Sentencia AP-2006 00034 de marzo 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 25000-23-25-000-2006-00034-01(IJ)AP

Ref.: Expediente AP - 25000 23 25 000 2006 00034 01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Carlos Arturo San Juan Sanclemente

Demandado: Secretaria de Gobierno de la Alcaldía Local de Teusaquillo

Bogotá, D.C., marzo cuatro de dos mil ocho

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a decidir, por importancia jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 17 de enero de 2006, por medio del cual la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la acción popular incoada.

I. Antecedentes

A. La demanda

El día 12 de enero de 2006 el señor Carlos Arturo San Juan Sanclemente, actuando en su propio nombre, presentó demanda en ejercicio de la acción popular contra la secretaría de gobierno de la Alcaldía Local de Teusaquillo, la Secretaría de Hacienda Distrital y el Colegio de Las Hijas de María de las Esclavas, con el fin de obtener la protección del derecho colectivo al patrimonio público.

A juicio del actor los demandados no han legalizado, por medio de los instrumentos de catastro correspondientes, el predio y el edificio ubicados en la calle 39 Nº 17-48 de Bogotá, el cual es propiedad del Distrito Capital y se encuentra ocupado por el mencionado colegio de carácter particular.

Agrega que por lo anterior, desde el año 1942 se evaden, entre otros impuestos, el predial, valorización y beneficencia, lo cual se agrava con el hecho de que el Distrito Capital no ha efectuado diligencia alguna tendiente a obtener la restitución de dicho inmueble, ni cobra arriendo por el uso del mismo.

Dice que ello lesiona gravemente el patrimonio de la Alcaldía Local de Teusaquillo, pues esta sí debe pagar arriendo por el uso de inmuebles destinados a atender sus deberes legales.

Para lograr la protección del derecho colectivo que estima vulnerado, pretende que se ordene a los demandados, por medio de la oficina de catastro e instrumentos públicos, legalizar el predio y la edificación en los cuales funciona el Colegio de Las Hijas de María de las Esclavas, con miras a que este pague los impuestos correspondientes.

Solicita igualmente que se ordene a la Alcaldía Local de Teusaquillo tomar las medidas necesarias para la restitución, venta o cobro del arriendo por el uso del mencionado inmueble y al Colegio de Las Hijas de María de las Esclavas, reparar los daños sufridos por la edificación a nivel arquitectónico, como modificaciones en la altura, fachada, aislamientos y rampas.

Finalmente solicita que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

B. La providencia impugnada

Por auto del 17 de enero de 2006, la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó de plano la acción incoada por considerar que no le corresponde al juez de la acción popular interferir en las competencias de las entidades públicas, so pena de violar el principio de autonomía de los órganos del poder público.

Consideró que el demandante debe acudir directamente a la Alcaldía Local de Teusaquillo y a la Secretaría de Hacienda Distrital, por ser las obligadas a proteger el derecho colectivo que se estima vulnerado e, inclusive, a las autoridades de policía.

Argumentó que en los documentos aportados con la demanda, con el fin de que sirvan como pruebas en el proceso, “no se hace referencia a que el demandante coloque en conocimiento de las autoridades demandadas, los hechos constitutivos de la violación a los derechos colectivos enunciados en la demanda”.

Dijo que la acción popular es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial u otros mecanismos legales para la protección de los derechos colectivos, los cuales son preferentes a los constitucionales y no han sido agotados por el actor.

Manifestó que no le es posible al juez de la acción popular pronunciarse cuando las pruebas aportadas con la demanda no demuestran que el demandante haya iniciado las acciones o actuaciones de control administrativo correspondientes.

Insistió en que la presente acción constitucional no constituye un mecanismo paralelo a los de control administrativo, so pena de desarticular la estructura funcional del Estado.

C. El recurso de apelación

El demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión.

Indicó que las autoridades públicas demandadas son competentes para cumplir con el objeto de las pretensiones de la acción popular de la referencia y que las pruebas aportadas con la demanda son suficientes para demostrar la negligencia de la administración frente a la violación del derecho colectivo invocado.

Dijo que el único mecanismo alterno a la acción popular en este caso, es el proceso policivo ante la Alcaldía Local de Teusaquillo, el cual no es idóneo para obtener la protección que se depreca. Además, manifestó que los rigorismos exigidos por el a quo para admitir la demanda solo son viables en otro tipo de acciones como las de nulidad y cumplimiento.

Sostuvo que el artículo 108 del Código de Policía faculta a los ciudadanos para instaurar acciones colectivas en defensa y protección de los bienes de interés cultural y que el objeto de las acciones populares es la defensa de los intereses y derechos colectivos.

Estimó que ha agotado los trámites necesarios ante las autoridades distritales, como lo demuestran los oficios que aportó con la demanda.

II. Consideraciones de la Sala

Competencia de la Sala Plena

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala Plena conocer de los asuntos que, por importancia jurídica o trascendencia social, le remitan las secciones.

En esta oportunidad la Sección Primera ha presentado el asunto de la referencia a la Sala Plena, en orden a unificar la jurisprudencia en lo relativo a la competencia para conocer de las acciones populares a partir de la entrada en vigencia de los juzgados administrativos, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 472 de 1998.

La Sección Tercera mediante el auto del 12 de diciembre de 2007, Expediente 2005-01856, a manera de obiter dicta señaló que “(...) ii) si la acción popular se interpuso con anterioridad al primero de agosto de 2006 y, al entrar en funcionamiento los juzgados administrativos, el tribunal administrativo que la tramitaba la remitió a aquellos, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al envío de los procesos a los juzgados, comoquiera que estos carecían de competencia funcional para tramitarlos; en ese orden de ideas, lo procedente es que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto en que asume el conocimiento, de conformidad con el artículo 140-2 del Código Contencioso Administrativo, para proceder a devolverlos al tribunal de origen a efectos de que continúen con su trámite”.

