Sentencia AP-20 de mayo 13 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 5001-23-31-000-2003-00020-01, may. 13/2004

Ref.: AP-0020

C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Jesús María Quevedo Díaz

Acción popular

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el día 9 de septiembre de 2003, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda y el hecho de ilegitimación pasiva aducida por la Empresa de Energía Eléctrica del Meta, persona que vinculó el actor por orden del a quo.

II. Antecedentes

A. Demanda.

La presentó el señor Jesús María Quevedo Díaz el día 15 de enero de 2003 y la dirigió contra el alcalde del Municipio de Acacías (fls. 1 a 5).

1. Pretensiones.

“Según los hechos narrados solicito se condene al señor Olegario Mancera Céspedes Alcalde Municipal de Acacías, a devolver lo pagado en exceso a la Electrificadora del Meta por la compra de bloque de energía para el alumbrado público con destino al tesoro municipal del municipio.

Solicito que se modifique el contrato de venta de energía de bloque con destino al alumbrado público al Municipio de Acacías por las razones expuestas dentro de esta demanda.

Solicito se revise el cobro del impuesto de servicio de alumbrado público a los Usuarios del Municipio de Acacías por el ahorro del consumo que estoy probando dentro de la presente.

Solicito se me reconozca el incentivo según el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Solicito se me reconozca el 15% sobre los dineros recuperados por el Municipio con base a los sobrecostos que pagó el señor Alcalde a la EMSA por la compra en bloque de energía para el alumbrado de Acacías.

Y todas aquellas que se prueben dentro de la presente” (fl. 4).

2. Hechos.

“1. El 2 de agosto de 1996 por facultad emanada del concejo municipal de Acacías el ejecutivo de ese entonces celebró un contrato de compra de bloque de energía eléctrica para el alumbrado público en Acacías, según Resolución 043 de la CREG.

2. Derivada de acción popular 0025 de 2000 del Tribunal Administrativo del Meta, magistrada ponente Teresa Herrera Andrade, el municipio realizó dos fases de repotenciación del alumbrado público urbano que no fue repotenciación sino subpotenciación pues la carga de las luminarias en su gran mayoría se bajaron de 125 WT en su gran mayoría, pues estaban instaladas algunas luminarias de 250 y 400 WT, y todo este conglomerado se subpotenció a 70 WT.

3. En 1996 se tomó como base un censo efectuado por el municipio y la Electrificadora de las luminarias de Acacías, del cual solicito se oficie a la EMSA suministre copia de este cuadro con su respectivo voltaje por luminarias.

4. Como resultado de este cambio de luminarias fueron montadas 1921 luminarias comprendido el número en 1.885 luminarias de 70 WT y 36 de 159 WT, siendo desmontadas 1559 luminarias de las antiguas, que como lo relaté anteriormente su gran mayoría son de 125 WT y las demás de 250 y 400Wt.

5. Si sumamos el WT de una carga y de la otra hay una diferencia de un promedio de 65.000 WT/hora que el municipio dejó de gastar debido al ahorro que representa haber bajado la carga de 125 WT a 70.

6. En certificación a un concejal de Acacías la EMSA detalla la carga en kilovatios cobrada al Municipio de diciembre de 2001 a julio de 2002 y nos encontramos que en diciembre de 2001 la carga vendida por la electrificadora fue 385.6 kilovatios y raramente después de haber sido instaladas las luminarias de 70 WT , para febrero de 2002 en vez de haber bajado un 40% en promedio que es lo que se está ahorrando se subió a 389.5 kilovatios.

7. Por lo anterior, la carga como lo dice la certificación se inició con 277.45 kilovatios y si en diciembre de 2001 era de 385.6 a la subpotenciación de las dos fases del alumbrado público debió de haber quedado en un promedio de 268 de la carga de los kilovatios.

8. Estas sumas las doy tentativamente ya que es el tribunal quien está facultado para liquidar las sumas exactas del ahorro que se consiguió con la subpotenciación de las luminarias.

9. La tarifa de cobro del alumbrado público se ha venido incrementando en sumas que cuando pagamos $ 1.200 aproximadamente nos llegaron a subir a $ 3.400, pues la EMSA también incrementó el cobro de la carga como lo señala el cuadro sinóptico de la certificación de la referencia, siendo así que para diciembre de 2001 se cobrara $ 182.32 y en junio del 2002 $ 188.26” (fl. 1).

3. Derechos colectivos que se dicen vulnerados.

Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos (L. 472/98, art. 4º, lits. b), e), j)).

4. Medidas cautelares.

El demandante, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 472 de 1998, señaló: “Solicito que se investigue a registro público nacional los bienes de propiedad del señor Olegario Mancera Céspedes para que al momento de ser condenado a devolver el sobrecosto de la compra de la energía en bloque para el alumbrado público del municipio de Acacías, se haga en garantía sobre sus bienes” (fl. 4).

B. Actuación procesal.

1. El Tribunal Administrativo del Meta inadmitió la demanda el día 21 de enero de 2003, para que el demandante vinculara como parte demandada a la Electrificadora del Meta S.A. ESP e indicara el nombre de su representante legal, lugar de notificación y adjuntara el certificado de constitución y gerencia y allegara una copia más de la demanda con sus anexos (fl. 34).

2. Luego se admitió la demanda el día 3 de febrero siguiente y en el mismo auto se ordenó notificar personalmente a los demandados y al señor agente del Ministerio Público (fls. 73 a 74).

3. Solamente contestó la demanda la Electrificadora del Meta S.A. ESP “EMSA”; se opuso a las pretensiones y a título de excepción propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva porque su función se limita al suministro de energía eléctrica, mientras que el otro demandado, municipio de Acacías, está a cargo de la prestación del servicio de alumbrado público, del mantenimiento de los elementos destinados a su prestación (redes, luminarias, postes, etc.) y de velar por la incorporación de los avances tecnológicos para hacer uso eficiente de la energía eléctrica, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de la CREG, 043 de 1995 (fls. 78 a 81).

4. Luego la audiencia de pacto de cumplimiento se realizó el día 6 de mayo de 2003 y se declaró fallida porque las partes no llegaron a acuerdo; en la diligencia aportaron pruebas (fls. 122 a 125).

