Sentencia 2004-00833 de octubre 12 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-15001-23-31-000-2004-00833-01

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: José Ómar Cortés Quijano

Demandado: Municipio de Chinavita

Ref.: Acción popular - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, el 28 de julio de 2005, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá el 2 de marzo de 2004, José Ómar Cortés Quijano interpuso acción popular en contra del municipio de Chinavita, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, los que estima vulnerados por la no creación del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ (sic) y la no integración del comité de control y vigilancia respectivo, tal como lo ordena el artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Solicitó que, en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:

“Primero: Se declare que el alcalde de Chinavita, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional (sic) y los determinados en la Ley 472 de 1998, artículo 4º, literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales (sic) como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo (sic), real y efectivo el funcionamiento del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) y del comité de control y vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) del municipio de Chinavita.

Segundo: En consecuencia, se ordene al alcalde de Chinavita para que disponga:

A. La creación y funcionamiento inmediato del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) como cuenta especial pero activa, real y efectiva en el municipio de Chinavita.

B. La creación e integración y funcionamiento inmediato del comité de control y vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) como ente de ‘participación ciudadana’, de ‘administración colegiada’ y ‘de vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos de manera activa, real y efectiva en el municipio de Chinavita, permiten garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de los estratos 1, 2 y, eventualmente, del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Chinavita sean subsidiados (L. 472/98, art. 4º, lits. h), j) y n)).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) en el municipio de Chinavita.

D. Pedirles inmediatamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios que funcionan en el municipio de Chinavita presentarle (sic) un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 en el año 2003 y lo que va corrido del 2004 (balance de subsidios y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y contribuciones).

E. Pedirles inmediatamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios que funcionen en el municipio de Chinavita presentarle (sic) un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit.

Tercero: Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Cuarto: Ordene la inscripción de esta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto (sic), en el registro público de acciones populares y de grupo” (fls. 5 a 6 cdno. 1).

2. Hechos.

Se afirma en la demanda que el Concejo de Chinavita no ha creado el ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ (sic), tal como lo ordena el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que tiene como finalidad garantizar la correcta asignación de los subsidios para servicios públicos domiciliarios en los estratos 1, 2 y eventualmente 3, y su comité de control y vigilancia para garantizar la participación ciudadana en el estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda de los estratos pobres y ejercer el control en el funcionamiento del fondo.

Que el alcalde de Chinavita no ha realizado los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ (sic).

Que el demandado tampoco ha requerido a las empresas prestadoras de servicios públicos para que informen sobre el manejo que les ha dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la Ley 142, cuando se ha presentado superávit, lo cual comporta violación a la moralidad administrativa, al efecto cita in extenso una providencia de la Sala que aborda el tema, y agrega que al tiempo vulnera los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública.

Que la inexistencia del fondo y del comité no permite el otorgamiento de los subsidios.

3. Oposición de los demandados.

Mediante auto de 3 de mayo de 2004, el tribunal admitió la demanda popular y ordenó notificar al alcalde del municipio de Chinavita (fl. 28 cdno. 1). El alcalde de Chinavita fue notificado el 20 de mayo de 2004 (fl. 37 cdno. 1).

El alcalde del municipio de Chinavita, contestó oportunamente la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos le corresponde al concejo municipal, además porque los servicios públicos esenciales los presta el municipio en forma directa y subsidiada.

Sostuvo que frente a pequeños municipios como Chinavita, la norma no tiene aplicación hasta tanto no se establezca una empresa prestadora de servicios públicos encargada del acueducto, alcantarillado y aseo, que cobre por dichos servicios una tarifa previamente establecida y determine unos excedentes destinados al otorgamiento de los subsidios, previa la estratificación socioeconómica de los usuarios.

Adujo que “como dicha estratificación se encuentra apenas en proceso, resulta inocuo crear el fondo de solidaridad, porque en estricto sentido en aquel municipio no se está cobrando una tarifa por los servicios que se presta, sino que bimensualmente el usuario cancela la suma de $ 6.000 como contribución para ayudar con los gastos de mantenimiento de la red de conducción del municipio y al tratamiento del agua que se le suministra a la población. Esto significa, como ya se indicó, que estos servicios se encuentran subsidiados en por lo menos el 90% por el propio municipio, que entendiendo que la población tiene unas grandes carencias económicas, toma de su presupuesto recursos propios para garantizarle a la población el acceso a los servicios públicos esenciales”.

Afirmó que los habitantes del municipio pertenecen en su mayoría a los estratos 1, 2, y 3, lo cual ha impedido la creación de una empresa prestadora de los servicios, la instalación de medidores de consumo de agua y el cobro por lo efectivamente consumido.

Propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia de vulneración o agravio a los intereses colectivos por parte del municipio demandado, por considerar que el municipio no ha puesto en peligro, ni ha amenazado ni vulnerado los derechos colectivos de los residentes de esa localidad, dado que la prestación de los servicios públicos se encuentra a cargo del municipio quien está subsidiando a los habitantes; ii) Sustracción de materia para conocer de la acción popular, toda vez que la entidad territorial demandada viene subsidiando directamente los servicios públicos esenciales a su cargo, y iii) Procedencia de la acción de cumplimiento e improcedencia de la acción popular, porque el actor debió acudir a la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política como medio judicial apto para inducir a la administración a cesar en la omisión en el acatamiento de la ley, y que si bien se ha señalado la procedencia de la acción popular para amparar derechos colectivos cuando no se ha dado cumplimiento a una norma, esta situación es excepcional y se refiere necesariamente a que estén demostrados los fundamentos de la vulneración.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento

A la audiencia especial, realizada el 21 de septiembre de 2004, no asistió el demandante, razón por la cual se declaró fallida (fl. 70 cdno. 1).

Por auto de 24 de septiembre de 2004, se abrió el proceso a prueba (fl. 72 cdno. 1), y por auto de 8 de junio de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 190 cdno. 1).

La demandada manifestó que se demostró en el proceso la preocupación de la administración por atender la prestación del servicio de agua potable realizando acciones tales como la estratificación socioeconómica y la creación de la unidad de servicios públicos, por último reiteró la procedencia de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

La parte actora presentó escrito en forma extemporánea (fls. 192 a 195 cdno. 1).

5. La providencia impugnada.

El tribunal despachó negativamente las súplicas de la demanda, mediante sentencia de 28 de julio de 2005, al concluir que no mediaba violación alguna a los derechos colectivos señalados como violados por el demandante.

Consideró que las pruebas aportadas al proceso le permitieron inferir: i) que el municipio demandado ha sido estratificado en los estratos 1 y 2 y algunos usuarios en estrato 3, ii) que por el servicio de acueducto se cobra trimestralmente una suma que no supera los $ 20.000, iii) que las tarifas impuestas están por debajo del índice de comercialización de la resultante que ordena la CRA cobrándose un cargo fijo, iv) que a partir de octubre de 2004 se constituyó la empresa de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la cual se encuentra en etapa preoperativa, pero que una vez entren en funcionamiento el municipio, cobrará a los usuarios tarifas acordes a su estrato socioeconómico.

Indicó que el Concejo Municipal de Chinavita creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos como una cuenta especial con el fin de garantizar la correcta asignación de los subsidios.

Sostuvo que “[r]especto al funcionamiento del fondo lo cierto es que no ha entrado en operación, circunstancia que podría permitir, en principio, suponer la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna, acceso (sic) a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública como a los derechos de los consumidores y usuarios. No obstante ninguna prueba arrimó el actor popular al respecto, que permitiera confrontar la realidad con el desconocimiento de los bienes jurídicos que invoca como vulnerados” (fls. 209 a 229 cdno. ppal.).

6. Razones de la impugnación.

El actor al apelar la decisión de instancia solicitó que se revocara puesto que el municipio demandado sólo está cumpliendo parcialmente las obligaciones consignadas en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Esgrimió que es deber del municipio cubrir también los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía básica y gas domiciliario puesto que la norma se refiere a “todos” los servicios públicos domiciliarios, lo que además implica que si los recursos del fondo no son suficientes para cubrir la totalidad de los servicios, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de las entidades del orden municipal.

Afirmó que las pruebas demuestran que el cumplimiento de las obligaciones del demandado “es apenas parcial y formal (…) sin la correlativa gestión de las acciones afirmativas del demandado, necesarias para el funcionamiento, activo, real y efectivo del FSRI” (fls. 233 a 237 cdno. ppal.).