Contrario a ello, la Sección Primera indicó que con el solo hecho de entrar en funcionamiento los jueces administrativos a partir del 1º de agosto de 2006, estos conocen en forma inmediata de todos los procesos de acción popular (incluidos los iniciados antes del 1º de agosto de 2006 que están en trámite y que no han entrado para fallo), conforme lo establece el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, por ser esta la norma de competencia definitiva, salvo aquellos que hayan entrado al despacho para sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, incisos 2º y 3º de la Ley 446 de 1998, aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 del mismo año.

La Sala Plena acoge el criterio expresado por la Sección Primera por las razones que se exponen a continuación:

En la actualidad la norma de competencia que rige para las acciones populares es la prevista en el inciso 1º del citado artículo 16 de la Ley 472 de 1998, no la de su parágrafo habida cuenta que este fue un precepto de carácter temporal, que duró hasta la entrada en vigencia de los juzgados administrativos.

Dicha norma definitiva actualmente vigente, en materia de competencia para conocer de las acciones populares, consagra:

“ART. 16.—Competencia. De las acciones populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera instancia.

...” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Se trata de un precepto de carácter especial, por lo tanto prevalece sobre las reglas generales de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo u ordinaria.

Sin embargo dicha norma no indica qué ocurre con los procesos que se iniciaron antes de la entrada en funcionamiento de los jueces administrativos y que continuaron su trámite luego de ocurrido tal hecho, razón por la cual es necesario acudir a las normas del Código Contencioso Administrativo, por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 y en virtud del principio de interpretación sistemática.

Al respecto los incisos 2º y 3º del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 establecen lo siguiente:

“Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a estos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recuso se hubiere interpuesto.

PAR.—...” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Dicha disposición establece como regla general, con vocación de universalidad, que los procesos allí indicados son del conocimiento de la autoridad judicial a quien se le haya asignado la competencia de los mismos, salvo los que se encuentren para fallo en el despacho de quien antes detentaba tal competencia.

Ahora bien, existen acciones populares cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y por lo tanto, la citada regla general del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, se extiende a estas, máxime si se tiene en cuenta que la norma no se refiere a un tipo específico de procesos contencioso administrativos.

Es de resaltar que cuando se expidió la Ley 446 de 1998 no se había proferido la Ley 472 del mismo año, lo cual explica que en el artículo 164 ibídem no se haya hecho mención expresa de las acciones populares. Adicionalmente, no existe un principio interpretativo que impida armonizar una norma general con una especial, como las leyes mencionadas; contrario a ello, el ordenamiento jurídico permite expresamente la remisión para llenar vacíos legales, como lo evidencia el artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

En ese orden de ideas y dado que en materia de acciones populares no existen procesos de única instancia, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 debe aplicarse en aquello que no contradiga la naturaleza de las mismas, conforme lo ordena el citado artículo 44.

Corolario de lo anterior es que el solo hecho de entrar en vigencia los juzgados administrativos es razón suficiente para que los procesos de acción popular (incluidos los iniciados antes del 1º de agosto de 2006 que están en trámite y que no han entrado para fallo) sean conocidos por el juez señalado en el inciso primero del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, norma de competencia definitiva, salvo aquellos que hayan entrado al despacho para sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, incisos 2º y 3º de la Ley 446 de 1998.

No puede ser otra la interpretación de dicha ley, pues lo contrario vulneraría el principio de improrrogabilidad de la competencia, según el cual esta no puede exceder los límites materiales y temporales previstos en la ley.

En el asunto que se examina, se repite, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 estableció claramente que la competencia allí regulada solo se aplicaría hasta tanto entraran a operar los juzgados administrativos, los cuales desplazaron a los jueces anteriores a partir del 1º de agosto de 2006.

Por otra parte, el fin perseguido por la ley que se menciona fue descongestionar la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual estuvo conformada solo por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, antes del 1º de agosto de 2006 y no resulta admisible, en virtud del principio de la unidad de la jurisdicción, que dos clases de jueces sean competentes en la misma instancia sobre un mismo tipo de procesos.

Por lo tanto, es posible concluir que cuando el legislador crea nuevos organismos o autoridades jurisdiccionales que afectan la competencia de las ya existentes, se produce el desplazamiento inmediato de estas, quienes pierden tal competencia.

Interpretar de manera diferente las anteriores normas contraría la reforma de la estructura de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además no se compadece con el principio de celeridad propio de las actuaciones judiciales, menos aún si se trata, como en este caso, de acciones públicas de rango constitucional.

Por lo tanto, la Sala reitera que con la entrada en funcionamiento de los jueces administrativos debe darse aplicación al artículo 164 de la Ley 446 de 1998, por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 y en consecuencia debe enviarse a dichos juzgados el proceso correspondiente, en el estado en que se encuentre, salvo que haya entrado al despacho para fallo.

El caso concreto

Sea lo primero constatar si en el presente asunto el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda:

El parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 establece:

“PAR.— Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos , de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativo conocerán en primera instancia los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Al respecto, conviene citar la providencia del 28 de marzo de 2006 de la Sala Plena, en un caso de tránsito normativo entre la Ley 954 de 2005 y la Ley 446 de 1998, según la cual la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente al momento de la interposición del recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, reproducido por el inciso 1º del artículo 164 de la Ley 446 de 1998:

“ART. 164.—Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.

En el asunto de la referencia, la demanda fue presentada el día 12 de enero de 2006, el auto recurrido se profirió el 17 de enero del mismo año y el recurso fue interpuesto el día 23 siguiente, como consta a folios 6, 23 y 30.

Por lo tanto, es claro que toda la actuación procesal, incluso la interposición del recurso de apelación, se adelantó con anterioridad al 1º de agosto de 2006, esto es, antes de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, razón por la cual esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto el 23 de enero de 2006 contra el auto que rechazó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 transcrito.