5. La actora, desconociendo que dicha audiencia fracasó, recurrió “el pacto de cumplimiento” porque el municipio, que no contestó la demanda, no podía aportar pruebas y porque el tribunal no repuso “el pacto de cumplimiento” debido a que contra esa audiencia no procede recurso (fls. 150 y 160 a 164).

6. El a quo abrió a pruebas el juicio el día 20 de mayo siguiente y después corrió traslado para alegar de conclusión, el 1º de agosto del mismo año; no alegaron ni EMSA ni el señor agente del Ministerio Público (fls. 146 a 149 y 193 a 200).

a) La parte demandante reiteró el contenido de su demanda; reprochó el cobro del servicio de alumbrado público y agregó que esto es ilegal debido a que quebranta la Resolución de la CREG 80 de 1995 (fl. 193).

b) El municipio de Acacías afirmó: que desarrolló una serie de obras de modernización y ampliación de la infraestructura del alumbrado público; que no es cierto que no haya actualizado su carga instalada y que por ello estaría cancelando un mayor valor por ese concepto; que, por el contrario, las obras de modernización adelantadas entre diciembre de 2002 y marzo de 2003

“generaron una revisión de la carga instalada, no solamente por la modernización del parque lumínico, sino básicamente porque el crecimiento estimado de la infraestructura estaba fijado contractualmente en el 6% anual, estimativo que no se cumplió en la práctica y el cual fue revaluado por el municipio y ajustado por la EMSA”; que esa situación amerita un trámite de revisión de precios que no es inmediato “pues ello fue producto de una serie de actuaciones necesarias como realizar el recibo de las obras, la liquidación de los contratos, la comprobación y reasignación de la infraestructura, y la estimación y discusión necesaria con la EMSA, lo cual se produjo entre los meses de agosto a noviembre de 2003 (sic),con las naturales dilaciones en el tiempo que generó el cambio de gerencia de la EMSA, y de algunos funcionarios, adicionalmente al cambio de sistemas o software que realizó la EMSA, por tal razón el ajuste se concretó en aplicación a partir del mes de diciembre de 2002, pero con efectos retroactivos desde la instalación de la modernización de la infraestructura. Lo anterior se puede evidenciar del folio 159 (estado de cuenta aportado por la EMSA) dentro del plenario referido, en el cual se observa que el municipio realizó ajuste de carga instalada (de 407.35 kWh. A 281,90 kWh) desde el mes de diciembre de 2002 y que se reliquidó el mes de enero”.

Adujo que en razón a que ese reajuste se realizó sobre estimaciones e inventarios aportados por él, fue necesario acordar otros inventarios; que para la fecha de la demanda (ene. 15/2003) había tomado todas las previsiones necesarias de ajuste en la relación económica con la empresa y que como el demandante no solicitó información al respecto “formuló premisas inexistentes” y que el pago que hacen los habitantes del municipio de Acacías por concepto de alumbrado público es un impuesto que se invierte en diversos ítems, necesarios para la prestación eficiente del servicio (energía en bloque, facturación y recaudo del impuesto, operación y mantenimiento, modernización —repotenciación—, expansión, imprevistos, cartera, etc.), de acuerdo con lo dispuesto por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y la Resolución de la CREG 043 de 1995 (fls. 196 a 200).

C. Sentencia apelada.

Negó, de una parte, el hecho de ilegitimación en la causa por pasiva propuesto a título de excepción por EMSA; indicó que la ley faculta al juez para integrar el contradictorio cuando existan otras personas cuya comparecencia amerite el juicio y que en este caso están involucrados los intereses de esta Empresa; y, de otra parte, las pretensiones toda vez que no se probó violación de los derechos e intereses colectivos, pues no se demostró, siquiera sumariamente, que las autoridades municipales hubiesen omitido informar a la Empresa del proceso de repotenciación, pues el hecho de esta “hubiese continuado con el cobro de la carga en bloque, como si no se hubiere efectuado la repotenciación, no es óbice para afirmar que el municipio se sustrajo a la obligación de comunicárselo a la Electrificadora”. Al respecto precisó que existe un cuadro que demuestra el aumento gradual de energía de la carga instalada, el consumo, la tarifa y el valor de la venta del servicio público de alumbrado desde enero de 2001 hasta febrero de 2003 y la disminución posterior de los mismos, situación indicativa de la presunta reliquidación, necesaria en el proceso de repotenciación; que sin embargo en acta de conciliación celebrada entre EMSA y el municipio el 11 de febrero de 2003, se observa que desde el mes de agosto de 2002 EMSA y el municipio han discutido sobre el equilibrio y normalización de las cargas; que luego, el 26 de marzo de 2003 conciliaron por valor de $ 115.482.904 a favor del municipio, por concepto del mes de diciembre de 2002 y finalmente el 2 de abril siguiente, lo hicieron por $ 43.586.068 a favor del municipio.

Sostuvo que el proceso de reliquidación de la venta de alumbrado público comenzó en agosto de 2002, con retroactividad a enero del mismo año y que, según la última acta de conciliación mencionada, dicho proceso se encuentra en su etapa final y que cuando fue presentada la demanda en ejercicio de las acciones populares popular (ene. 15/2003) el municipio y EMSA ya habían iniciado el trámite de reliquidación, es decir que esta entidad territorial sí informó a la electrificadora sobre la repotenciación.

Dijo, frente a las presuntas irregularidades del censo argüidas por el actor, que no fueron planteadas en la demanda y que no se demostró: que algunas de las luminarias censadas no existieran, que la prestación de servicios públicos se estuviera proporcionando en forma inadecuada y, que el precio no esté acorde con el consumo.

Finalmente, concluyó que para cumplir la función administrativa o prestar el servicio público encomendado, la entidad territorial requiere una serie de gastos como el valor del consumo, el mantenimiento y ampliación de la infraestructura, etc. y que por lo tanto la conducta del municipio no amenaza ni vulnera los derechos o intereses de los usuarios (fls. 202 a 219).