7. Alegatos en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión y rendir concepto, las partes guardaron silencio, según el informe de secretaría de 16 de febrero de 2006 (fl. 260 cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: 1) La normativa y finalidad de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. 2) La naturaleza del requisito de la creación de los “comités de vigilancia” para el funcionamiento de dichos fondos. 3) Lo demostrado frente al caso concreto. 4) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

1. La normativa y finalidad de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

1.1. La finalidad social del Estado y el principio constitucional de la ‘solidaridad tarifaria’ en los servicios públicos domiciliarios.

Al ser los servicios públicos domiciliarios inherentes a la finalidad social del Estado (arts. 1º y 365 constitucionales), en tanto que contribuyen —como ha subrayado en diversas oportunidades la Sala— al mejoramiento de la calidad de vida de la población, en los términos de los artículos 2º y 366 de la Carta, su prestación constituye la concreción material y efectiva de la cláusula Estado social de derecho (C.P., art. 1º) (1) . Cláusula que se funda en el respeto al viejo postulado de la dignidad humana, como valor supremo de toda Constitución que se afirma democrática (2) y que está erigida a partir de la búsqueda de la igualdad material que parte del supuesto conforme al cual el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 13, inc. 2º eiusdem).

Con esta perspectiva se diseñó desde el nivel constitucional el nuevo esquema jurídico de prestación de los servicios públicos, que aunque supera la asimilación a la noción de función pública, no deja todo al libre juego de un mercado en competencia, sino que reconoce al Estado un rol de dirección de la economía que exige no sólo la regulación y el control, como expresiones distintivas de la policía administrativa a él asignada (C.P., arts. 150.8, 189.22, 365 y 370), sino que también impone, en el marco de una economía social de mercado, el diseño y puesta en aplicación de un esquema tarifario que debe estar precedido por la aplicación real y efectiva del principio constitucional de la solidaridad (arts. 1º, 95.9, 367 y 368 C.P.) (3) , criterio fundamental del régimen tarifario, que no puede subordinarse a los otros previstos por la ley (4) .

Ahora, si bien es cierto que el artículo 355 constitucional establece una prohibición categórica consistente en que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el artículo 368 C.P., a su vez, señala que la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

Por manera que esta autorización constitucional a los diferentes niveles territoriales para conceder subsidios constituye una excepción que el artículo 368 C.P. introduce a lo prescrito en el artículo 355 de la misma, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la ratio decidendi de la providencia que estudió la constitucionalidad del numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142:

“Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos —cuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación— como los ‘aportes directos’, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse si no se incluye en aquéllos (C.P., art. 345). La comunidad de fin —pago de los subsidios— y de manejo a través de los respectivos presupuestos públicos —como lo exige el principio de legalidad del gasto—, no permite restringir la excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones a los recursos procedentes del factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos. Unos y otros recursos, su registro, manejo e inversión, en cuanto tienen relación directa con la concesión de subsidios para pagar las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos, y, además, se incorporan en los presupuestos públicos, se encuentran cobijados por la excepción que consagra el artículo 368 de la Constitución Política y, por consiguiente, a ellos no se extiende la prohibición de su artículo 355” (5) (resalta la Sala).

En otros términos, frente a la prohibición del artículo 355 constitucional, el artículo 368 configura una autorización, que se inscribe en las finalidades sociales del Estado, competencia para asignación que deberá realizarse conforme a los términos que fije la ley, como se verá más adelante.

Este mandato constitucional del artículo 368 debe armonizarse con otros dos preceptos constitucionales: el contenido en el artículo 365 conforme al cual es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios y el previsto en el artículo 366, por cuya virtud el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, de modo que será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable y para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

1.2. El deber de constitución de los fondos comporta simultáneamente el imperativo de adoptar las medidas presupuestales para que estas cuentas cumplan sus propósitos solidarios.

Si bien es cierto que acorde con las voces de los numerales 99.6 y 99.7 de la Ley 142 de 1994 en ningún caso el subsidio (6) será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1 y que los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2 y que las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3 (inc. 1º del artículo 89 eiusdem) (7) , no es menos cierto que la ley del plan de desarrollo (L. 812/2003, art. 116), permite que al estrato 1 se le conceda un subsidio de hasta el 70% (8) .

Nótese que la prioridad en la entrega de subsidios es para los estratos 1 y 2, de allí que los criterios para otorgarlos pueden sintetizarse así (9) : i) Se conceden únicamente al consumo básico o de subsistencia y al cargo fijo; ii) Se otorgan a los estratos 1 y 2, en proporciones que no superen el 70% y el 40% respectivamente; iii) Solo se asignará al estrato 3 cuando la cobertura efectiva sea superior al 95%, en proporción que no exceda al 15% (Res. cra 151/2001, arts. 1.2.1.1 y 2.5.2.5) (10) .

Ahora, para llegar a esos niveles máximos de subsidios, previstos en el numeral 99.6 del artículo 99 de la Ley 142 y en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, es preciso garantizar los recursos que los cubran, si bien una parte proviene de los ‘aportes solidarios’ que deben hacer los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales, otra parte debe ser asignada por los municipios, tratándose del sector de acueducto, alcantarillado y aseo, vía presupuesto, mediante recursos propios o de los que le transfiere la nación, como pasa a verse.

Aunque la Ley 142 de 1994 desarrolló este criterio de ‘solidaridad tarifaria’ (11) , mediante el ‘factor’ adicional, ‘contribución’ o ‘aporte solidario’ que se viene aplicando a los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales, como una suerte de rezago de los denominados “subsidios cruzados” (artículo 87.3 de la Ley 142 (12) ), este no fue concebido como el único instrumento de ayuda a la financiación de los usuarios de menores recursos para que estos puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. En efecto, la ‘solidaridad tarifaria’, que se manifiesta en una política legislativa de concesión material de subsidios a los usuarios de menores ingresos, parte del supuesto del efectivo apoyo estatal (13) a través de sus distintos niveles territoriales vía presupuesto (“subsidio tarifario directo”), de modo que su buen suceso no pende exclusivamente de la aplicación de un esquema de estratificación socioeconómica expresado en una mayor facturación para los estratos altos, sino que se ha configurado un modelo más completo que busca otras fuentes complementarias para su financiación mediante la creación y efectiva aplicación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (14) , por lo que la constitución de los FSRI comporta su efectiva operación, tal y como se desprende de las normas legales y reglamentarias que regulan la materia.

En efecto, según los términos de los numerales 2.2, 2.3, 2.8 y 2.9 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, dentro de los fines por los cuales el Estado interviene en los servicios públicos domiciliarios se encuentra la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; el establecimiento de mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y la previsión de un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

En consonancia con este texto legal, el numeral 3.7 del artículo 3º de la Ley 142 de 1994 establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, entre ellas las relativas al otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

Por su parte, el numeral 5.3 del artículo 5º de la Ley 142 establece que es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerá en los términos de la ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

“5.3 Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la presente ley” (destaca la Sala).

A su vez, el numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley 142 estipula que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de facilitar a los usuarios de menores ingresos el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades.

En armonía con estas disposiciones, el artículo 53 in fine de la Ley 142 señala que las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios deberán informar periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales.

Igualmente, el numeral 63.4 del artículo 63 de la Ley 142 al prever las atribuciones de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos subraya el carácter imperativo de la concesión de subsidios a los usuarios de bajos ingresos por parte del municipio, con cargo a su presupuesto:

“63.4 Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto” (se resalta).

Este principio de solidaridad también se exterioriza en el numeral 86.2 del artículo 86 de la Ley 142 a cuyos términos el régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios está compuesto, entre otras, por reglas relativas al sistema de subsidios que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

A su turno, el inciso segundo del artículo 89 de la Ley 142 dispone en forma perentoria:

“Los concejos municipales están en la obligación de crear ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso” (negrillas fuera de texto original).

Tan claro fue el legislador en el imperativo legal de canalizar recursos al FSRI creado cuando quiera que se presenten faltantes para el otorgamiento de subsidios al consumo básico, que el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142, modificado por el artículo 7º de la Ley 632 de 2000, manda:

“En el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos presupuestales de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos” (15) (resalta la Sala).

Nótese la diferencia en la redacción de las dos hipótesis previstas en el texto legal trascrito, mientras que frente a la primera (cuando los FSRI no sean suficientes para cubrir la totalidad de subsidios necesarios destinado al consumo básico (16) ), la solución legislativa tiene un nítido carácter imperativo: la diferencia será cubierta con otros recursos presupuestales de las entidades del orden territorial; la segunda es meramente optativa: la regla sentada no impide que en cualquier tiempo las entidades territoriales que “deseen asignar subsidios” lo pueden hacer a través de dichos fondos.