El asunto de fondo

Según el a quo, la acción popular en este caso es improcedente porque el juez no puede interferir en las competencias de las entidades públicas, además las pruebas aportadas con la demanda no demuestran que el actor se haya dirigido previamente a las autoridades demandadas, con miras a obtener directamente de ellas la protección deprecada y por último existen otros medios de defensa judicial y administrativos para obtener dicho amparo.

En relación con las causales de inadmisión y rechazo de la demanda en acciones populares, existe norma expresa (L. 472/98, art. 20) según la cual cuando la demanda carezca de los requisitos previstos en el artículo 18 ibídem, será inadmitida y se concederá al demandante el término de tres (3) días para que la corrija so pena de ser rechazada. En esa medida, aceptando en gracia de discusión, que la demanda de la referencia no cumple con los requisitos legales para ser admitida, el tribunal debió inadmitirla y conceder el término de ley para corregirla.

Ahora bien, en el auto recurrido no se adujo ninguna de las causales de inadmisión mencionadas, sino que se procedió al rechazo de plano con argumentos que carecen de sustento legal, como lo son la existencia de otros medios de defensa judicial o administrativos, la falta de pruebas que, por lo demás, corresponde a un pronunciamiento de fondo y la presunta falta de competencia del juez de la acción popular para revisar las conductas activas u omisivas de las autoridades públicas, so pena de atentar contra la estructura funcional del Estado.

Tales razonamientos del tribunal no son de recibo para la Sala porque, como se dijo, no tienen fundamento jurídico y además, porque una interpretación en dicho sentido llevaría al absurdo de no ejercer sobre la actividad de la administración el control que prevé la Constitución Política en esta clase de acciones públicas como la popular, haciendo nugatorio el objeto de la misma, esto es, obtener de manera expedita la protección de los derechos colectivos.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada en sostener que:

“... en parte alguna de la Ley 472 de 1998 se regula, como sí sucede con el Decreto-Ley 2591 de 1991 y la Ley 393 de 1997, frente a la acción de tutela y a la acción de cumplimiento, que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios de defensa judiciales a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados.

Por el contrario, del texto de las normas transcritas se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser quebrantado por actos, acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que al resolver la controversia el juzgador se pronuncia sobre la legalidad de esos actos, acciones u omisiones.

Es así como la Sala en sentencia de 9 de noviembre de 2000 (Exp. AP-119, actores: Carlos Trujillo Solarte y otros, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), hizo pronunciamientos en relación con un acto administrativo frente al cual se sustentó la supuesta vulneración del derecho colectivo reclamado.

Y es que el hecho de que dichos actos, acciones u omisiones, también puedan ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que deba acudirse necesariamente al ejercicio de las mismas pues, lo que habilita la acción popular es el interés o derecho colectivo que busca protegerse.

En otras palabras, siempre que esté de por medio la supuesta vulneración de un derecho o interés colectivo, por presunto acto, acción u omisión de las entidades públicas o de los particulares que desempeñan esas funciones, resulta procedente la acción popular, sin perjuicio de que también pueda intentarse otra acción, como por ejemplo la de nulidad o la contractual, a que alude el a quo.

Además, no aprecia la Sala que se esté en presencia de las circunstancias que expresamente señala el artículo 20 de la Ley 472, en armonía con el artículo 44 ibídem, para que proceda el rechazo de la demanda” (1) (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Dichas consideraciones se reiteran en su totalidad en esta oportunidad, habida cuenta que el asunto de la referencia guarda similitud con el de la providencia transcrita, en cuanto el juez de primera instancia rechazó de plano la demanda, entre otras razones, por existir otros medios de defensa judicial, lo cual carece de fundamento jurídico, comoquiera que, se repite, no existe previsión alguna en la Ley 472 de 1998 que consagre tal causal de improcedencia de la acción popular.

Lo anterior conduce a que el auto recurrido se revoque y en su lugar, se ordene al tribunal remitir el expediente a los juzgados administrativos para que provean sobre la admisión de la demanda conforme a las normas de competencia actualmente vigentes y dar el trámite correspondiente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto del 17 de enero de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, rechazó de plano la demanda interpuesta por el señor Carlos Arturo San Juan Sanclemente y, en su lugar, se dispone:

ORDÉNASE al citado tribunal remitir el presente expediente a la oficina de reparto de los juzgados administrativos para que el juez asignado provea sobre la admisión de la demanda conforme a las normas de competencia actualmente vigentes y le den el trámite correspondiente.

2. Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al tribunal de origen para que continúe la actuación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sesión de la fecha.

Magistrados: Ligia López Díaz—Camilo Arciniegas Andrade—Susana Buitrago Valencia, con salvamento parcial—Ruth Stella Correa Palacio, con aclaración de voto—Mauricio Fajardo Gómez, con aclaración de voto—Enrique Gil Botero, salvó voto—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Myriam Guerrero de Escobar, aclaró voto—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Jesús María Lemos Bustamante—Jaime Moreno García, aclaró voto—Alejandro Ordóñez Maldonado—María Inés Ortiz Barbosa—Rafael E. Ostau de la Font Pianetta—Juan Ángel Palacio Hincapié—Bertha Lucía Ramírez de Páez, salvó voto—Héctor J. Romero Díaz, con aclaración de voto—Ramiro Saavedra Becerra, ausente—Martha Sofía Sanz Tobón—Mauricio Torres Cuervo—Alfonso Vargas Rincón, salvó voto—Marco Antonio Velilla Moreno.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 1º de febrero de 2002, proferido en el Expediente AP-148. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Salvamento de voto

Me separo de la decisión mayoritaria de la Sala, porque considero que las acciones populares que estaban adelantándose al momento de entrar a operar los jueces administrativos debían seguir siendo tramitadas por los tribunales administrativos.

Procede aplicar el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, norma especial de competencia de las acciones populares, además posterior a la Ley 446 de 1998.