D. Apelación.

El demandante no compartió el fallo de primera instancia y solicitó se revoque la sentencia y se acojan las súplicas procesales; consideró que no está claro bajo qué criterio la EMSA bajó el costo de “vatiaje por concepto de alumbrado público”, porque no hay un censo real y que en las reuniones de conciliación sólo se trató el concepto cobrado por impuesto al usuario y no el de reliquidación por “concepto de sobrecosto”, pues no se debatió el reajuste exagerado del valor que paga el usuario por concepto de alumbrado público; que “el Acuerdo 34 de 1996 daba las facultades al ejecutivo para un contrato de compra en bloque de energía de dos (2) años únicamente, más este se tomó las atribuciones de más y lo hizo por cinco (5), sin que este contrato se haya renovado actualmente” (fl. 227).

E. Trámite segunda instancia.

El recurso se admitió el día 10 de noviembre de 2003 y luego el siguiente año, el día 20 de enero, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, (fls. 236 a 237 y 242) solo la actora presentó escrito, en el cual reiteró el contenido de su demanda, alegatos de conclusión de primera instancia y del recurso de apelación (fls. 244 a 262).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes.

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor frente la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y el hecho de ilegitimación pasiva, propuesto a título de excepción por EMSA.

A. Generalidades de la acción popular.

La Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador, el cual expidió la Ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2º y 9º que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la administración o de los particulares —en función administrativa o por fuero de atracción— los amenazan o quebrantan.

Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley, que al respecto dispone:

“ART. 2º—Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

“ART. 9º—Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos”.

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción:

• evitar el daño contingente,

• hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos,

• restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses:

“ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

i) La libre competencia económica

j) El acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

n) Los derechos de los consumidores y usuarios”.

Son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.

Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen.

B. Problemas jurídicos.

Son varios los planteados por el demandante:

• Sobre qué presupuesto técnico ha bajado el cobro de “vatiaje” por concepto de alumbrado público si el censo de luminarias estuvo mal elaborado.

• La falta de tratamiento en las reuniones de conciliación entre la EMSA y el municipio respecto del sobrecosto, hecho causal del ejercicio de la acción popular; y

• La celebración del contrato de venta en bloque por más de dos años, cuando el Acuerdo Municipal 34 de 1996 solo dio facultades al ejecutivo para celebrarlo por dos años.

Y los observados por la Sala para la definición de esos problemas están relacionados con el hecho principal, alegado como fundamento de las pretensiones procesales, cual es el relativo a que en creer del demandante la comunidad beneficiada con el servicio de alumbrado público está pagando un tributo superior al debido.

C. Derechos colectivos a la “moralidad administrativa”, “patrimonio” y “acceso a los servicios públicos”.

La función administrativa se encuentra constitucionalmente sujeta a una serie de principios, a través de los cuales se pretende garantizar el cumplimiento estatal de los fines para los cuales fue creado, principios que son los de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad:

“ART. 209.—Principios de la función pública. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado. La administración pública en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Sobre el contenido del principio y derecho colectivo de la moralidad la Sala ha precisado(1):

Primero: que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentran, o se deberían hallar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración es necesario acudir al desarrollo específico que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 2001(2) se dijo:

“(...) en otra oportunidad(3), la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal(4), pues el “Estado de derecho es ... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo”(5).

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas(6).

Pese a la dificultad, la Sala(7) esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos(8), de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky(9) en los siguientes términos:

“El conjunto de principios constitucionales... debería constituir una suerte de “sentido común” del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico... deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo” (resaltado por fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4º de esa ley prescribe que los derechos enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, y el artículo 7º refuerza esa idea, disponiendo que los derechos “protegidos por las acciones populares y de grupo... se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia (...)”.

Segundo: que por el carácter básicamente legislado del derecho colombiano, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos(10).

Tercero: aunque(11) el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en sus antecedentes se precisó como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”; dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 277 de sept. 5/95, pág. 1).

El Consejo de Estado ya se pronunció sobre el alcance de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público en sentencia del 31 de mayo de 2002(12):

“(...) Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”. Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa (...).

a) La moralidad administrativa: (...).

Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica(13).

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares (...).

Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos los colombianos atendiendo a que si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad (C.P., art. 95, num. 9º), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en su manejo (...).

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre esta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la “moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la administración pública” (...).

b) Derecho colectivo a la protección del patrimonio público.

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular (...).

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto (...)”.

Y en la sentencia del 31 de octubre de 2002, la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció así:

“(...) I. Los derechos colectivos invocados: la moralidad administrativa y el patrimonio público.

1. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibíd.), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta (...).

Para la Corte Constitucional, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”(14). Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuya represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales(15), pero no agota necesariamente su contenido (...).

Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias (...), en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos (...)”(16).

2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (C.P., arts. 63 y 101) (...)”(17).

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política lo contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público forma específica como susceptible de ser protegido a través de la acción popular (C.N., art. 88) y que el legislador, con el fin de propender el principio de intangibilidad de los recursos públicos, dio vigencia a la norma constitucional expidiendo el estatuto para la contratación estatal y la ley orgánica del presupuesto, normas jurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos.

El interés colectivo a la defensa del patrimonio público es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público), en el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (C.N., art. 2º).

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual este era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

De acuerdo con tales disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2º y 366 ibíd.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado social de derecho (art. 1º ibíd.); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado(18) y de la Corte Constitucional(19), como mecanismo auxiliar en la administración de justicia (art. 230).

De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana(20), con base en expresión foránea, llama “bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (C.N., art. 365, inc. 2º). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio.

En cuanto al servicio de alumbrado público, las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 lo atribuyen al municipio, el cual puede prestarlo directamente o a través de un tercero especializado por contrato. La titularidad del servicio no lo convierte en función administrativa, como tampoco determina que los bienes que se afectan a su prestación tengan el carácter de bien de uso público(21).

De manera que, la finalidad de la acciones populares en relación con los derechos colectivos e intereses relacionados con los servicios públicos atañen con el acceso, a la eficiencia y oportunidad en la prestación y, por ende, son causa jurídica para su ejercicio toda conducta de acción u omisión de las autoridades municipales o de los particulares que participen en su prestación, o que amenacen o quebranten esos derechos e intereses.