De las reglas contenidas en el artículo 99 de la Ley 142, claro desarrollo de la “autorización” constitucional para otorgar subsidios contenida en el artículo 368 Superior, o lo que es igual, de la excepción a la regla prohibitiva de auxilios (C.P., art. 355), varias de ellas subrayan cómo esta no puede llevarse a cabo si no se canalizan los recursos presupuestales a través de las cuentas especiales que se impone crear para el efecto (FSRI).

Así, el numeral 99.4 del artículo 99 de la Ley 142 faculta al presidente y los gobernadores para “suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera” (se resalta).

Al tiempo que el numeral 99.5 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 determina que corresponde a los alcaldes presentar el proyecto de acuerdo para la creación del FSRI, reglamentar el FSRI para que funcione correctamente y que el incumplimiento por parte de las autoridades en la constitución y puesta en funcionamiento de los fondos puede configurar falta disciplinaria sancionable:

“99.5 Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de este. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria” (17) (se resalta).

Así mismo, el artículo 99.8 de la Ley 142 prevé una serie de procedimientos que deben surtirse una vez creado el fondo de solidaridad respectivo:

“Cuando los concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.

En consonancia con los artículos 350 (18) y 366 (19) C.P., que ordenan que el gasto público social —destinado a la solución de entre otras necesidades básicas insatisfechas las de saneamiento y de agua potable— tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, el artículo 100 de la Ley 142 estatuyó:

ART. 100.—Presupuesto y fuentes de subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7º de la Ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos (resalta la Sala).

Si bien la parte subrayada de la norma fue subrogada por la ley orgánica del presupuesto, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 350 Superior, el nuevo texto legal también permite calificar la concesión de subsidios, y en especial los dirigidos al sector acueducto y saneamiento básico, como parte del gasto público social que por ende tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, al prever en el inciso primero del artículo 17 de la Ley 179 de 1994, compilado por el artículo 41 del Decreto 111 de 1996:

“Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión” (se resalta).

En la misma línea, en cuanto hace a una de esas fuentes para el otorgamiento de subsidios, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación, el artículo 78 de la Ley 715 de 2001, que modificó la Ley 60, determinó que si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no certifica un cambio de destino de los recursos de transferencias, el municipio debe ubicarlos en los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos o destinarlos a obras de infraestructura en el sector de acueducto y saneamiento básico:

“ART. 78.—Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la participación de propósito general.

El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª ó 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional (20) , en el sentido que el municipio o distrito tienen:

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o adicionen;

c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

La ejecución de los recursos de la participación de propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.

PAR. 1º—Con los recursos de la participación de propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos se podrán pignorar los recursos de la participación de propósito general.

PAR. 2º—Las transferencias de libre disposición podrán destinarse a subsidiar empleo o desempleo, en la forma y modalidades que reglamente el Gobierno Nacional.

PAR. 3º—Del total de los recursos de propósito general destínase el 10% para el deporte, la recreación y la cultura: 7% para el deporte y la recreación y 3% a la cultura” (destacado de la Sala)

En el mismo sentido la ley del plan de desarrollo se ocupa de señalar que:

“ART. 91.—Recursos de transferencias. Los recursos de transferencias del sistema general de participaciones asignados al sector de agua potable y saneamiento básico, solo podrán ser invertidos de acuerdo con la priorización de proyectos contenida en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico, siempre y cuando hagan parte de los programas de inversión de las entidades prestadoras de los servicios legalmente constituidas, estén previstas en los respectivos planes de desarrollo municipales o distritales y se encuentren registradas y vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos, sin perjuicio de la porción que los municipios asignen para los subsidios a la tarifa de los estratos de menores recursos, a las inversiones en saneamiento básico rural con soluciones individuales y a la conservación de microcuencas que abastecen el sistema de acueducto.

PAR.—La Nación —Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial— y las corporaciones autónomas regionales apoyarán la creación de empresas regionales que permitan esfuerzos conjuntos para adelantar programas de agua potable y saneamiento básico en sus territorios, los cuales contarán para su financiamiento con recursos del sistema general de participaciones —propósito general—, los recursos provenientes de regalías y las respectivas corporaciones autónomas. El Gobierno Nacional podrá cofinanciar los proyectos que dichas empresas desarrollen” (se resalta).

Esta claridad que distingue al nivel normativo legal en cuanto hace a la imposición de arbitrar prioritariamente recursos presupuestales para el funcionamiento de los FSRI, se advierte también cuando se revisan los decretos reglamentarios que han sido expedidos para la cumplida ejecución de dichas leyes (C.P., art. 189.11).

En efecto, el Gobierno Nacional ha producido varios actos administrativos tendientes a hacer real el enunciado abstracto de las leyes que gobiernan la materia, en orden a encauzarlas hacia la operatividad efectiva en el plano real (21) . Así, el Decreto Reglamentario 565 de 1996 prescribe —sin ambages— en el artículo 4º, al regular la naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para el sector de acueducto y saneamiento básico, que el deber legal de constituir los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, FSRI le corresponde a los concejos municipales y distritales y a las asambleas departamentales:

“Los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Dentro de cada fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios” (se resalta).

Y el estricto cumplimiento de estos mandatos no depende solo de la existencia de superávit, esto es de la diferencia positiva entre aportes solidarios y subsidios (22) , sino también de la asignación de recursos presupuestales (subsidios tarifarios directos) tal y como ordena el Decreto 565 antecitado en su artículo 14:

“ART. 14.—Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos: Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 1º de este decreto (23) , y que de acuerdo con su carácter parafiscal podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

b) Los recursos obtenidos de otros fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden municipal, distrital y departamental.

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector. (L. 60/93)

d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7º de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994.

f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional).

g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (artículo 100 de la Ley 142 de 1994)” (resaltado no original)

En consonancia con estos preceptos, el Decreto Reglamentario 1013 de 2005 (24) , por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, puso de manifiesto:

“ART. 2º—Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al alcalde, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3º del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

PAR. 1º—Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio, definidos por el concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

PAR. 2º—Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios” (25) .

Por lo demás, consultados los antecedentes históricos del régimen legal de los servicios públicos (voluntas legis), se tenía claro que debía desmontarse paulatinamente el sistema de “subsidios tarifarios cruzados” para priorizar su financiación vía presupuesto (subsidios tarifarios directos):

“…El régimen tarifario incluye elementos de solidaridad y redistribución de ingresos, que se manifiestan, principalmente, en… el deber de las autoridades de destinar recursos presupuestales a subsidiar los consumos básicos de las personas de menores recursos… Tales contribuciones (de solidaridad), por definición, no implicarán mayores sacrificios a los usuarios, puesto que representan solo la conversión en tributo lo que algunos ya pagan por exceso del costo de los servicios que reciben. Esta contribución, además, debe desaparecer gradualmente, en un período de seis años, mientras la Nación y las entidades territoriales encuentran formas de financiar los subsidios que tengan impactos menos nocivos sobre la asignación eficiente de los recursos en la economía colombiana” (26) (negrillas fuera de texto original).

En el mismo sentido en la exposición de motivos al Proyecto de Ley 284 de 1996 Senado (hoy Ley 286) se indicó que el tercer objetivo de la iniciativa era:

“[p]rocurar que las contribuciones de los estratos altos cubran la totalidad o la mayor parte de los subsidios requeridos para los usuarios de los estratos bajos, para así reducir los efectos potenciales sobre el presupuesto y dar señales claras a los inversionistas privados” (27) (negrillas fuera de texto original).

En definitiva, el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan solo en uno de sus vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifarios cruzados), sino mediante la creación y puesta en funcionamiento de los fondos de solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente.

Así lo puso de relieve la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un completo estudio que realizó sobre este tema:

“El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, radica en cabeza de los concejos municipales —y, por supuesto distritales—, la competencia y obligación legal de crear los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, con la precisa finalidad de que por su intermedio se canalicen los recursos del presupuesto del municipio —o distrito— que se destinen a subsidiar a los usuarios de menores ingresos y a ellos se transfieran, también, los excedentes de las contribuciones cobradas a los usuarios de estratos altos, según el servicio de que se trate, conforme lo establecido en el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994. Los recursos de dichos fondos, por expresa previsión legal, serán destinados a conceder subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 en el municipio respectivo, en los términos y condiciones establecidos por el legislador” (28) (resalta la Sala).