Para definir la competencia en acciones populares no hay lugar a aplicar las leyes 446 de 1998 ni la 954 de 2005, que regularon la competencia en los procesos contencioso administrativos para los negocios en trámite de única instancia ante el Consejo de Estado que debían enviarse al tribunal en única instancia o de los de única instancia que quedaron de doble instancia y viceversa. No se reguló el tratamiento para los procesos que eran de doble instancia y continúan siéndolo pero ante otro funcionario, que es precisamente el caso que se estudia, pues todas las acciones populares siempre han tenido dos instancias.

Estas normas no previeron en ningún caso, la remisión de los procesos contenciosos que se adelantan en doble instancia y que por efectos de la nueva legislación corresponden a otro funcionario también en primera instancia.

El parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 señaló que mientras entran en funcionamiento, los juzgados administrativos, conocerán en primera instancia de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativa, los Tribunales y en segunda el Consejo de Estado.

No puede entenderse, como lo hizo la mayoría de la Sala, que por el solo hecho de entrar en vigencia los juzgados administrativos los procesos en trámite debían remitirse a estos funcionarios, porque ante el silencio del legislador debió aplicarse el principio de la perpetuatio jurisdictionis, previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual, una nueva disposición que modifique las competencias solo tendrá efecto para los procesos que se inicien con posterioridad a su vigencia, salvo que el legislador disponga su aplicación inmediata.

La competencia y la jurisdicción están definidas por los hechos y las normas vigentes al momento de la interposición de la demanda y si se modifican estas circunstancias en el curso del proceso, no varía la competencia, salvo que la ley disponga otra cosa.

Por lo demás, no resulta coherente con los planteamientos del auto aprobado por la mayoría, concluir que la competencia en primera instancia del presente proceso corresponde a los jueces administrativos y a pesar de ello conocer de la apelación contra la decisión del tribunal, pues la segunda instancia le correspondería, según la mayoría de Sala, al tribunal administrativo y no al Consejo de Estado.

De otra parte, es equivocada la interpretación que hace la providencia del artículo 13 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de improrrogabilidad de la competencia, porque al contrario de lo allí señalado, no significa que “la competencia vaya más allá de los límites temporales de la ley”, sino que salvo excepciones legales, el juez competente es solo uno y no puede ser relevado por disposición de las partes.

Ligia López Díaz. 

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil ocho.

Salvamento parcial de voto

A continuación, me permito expresar las razones de mi disentimiento parcial con la providencia de la referencia, únicamente en lo que tiene que ver con el asunto de fondo en ella tratado, relativo a la revocatoria del auto de rechazo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, puesto que a mi juicio procedía confirmar la decisión de rechazo.

Comoquiera que la acción popular instaurada por el demandante está dirigida a que la secretaría de gobierno, Alcaldía Local de Teusaquillo y la Secretaría de Hacienda Distrital, así como el Colegio de la Hijas de María de las Esclavas legalicen ante Catastro Distrital el predio y el edificio de la calle 39 Nº 17-48 de Bogotá de propiedad del Distrito Capital que ocupa dicho colegio de naturaleza particular desde el año 1942, según el accionante, sin que paguen impuesto predial ni valorización, ni gravamen de beneficencia, y sin que el Distrito Capital efectúe gestión alguna para cobrar arriendo por su uso u obtener la restitución del inmueble, procedan a dar curso a estas obligaciones legales a su cargo, omisiones en las cuales hace radicar la violación al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, encuentro razonable y proporcionado, en armonía con los principios de eficacia, de celeridad y de economía procesal que informan la función judicial y que no pueden ser dejados de lado por el juez popular al momento de analizar la procedencia de la admisión de una demanda de acción popular, que el a quo haya considerado que en este caso concreto, la protección del patrimonio público del Distrito Capital bien puede intentarse alcanzar, de manera previa, por las vías administrativas.

No desconozco la condición de acción principal que caracteriza a la acción popular, y tampoco, que no es requisito legal expreso para su instauración acudir de manera previa a la administración, pero estimo que el juez está dotado de poderes interpretativos para, según la urgencia, perentoriedad e inminencia que presente la situación o el hecho u omisión a los que se atribuye la amenaza o la vulneración a los derechos colectivos, estimar sensata y serenamente, reitero, tomando en cuenta los principios rectores de la función pública y por ende, de la función judicial, cuál es la vía más expedita, directa y que consulte la economía procesal y el racional uso del recurso jurisdiccional, para obtener la satisfacción del derecho pretendido, sobre todo, en eventos como este en el cual el derecho a proteger tiene alcance social.

Considero que las acciones populares no fueron consagradas en nuestro ordenamiento jurídico basadas en una filosofía inspirada en cuestionar todas las deficiencias de nuestro Estado colombiano, en cualquiera de sus órdenes, país en vía de desarrollo y por ende, imperfecto, ni tampoco, que se estatuyeran dirigidas a controlar de manera absoluta todas las formas de la actuación de la administración pública, cuya operatividad siempre lleva inmerso aspectos inherentes a la moralidad y al patrimonio público, como que su fines son el servicio a la comunidad y la satisfacción de las necesidades colectivas y sus recursos, provenientes del erario público.

Un entendimiento contrario a este enfoque conduciría in extenso a que en la acción popular quedaran subsumidos prácticamente todos los derechos de petición a la administración y todas las reclamaciones concernientes a las obras públicas, a los servicios públicos y a la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales, incluidas las exigencias que se ejercen tanto a través de las diversas actuaciones administrativas como por intermedio de las diferentes acciones judiciales pertinentes.