Partiendo de las bases jurídicas sobre la causalidad y objetivos de las acciones populares y del contenido generalizado sobre los derechos colectivos a la moralidad, patrimonio público y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, se continuará sobre la comunidad de pruebas, para luego entrar en materia de definición de la alzada.

D. Material probatorio.

1. El día 10 de junio de 1996, el concejo municipal de Acacías expidió el Acuerdo 34 por el cual autorizó al alcalde suscribir contrato de suministro de energía por el término de dos años y celebrar convenio de recaudo del cobro de alumbrado público (copia simple decretada de oficio por el ad quem, fls. 247 y 248, no desestimada por las contraparte).

2. El 2 de agosto de 1996 el municipio de Acacías y EMSA celebraron contrato de compraventa, respectivamente, de energía en bloque con destino al alumbrado público, con un plazo de 5 años a partir de su legalización (copia simple aportada por el demandante, fls. 20 a 24, prueba no discutida por las contraparte).

3. En 1999 el alcalde municipal de Acacías expidió el Decreto 331 (fecha ilegible) por el cual se modificaron las tarifas “impuesto” de alumbrado público (copia simple decretada de oficio por el ad quem, fl. 249, prueba no discutida por las contraparte).

4. En el año 2001 el municipio de Acacías y la Cooperativa del Sur del Meta “Cosurmeta” suscribieron el convenio interadministrativo 228 (no aparece fecha) entre, cuyo objeto es la primera fase de la repotenciación de alumbrado público (suministro e instalación de luminarias), de acuerdo con plan integral para la prestación del servicio de alumbrado público del municipio de Acacías, por valor de $ 300.153.125 y con un plazo de 45 días (copia simple aportada por el demandante, fls. 6 a 12).

5. El 30 de abril de 2001 el subgerente de comercialización de EMSA dirigió comunicación al demandante y le relacionó los porcentajes que se aplican para el cobro de alumbrado público según la clase de usuario y estrato (copia simple aportada por el demandante, fl. 32).

6. El 19 de junio 9 de 2001 el concejo municipal de Acacías expidió el Acuerdo 19, por medio del cual facultó al alcalde para contratar la compraventa de energía para el alumbrado público y dictó otras disposiciones; a este documento se acompañó la constancia de sanción, publicación y de revisión de la gobernación del acuerdo (copia autenticada remitida al tribunal por el presidente del concejo municipal, fls. 166 a 167 y 170 a 173).

7. Mayo de 2001 a noviembre de 2002. Documento que no señala el autor sobre “Estado de cuenta de alumbrado público”; se discriminan los conceptos de venta en bloque de energía, recaudo y facturación a clientes (copia informal aportada por el demandante, fl. 145).

8. El junio 20 de 2001 el municipio de Acacías y EMSA firmaron un convenio relacionado con la deuda y acreencia entre ellos, respectivamente (copia simple aportada por el demandante, fls. 139 a 143).

9. Hoja que indica “censo de alumbrado público en Acacías”, sin fecha y sin autor, en el que se relaciona la clase (sodio/mercurio) y la ubicación de las luminarias (copia simple aportada por el demandante, fl. 144).

10. Se allegó prueba testimonial trasladada de otro proceso, recepcionada:

• el 15 de noviembre de 2001 por tribunal del Meta; el declarante Gonzalo Alfredo Acosta Pinzón, presidente de la vereda La Primavera del municipio de Acacías, expresó que EMSA está cobrando el alumbrado público en esa vereda sin prestarlo efectivamente (copia simple aportada por el demandante fls. 29 a 30).

• el 16 de noviembre de 2001 por el antedicho tribunal; el deponente José Misael Vega Vega, presidente de la junta de acción comunal de la vereda El Diamante del municipio de Acacías, manifestó que no se han instalado farolas en esa vereda y que sin embargo las tarifas se incrementan y que por eso “nos pusimos de acuerdo con el señor Quevedo, para interponer una acción popular, por los perjuicios que nos han causado” (copia simple aportada por el demandante, fls. 27 a 28).

11. El 26 de diciembre de 2001 el municipio de Acacías y Cosurmeta suscribieron el convenio interadministrativo 260, cuyo objeto es la segunda fase de la repotenciación de alumbrado público (suministro e instalación de luminarias), de acuerdo al plan integral para la prestación del servicio de alumbrado público del municipio de Acacías, por valor de $ 204.330.000 y con un plazo de 45 días (copia simple aportada por el demandante, fls. 13 a 19).

13. (sic) En el año 2002 el alcalde municipal de Acacías expidió el Decreto 341, por el cual fija las tarifas del tributo de alumbrado público (copia simple decretada de oficio por el ad quem, fls. 250 a 251).

14. El 5 de agosto de 2002 el gerente de EMSA dirigió comunicación a un particular, Armando Maya, y le relaciona la información sobre clientes, consumo de energía para alumbrado público y las tarifas aplicadas (copia simple aportada por el demandante, fl. 31).

15. El 14 de agosto de 2002 el secretario de infraestructura física del municipio de Acacías, en comunicación dirigida a la oficina jurídica del municipio, informó el número de luminarias instaladas en cumplimiento de una acción popular (documento original aportado por el demandante, fl. 25).

16. El 10 de septiembre de 2002 el concejo municipal de Acacías expidió el Acuerdo 43 , por el cual facultó al alcalde para modificar el tributo de alumbrado público; con el se anexa constancia del concejo sobre su trámite, sanción y publicación (copia autenticada remitida al tribunal por el presidente del concejo municipal, fls. 174 a 178).

17. El 13 de enero de 2003 el almacenista municipal de Acacías, en comunicación dirigida al actor, señala que recibió 1.559 luminarias producto de los convenios 228 y 260 de 2001 (documento original aportado por el demandante, fl. 26 cdno. ppal.)

18. El 11 de febrero de 2003 representantes del municipio y de EMSA firman Acta de reunión-conciliación de alumbrado público; acuerdan realizar un inventario y “cuyo resultado será la base para la reliquidación de la venta de energía en bloque desde la fecha de modernización y subpotenciación de las luminarias que forman parte de la infraestructura de alumbrado público” (copia simple aportada por el demandado, fls. 133 y 134).