En tal virtud, cuando el municipio decide cumplir con la obligación legal de crear el FSRI (L. 142, art. 89, inc. 2º), supone que el sobreprecio que deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales cuando genere superávit debe transferirse a esas cuentas, e implica, a la vez, que las autoridades municipales simultáneamente deben cumplir el mandato legal previsto en el numeral 89.8 de la Ley 142, esto es, que en el evento de que dichos fondos (alude a los aportes solidarios) no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios para el consumo básico, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal para que opere efectivamente: con otras palabras, el municipio debe definir qué sumas debe imputar a sus recursos presupuestales (de conformidad con las normas legales y reglamentarias) para cubrir los faltantes.

1.3. Viene como conclusión del esquema constitucional, legal y reglamentario expuesto que:

i) el deber legal de los municipios no se agota con la simple creación de los FSRI sino que es su obligación apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios a iniciativa del alcalde, de suerte que para que se materialice su cumplimiento debe estar previamente incluida la partida respectiva en el presupuesto municipal, siendo prioritarias las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado (29) .

ii) los subsidios no solamente tienen por fuente la denominada “contribución de solidaridad” (30) que como sobreprecio deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales (‘subsidio tarifario cruzado’), sino que el esquema diseñado prevé una amplia gama de fuentes que forman parte ordinaria de los recursos presupuestales (‘subsidio tarifario directo’).

iii) para cumplir con ese deber la ley ha establecido como fuentes de transferencias, los recursos provenientes de otros FSRI, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables, de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial y, cuandoquiera que los FSRI no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios, la diferencia debe cubrirse con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal (art. 89.8 de la L. 142 modificado por el art. 7º de la L. 632).

2. La naturaleza del requisito de la creación de los “comités de vigilancia” para el funcionamiento de dichos fondos.

No existe mandato normativo que exija la creación de un comité de control y vigilancia del FSRI.

Revisadas las normas que regulan la materia, tal y como lo ha señalado por vía de doctrina (C.C., art. 26) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (31) , no existe norma legal ni reglamentaria que exija la creación de un comité de control y vigilancia del FSRI, como tampoco que supedite el pago de los subsidios al funcionamiento de dicho comité y ese requerimiento dependerá del reglamento establecido por el acuerdo u ordenanza en cuya virtud se disponga la constitución del fondo, de modo que su no integración no comporta violación alguna de ningún derecho o interés colectivo.

Estos comités de vigilancia que pide la demanda popular que se constituyan son diferentes de los comités de desarrollo y control social-CDCS, previstos en el título V de la Ley 142 (arts. 62 y ss.) y reglamentados por el Decreto 1429 de 1995, compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos, y sobre cuya conformación debe velar el respectivo alcalde, con los que se busca asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como una expresión más de la democracia participativa (32) . Estos CDCS, según lo imperado por el numeral 63.4 del artículo 63 de la Ley 142, tienen dentro de sus funciones:

“63.4. Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto”.

De modo que, por mandato legal, es a los comités de desarrollo y control social-CDCS a quienes atañe una función de estudio, análisis y de propuesta de medidas en materia de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales, en los términos del numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142.

3. Lo demostrado frente al caso concreto.

Está acreditado que mediante Acuerdo 12 de mayo 25 de 2001, el Concejo Municipal de Chinavita creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así quedó establecido con la copia auténtica del acuerdo remitida al a quo por la secretaría del concejo municipal. En el artículo 1º de dicho acuerdo se lee “Crear el Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso (sic), para que en el presupuesto municipal se incorpore las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos y que los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, como inversión social” (fls. 132 a 133, cdno. 1).

Igualmente se demostró que se constituyó la empresa solidaria de servicios públicos Emsochinavita ESP, la cual se encuentra en etapa preoperativa, conforme se desprende del oficio suscrito por el alcalde dirigido al a quo de fecha 20 de octubre de 2004 (fl. 77, cdno. 1), y de los oficios firmados por la gerente de la misma con destino a la tesorería municipal y al tribunal administrativo (fls. 129 y 130 C. 1).

Obra en el expediente un informe suscrito por el alcalde del municipio de Chinavita el 20 de octubre de 2004, conforme al cual:

“El municipio de Chinavita inicialmente viene prestando el servicio de aseo y alcantarillado, con unas tarifas mínimas.

“El acueducto urbano lo maneja una empresa privada manejada (sic) por particulares que presta el servicio de acueducto, con tarifas reducidas en una forma mínima que se paga cada 3 meses, en razón que esta se encuentra en proceso de transformación.

A fecha 18 de los corrientes el municipio bajo la orientación del medio ambiente, con su profesional la doctora Alcira Manrique, se ha constituido la Cooperativa de Servicios Públicos de Chinavita por encontrarse en trámite en la cámara de comercio, una vez esto sea legalizado el municipio entra a dar manejo al Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los Ingresos, puesto que esta actividad será presentada en el presupuesto de la vigencia 2005, para su ejecución” (fls. 77 a 84, cdno. 1).

Dentro de los eventos en que la ley prohíbe la confesión, se destaca el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil —aplicable a las acciones populares por expresa remisión del artículo 29 de la Ley 472— el cual dispone que no vale la confesión (33) , sea espontánea o provocada, de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos. Restricción que debe entenderse solo respecto de estas personas de derecho público, en tanto se trata de una enumeración “taxativa” (34) .

De modo que en tratándose de los representantes legales de las entidades estatales indicadas, así como de sus apoderados judiciales respectivos, la confesión no hace prueba (35) , toda vez que la manifestación sobre un determinado hecho podría perjudicar a la parte que representan. Dos son las motivaciones que se encuentran tras esta prohibición: i) el interés público confiado a los agentes del Estado (arts. 1º y 2º constitucionales) y ii) el principio de legalidad que gobierna las actuaciones de todas las autoridades de la República (C.N., arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 121 y 122) (36) . En efecto, la confesión del representante legal o judicial de la administración pública —en los eventos indicados por la norma— podría comprometer seriamente el interés público con su sola declaración y con ello” destruiría la base institucional de la competencia de los órganos administrativos, y el valor y la eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos” (37) .

A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en aplicación del antiguo artículo 170 del Código Judicial (hoy CPC, art. 199) en sentencia 10 de octubre de 1935 señaló en torno a la incapacidad de las personas referidas para confesar:

“[la aceptación de ese hecho] envuelve el reconocimiento de una confesión en cuanto a la obligación que tomó sobre sí el ferrocarril de Caldas de pagar el servicio del lote y es bien sabido que existe disposición expresa de la ley que impide a los representantes de la cosa pública hacer confesiones a las entidades que representan, o lo que es lo mismo, la ley no reconoce efecto jurídico a las manifestaciones hechas por los representantes oficiales cuando de ellas se originan perjuicios a sus representados (…) De manera que el convenio de que se ha hablado debe reputarse como no existente para los fines de este pleito” (38) (negrillas fuera de texto original)

En consecuencia, la llamada prueba de informes (39) que puede pedírsele bajo juramento a los representantes administrativos de las entidades públicas sobre los hechos debatidos que a ellas conciernan, conforme al inciso tercero del citado artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, no es constitutiva de prueba de confesión (40) .

En el caso sub lite el apoderado judicial del municipio accionado al contestar la demanda y al remitir oficio al a quo para cumplir con requerimiento de esa autoridad judicial reconoció que el FSRI no está operando, manifestaciones que en sí mismas no encierran confesión, pues tales actos dispositivos son inaceptables —como ya se indicó— a la luz de la ley procesal (CPC, art. 199).

Lo anterior no significa que la Sala avale la aseveración del accionado consignada en la contestación de la demanda conforme a la cual “no se está cobrando una tarifa por los servicios que se presta, sino que bimensualmente el usuario cancela la suma de $ 6.000 (…) Esto significa, como ya se indicó, que estos servicios se encuentran subsidiados en por lo menos el 90% por el propio municipio, que entendiendo que la población tiene unas grandes carencias económicas, toma de su presupuesto recursos propios para garantizarle a la población el acceso a los servicios públicos esenciales” (fl. 49 cdno. 1), habida cuenta que el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 es claro en disponer que no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica.

Por otra parte, cabe recordar que la carga de la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos, corresponde al accionante, quien si bien puede ser auxiliado por el juez en esta tarea, no se ve relevado totalmente de esa carga, como expresamente lo estableció el artículo 30 de la citada ley, máxime si se tiene en cuenta que actúa movido no solo por el ánimo de proteger un derecho o interés colectivo, sino que a ese, se une el móvil de la retribución económica que la prosperidad de la acción le puede generar.