No encuentro por tanto desfasado, y a fin de no desnaturalizar los verdaderos fines de la acción popular, que el juez pueda, en cada caso, analizar y sopesar los alcances de la utilización de esta herramienta judicial, y que, para situaciones como la del sub examine, considere viable exigir que el demandante ejerciendo veeduría ciudadana, acuda de manera previa a la vía administrativa, que incluso puede en ocasiones serle de mayor celeridad para la obtención del resultado pretendido y porque esta tiene la obligación constitucional y legal de actuar sin necesidad de orden judicial. Además, teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación y sus delegadas fueron creadas para vigilar la conducta y el cumplimiento de las funciones por parte de los servidores públicos, instando a la cual el ciudadano puede acudir porque está facultada para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos que omitan sus deberes.

Estas consideraciones a su vez están en conexidad con la necesidad de propender por evitar el abuso del derecho. Es ya común que el juez se encuentre con demandas populares sin soporte probatorio alguno e incluso temerarias, en donde el demandante, prevaliéndose de que se trata de una acción ciudadana de naturaleza pública, simplemente la formula sin verdaderos elementos de juicio, y le traslada al juez toda la carga para establecer la certeza de sus aseveraciones. El abuso del derecho es a mi juicio una de las causas más relevantes de la congestión judicial.

Es entonces urgente buscar un equilibrio entre el derecho de acceso a la justicia, aplicado en este caso, concretamente a la viabilidad para la procedencia de las acciones populares, y el derecho-deber del juez, a una administración de justicia racional y que esté en capacidad de dar una respuesta oportuna a la demanda.

Atentamente,

Susana Buitrago Valencia.  

Bogotá D.C., trece de marzo de dos mil ocho.

Aclaración de voto

Aunque compartimos la decisión adoptada por la mayoría en auto de 4 de marzo de 2008, en tanto revocó la providencia de 17 de enero de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que rechazó de plano la demanda y en su lugar ordeno remitir el expediente a los juzgados administrativos para que el juez asignado provea sobre su admisión, conforme a las normas de competencia actualmente vigentes, nos permitimos aclarar voto en relación con los argumentos en los cuales se fundamenta la providencia.

1. El asunto llegó a esta corporación en virtud del recurso de apelación, formulado por la parte actora, contra el auto de 17 de enero de 2006, mediante el cual la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda que en ejercicio de la acción popular, y con el fin de proteger el derecho colectivo al patrimonio público, propuso el señor Carlos Arturo San Juan Sanclemente.

Para decidir el recurso, la providencia aborda en primer lugar el tema de la aplicación, a los procesos en curso en el momento en que empezaron a operar los juzgados administrativos, de la norma de competencia que consagró el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 y, concluye, que tales procesos debieron ser remitidos en el estado en que se encontraban a los jueces administrativos, con el fin de que allí se continuara con el trámite de la primera instancia, con excepción de aquellos que ya estuvieran al despacho para fallo, evento en el cual la sentencia de primera instancia debía ser proferida por el tribunal administrativo, con opción de ser apelada ante el Consejo de Estado.

La providencia señala que tal conclusión se adopta en aplicación de las normas sobre tránsito de legislación dispuestas por el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, normas que deduce aplicables por disposición del artículo 44 de la Ley 472.

2. Nos apartamos de esa conclusión, por cuanto entendernos que la competencia que bajo el cobijo del parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, se radicó en los tribunales administrativos para conocer en primera instancia y en el Consejo de Estado para conocer en segunda instancia de las acciones populares, permanece en relación con los procesos que ya se habían iniciado ante esta jurisdicción para la fecha en que entraron a operar los juzgados administrativos, y por tanto tales procesos debieron continuar con la primera instancia ante los tribunales administrativos y con la segunda instancia ante el Consejo de Estado.

Los argumentos en que apoyamos esta conclusión, son los siguientes:

Las acciones populares se encuentran reguladas en la Ley 472 de 1998, que distribuyó la competencia para su conocimiento entre la industria ordinaria y la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A la primera la señaló como la competente para conocer de tales acciones siempre que la conducta vulnerante provenga de un particular, mientras que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le dejó el conocimiento de aquellas acciones generadas en la acción u omisión de las entidades públicas o de las personas privadas en ejercicio de función administrativa.

El proceso que la misma ley dispuso para el trámite de tales acciones, fue siempre de doble instancia. Así en el artículo 16 señaló como competentes en la justicia ordinaria para conocer de la primera instancia a los jueces civiles del circuito y de la segunda a los tribunales superiores. Mientras que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la primera instancia se atribuyó a los juzgados administrativos y la segunda a los tribunales administrativos.

Comoquiera que esta normativa fue expedida antes de la entrada en funcionamiento de los jueces administrativos,(1) el legislador previó, en el parágrafo del mismo artículo, una norma que permitiera el trámite de estas acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a pesar de que no estuvieran operando los juzgados administrativos. Para el efecto, dispuso que “Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativa conocerán en primera instancia los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”.

Esa disposición condujo a la aplicación de la ley desde cuando cobró vigencia, también por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la cual las acciones populares se debían presentar en los tribunales administrativos del lugar de la ocurrencia de los hechos, para que se tramitara allí la primera instancia, mientras que al Consejo de Estado le correspondía el trámite de la segunda instancia.

Con la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, cobró vigencia el contenido del inciso primero del artículo 16 en tanto disponía la competencia en primera instancia para conocer de estos temas, en los juzgados administrativos y en segunda instancia en los tribunales administrativos, sin que la norma hubiera incluido previsión alguna en relación con el tránsito de legislación.

La ausencia de norma expresa al respecto, y el carácter procesal del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, impone acudir al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para dilucidar el punto, disposición conforme a la cual “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Por virtud de la inteligencia en esta norma, el mandato del primer inciso del artículo 16, en el sentido de que la primera instancia se tramita ante los jueces administrativos y la segunda instancia ante los tribunales administrativos, es de aplicación inmediata, lo cual conduce, como primera conclusión, a señalar que después de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, todos los procesos que en ejercicio de estas acciones se presenten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deben ser tramitados en primera instancia por los jueces administrativos y en segunda instancia por los tribunales administrativos.