19. El 26 de marzo de 2003 el municipio y EMSA suscriben acta de conciliación de alumbrado público, se discute el inventario de alumbrado público presentado por el municipio y se defiere a la próxima reunión de conciliación el valor de la reliquidación (copia simple aportada por el demandado, fls. 135 y 136).

20. El 2 de abril de 2003 el municipio y EMSA firman acta de reunión-conciliación de alumbrado público, la empresa presenta una reliquidación preliminar y se aplaza para la siguiente reunión la reliquidación definitiva de la venta de energía en bloque (copia simple aportada por el demandado, fls. 137 y 138 ).

21. El 30 de mayo de 2003 el gerente de EMSA certifica el valor correspondiente a la venta de energía en bloque para atender el consumo de alumbrado público en el municipio de Acacías y anexa tabla (documento original dirigido al a quo, fls. 158 y 159).

22. El 4 de junio 4 de 2003 la secretaría de obras públicas del municipio de Acacías remite copia del censo de carga del sistema de alumbrado público del municipio de Acacías (copia simple enviada al a quo, fls. 179 y 180).

23. El 8 de septiembre de 2003 el municipio de Acacías y la administración Cooperativa Solidaria del Oriente suscriben el convenio interadministrativo 255, cuyo objeto es la modernización y expansión de la infraestructura de alumbrado público municipal en el sector urbano y rural del municipio de Acacías, por valor de $ 566.582.253 (copia informal decretada de oficio por el ad quem, fls. 256 a 260).

24. El 29 de diciembre de 2003 se expide la factura del servicio de energía eléctrica de Ana Beatriz Quevedo Díaz, donde aparece relacionado el cobro del tributo de alumbrado público $ (sic); se acompaña factura por los mismos rubros de septiembre de 2000 (copia simple decretada de oficio por el ad quem, fls. 261 y 262).

25. El 4 de enero de 2004 se expide certificado de existencia y representación legal de EMSA de (documento original aportado por el demandante, fls. 36 a 39 cdno. ppal.)

Lo anterior es el material probatorio de este juicio.

Antes de entrar a las particularidades de los antecedentes históricos relatados en la demanda, se hará una breve presentación del régimen jurídico básico aplicable al cobro del servicio de alumbrado público, al usuario —que por ley es la entidad territorial municipal— y a su pago por parte de los habitantes del municipio como contribuyentes, del servicio prestado.

(sic)C. Cobro por el servicio de alumbrado público.

Los hechos procesales y el debate controversial entre las partes conducen al terreno de la averiguación de si con los pagos que ha hecho la alcaldía municipal de Acacías, con ocasión de la compra de energía en bloque para el suministro de alumbrado público, a EMSA, quebranta los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos (L. 472/98, art. 4º, lits. b), e), j)).

1. Régimen impositivo y contractual en el servicio de alumbrado público(22).

Está definido administrativamente en la Resolución de la CREG 43 de 1995: “ART. 1º—Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”. Tal servicio no tiene el carácter de domiciliario como bien se infiere del contenido de las leyes 142 y 143 de 1994 y por lo mismo la regulación en materia de servicios públicos domiciliarios en precios y tarifas no se le aplican(23).

Su régimen jurídico está previsto, básicamente: en resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”(24) y en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 que autorizan su cobro como tributo, como se verá más adelante(25).

En materia de materia de responsabilidad en su prestación la Resolución CREG 43 de 1995 dispone:

“ART. 2º—Responsabilidad en las etapas de prestación del servicio de alumbrado público. Es competencia del municipio(26) prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción.

El municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal(27).

De manera que los municipios pueden prestar directamente el servicio, si cuentan con la estructura, o indirectamente celebrando convenios para su prestación(28) y al tiempo pueden además suscribir otros contratos con el objeto de mantener o expandir el servicio.

Respecto de la estructura tarifara del contrato de alumbrado público hay que tener en cuenta, de una parte, dos resoluciones de la CREG una del año 1995(29) y otra del año 1996(30) identificadas ambas con el número 43 sobre metodología aplicable cuando no existe medida de consumo y, de otra, la Resolución CREG 89 de 1996 atinente al régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas distribuidoras-comercializadoras, los municipios y distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público(31). En lo que concierne específicamente con el régimen de tarifas enunciado el precio (tarifa) se puede negociar libremente entre el municipio y la empresa, como lo ha señalado la propia de Comisión de Regulación de Energía y Gas(32).

En la citada Resolución 43 de 1995 señala, en el artículo 9º, que el municipio es el responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, y lo faculta a celebrar diversos convenios con empresas prestadoras del servicio; y agrega:

“PAR. 1º—Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

PAR. 2º—El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento” (resaltado por fuera del texto original).

En tal virtud, la actividad de cobro por parte del municipio está reglada y por ende no puede cobrar a sus habitantes en forma libérrima el servicio, debido a que los componentes de cobro abarcan los conceptos de: costos del servicio de energía eléctrica, gastos propios del mantenimiento de redes y luminarias, y expansión, entre otros; más adelante se explicarán los otros. Es por ello que el municipio y el prestador de servicios públicos están amparados en el régimen de libertad tarifaria que se aplica en dos situaciones diferenciadas: la primera: cuando existen medidores y segunda: cuando no existen medidores. El consumo en uno u otro caso, será uno de los factores para concluir el precio. En el segundo evento la CREG determinó, en el artículo 4º de la citada Resolución de la CREG 43 de 1995, el procedimiento–fórmula que debe seguir; así:

“ART. 4º—Determinación del consumo. Cuando el servicio de alumbrado público sea susceptible de ser medido, se entenderá que el punto de entrega es aquel donde está localizado el medidor. El suministro se cobrará de acuerdo con la tarifa determinada en la presente resolución y el consumo registrado por el contador.

Cuando no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, la empresa distribuidora o comercializadora lo determinará con base en la carga resultante de la cantidad de luminarias que se encuentren instaladas en el respectivo municipio, multiplicada por un factor de utilización del 50% y por el número de horas del mes o período de facturación utilizado para el cobro, aplicando la siguiente fórmula:

Q x Fu x T = kWh

Donde:

Q:Carga (sumatoria de luminarias instaladas en kW).
Fu:Factor de Utilización (50%).
T:Horas de período: 720 para liquidación mensual y 1440 para bimestral.
kWh:Kilovatios-hora de consumo en el período.
Si no se ha determinado la carga instalada, esta se calculará teniendo en cuenta la potencia de cada una de las luminarias existentes y su número; calculándose el consumo con un factor de utilización del 50%.

