiento del lugar:

a) Estimaron que no es conveniente demoler la plataforma y las obras complementarias del parqueadero porque no se podrían destinar al tránsito vehicular, por carencia de continuidad en los sentidos occidente - oriente y oriente - occidente y, porque crearía un conflicto sobre las carreras 7ª u 8ª, según el sentido de circulación de la vía, y

b) Propusieron construir una calle peatonal con una parcialmente vehicular; esto último para uso exclusivo del parqueadero que actualmente utilizan los funcionarios del Ministerio de Comunicaciones y, efectuar en el sector peatonal todas las seguridades necesarias de manera que tal acceso vehicular al parqueadero del sótano funcione de manera similar a lo diseñado sobre la calle 14 entre carreras 7ª y 8ª (edificio Nemqueteba), con uso vehicular sobre la vía peatonal, conservando todas las medidas de seguridad para los peatones y conductores de vehículos.

Esta propuesta, según los peritos, implica la demolición de la plataforma, de las columnas, demolición parcial del muro de contención sobre la calle 12 A y carrera 7ª, hasta lograr el nivel adecuado de la vía peatonal, efectuar los rellenos en material seleccionado y en material de préstamo hasta lograr los niveles necesarios, efectuar los taponamientos y encauses de las redes en uso, canalización de redes, adecuación del pavimento y amoblamiento urbano.

Finalmente, señalaron un valor aproximado de las adecuaciones de la calle 12 A = $ 370.057.777.00.

Sobre el particular, los peritos afirmaron: “Es de anotar que este valor se consideró con un AIU del 21%, 16% del IVA sobre utilidad (6%), administración del 10% imprevistos del 5%” (fl. 15 del dictamen pericial).

Como sustento del dictamen pericial se mencionan los siguientes documentos:

a) La Escritura Pública 3422 del 27 de junio de 1950 de la Notaría 4ª del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se hace la liquidación y adjudicación del activo social que se halla protocolizado en el Acta 16 correspondiente a la reunión de socios, además de la matrícula inmobiliaria expedidas por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro, Nº 50C-613814, y de los citado documento, (sic) nos permitimos localizar las Hijuelas Nº 1, Hijuela Nº 2 e Hijuela Nº 3 de Ramiro Muñoz T., Inversiones Bogotá y Gregorio A. Obregón respectivamente, con las dimensiones de los linderos, vecindades y localización según estos documentos; se anexa el diagrama de esta partición en la época respectiva;

b) La Resolución AJ 001-2000 por medio de la cual la Alcaldía Local de La Candelaria declaró contraventor al Ministerio de Comunicaciones por la “supuesta” ocupación indebida del espacio público;

c) El acta de entrega y recibo del edificio Murillo Toro y una serie de oficios que no mencionan los planos de la plataforma;

d) El oficio AJ 188 de 1999 proferido por el alcalde de la localidad “La Candelaria” con destino a la procuraduría de bienes del Distrito, solicitando información acerca de la plataforma;

e) El Oficio AJ 399 del alcalde de la localidad La Candelaria, dirigido a la misma entidad, reiterándole la solicitud de llevar a cabo la práctica de la visita ocular para establecer si la plataforma ocupa el espacio público, y

f) El Oficio SH:220-04 7482 del 14 de septiembre de 1999 dirigido al alcalde local de La Candelaria, en el que la procuradora de bienes del Distrito Capital contestó:

“Cabe resaltar que en el plano protocolizado con la escritura Nº 2422, escala 1:2000, se define el ancho de la vía entre parámetros incluyendo la zona de cesión, para ampliar la calle 12 A, esta es de 15.60 m. Por otra parte, sugerimos que con base en el levantamiento topográfico realizado por la Corporación La Candelaria, se debe hacer una demarcación en terreno del área exacta a restituir” (pág. 7, libro del dictamen pericial).

La diligencia de demarcación del área exacta a restituir, según las averiguaciones realizadas por los peritos, no se llevó a la práctica.

Ahora bien, aun cuando los peritos al rendir el dictamen pericial afirmaron que no se contaba con licencia de construcción de la plazoleta, se observa que no tuvieron en cuenta los planos de la división de control de obras públicas distritales de Bogotá de fecha 16 de junio de 1970, remitidos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y allegados al proceso en dos anexos, ni valoraron la licencia de construcción de la plataforma de la calle 12 A.

En ese orden de ideas, es claro que, contrario a lo afirmado en el dictamen, sí se contaba con los planos y la licencia de construcción de la obra, piezas fundamentales para el estudio del caso, que, al no haber sido valoradas por los peritos, hacen que la conclusión a la que ellos llegaron en ese punto no pueda ser adoptada o avalada, dado que no concuerda con la realidad probatoria que obra en el expediente.