La conclusión que antecede no trae aparejada la de que el parágrafo del artículo 16 haya perdido simultáneamente toda vigencia, como consecuencia de que la cobró el inciso primero de la misma norma.

Estimamos que ese parágrafo conserva vigencia en relación con los procesos que ya se venían tramitando en primera instancia por los tribunales administrativos y en segunda instancia por el Consejo de Estado.

Tal entendimiento surge de la aplicación del principio de la perpetuatio iurisdictionis, en virtud del cual cuando el proceso ya comenzó estará obligado a culminarlo aquella autoridad en la que se fijó ab initio la competencia según la ley anterior, por cuanto la aplicación de tal principio impone que no desaparezca la atribución inicial de competencia que otorgó la anterior norma con el advenimiento de la nueva ley que modificó la jurisdicción y competencia respecto de dichos procesos, a menos que la nueva ley contenga de manera expresa disposición diferente, situación que no sucede con la Ley 472.

Por otra parte la aplicación de este principio mantiene incólume la garantía de la doble instancia que el legislador consagró para estas acciones, garantía consagrada en la Carta Política en cuanto prevé que “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, y que solo admite excepción legal, no dispuesta en la Ley 472.

La aplicación de este principio permite entender la aplicación ultractiva del parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, a los procesos que se encontraban en curso al momento en que entraron a operar los juzgados administrativos, aplicación por cuya virtud estos procesos debieron continuar su trámite en primera instancia ante los tribunales administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado.

3. Por otra parte estimamos, al contrario de la conclusión de la mayoría, que no es aplicable a los procesos mediante los cuales se tramitan las acciones populares, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998.

Ese artículo tiene como finalidad la previsión del tránsito de legislación que se produciría con el advenimiento de los jueces administrativos, en relación con los procesos regulados por el código contencioso administrativo.

En ese contexto, la norma previó varias situaciones que podían presentarse como consecuencia de la entrada en operación de los juzgados administrativos, a saber: (i) La existencia de procesos que se venían tramitando en única instancia ante el Consejo de Estado, y como consecuencia de las nuevas normas pasaban a ser de única instancia de los tribunales administrativos, evento para el cual dispuso que serían enviados a estos en el estado en que se encontraran, salvo que hubieran entrado al despacho para sentencia; (ii) la transformación de procesos que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaron de doble instancia, evento en el cual se debían enviar en el estado en que se encontraran al competente, según esa ley, salvo que hubieran entrado al despacho para sentencia. Y (iii) Los procesos en curso que a la vigencia de esa ley eran de doble instancia y quedaren de única, en relación con lo cual previó que no serían susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiera interpuesto.

Ninguna de esas previsiones se acompasa con aquellas que trajo la Ley 472 de 1998, en relación con el trámite del proceso que consagró para las acciones populares, porque estos juicios fueron establecidos siempre como de doble instancia, es decir, no existen procesos que iniciados en ejercicio de las acciones populares, deban ser tramitados en única instancia.

De donde fuerza es concluir la improcedencia de aplicar a las acciones populares, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, por cuanto los eventos a los que se refiere la norma a la cual se acude por remisión, no se ajustan al trámite establecido para las acciones populares, de tal manera que mal puede aplicarse esta norma.

Y el solo mandato contenido en el artículo 44 de la Ley 472, no es suficiente para aplicar como norma de tránsito de legislación el artículo 164 de la Ley 446, dado que la remisión que contiene la primera de las normas mencionadas en el sentido de que en los aspectos no regulados se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que corresponda, está sujeta a la compatibilidad que exista entre la naturaleza y la finalidad de tales acciones y la norma a la cual se acuda.

Es decir, la aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo, depende de la compatibilidad de esas normas con el trámite especial que para estas acciones ha dispuesto el legislador, compatibilidad que como ya se anotó no existe entre el proceso a que deben someterse las acciones populares y los eventos regulados por el artículo 164 de la Ley 446. Y no es dado escindir la norma a la cual se va en remisión para aplicar solo una parte de ella, con desconocimiento del resto del contenido, como se hace en la decisión adoptada por la mayoría, en la que lo único que se toma del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, es la previsión en relación con los procesos que se encontraban para fallo.

4. Igualmente discrepamos de la decisión en tanto después de concluir la improrrogabilidad de la competencia de los tribunales administrativos para continuar conociendo de aquellos procesos que venían tramitando en primera instancia en el momento en que entraron a operar los juzgados administrativos, en cambio acepta sin dificultad alguna, la prórroga de la competencia del Consejo de Estado para conocer de la segunda instancia en relación con aquellos procesos que se encontraban por fallo de primera instancia al momento en que entraron a operar los juzgados administrativos.

5. Finalmente, el análisis que hacemos para nada afecta la decisión que se adopta y la cual compartimos, dado que el auto apelado, que es el de rechazo de la demanda, fue proferido el 17 de enero de 2006, esto es con anterioridad a la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, situación que trae como consecuencia que la competencia del Consejo de Estado para conocer la segunda instancia de esa decisión se había adquirido antes de que ocurriera el hecho que dio lugar al tránsito de legislación.

En estos términos y con el mayor respeto por la Sala, dejamos presentada nuestra aclaración de voto.

Fecha ut supra. 

Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Estela Correa Palacio. 

(1) La Ley 472 de 1998 comenzó a regir el 7 de julio de 1998 y los juzgados administrativos comenzaron a operar el 1º de agosto de 2006, conforme da cuenta el Acuerdo PSAA06-3409 de 9 de mayo de 2006 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por mis compañeros de Sala, a continuación exponemos las razones que dieron lugar a que aclaráramos nuestro voto en relación con el auto de fecha 4 de marzo de 2008, proferido dentro del proceso de la referencia.

La providencia objeto de aclaración unifica el criterio jurisprudencial respecto de la competencia de los juzgados y tribunales administrativos para tramitar las acciones populares iniciadas antes del 1º de agosto de 2006, fecha en la cual entraron en funcionamiento los mencionados juzgados administrativos en el territorio nacional.