PAR.—El municipio deberá actualizar los inventarios de que trata este artículo con la expansión o redimensionamiento del sistema de alumbrado público y revisarlos, por lo menos, una vez cada tres años”(33).

La norma transcrita señala, pues, el procedimiento que deben seguir el municipio y la empresa prestadora para determinar el consumo, ya sea a través de medidores, bien con base en cálculos, supuesto en el cual resulta imprescindible la actualización de los inventarios de las luminarias instaladas, y es por ello que el parágrafo de la ordena al municipio: realizar la actualización de los inventarios requeridos para medir el consumo y revisarlos, por lo menos una cada vez tres años.

La Sección Primera de esta corporación al conocer de la acción pública de nulidad contra la citada Resolución 43 de 1995, dijo:

“No aprecia la Sala que se cause detrimento a la autonomía de las entidades territoriales, ni que se viole la consensualidad de los contratos que es menester celebrar con motivo de la prestación del servicio de alumbrado público municipal; ni que se favorezca la compra de energía por las empresas de servicios públicos; lo que ocurre es que dada la importancia de la materia y su repercusión en los intereses comunitarios locales es obvio que la actividad misma por desarrollarse, así como los convenios o contratos que deben celebrarse, estén sujetos a las pautas contenidas en la Resolución 43, la cual, como se vio antes, se ajusta a las normas que tratan sobre el tema”(34) (resaltados fuera de texto original).

Es importante advertir que la CREG en la Resolución 076 de 1997(35) dispuso lo subsiguiente para los casos en los cuales las empresas prestadoras suministran energía para alumbrado público al municipio sin acuerdo o pacto sobre tarifa.

ART. 1º—Tarifa de la energía con destino a alumbrado público. Mientras los municipios pactan con las empresas distribuidoras o comercializadoras la tarifa de suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, en desarrollo de la Resolución 89 de 1996, la tarifa se determinará así:

a) Cuando exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia oficial(36) correspondiente al nivel de tensión en el cual se encuentre conectado el medidor.

b) Cuando no exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia del servicio oficial correspondiente al nivel de distribución secundaria.

De otro lado, las autoridades municipales competentes pueden cobrar a los habitantes, y al hacerlo se parte del supuesto de que se trata de un tributo(37), tal y como se deduce de las leyes 97 de 1913(38) y 84 de 1915 especialmente, y por ende “no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo”(39). En otras palabras, siendo el municipio el responsable del pago del servicio puede optar por trasladar a los habitantes del mismo el valor de los gastos propios del alumbrado público a través de un tributo, asunto que está sometido a las normas propias de los tributos(40), con la limitación de acuerdo con la cual el municipio no podría recuperar de los usuarios mas de lo que paga por => el servicio, => expansión y por => mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el citado parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995.

Ahora partiendo del principio de legalidad actual sobre el servicio público de alumbrado público la Sala estudiará el caso, que comprende los problemas jurídicos de la apelación y otros sobre la generalidad del caso.

2. Análisis particular.

Cuando el municipio de Acacías decidió trasladar a los habitantes de dicha localidad (pruebas 1, 3, 13, 16 y 24) el costo del servicio de alumbrado público vía tributo, no podía, como afirma genéricamente el demandante, recuperar de los usuarios más de lo que paga por el servicio, incluyendo expansión y mantenimiento (Res. CREG 43/95, art. 9º, par. 2º). Y se dice que el demandante tiene razón genéricamente porque su planteamiento abstracto no ofrece duda, pero sí la ofrece desde el punto de vista específico, toda vez que no es cierto que el traslado del costo incorpora otros factores de imposible inclusión jurídica. En efecto: se recalca que el actor se queja de que el municipio está pagando a EMSA un mayor valor del que jurídicamente es permitido y que, en consecuencia, está trasladando a los habitantes del municipio en el respectivo tributo unos mayores costos.

Para la Sala la comunidad solo podría estar siendo vulnerada en sus derechos colectivos (moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna), cuando se demuestre objetivamente que los dineros que paga por la venta de energía remuneran más de lo permitido, en un marco de libertad de tarifas tal y como lo dispone la Resolución de la CREG 89 de 1996.

En este caso => la existencia del contrato de venta de energía en bloque entre el municipio y la empresa EMSA se estableció con varios elementos probatorios: el municipio demandado y EMSA (contradictor necesario) aceptan su existencia, tanto en la contestación de la demanda, audiencia de pacto de cumplimiento, como en las alegaciones de primera instancia), pues aludieron a la existencia del contrato y además aportaron documentos relativos al mismo, como son:

— autorización del concejo municipal al alcalde para celebrar el contrato de compra venta de energía en bloque (prueba 6);

— acuerdos entre el municipio y EMSA en relación con la ejecución del contrato (pruebas18, 19 y 20);

— certificación original del gerente de empresa sobre el valor correspondiente a la venta de energía en bloque (prueba 21);

— convenio celebrado para la repotenciación de las luminarias, que supondría la existencia previa del suministro de energía, en copia (pruebas 12 y 23);

— estado de cuenta de cobro del servicio de alumbrado de mayo de 2001 a noviembre de 2002 (prueba 7), y

— certificación de EMSA sobre consumo de energía para alumbrado (prueba 14).

Pero el restante material probatorio no establece la conducta de acción, por exceso, imputada en la demanda al municipio de Acacías, y relativa al traslado a los habitantes de dicha entidad territorial de sumas que no tienen respaldo jurídico en la integración del valor final del tributo referido. En tal sentido se advierte que no hay prueba de la conducta de acción y en consecuencia mucho menos de la cualificación, por amenaza o vulneración, de la misma conducta respecto de alguno de los derechos colectivos de moralidad, patrimonio y de acceso y prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos. Y se concluye así por lo siguiente:

— En certificación de EMSA (prueba 21), que no fue tachada de falsa, se observa:

— la relación pormenorizada de mes a mes de la venta de energía en bloque para alumbrado público para el municipio de Acacías desde enero de 2001 hasta febrero de 2003;

— la carga instalada en kW,

— el consumo kWh mensual,

— la tarifa por kWh,

— el valor de la venta de energía en bloque,

— el número de las facturas,

— el valor facturado,

— el servicio de facturación y

— el valor total de la venta de energía en bloque.