(sic)4.3. El alcance de los derechos colectivos en el caso concreto.

4.3.1. Moralidad administrativa.

En reiteradas oportunidades(4), la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio orientador de la actividad de los servidores públicos, la cual supone una vinculación directa con la función administrativa.

La moralidad administrativa no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, que se limita a darle el carácter de derecho colectivo, por lo que su descripción ha sido fruto de la jurisprudencia. Al respecto, la Sección Quinta de esta corporación en Sentencia AP-124 del 2000 señaló:

“La moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se limita a reconocer su carácter de derecho colectivo (art. 4º). Sin embargo, se puede decir que la moralidad administrativa implica que las actuaciones de los servidores públicos se desenvuelvan con el propósito de interés público y con honestidad, lealtad, interés y acatamiento de la ley”.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta(5), por lo que todo quebranto de la ley no constituye, necesariamente, violación a la moralidad administrativa, según lo ha precisado la Sala en los siguientes términos(6):

“... Debe recordarse que la moralidad administrativa, en tanto principio constitucional, se encuentra interrelacionada con otros principios y, eventualmente, su protección podría comprender la de alguno de estos. En el sub judice, el principio que se estudia está relacionado con el de legalidad, pues el desconocimiento del referido precepto normativo implica su inobservancia; no obstante, la Sala advierte que la vulneración del principio de legalidad no implica —en este caso— la del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues no toda ilegalidad da lugar a la vulneración de la moralidad”.

En el caso objeto de estudio no puede afirmarse que las entidades demandadas hayan vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por cuanto, no está probado que estas hubieran actuado por razones de conveniencia u oportunidad para satisfacer algún interés particular o, que se hayan destinado dineros para la realización de alguna obra distinta de la construcción de la plataforma y los hayan manejado inadecuadamente para beneficiarse de ellos en desmedro de los intereses de la comunidad. Siendo así la cosas, es evidente que, aunque la actuación de las entidades públicas podría constituir una violación de las normas urbanísticas, no puede considerarse como vulneradora del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ya que como se mencionó anteriormente, no toda ilegalidad da lugar a la vulneración de un interés colectivo.

4.3.2. Goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

La Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan reglas sobre reforma urbana a nivel nacional, define el espacio público en los siguientes términos;

“ART. 5º—Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo” (resaltado de la Sala).

De otro lado, el Decreto 1504 de 1998, en el artículo 3º, sin hacer una enumeración taxativa sino simplemente enunciativa, hace referencia a los elementos que comprende el espacio público en los siguientes términos:

“ART. 3º—El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos:

a) Los bienes de uso público, es decir, aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio, destinados al uso o disfrute colectivo;

b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público;

c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto”.

Atendiendo a la naturaleza e importancia del espacio público, el Estado tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindarle efectiva protección a los bienes y áreas que lo conforman. Reza el artículo 82 de la Constitución:

“ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y el espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

Es decir, señala como prioritaria la recuperación del espacio público por parte de las autoridades administrativas; en concordancia con ello el Decreto-Ley 1355 de 1970 establece los procedimientos administrativos especiales y compulsivos destinados a la recuperación de los bienes de uso público. El artículo 132 del mencionado decreto-ley dispone:

“Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor a treinta días”.

En este mismo sentido, el Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, establece el deber que tiene el Estado de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual debe prevalecer sobre el interés particular.

Bajo esta perspectiva, corresponde a la Sala establecer, si como lo afirman los demandantes se está violando el espacio público, como consecuencia de la construcción de la plataforma ubicada en la calle 12 A entre carreras séptima y octava.

Al efecto se observa que mediante las resoluciones 531 y 540 de 1946 proferidas por el entonces denominado Ministerio de Correos y Telégrafos se declaró vía pública el callejón o patio privado ubicado al costado sur del (sic) ordenó ampliar la superficie del callejón del costado sur del edificio Murillo Toro, para lo cual se ordenó al propietario del edificio Santo Domingo ceder un área de tres metros de ancho, la cual se afectó esta como vía pública (inicialmente para vía vehicular y luego para uso peatonal), junto con la zona correspondiente al patio antes mencionado, que sumadas dan un ancho de 15.60 metros, según consta en el plano protocolizado con la escritura 3422 de 27 de junio de 1950, y en el oficio SH.220-047482 de 14 de septiembre de 1999, suscrito por la procuradora de bienes del Distrito Capital, en el cual se indicó:

“Con base en lo acordado en la diligencia de inspección administrativa a la calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª, el día 22 de julio del año en curso, de manera atenta anexo copia de las escrituras de junio 27 de 1950 notaría 4ª con su plano protocolizado, Nº 3070 de 17 de diciembre de 148(sic) notaría 5ª, Nº 3412 del 18 de diciembre de 1947 notaría 5ª, manzanas catastrales conservadas Nº 33 y 12, Decreto 691 del 24 de noviembre de 1952 y planos del proyecto del Palacio de Comunicaciones 1940, documentación la cual soporta y confirma que la vía en mención, es zona de uso público.