La decisión se encuentra fundada en la interpretación sobre el contenido y el alcance del artículo 16 de la Ley 472 de 1998,(1)señalando que la norma no prevé el supuesto de competencia de los procesos que fueron iniciados con anterioridad a la fecha en la cual entraron en funcionamiento los juzgados administrativos, razón por la cual acude al contenido del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, para concluir que los procesos que no hubieren ingresado al despacho para proferir sentencia al 1º de agosto de 2006, deben seguir siendo adelantados por las autoridades señaladas en el inciso primero del artículo 16 de la Ley 472 de 1998.

A pesar de compartir la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes de la Sala, consideramos que la razón por la cual las acciones populares que se encontraban en trámite ante esta jurisdicción al 1º de agosto de 2006 deben ser remitidas a los jueces administrativos, se encuentra contenida en el parágrafo único del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, porque de la interpretación sistemática del precepto se desprende que este constituye una excepción al principio que la perpetuatio jurisdictionis, de manera que, a nuestro juicio, no existe necesidad de acudir a norma distinta para arribar a tal conclusión.

En efecto, el primer inciso de la norma legal en cita determina, de manera precisa, los factores funcional y territorial de competencia para conocer de dichas acciones; por su parte, el parágrafo establece el factor funcional de competencia transitoria relacionado exclusivamente con la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinado en el tiempo por la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos.

Del anterior contexto se logra colegir que la situación existente al momento de haberse iniciado el proceso y, en principio, categórica respecto de la competencia para conocer del mismo, se altera por virtud de la ley —parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998—, por consiguiente, una vez materializado el supuesto hipotético contenido en el parágrafo, la competencia para conocer de los procesos iniciados con anterioridad se afecta y, por consiguiente, tiene lugar la consecuencia jurídica establecida en el precepto adjetivo de orden público, cuyo obedecimiento debe ser inmediato.

Significa lo anterior que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 prevé, específicamente, el supuesto de competencia de los procesos iniciados con anterioridad al 1º de agosto de 2006, de cuya interpretación solo se puede inferir que a partir de dicha fecha, los procesos que aún se hallaban en trámite debieron y deben ser remitidos a las autoridades determinadas en el inciso primero ibídem, de manera que no es necesario acudir al contenido del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, para solucionar la situación.

El anterior aserto encuentra corroboración, asumiendo hipotéticamente la inexistencia del parágrafo de la norma, caso en el cual, la competencia funcional determinada por el inciso primero del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 no estaría relevada, en principio, del principio procesal de la perpetuatio jurisdictionis, por consiguiente, supondría la norma que, en tal evento, el juez que admitió la demanda sería el competente para conocer del proceso hasta la finalización del mismo.

A lo hasta aquí expuesto, suficiente para concluir que de conformidad con los dictados del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 a los jueces administrativos les corresponde conocer, en primera instancia, de las acciones populares cuyos procesos hubieren iniciado con anterioridad al 1º de agosto de 2006, se añade la consideración de que para soportar esa conclusión no hacía falta alguna —como lo hace la providencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto—, acudir a la aplicación del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, específicamente a sus incisos 2º, 3º y 4º, por la sencilla razón de que los supuestos fácticos de tales disposiciones evidencian que las mismas no resultan aplicables, en modo alguno, a las situaciones en estudio relacionadas con las referidas acciones populares.

En efecto, las normas legales en mención, en cuanto establecen reglas o exigencias para el envío, con destino a los tribunales o a los jueces administrativos, de los procesos que se encontraren en curso cuando esa norma fue expedida, claramente determinaron que las mismas tendrían aplicación cuando se tratare, según cada caso, de i) “... procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los tribunales en única instancia...”; ii) de “... procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaren de doble instancia ...” o iii) de “... procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y que quedaren de única...”, tal como lo reflejan los textos legales que se transcriben a continuación:

“Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a estos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto” (se deja resaltado).

Y ocurre que los procesos correspondientes a las acciones populares no encuadran en uno solo de tales eventos —contemplados por los transcritos incisos 2º, 3º y 4º del artículo 164 de la Ley 446 de 1998—, por la sencilla razón de que la ley especial que regula el trámite de dichas acciones populares, esto es la 472 de 1998, no contempló un solo caso en que tales procesos pudieren tramitarse en única instancia, bien ante el Consejo de Estado o bien ante los tribunales administrativos.

Respetuosamente,

Myriam Guerrero de Escobar—Mauricio Fajardo Gómez. 

(1) ART. 16.—Competencia. De las acciones populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera instancia.

Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda.

PAR.—Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativa conocerán en primera instancia los tribunales contencioso-administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.

Aclaración de voto

Comparto la decisión de la Sala de revocar el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó de plano la acción popular promovida por el actor, y ordenó a la mencionada corporación remitir el proceso a la oficina de apoyo judicial de los juzgados administrativos, para que el juez a quien corresponda el conocimiento del asunto decida sobre la admisión de la demanda, de acuerdo con las normas de competencia vigentes en la materia.

Este asunto se llevó al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por importancia jurídica (CCA, art. 97 [5]), con el fin de unificar la jurisprudencia sobre la competencia funcional de las acciones populares promovidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, a partir de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos (ago. 1º/2006), de conformidad con el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998.

Lo anterior, porque para la Sección Tercera las acciones populares instauradas antes del 1º de agosto de 2006 debían ser resueltas en primera instancia por los tribunales administrativos, porque con fundamento en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, los jueces administrativos carecen de competencia funcional para tramitarlas.

A contrario sensu, la Sección Primera sostiene que la competencia para conocer, en primera instancia, las acciones populares que se encuentran en trámite a 1º de agosto de 2006, es de los juzgados administrativos, salvo que el proceso haya ingresado al despacho para sentencia, de conformidad con el inciso primero del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 164 [2º y 3º] de la Ley 446 de 1998, aplicable por remisión de la Ley 472 [44].