Después del mes de noviembre de 2002, como lo señaló el tribunal, en la misma certificación se observa la tendencia a la disminución de los precios, pues se pasa de $ 29.232.257 en el mes de noviembre a $ 20.697.992 en el mes de diciembre. Con esa misma certificación y con las actas de acuerdo entre el municipio y EMSA, también aportadas, dan cuenta de que estas dos personas jurídicas han venido adelantando negociaciones desde el mes de agosto de 2002 dirigidas a equilibrar y normalizar las cargas contractuales luego del cambio de luminarias. De las mismas actas el Consejo de Estado observa el tráfico jurídico entre el municipio y la EMSA para definir el resultado final de cuentas, después del procedimiento de subpotenciación de las luminarias (pruebas 18, 19 y 20). En efecto:

• En la primera acta se acordó realizar un inventario, cuyo resultado será la base para la reliquidación de la venta de energía en bloque desde la fecha de modernización y subpotenciación de las luminarias que forman parte de la infraestructura de alumbrado público (prueba 18).

• En la segunda acta consta el inicio de la discusión del inventario de alumbrado público, presentado por el municipio, como base para la próxima reunión de reliquidación (prueba 19).

• En la tercera acta empieza a figurar en forma preliminar la reliquidación (prueba 20).

Como se ve, ese proceso de renegociación comenzó con efecto retroactivo a mediados del año 2002 tomando el mes de enero de ese año, como bien lo advirtió el a quo; y en la actualidad se encuentra en la etapa final. De manera que resultan probadas cosas distintas a la aseverada por el actor, como son:

Que desde mucho antes de la presentación de la demanda, que se interpuso el día 15 de enero de 2003, el municipio y la EMSA iniciaron labores conjuntas para determinar la influencia en el valor del contrato de compraventa por bloque de energía para alumbrado público del cambio de luminarias y la consecuencia obvia del impacto económico en la facturación del tributo a los habitantes. Por consiguiente no es cierto lo dicho por el actor en el recurso de apelación, en el sentido que las reuniones concertadas entre aquellos tuvieron por objeto tratar exclusivamente el concepto cobrado por tributo al usuario y no el sobrecosto que motivó el ejercicio de la acción.

Que si bien desde expedición de la Resolución de la CREG 89 de 1996 existe el régimen de libertad de tarifas y que la determinación del consumo —cuando ella no se haga a través de instrumentos de medición idóneos— debe hacerse de acuerdo con la fórmula prevista en la Resolución de la CREG 43 de 1995, el precio que fijan las partes del contrato de compraventa de suministro deber incorporar tanto el consumo como otros conceptos técnicos, explicados y puestos de relieve por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en los siguientes términos:

“Para establecer dicho costo las empresas deben considerar entre otros los siguientes conceptos: El uso del sistema de transmisión nacional, STN, si se utiliza dicho sistema para el transporte de la energía suministrada para alumbrado público, el uso de las redes de transmisión regional y/o de distribución local, STR y/o SDL, costos por pérdidas de energía en el STN y en los sistemas de transmisión regional y/o distribución local (acumuladas hasta el nivel de tensión en que se preste el servicio), Costo de la energía suministrada y los demás cargos que enfrente quien preste el respaldo por concepto de otros servicios tales como: despacho, reconciliaciones y adicionalmente un cargo por concepto de comercialización. De estos elementos hay unos cuyos cargos son definidos por la CREG para los sistemas, como son los cargos por uso del STN, y los cargos por uso de los STR y/o SDL (Niveles de tensión superiores a aquel en el cual el municipio recibe el servicio de alumbrado público). Otros valores pueden ser negociados como son el precio de compra de la energía y cargo por comercialización. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que entre más bajo sea el nivel de tensión en que los distribuidores entregan la energía al usuario, es más alto el cargo que se deberá pagar por uso de la red de distribución.

Como se dijo, los precios que los comercializadores liquiden a los municipios deben haberse definido en los respectivos contratos donde se haya pactado libremente el precio de conformidad con lo establecido por la Resolución 89 de 1996(41).

De manera que aun estando en régimen de libertad tarifaria, sometida a fórmula que sirve de base para la determinación del consumo, el Consejo de Estado le recalca al actor que lo que el municipio de Acacías le paga a EMSA como precio del suministro de energía para alumbrado público incorpora muchos otros factores distintos al consumo, incluyendo expansión y mantenimiento (Res. CREG 43/95, art. 9º, par. 2º).

Por consiguiente se hace evidente en el juicio que el demandante no demostró conducta de acción o de omisión, achacable al demandado, ni, como es obvio, amenaza o vulneración a los derechos colectivos indicados en la demanda, dentro del proceso de ejecución del contrato; ni deficiente prestación del servicio de alumbrado público, pues las copias simples de los testimonios trasladados de otro proceso, aportados con la demanda, no fueron trasladadas ni ratificadas como ordena el Código de Procedimiento Civil (prueba 10).

Finalmente, respecto a las consideraciones traídas por el actor solo en el momento de apelar la sentencia de primera instancia que dicen de la ilegalidad del contrato de compraventa de energía en bloque, celebrado entre el municipio de Acacías y la EMSA, no son objeto procesal de definición en este juicio, toda vez que el marco de juzgamiento se contiene exclusivamente en relación con la parte demandante de lo indicado en la demanda, en su adición o aclaración y en los alegatos de conclusión; en este último escrito cuando se trate de la alegación de un hecho nuevo ocurrido en forma sobreviviente a la presentación de la demanda, como lo indica el último inciso del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el día 9 de septiembre de 2003, por el Tribunal Administrativo del Meta.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente—María Helena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) Ver AP-800, AP-446 y AP-747.