Cabe resaltar que en el plano protocolizado por la Escritura Nº 3222, escala 1:20000 se define el ancho de la vía entre paramentos incluyendo la zona de cesión para ampliar la calle 12 A, está es de 15.60 metros.

De otra parte, en el memorando elaborado por el gerente de área de tráfico, transporte y vías de la subdirección de infraestructura y espacio público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, de fecha 6 de julio de 2004 (fl. 270, cdno. ppal.), se señaló:

“... En la Planoteca del Departamento Administrativo de Planeación Distrital existe el plano aerofotogrametrico (sic) (plancha J:91) a escala 1:20000 elaborado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.E, en el año de 1960, siendo la única reseña histórica existente para el sector, con la cual se determinó lo siguiente:

— La calle 12 A entre carreras 7ª y 8ª tiene un ancho aproximado de 15.60 metros entre paramentos y una longitud de 100 metros.

— La calle 12 A aparece demarcada en la plancha J91 escala 12000 (sic) existente en la planoteca y cuenta con un acto administrativo, Decreto 681 de 1952, mediante el cual se estableció el carácter de la vía como peatonal o vehicular.

En virtud de lo anterior, aunque en los archivos del departamento no existen planos de lote o urbanísticos en los cuales se pueda precisar el carácter de la vía ni la sección transversal de la misma, su uso ha sido peatonal en forma continua y, dado su emplazamiento, no se requiere como vía vehicular puesto que no tiene continuidad al oriente de la carrera 7ª ni al occidente de la carrera 8 A(sic)”.

En consecuencia, de acuerdo con los elementos probatorios antes mencionados el ancho de la calle 12 A es de 15.60 metros, dimensión que se ajusta a la distancia aproximada de 15 metros que según la Resolución 540 debía existir entre paramento y paramento del edificio Murillo Toro y el entonces Templo de Santo Domingo. Posteriormente, mediante la licencia número 3266 de junio 25 de 1970 de la división de control de obras públicas del Distrito Especial de Bogotá, autorizó a la Administración Postal Nacional, Adpostal, a realizar entre otras obras, la construcción de la plataforma o plazoleta de conformidad con los planos aprobados por la división de control de obras públicas, en virtud de la cual se construyó una plataforma sobre parte de la vía pública.

Dicho acto administrativo de carácter distrital, además de ser violatorio del decreto nacional que había ordenado la apertura de la calle 12 A, fue expedido contrariando lo dispuesto en los artículos 208 y 334 de la Ley 4ª de 1913 y el artículo 680 del Código Civil, que consagran:

“ART. 208.—Las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso. Toda ocupación permanente que se haga de estos objetos es atentatoria a los derechos del común, y los que en ellos tengan parte serán obligados a restituir, en cualquier tiempo que sea, la parte ocupada y un tanto más de su valor, además de los daños y perjuicios de que puedan ser responsables...”.

“ART. 338.—Ninguna autoridad podrá conceder permiso para encerrar dentro de cercados u ocupar con cultivos o habitaciones porción alguna de las vías públicas”.

“ART. 680.—Las columnas, pilastras, gradas, umbrales y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios o hagan parte de ellos, no podrán ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes caminos y demás lugares de propiedad de la unión”.

En tales condiciones, al haberse desconocido normas de superior jerarquía al momento de la expedición del acto administrativo que concedió la licencia de construcción para la plataforma ubicada sobre parte de la calle 12 A, área de espacio público que no había sido desafectada por la autoridad competente y, en tal medida, no podía ser objeto de intervención alguna tendiente a modificar su destinación, se impone la inaplicación para este caso concreto de dicho acto por vía de la excepción de ilegalidad, facultad esta que respecto de los actos administrativos, la jurisprudencia constitucional reconoció a favor de la jurisdicción contencioso administrativa con ocasión de decidir la exequibilidad condicionada del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, con el siguiente razonamiento: “... concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador... De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior”.