Ahora bien, cuando alguien afirma que otro no ha cumplido un deber o una obligación a su cargo, esta aseveración no reviste, a juicio de la Sala, el carácter de negación indefinida que lo exonere de prueba (incumbit probatio eri qui dicit, non qui negat), pues comporta en realidad de verdad la aserción general y abstracta de que este ha incumplido. Se está delante de una negación que lo es apenas en apariencia o formal (negativa praegantem), en tanto es susceptible de ser establecida por medio de la justificación del hecho afirmativo contrario: el incumplimiento.

A partir de los más reconocidos procesalistas el profesor Rocha Alvira dice lo siguiente refiriéndose a este tema:

“… es obvio que mal puede estar excusada la prueba de negaciones de hechos, cuando la negación es de mera forma gramatical. El equívoco se despejaría redactando la proposición en forma positiva. Si niego la capacidad jurídica, afirmo la incapacidad y la debo probar. Si niego la buena calidad de la mercancía, afirmo determinada mala calidad. Si niego que la sustancia de una cosa es de oro, estoy afirmando que es de otro metal. En estos casos no hay inconveniente alguno para la prueba. Esta especie de negaciones envuelven una afirmación, por lo cual de antiguo se les designa como negativa praegnans (hinchada, rellena, grávida). Es la negativa de cualidad.

(…).

Hay también negativas de un derecho o del derecho: cuando niego que una cosa es conforme a derecho, o que el acto es legítimo. También aquí la negativa se convierte en afirmativa y la prueba debo darla par semblant, o sea, convirtiendo la negativa en afirmativa” (41) .

En el caso sub lite cuando el actor popular asevera que el municipio no ha cumplido con la puesta en funcionamiento real y efectiva del FSRI, esta negativa es de mera forma gramatical, pues en el fondo configura una afirmación redactada negativamente (“afirmación negativa” (42) ), o lo que es igual, la afirmación de un hecho contrario: el incumplimiento (un hecho no es menos positivo porque se articule en forma negativa).

Se trata, entonces, de una negación definida (43) que es susceptible de demostración acreditando el hecho positivo contrario que en forma implícita se indica, por lo que no está exenta de prueba a términos del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 472, en consonancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1757 del C.C. (onus probandi incumbit actori) (44) .

En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley.

Según el recurrente el cumplimiento parcial de las obligaciones de puesta en funcionamiento del FSRI por parte del municipio demandado, se constituye en la conducta vulnerante de los derechos colectivos cuya protección invoca, violación cuya prueba corresponde, de acuerdo con lo manifestado anteriormente, al actor en los términos del artículo 30 de la Ley 472 de 1994.

En cuanto hace al comité de vigilancia, la Sala encuentra que su constitución o no resulta irrelevante en tanto no existe norma legal que imponga ello, por lo que, en relación con este punto no hay lugar a violación de ninguno de los derechos colectivos invocados.

4. La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

La demanda acusa la vulneración de los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional (sic) y los determinados en la Ley 472 de 1998, artículo 4º, literales b); La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

4.1. De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada (45) , que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibidem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza” (46) .

El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la supuesta no constitución real y efectiva del FSRI de conformidad con lo previsto por la ley, evento que no se configura en el sub lite.

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., art. 6º), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos” (negrillas fuera de texto) (47) .

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, expediente AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.

No se deduce así de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique un comportamiento contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.).

Sigue de lo anterior que no se acreditó violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte del ente accionado.

4.2. Inexistencia de vulneración al patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante por parte de la entidad territorial demandada. El acervo probatorio recaudado que no demostró detrimento al patrimonio público.

Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros” (48) .

Por otra parte, la Sala se ha ocupado de señalar que:

“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo (49) . La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial (50) . Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.

De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas (...) hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, comoquiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.

El concepto de patrimonio público es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en ellos los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero no se presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio estatal” (51) .

Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa.

4.3. Inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

El actor también invoca como violados los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas (ord. g) art. 4º, L. 472) y acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública (ord. h) art. 4º eiusdem), sin embargo, tal y como quedó expuesto, la constitución y puesta en funcionamiento de los FSRI en nada comporta vulneración de estos derechos en cuanto, la diferencia que deben cubrir los municipios con cargo a sus presupuestos (L. 142, art. 89.8) se refiere, tal y como quedó expuesto, tan sólo al subsidio a la demanda de los usuarios con menor capacidad de pago, para lo cual se utiliza como herramienta de focalización la estratificación socioeconómica de las viviendas (arts. 101 y ss. L. 142, L. 505/99, arts. 16 y ss. L. 689, art. 4º; L. 732,L. 812, L. 921, D. 262/2004).

4.4. Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos previstos en las normas constitucionales invocadas.

En forma genérica el actor señala que el demandado violó los derechos colectivos previstos en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional. La Sala precisa que con excepción hecha del artículo 369 constitucional que señala que la ley determinará los derechos y deberes de los usuarios, las otras normas invocadas directamente no hacen alusión expresa a ningún derecho colectivo, aunque sí sientan unas bases fundamentales, al integrar la parte dogmática de la Constitución, que sirven de regla para la regulación, configuración, interpretación y aplicación de todo el catálogo de derechos en ella contenido.

4.5. Inexistencia de violación de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios.

Ese deber legal (52) , al que la Sala se viene refiriendo, no se cumple con la simple constitución “formal”, o si se quiere “de papel” mediante la sola expedición de un acuerdo mediante el que se “crea” el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, sino que exige de la entidad territorial responsable de otorgar subsidios cuando se presentan los faltantes (L. 142, art. 89.8) arbitrar los recursos presupuestales correspondientes, para que sean administrados a través del fondo que obliga crear la ley (art. 89, inc. 2º eiusdem).

O lo que es igual, los FSRI son la herramienta básica para el manejo de los recursos destinados a cubrir subsidios, como que constituyen una cuenta especial dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios más pobres (D. 565/96, art. 4º).

La obligación legal en cabeza de los concejos municipales de constituir FSRI (L. 142, art. 89, inc. 2º) parte del supuesto elemental según el cual este deber legal implica su efectiva puesta en funcionamiento, tal y como lo ha señalado esta corporación, mediante la implementación de todas las medidas necesarias para que dichos fondos cumplan los objetivos para los cuales fueron previstos por el legislador (53) , o lo que es igual, la concesión de subsidios a través de los FSRI no puede llevarse a cabo si no se arbitran o canalizan los recursos para tal efecto por parte de la entidad territorial correspondiente (54) , pues como afirma la doctrina, esa facultad de dar subsidios no puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar los subsidios en los presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, se trata de un requisito de la mayor importancia, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista de la racionalidad del gasto (55) .

Esa omisión trae aparejada la vulneración del derecho al acceso a los servicios públicos domiciliarios, habida consideración a que su esquema de prestación está edificado —como ya se indicó— a partir de la aplicación efectiva del criterio de solidaridad, cuya puesta en marcha a través de los FSRI permite que los usuarios de menores recursos puedan pagar sus servicios, tal y como quedó expuesto, sin que ello implique poner en riesgo la viabilidad financiera de las empresas prestadoras. De acuerdo con el modelo de prestación las ESP no son las llamadas a costear contra su patrimonio o con cargo a sus utilidades o dividendos el pago de una parte de las facturas de los usuarios de menos ingresos, pues de ser así se pondrían en riesgo eventuales inversiones en mantenimiento de la infraestructura o en expansión de la cobertura, en desmedro de la prestación eficiente del servicio y de los usuarios mismos, pues como se señaló en la Directiva Presidencial 5 de 2002 (56) la sostenibilidad y viabilidad del nuevo esquema para la prestación de los servicios públicos domiciliarios a corto, mediano y largo plazo, dependen de la consolidación de empresas eficientes y financieramente fuertes y del fortalecimiento del Estado como ente regulador y de control (57) .

No le asiste razón al apelante cuando observa que el demandado ha incumplido parcialmente con la obligación de crear el FSRI, por cuanto ha inobservado su deber de cubrir también los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía básica y gas domiciliario.

Y encuentra la Sala que esa afirmación carece de sustento legal, por cuanto de conformidad con los mandatos legales siguientes, la obligación de la constitución y puesta en funcionamiento de los FSRI. a nivel municipal recae exclusivamente respecto de los sectores de acueducto, alcantarillado y aseo (arts. 89.3, 67.4, 74.3 lit. e) de la L. 142, art. 47 de la L. 143, L. 223/95, inc. 3º y 4º del art. 5º de la L. 286/96, D. 2375/96 (58) modificado por el D. 3090/97 (59) , art. 4º de la L. 632/2000, D.R. 847/2001 (60) , modificado por el D. 201/2004 (61) ).