(2) AP-166; actor: Manuel Jesús Bravo.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001. Exp. AP-170.

(4) Ver, entre otras, Corte Constitucional T-406 de 1992.

(5) García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986, pág. 170.

(6) Renz, Karl. Derecho justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993, pág. 37.

(7) Sentencia de 16 de febrero de 2001. Exp. AP 170.

(8) Larenz, Karl. Op. cit. pág. 53.

(9) Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derecho, justicia. Editorial Trotta. pág. 124.

(10) AP 163 del 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahita Aduen (resaltado fuera del texto).

(11) AP-166 del 17 de junio de 2001. Sentencia Sección Tercera.

(12) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002, expediente AP-300.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera . Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. AP-163. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(14) Sentencia C-046 de 1994.

(15) Ha dicho la Corte Constitucional que los delitos contra la administración pública y particularmente el cohecho, tienen como “sustrato un valor moral y ético en cuanto persiguen una finalidad útil a la comunidad, como es la de combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen precio a la función pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un servidor público de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o competencias que en desarrollo de aquélla le han sido asignadas y para los cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación”. Sentencia C-709 de 1996.

(16) Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166.

Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, Exp. AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

(17) Sentencia Sección Tercera del 17 de junio de 2001, Exp. AP 166.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, Exp. AP 968.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-540 de 1992.

(20) Hugo Palacios Mejía. El derecho de los servicios públicos. Editorial Derecho Vigente. Bogotá, Primera edición 1999, págs. 4 y ss.

(21) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de marzo de 2002, Exp. AP 9093.

(22) Sobre alumbrado público ver Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia AP 085 de 19 de julio de 200; Sección Tercera Sentencia AP-9093 de marzo 21 de 2002; Sección Quinta Sentencia de 17 de mayo de 2002; Sección Quinta Sentencia AP-397 de 17 de mayo de 2002; Sección Tercera auto 0402 (22235) del 12 de septiembre de 2002; Sección Tercera Sentencia AP-612 del 26 de septiembre de 2002.

(23) La Resolución de la CREG 080 de 1995, que indica como violada el actor en el escrito de alegaciones de primera instancia, no se encuentra vigente y en materia de alumbrado público se entiende derogada por la Resolución de la CREG 89 de 1996 que adoptó el régimen de libertad de tarifases una norma que no resulta aplicable al servicio de alumbrado público pues se refiere a materias tarifarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

(24) Mediante la Resolución de la CREG-043 de 1995, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios, por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público, allí se dispuso que las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarían a lo establecido en los códigos de distribución y de redes (Res. CREG-070/98, Cap. 8 del anexo general,aclarado por el art. 2º de la Res. CREG 101/2001).

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 22 de febrero de 2001, radicación 07001-23-31-000- 1999- 0142-01, actor: “Enelar EPS”, Exp. 17.090.

(26) Cfr. art. 311 Constitución Política.

(27) Cfr. Ley 143 de 1994, artículo 55 inciso 1º “mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente”. A su vez el artículo 57 de la Ley 143 faculta al municipio para otorgar en concesión “lo atinente a la distribución de electricidad” y a la CREG para “precisar el alcance de las competencias señaladas”.

(28) Ver Resolución 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía por la que se reglamentó el otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

(29) Diario Oficial 42.074 de 1995.

(30) Diario Oficial 42.832 de 16 de julio de 1996.

(31) Cfr. Superintendencia de Servicios Públicos, concepto SSPD 20001300000061, citado en servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Imprenta Nacional, primera edición, 2002, págs. 300 y ss.

(32) Cfr. concepto MMECREG-0715 de 4 de mayo de 1999.

(33) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de junio de 1997, Exp. 3933, actor Rafael Alberto Gaitán Gómez.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de junio de 1997, Exp. 3933, actor Rafael Alberto Gaitán Gómez.

(35) Diario Oficial 43.052 de mayo 30 de 1997.

(36) Con anterioridad las tarifas de energía eléctrica ofrecían una opción a usuarios que exigían de la red una potencia importante, a quienes se les cobraba un cargo por energía consumida (en pesos por kWh) y otro cargo que reflejaba la demanda máxima o pico de potencia alcanzada en el mes (en pesos por kW) tarifas que eran llamadas binomios por su composición. Desde el año de 2001, según lo dispuesto por el parágrafo 3º del artículo 3º de la Resolución CREG 079 de 1997 este concepto ha desaparecido en el cobro de las tarifas las que han evolucionado convirtiéndose en un solo cargo que refleja los dos componentes y que es llamado cargo monomio (en pesos por kWh).

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de noviembre 13 de 1998, Exp. 73001-23-31-000-4991-02-9124, actor Jesús Vallejo Mejía: “al expedirse el acuerdo acusado, el concejo municipal gozaba de plena autonomía para determinar directamente los elementos esenciales del impuesto mismo, y al hacerlo, sólo debía ceñirse a la ley que creó el impuesto y a las normas constitucionales que regulan la facultad impositiva, dentro de las cuales, se insiste, no hay definición o limitación alguna respecto de lo que debe entenderse por base gravable del citado impuesto, sino también por ausencia de violación de las normas superiores a las que se encontraba sujeto para tal fin... En el sub lite, al no haberse contemplado expresamente parámetros para la cuantificación de la base gravable de un impuesto cuyo hecho imponible es “el servicio de alumbrado público” es claro que al establecerse en el acto acusado con referencia a los consumos de energía eléctrica de cada usuario, no existe violación de norma superior que justifique su retiro del ordenamiento jurídico, por cuanto dicha forma de cálculo no es un parámetro extraño a ese presupuesto y por ende incompatible, como tampoco desnaturaliza la esencia del impuesto, ni muta el hecho generador, y además, porque se advierte ausencia de prohibición de establecerla de esta manera”.

(38) La Corte Constitucional en Sentencia C-504 de 2002 declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 por los cargos estudiados, salvo la expresión “y análogas”.

(39) Cfr. conceptos MMECREG 015 de 4 de mayo de 1999, MME CREG-1366 de 28 de julio de 1998.

(40) Artículos 313 y 338 constitucionales.

(41) Concepto MMECREG-228220 de diciembre de 1999.

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