De otra parte, según el dictamen pericial, luego de la realización de la obra antes mencionada, la vía peatonal tiene un ancho promedio de 5.61 metros, y revisados los anexos allegados por los peritos se encuentra por la Sala que a lo largo de la calle 12 A, entre la base de la plataforma y el paramento del edificio Santo Domingo, existe una distancia de 5.74 metros, salvo en el sector donde se encuentra construida una matera y escaleras de acceso a la plataforma, en donde la distancia se reduce a 5.49 metros.

Ahora bien, aun cuando el artículo 3º de la Resolución 540 de 1946, estableció que el subsuelo de la zona cedida podía ser aprovechado por sus propietarios, y bajo tal autorización, el propietario del edificio Murillo Toro podía efectuar la construcción de parqueaderos subterráneos, revisado el dictamen pericial, se observa que la altura de la plataforma construida por el Ministerio de Comunicaciones para cubrir el parqueadero de esa entidad, tomada desde la base de la vía, es de 3.65 metros. En tales condiciones no cabe duda que el Ministerio de Comunicaciones sin justificación alguna transgredió los límites establecidos en aquel acto administrativo y desconociendo la calidad de bien de uso público que ha ostentado desde su apertura la calle 12 A, se apropió de un sector de esa vía para construir parte la plataforma sobre ella, en el área correspondiente al patio privado, que fue declarado zona de espacio público mediante las resoluciones 531 y 540 de 1946 expedidas por el ministro de correos y telégrafos, encargado del despacho de obras públicas, circunstancia que sin duda alguna viola el derecho al espacio público, motivo por el cual, en aplicación del interés colectivo a la defensa de los bienes de uso público, se debe ordenar al Ministerio de Comunicaciones, que dentro de los doce (12) meses siguientes a la notificación de esta providencia, realice las obras necesarias, a fin de que el ancho de la calle 12 A, entre carreras séptima y octava sea de 15.60 metros, y que esta vía quede libre de cualquier clase de obstáculo, que impida el tránsito de peatones.

(sic)4.3.4. Goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas.

Respecto al derecho colectivo al goce de un ambiente sano, el artículo 79 de la Constitución lo elevó a la categoría de derecho colectivo y dispuso que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo(7).

Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas que, entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo(8).

En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha afirmado:

“Las restricciones a las libertades ciudadanas encuentran fundamento en el concepto de orden público, entendiendo por tal, las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad. Para que estas condiciones mínimas se cumplan es necesario, por parte del Estado, a través de las respectivas autoridades, adelantar una labor preventiva que las haga efectivas: la seguridad, con la prevención permanente de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas; la tranquilidad, con la prevención de los desórdenes en general, ya se trate de lugares públicos o privados; la salubridad, con la prevención de factores patológicos que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de los ciudadanos; la moralidad, con la prevención de manifestaciones externas de conducta que no se ajusten a ciertos principios mínimos de respeto entre las personas y que, en algunos casos, se encuentran expresamente prohibidas por la ley”(9) (resalta la Sala).

De esta manera, se puede concluir que la salubridad y seguridad públicas son derechos colectivos y, por tanto, se deben proteger a través de las acciones populares. Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos(10).

Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.

Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados.

Respecto a las condiciones de higiene y salubridad en que se encuentra el área respecto de la cual versa la demanda los peritos señalaron a folio 9 y 10 del dictamen lo siguiente:

“Las medidas de la plataforma, tomadas en el terreno son de 55 metros de longitud por 10.23 metros de ancho, en el costado nororiental y 9.63 metros en el costado noroccidental, con una altura interna promedio de 3.65 m. Esta anómala situación ha creado un problema mayúsculo porque limita considerablemente el transito (sic) peatonal por la parte externa; el estrangulamiento originado por la construcción de una matera, adosada a la plataforma en el sector nororiental, incomoda a la comunidad que transita por allí debido al encajonamiento y restricción visual que da oportunidad a riesgos para la integridad de las pocas personas que se atreven a utilizar esta estrecha vía peatonal, el desaseo es manifiesto a lo largo y ancho de esta denominada calle 12 A, originándose consecuencialmente, problemas de insalubridad en todo el sector. Además, es morada permanente de indigentes lo cual incrementa la inseguridad reinante en la zona.

Esta plataforma, construida sin las debidas aprobaciones, sirve de cubierta al parqueadero que en la actualidad alberga cerca de 30 vehículos, pero no guarda armonía con las construcciones aledañas, no cuenta con las rampas peatonales para minusválidos sobre la plazoleta, es deficiente en iluminación y se crea un obstáculo para el tránsito mixto actual (peatones, bicicletas, vendedores ambulantes, motos, etc.) sobre la calle 12 A” (fls. 9 y 10 del dictamen).