En efecto, según los términos del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 a los fondos de solidaridad (sin importar su nivel territorial: Nación, departamento, municipio) ingresan en forma efectiva únicamente: i) los excedentes que se generen luego de aplicar el factor que corresponde pagar a los estratos altos, industriales y comerciales; y ii) la diferencia que debe cubrir la autoridad territorial respectiva cuando se presenten faltantes, esto es, en el evento en que dichos fondos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios. En otros términos, el Fondo de Solidaridad maneja solamente los ingresos superavitarios de la contribución solidaria y los que provengan de las entidades territoriales competentes para cubrir los faltantes eventuales.

Mientras que los FSRI para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo tienen un carácter un carácter(sic) eminentemente municipal (L. 142, art. 99, num. 99.5), aquellos en relación con los servicios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada ostentan un carácter nacional como consecuencia de las modificaciones introducidas por el artículo 5º de la Ley 286 (62) al citado numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142, a saber: i) las contribuciones que pagan los usuarios del servicio de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física y de telefonía básica conmutada son de carácter nacional (63) ; ii) En consecuencia, al ser recursos de carácter nacional sus excedentes van a los fondos de solidaridad de igual naturaleza (Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación-Ministerio de Minas y Energía y al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de la Nación-Ministerio de Comunicaciones).

Por manera que si a los fondos municipales no ingresan los recursos superavitarios por concepto de la contribución solidaria en tratándose de los servicios de energía eléctrica, gas y telefonía básica conmutada dada su naturaleza nacional, los faltantes tampoco se evidenciarán en los fondos municipales, puesto que luego de la Ley 286, los déficit solo pueden apreciarse en los fondos nacionales.

Por otra parte, no existe en la normatividad vigente precepto que imponga al municipio deber de hacer aportes para cubrir los faltantes en relación con estos servicios, situación que se explica en el hecho de que ni siquiera la cuenta puede crearse a nivel municipal dado que por imperativo legal esta es de orden nacional. Por la inteligencia de las normas que regulan la materia, si una entidad territorial es responsable de la administración de los superávit que se generen por concepto de “contribuciones” en un determinado servicio, esa misma entidad territorial será la responsable de entrar a responder por los eventuales faltantes que se presenten en su financiamiento, porque a su cargo está la creación del FSRI, en cuanto a ese determinado servicio, a menos que la ley disponga otra cosa.

Ahora bien, si el municipio decide realizar aportes para cubrir faltantes que se presenten en los fondos nacionales, solo podría hacerlo a través de la cuenta nacional creada por ley al efecto y no ingresando dineros a una ‘nueva’ cuenta de orden municipal, sin conexión alguna con la cuenta de orden nacional creada justamente para esos efectos.

Interpretar lo contrario atentaría contra la naturaleza de este instituto jurídico (los FSRI) y además reñiría con el principio de “eficiencia” con base en el cual debe desarrollarse la función administrativa (art. 209 Constitucional).

La interpretación que acoge la Sala, además, le confiere sentido a las normas legales antes referidas, de modo que produzcan un efecto útil: frente a faltantes deben hacerse aportes efectivos que se enderecen a suplir los mismos, recursos que solo pueden arbitrarse a través de la cuenta creada al efecto.

Además, el criterio expuesto está en perfecta consonancia con el mandato previsto en el numeral 99.5 del artículo 99 de la Ley 142 conforme al cual los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia y los alcaldes y concejales “tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de este. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria”.

Por lo demás, revisadas las disposiciones citadas se advierte que ninguna de ellas prevé obligación alguna para los municipios en punto de cubrir los déficit que se generen en materia de subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telecomunicaciones domiciliarias.

Adicionalmente, tal y como ya lo ha señalado la Sala en tres decisiones uniformes (64) (L.169/1896, art. 4º), después de la modificación que introdujo el artículo 5º de la Ley 286 de 1996 en lo que hace a la telefonía local, los recursos superavitarios resultantes de la aplicación del factor, no serán transferidos por los prestadores a los fondos municipales, sino al fondo de comunicaciones del ministerio, lo cual significa que con esta norma se modificó el mandato contenido en el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 consistente en que los operadores de telefonía básica conmutada local debían transferir a los fondos los excedentes por concepto de subsidios.

Al estudiar la providencia de constitucionalidad (C. 086/98) que se ocupó del estudio del citado artículo 5º de la Ley 286 de 1996 la Sala —en criterio que hoy se reitera— indicó:

“Sobre este punto es preciso señalar que, en Sentencia C-O86 de 1998, la Corte Constitucional juzgó, por vía de acción, la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, disposición que se demandó bajo el argumento de que la misma desconocía el artículo 362 de la Constitución, según el cual, las rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad y gozan de las mismas garantías que las rentas de los particulares, pues, a juicio del actor en ese proceso, las contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, cuando estos son prestados por empresas de servicios públicos que pertenecen a las distintas entidades territoriales o por empresas de carácter oficial, son rentas que pertenecen a estas entidades y, que por tanto, no pueden ser trasladadas a la Nación.

Esa corporación en la citada providencia, estimó que la norma acusada se ajusta a la Constitución Política, por considerar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los de los sectores industrial y comercial, no es una renta territorial sino de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, que se concreta en que las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, compensen con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio.

En ese sentido, concluyó también que tales dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios, pero, que no ocurre lo propio con los excedentes que por la aplicación de los subsidios a esos sectores se puedan generar, ya que la destinación de los mismos corresponde determinarla autónomamente al legislador, quien consideró que tales recursos, por ser dineros públicos, no pueden ser apropiados por las empresas sino girados a los fondos de solidaridad para los fines previstos en las normas vigentes. En ese sentido, afirmó la Corte lo siguiente:

“La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la facultad de compensar con lo que reciban del sobre costo cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección correspondiente.

En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

Si bien se ha dicho que las sumas recaudas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello solo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (L.142/94, art. 89.6), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.

Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó.

El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no se pueda modificar la destinación que puede dárseles.

Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros” (negrillas adicionales de la Sala).

En esa misma providencia, la Corte Constitucional se refirió a los superávit generados por concepto de la aplicación de subsidios, de acuerdo a los términos regulados en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y, concluyó que: ‘El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación’.

No obstante, esa consideración relativa a la transferencia de los excedentes derivados del servicio de telefonía fija local a los fondos territoriales, no constituye precisamente el fundamento de la decisión adoptada por la Corte Constitucional, es decir, no es la ratio decidendi del fallo, sino tan solo un óbiter dictum que, por tal condición, no tiene fuerza jurídica vinculante.

10. Similar consecuencia a la señalada en el numeral anterior se presenta frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales de orden distrital, municipal o departamental, que por mandato del artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994 debían canalizar los excedentes resultantes de la aplicación de subsidios a los fondos municipales de solidaridad y redistribución de ingresos.

Ahora, luego de la promulgación de la Ley 286 de 1996, las transferencias por ese concepto deben realizarlas todas las empresas prestatarias de esos servicios públicos domiciliarios, con independencia de su naturaleza jurídica o del nivel de cubrimiento del servicio y, las mismas deberán ser entregadas a un Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación manejado por el Ministerio de Minas y Energía, para destinarse a los fines indicados en el artículo 89.3 de la Ley 142 de 1994.

En el citado aspecto, también es claro el artículo 5º de la Ley 286 de 1996 al señalar como destinatarios de ese deber jurídico, en forma genérica, a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, por lo que, se insiste, no hay lugar a hacer interpretaciones distintas cuando la ley misma no ha hecho tales diferenciaciones.

11. En ese marco normativo, a términos de la legislación vigente sobre la materia, los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, a nivel municipal, tienen como fuente de recursos los provenientes de las empresas oficiales de orden departamental, distrital o municipal y de las empresas mixtas o privadas de todo orden, prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de agua potable o saneamiento básico, por concepto de superávits resultantes de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de los subsidios de los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 de áreas urbanas y rurales.

En efecto, frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada o fija (local, nacional o internacional), la Ley 286 de 1996 señala que los aportes de solidaridad son de carácter nacional, que deben ser realizados por todas las empresas de servicios públicos domiciliarios prestatarias de tales servicios, con independencia de la naturaleza jurídica de las mismas y del orden territorial al que pertenezcan y, que los excedentes de recursos producto de la aplicación de los subsidios deben ser destinados a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de la Nación - Ministerios de Minas y Energía y de Comunicaciones” (65) (negrillas originales).