En consecuencia, según el dictamen pericial el sector no se encuentra en buen estado de conservación y mantenimiento, hecho que influye negativamente en las condiciones de higiene y salubridad del sector, como consecuencia del desaseo que presenta, situación que se agrava con la presencia frecuente de indigentes. Así mismo, según lo indicaron los peritos, la iluminación de la calle 12 A es deficiente, factor que sin lugar a dudas, afecta la seguridad en ese sitio. En tales circunstancias concluye la Sala que en el sub judice se presenta una omisión por parte de las autoridades distritales en el cumplimiento de sus funciones, en concreto, la de velar que las áreas destinadas al uso y disfrute de la comunidad se encuentren en condiciones tales que se pueda acceder a ellas sin riesgos para la seguridad o salubridad.

Bajo esta perspectiva, la Sala ordenará a la alcaldía mayor que en coordinación con sus diferentes dependencias, realice constantemente operativos en el área mencionada en la demanda con el fin de mejorar las condiciones de aseo y evitar la presencia de indigentes. Además, dentro del mes siguiente a la restitución del espacio público invadido por la plataforma de propiedad del Ministerio de Comunicaciones, el Distrito Capital instalará los elementos necesarios para garantizar que la iluminación de ese sector sea la adecuada.

De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, se condena a la alcaldía mayor y al Ministerio de Comunicaciones, a pagar en favor de los demandantes, el incentivo allí establecido, en una suma equivalente al valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia, monto que se dividirá en partes iguales entre cada uno de los actores.

En lo relacionado con la condena en costas, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 dispone lo siguiente:

“ART. 38.—El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Solo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”.

A su vez, en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se establece:

“ART. 392.—En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia, cuando se trate de auto que sin poner fin al proceso resuelva e incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, el recurso y la oposición, la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia.

4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. Cuando se trate de apelación de un auto que no ponga fin al proceso, no habrá costas en segunda instancia.

6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión...

9. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el caso concreto, se observa de una parte, que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, dado que no se revocará en su totalidad, ni tampoco se confirmará tal decisión, dado que esta será objeto de modificación, en los términos indicados anteriormente, aspecto bajo el cual tampoco resulta procedente la condena en costas, de acuerdo con el precepto mencionado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. INAPLICAR por vía de la excepción de ilegalidad la Licencia Nº 3266 de 25 de junio de 1970, proferida por la división de control de obras públicas del Distrito Especial de Bogotá.

2. MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia apelada, esto es, la del 30 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, el cual quedará así:

Segundo: proteger los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, al goce de un ambiente sano, a la seguridad y a la salubridad públicas de los habitantes del Distrito Capital. En consecuencia se ordena:

— Al Ministerio de Comunicaciones: que dentro de los doce (12) meses siguientes a la notificación de esta providencia, realice las obras necesarias, a fin de que el ancho de la calle doce (12) A, entre carreras séptima (7ª) y octava (8ª) sea de quince metros con sesenta centímetros (15.60 m) y, en forma tal, que quede libre de cualquier clase de obstáculo.

— A la Alcaldía Mayor del Distrito Capital: instalar, dentro del mes siguiente a la restitución del espacio público ocupado por el Ministerio de Comunicaciones, los elementos necesarios para garantizar que la iluminación de ese sector sea la adecuada. De otra parte, una vez en firme esta sentencia, el Distrito Capital, en coordinación con sus diferentes dependencias debe realizar constantemente operativos y brigadas en el área mencionada en la demanda, con el fin de mejorar sus condiciones de aseo e higiene y evitar la presencia de indigentes en ese sitio.

Fíjase como incentivo a favor de los actores, a cargo del Distrito Capital y el Ministerio de Comunicaciones la suma equivalente al valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia, monto que se dividirá en partes iguales entre cada uno de ellos.

(sic)2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia impugnada.

3. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

4. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, presidente de la Sala—Germán Rodríguez Villamizar—María Elena Giraldo Gómez— Nora Cecilia Gómez Molina—Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(1) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(2) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(3) AP-527 del 22 de enero de 2003, Consejo de Estado, Sección Tercera.

(4) Sentencia AP-166 de 2001, AP-5422 de 2003, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(5) Sentencia AP-518 de 2000. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(6) Sentencia AP-5422, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, AP-5422 del 22 de enero de 2003.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-046 de 1999.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-066 de 1995.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, AP-741 del 28 de noviembre de 2002.

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