En el caso sub lite, sin embargo, como ya se señaló, no se configura la violación de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, ni a los derechos de los usuarios o consumidores, en tanto —como ya se indicó— el actor no demostró dicha vulneración, por lo que la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, el 28 de julio de 2005.

REMÍTASE por secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de Sala con aclaración de voto—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, radicación 5001-23-31-000-2003-00020-01, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, referencia: AP-0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, actor: Exenober Hernández Romero, referencia AP-00254, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, radicación 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(2) Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 17 de junio de 2004, rad. 50422-23-31-000-940345-01, actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, ref.: 15.208.

(3) Cfr. Concepto SSPD 20011300000310 en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Públicos Domiciliarios, actualidad jurídica, tomo IV, Bogotá, 2001, p. 229 y ss.; Los deberes de la solidaridad en el modelo tarifario de los servicios públicos domiciliarios, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, septiembre de 2004, Ed. Especial Nº 19, p. 41 y ss.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel Cepeda.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes, en el mismo sentido Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango. Idéntico criterio expresa la doctrina nacional: Palacios Mejía, Hugo, El derecho de los servicios públicos, Biblioteca Vigente, Santafé de Bogotá, 1999, p. 85.

(6) El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 define al subsidio como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.

(7) El artículo 2.5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 prescribe que los factores de subsidio implícitos en las tarifas serían calculados por cada entidad prestadora, una vez determinados sus costos, entendiéndose que no todos los prestadores cuentan con los mismos recursos para cubrirlos, de conformidad con las fuentes señaladas en los artículos 89.1 y 100 de la ley de servicios públicos domiciliarios: www.cra.gov.co.

(8) “Artículo 116. Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

“Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales.

“PAR. 1º.—Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.

“PAR. 2º—En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3”.

(9) El regulador incorporó al cargo fijo y al consumo básico en el costo medio de suministro.

(10) En los eventos en que se concedan subsidios por encima de estas proporciones, durante el período de transición, y cada año, se debe eliminar un 20% del rezago existente (L. 632/2000, art. 2º).

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes y Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango.

(12) “87.3 Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a ‘fondos de solidaridad y redistribución’, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas”. Declarado exequible Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes.

(14) La jurisprudencia constitucional lo ha llamado también “justicia social distributiva” (C. Cons. Sent. C-580/92).

(15) El texto original fue declarado exequible: Corte Constitucional Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes.

(16) Ese mandato imperativo no cobija el subsidio destinado a los costos de conexión domiciliaria, a la acometida o el destinado al medidor, en tanto en estos eventos es optativo al tenor de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 97 de la Ley 142: “…los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario” (destaca la Sala).

(17) “Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de julio de 2003, Rad. ACU 25000-23-24-000-2002-02855-01, Actor Marino Bravo, Demandado Alcaldía Mayor de Bogotá, C.P. Ramiro Saavedra.

(18) “Artículo 350 C.P. La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación (…)”.

(19) “Artículo 366 C.P. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

(20) Reglamentado mediante Decreto 849 de 2002 (Diario Oficial 44790 4 de mayo de 2002). Para el trámite e información que deben reportar los alcaldes, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD 10541 de 2002 mediante la cual previó los mecanismos para cumplir con su atribución de certificar a las autoridades municipales el cambio de destino de los recursos de transferencias con destino a subsidios a los estratos bajos o a obras de infraestructura en el sector de acueducto y alcantarillado (en www.superservicios.gov.co).

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 1997.

(22) Cfr. Decreto 565 de 1996 artículos 8º, 9º y 15, conforme a los cuales los superávit resultantes del cruce entre subsidios y aportes solidarios, ingresarán al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos municipal, distrital o departamental y esos superávit serán destinados a empresas deficitarias en subsidios, de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit, y que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante, si después de atender esos requerimientos se presentan superávit, estos se destinarán a fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit.

(23) “ART. 1º—Definiciones: Aporte solidario: Es la diferencia entre el valor que se paga por un servicio público domiciliario y el costo económico de referencia, cuando este costo es menor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor (…)”.

(24) Diario Oficial 45871, miércoles 6 de abril de 2005.

(25) Recientemente se expidió el Decreto Reglamentario 057 de 12 de enero de 2006 (Diario Oficial 46150), por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, el cual debe interpretarse de acuerdo con el marco jurídico expuesto, en especial con lo dispuesto por los numerales 2.2 y 2.9 del artículo 2º, el numeral 3.7 del artículo 3º, el numeral 5.3 del artículo 5º y el numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley 142, al tenor de lo previsto por el artículo 13 eiusdem.

(26) Hommes Rodríguez, Rudolf et al Ministro de Hacienda y Crédito Público. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 197 Senado, Gaceta del Congreso, año I, 162, 17 de noviembre de 1992.

(27) Gaceta del Congreso 178, miércoles 15 de mayo de 1996, p. 5. En la ponencia para primer debate a esta misma iniciativa se indicó: “El artículo 179 de la Ley 142 de 1994 ordena que el tránsito de legislación en tarifas debía hacerse en un plazo máximo de 24 meses contados a partir de la promulgación de la ley. La ley fue promulgada el 11 de julio de 1994 y el plazo concedido vencerá el próximo 11 de julio de 1996. Sin embargo, debido a una serie de circunstancias tales como la demora en terminar los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas; los sorprendentes aumentos tarifarios que se debían dar especialmente en el sector eléctrico en un cortísimo período de dos años con gravísimas consecuencias en el orden público y en el social; la falta de decisión por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en precisar a través de sus resoluciones el porcentaje correspondiente a la contribución de solidaridad dentro del rango establecido por la ley; y la poca voluntad del gobierno en fijar dentro del Presupuesto General de la Nación partidas suficientes para el pago de subsidios, hicieron imposible el tránsito de legislación en tarifas, subsidios y contribución de solidaridad” (Gaceta del Congreso 204, miércoles 29 de mayo de 1996, p. 1, negrillas de la Sala).

(28) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, abril 11 del 2002, Concepto Radicación 1409, C.P. Susana Montes de Echeverri.

(29) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto SSPD-OJ-2004-445 en www.superservicios.gov.co.

(30) Que la jurisprudencia constitucional denomina “impuesto con destinación específica”: Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango.

(31) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto SSPD OJ 2004-432 en www.superservicios.gov.co

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente AP 2009, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(33) Esta corporación ha dado rigurosa aplicación a la improcedencia legal de la admisión de este medio de prueba en múltiples ocasiones, vid. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de agosto 30 de 1988, Rad. 3213, actor: Nadín Ospina Morales, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, Sentencia de 1º de diciembre de 1988, Ref.: 5228, actor: Luis Elías Acevedo R. y otros, C.P. Julio César Uribe Acosta; Sección Tercera, auto de octubre 22 de 1990, Rad. 5593, actor: William Brito Peláez, C.P. Carlos Gustavo Arrieta (T.C. 124); Sección Tercera, Auto de abril 23 de 1992, Rad. 2397, Actor: Margarita Villa de Gómez Jaramillo, C.P. Julio César Uribe Acosta; Sección Segunda, Sentencia de marzo 2 de 1993, Rad. 4737, actora: Edicta Ibarra Valdeblánquez, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora; Sección Tercera, auto de 10 de junio de 1993, Rad.: 8389, actor: Josefa Sandoval V. de González, demandado: municipio de Lebrija; Sección Segunda, sentencia de 31 de julio de 1996, Rad. 6902, actor Rafael Ramírez Salamanca, C.P. Carlos Orjuela Góngora (T.C. 154); Sección Tercera, auto de 12 de julio de 2001, Rad. 25000-23-26-000-2000-2535-01(19870), actor: Unidad Administrativa Especial de La Aeronáutica Civil, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Segunda Subsección “A” Bogotá D.C., Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Rad. 98-4578-0391-2001, actor: María Auxiliadora Plata Herrera, C.P. Alberto Arango Mantilla; C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, Sentencia de 22 de abril de 2004, Rad. 66001-23-31-000-1996-04688-01(14688), actor: Amparo del Rocío Restrepo Olaya y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías—, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(34) Enumeración taxativa también admitida por nuestra doctrina: Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, Sexta Edición, 2002, pág. 356 y López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil-Pruebas, Tomo III, Dupré Editores, Bogotá, 2001, pág. 135.

(35) Cfr. Rocha Alvira, Derecho Probatorio, Conferencias tomo 2, de cada uno de los medios probatorios, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1958, págs. 18 y 19.

(36) “La disposición tiene su razón de ser en impedir que con el fácil medio de confesar se comprometa la responsabilidad de esas entidades estatales, pues bien conocida (sic) en la manera descuidada y, en no pocas veces ilícita como se dispone de los intereses de entidades oficiales, de ahí que no pueda ser tenida como confesión la aceptación de hechos nocivos para la entidad realizada por su representante, pues siempre debe la circunstancia respectiva estar soportada en otros medios probatorios”: López Blanco, Hernán Fabio, op. cit.

(37) Bielsa, Rafael, sobre lo contencioso administrativo, Casstellvi, Buenos Aires, 3ª ed., pág. 259.

(38) Gaceta Judicial XLIII, 1094, pág. 91 y ss.

(39) A juicio de un sector de la doctrina “no se trata de un medio de prueba autónomo, sino de un procedimiento especial para llevar al proceso uno de los medios de prueba que acabamos de mencionar. Este concepto encaja perfectamente en lo que sobre el particular regula el nuevo Código de Procedimiento Civil Colombiano (arts. 199 y 243)”: Devis Echandía, Hernando, teoría general de la prueba judicial, tomo II; Ed. Temis, Bogotá, 2002, pág. 583 a 585.

(40) Sobre estos informes ver Sección Segunda, Subsección “B”, auto de agosto 26 de 2004, Rad. 1073-04, actor: Jaime Suárez Franco, C.P. Tarcisio Cáceres Toro; Sección Segunda, Subsección “B”, auto de mayo 6 de 2004, Rad. 76001-23-31-000-2001-02579-01 (0098-04), C.P. Tarcisio Cáceres Toro (T.C. 761).

(41) Rocha Alvira, Antonio, de la Prueba en Derecho, Clásicos Jurídicos Colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990, pág. 67 y 68.

(42) Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Ed. Temis, Bogotá, p. 200.

(43) La negación definida “corresponde a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente (…) Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de esta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 29 de enero de 1975, G.J. T. CLI, 1ª parte, num. 2392.

(44) “La imposibilidad de la prueba del hecho negativo indefinido, no deriva de su carácter negativo, sino de su carácter indefinido”: Lessona, Carlos, Teoría General de la prueba civil, hijos de Reus, Madrid, 1906, pág. 239 citado por Rocha, op. cit. pág. 69.

(45) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, expediente AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y AP-170 de 2001.

(46) Ídem.

(47) Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

(48) Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, Exp.: AP-166.

Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1).

Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, Exp.: AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

(49) Sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, Exp. 25000-23-24-000-1999-9001-01.

(50) Así mismo la Sala indicó en sentencia del 31 de mayo del 2002, expediente AP-300 que “la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”.

(51) Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

(52) Mediante Circular SSPD 001 de 28 de febrero de 2003 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reiteró el deber legal que está en cabeza de las entidades territoriales de constituir los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (en wwww.superservicios.gov.co).

(53) Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia de julio 17 de 2003, Rad. 25000-23-27-000-2003-00698-01, actor: Aristóbulo Zabala, ACU-00698. Ver igualmente Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección ACP Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 20 de septiembre de 2001. Ref.: Expediente ACU-19001-23-31-000-2001-0900-01, actor: Urbano Quevedo Castro, Nº Int. 1053.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes: “La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la C.P., no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la Nación y demás entidades públicas”.

(55) Palacios Mejía, Hugo. El derecho de los servicios públicos, Biblioteca Vigente, Santafé de Bogotá, 1999, pág. 84 y 85.

(56) Directiva Presidencial 5 de abril 29 de 2002 en régimen básico de los servicios públicos domiciliarios, CD-R, publicación de la oficina jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, agosto de 2002.

(57) Según el documento Conpes 3386 de 10 de octubre de 2005: “Durante los últimos años se ha presentado un desbalance en el esquema de subsidios y contribuciones para los servicios de energía eléctrica, TPBCL, acueducto, alcantarillado y aseo. Esto es, los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 han sido superiores a las contribuciones aportadas por los usuarios no residenciales y de los estratos 5 y 6. Este desbalance ha incrementado la población objeto de subsidios (…) De acuerdo con la información presentada en la gráfica 2 y en la tabla 1, en el año 2004 el mayor desbalance se presentó en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el cual fue de aproximadamente $ 293 mil millones” (en www.dnp.gov.co).

En el mismo sentido un estudio reciente de la Universidad de los Andes concluye: “En las condiciones actuales, el sistema de contribuciones y de subsidios parece insostenible en la medida en que existe un desbalance entre subsidios y contribuciones recaudada (Vid. bases del plan nacional de desarrollo, L. 812/2003). De acuerdo con la información disponible, de una muestra de 22 de las empresas más grandes del país del sector de agua potable y saneamiento básico, en el año 2002 los gobiernos municipales solo giraron el 18% de 137 mil millones que debían aportar para el otorgamiento de subsidios. Así mismo, para el año 2002 el déficit de subsidios en una muestra de 120 empresas es de aproximadamente 270 mil millones (vid. www.superservicios.gov.co)” Universidad de los Andes, Centro de Estudios Sobre Desarrollo Económico y Andesco. Análisis de la evolución de los servicios públicos domiciliarios durante la última década, Bogotá, mayo de 2005, pág. 60.

(58) “Por el cual se expide la reglamentación inicial en lo pertinente a las contribuciones y transferencias de telefonía básica conmutada” Diario Oficial 42952, enero 8 de 1997.

(59) “Por el cual se modifica el Decreto 2375 de 1996” Diario Oficial 4320, 31 de diciembre de 1997. Mediante la Resolución 425 de 2002 “por medio de la cual se determina la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias del régimen de subsidios y contribuciones de telefonía básica conmutada, se definen los criterios para la distribución de excedentes de las contribuciones y se dictan otras disposiciones”.

(60) “Por el cual se reglamentan las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física” Diario Oficial 44425 de 17 de mayo de 2001.

(61) “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 847 de 11 de mayo de 2001, en relación con el procedimiento de liquidación, reportes, validación y transferencias en materia de subsidios y contribuciones de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física” en Diario Oficial 45444. 28 de enero de 2004.

(62) Ley 286 artículo 5º. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos” de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Comunicaciones del Ministerio” de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

(63) En la ponencia para segundo debate en Senado al Proyecto de Ley 284 de 1996 Senado, 307 Cámara (hoy L. 286) se precisa: “También en el proyecto aprobado por las comisiones (…) se hace claridad sobre la necesidad de establecer con carácter nacional la contribución que pagan de acuerdo con las leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995 los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales, para suplir las necesidades de pago de subsidio en beneficio de los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos I, II y III” (Gaceta del Congreso 239, martes 18 de junio de 1996, pág. 14). En el proceso de estudio y discusión de este proyecto de ley en el debate conjunto de las comisiones quintas constitucionales permanentes de Senado y Cámara, el H. representante Jorge Humberto Tejada Neira destacó: “estaba diciendo señor Presidente que como coponente que soy del proyecto en la Cámara de Representantes, estamos de acuerdo con el senador Serrano [también ponente] en la inclusión de este segundo artículo, sin embargo hemos dicho en la discusión con el senador Serrano que el manejo de estos fondos, estando de acuerdo con él, que (sic) sea de carácter nacional y obligatorio, necesariamente debe de (sic) tener una reglamentación a la que debemos estar muy atentos, tanto los miembros de la Comisión Quinta de Cámara como Senado” (Gaceta del Congreso 350, miércoles 28 de agosto de 1996, pág. 7).

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Ref. AP 00293-01, actor: José Omar Cortés Quijano, Demandado: Municipio de Beltrán, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Criterio reiterado en sentencia de 2 de junio de 2005, Radicación 25000-23-24-000-2004-00417-01, actor: José Omar Cortés Quijano, Referencia AP – 00417, C.P. María Elena Giraldo Gómez y Sentencia de 7 de julio de 2005, actor: José Omar Cortés Quijano, Demandada: municipio de Fosca - Cundinamarca, Radicación 25000-23-27-000-2004 (AP-00380) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Radicación 25000-23-24-000-2004-00293-01, actor: José Omar Cortés Quijano, Referencia: AP – 00293.Demandado: municipio de Beltrán, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Criterio reiterado en Sentencia de 2 de junio de 2005, Radicación 25000-23-24-000-2004-00417-01, actor: José Omar Cortés Quijano, Referencia: AP-0417, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 7 de julio de 2005, Actor: José Omar Cortes Quijano, demandada: municipio de Fosca - Cundinamarca, Radicación 25000-23-27-000-2004 (AP-00380) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

__________________________________