La Sala acogió la tesis de la Sección Primera de la corporación y precisó que el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 asigna a los jueces administrativos la competencia funcional, en primera instancia, para el trámite de las acciones populares; y, que el parágrafo de la norma en comentario que dispone que “hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativa conocerán en primera instancia los tribunales contencioso-administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”, tenía aplicación temporal hasta la entrada en funcionamiento de dichos juzgados. Igualmente, manifestó que ante la ausencia de regulación sobre la remisión de los aludidos procesos en la Ley 472 —norma especial—, debía acudirse a la regla general del artículo 164 [2º y 3º] de la Ley 446 de 1998 —que tiene vocación universal de aplicación para los procesos que se adelanten en la jurisdicción contencioso administrativa—; por tanto, deben enviarse a los mencionados juzgados todas las actuaciones de primera instancia, salvo los procesos que hayan entrado al despacho para fallo.

Aunque estoy de acuerdo con asignar a los jueces administrativos la competencia funcional para conocer, en primera instancia, de las acciones populares, aclaro mi voto por las razones expuestas en la sesión en que se discutió y aprobó la decisión en este asunto, en los siguientes términos:

Deben remitirse a los jueces administrativos todas las acciones populares que se encuentren en trámite antes del 1º de agosto de 2006, incluso, las que estén para fallo, pues, no deben tenerse en cuenta los incisos 2º y 3º del artículo 164 de la Ley 446 de 1998.

Ello es así, porque del inciso 1º y del parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998,(1) fluye que la competencia en primera instancia para tramitar las acciones populares está asignada a los jueces administrativos, sin importar el estado en el que se encuentre el proceso, ya que dicha norma no realiza diferenciación alguna que permita afirmar que su contenido solo se aplica a los procesos que no se encuentren para sentencia. En consecuencia, no existe vacío alguno que deba ser llenado por la Ley 446 de 1998, como lo sostiene la providencia que aclaro.

En ese orden de ideas, estimo que debido al carácter especial de la Ley 472 de 1998,(2) es incorrecta la aplicación de los incisos 2º y 3º de la Ley 446 de 1998 para remitir los procesos de acciones populares a los jueces administrativos, como lo afirma la Sala, pues, se desconoce el mandato de interpretación legal consagrado en el artículo 5º [1º] de la Ley 57 de 1887 conforme al cual, “[...] la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general [...]”.

Así mismo, los incisos 2º y 3º del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 no regulan el trámite de las acciones populares, puesto que estas son actuaciones de doble instancia y los referidos incisos aluden a los trámites de única.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Héctor J. Romero Díaz 

(1) “De las acciones populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles del circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo [...].

PAR.—Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativa conocerán en primera instancia los tribunales contencioso-administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado” (negrilla fuera del texto).

(2) Según el artículo 1º de la Ley 472 de 1998 su objeto es “... regular las acciones de grupo de que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia [...]”.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, los suscritos, procedemos a señalar los motivos por los cuales nos apartamos de lo resuelto en el auto proferido el 4 de marzo de 2008, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de la referencia, y mediante el cual se hicieron algunas precisiones en relación con la competencia para fallar las acciones populares de que conoce esta jurisdicción.

1. Contenido y alcance de la decisión materia del salvamento de voto.

En la providencia objeto de disentimiento, la Sala Plena del Consejo de Estado, decidió unificar la jurisprudencia que venía siendo trazada, con diferentes criterios, por las secciones Primera y Tercera, en relación con la competencia de los tribunales y jueces administrativos para fallar las acciones populares que fueron interpuestas antes del 1º de agosto de 2006, esto es, con anterioridad a la entrada en operación de los mencionados jueces.

En efecto, la mayoría de los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación, acompañó el razonamiento presentado por los señores consejeros miembros de la Sección Primera, que quedó plasmado en el auto de la referencia, frente al cual, tal y como se puntualizó, nos apartamos.

2. Fundamentos del disentimiento.

Consideramos que en el proveído antes citado, todo el análisis jurídico en relación con la competencia para conocer del recurso de apelación, así como para tramitar y decidir las acciones populares, era innecesario, toda vez que: primero, la demanda fue presentada en enero de 2006, por consiguiente, la competencia del tribunal administrativo nunca fue cuestionada en el asunto de la referencia; segundo, el recurso de apelación fue formulado, con anterioridad al 1º de agosto de 2006, lo que refuerza aún más la teoría de que toda la serie de afirmaciones sobre el contenido y alcance del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, constituyen obiter dictum, en cuanto, de ninguna manera, se pueden relacionar de forma directa con el sentido de la decisión.

En ese contexto, es imperativo formular los argumentos que basamentan la posición minoritaria —defendida entre otros en este salvamento de voto—, la cual, en líneas generales se encuentra contenida en el auto de 12 de diciembre de la Sección Tercera, Expediente 2005-1856 (1) .

Los fundamentos fácticos y jurídicos de los anteriores asertos, son los siguientes:

2.1. El razonamiento que compartimos, es el contenido en el auto, proferido por la Sección Tercera de la corporación, en diciembre de 2007, en los siguientes términos:

“De otro lado, la Sala encuentra necesario hacer referencia a la competencia de los tribunales administrativos, frente a las acciones populares que empezaron a tramitarse con anterioridad a la entrada en operación de los juzgados administrativos, para determinar si las mismas debieron y deben ser remitidas a estos o, si por el contrario, es necesario adelantarlos, hasta ser fallados en primera instancia por los respectivos tribunales administrativos.

Lo anterior, es relevante, toda vez que al existir norma especial de competencia en la materia contenida en la Ley 472 de 1998 y que regula el trámite de las acciones populares, no resultan, en consecuencia, aplicables las reglas generales de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa establecidas en la Ley 446 de 1998.

En efecto, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 perceptúa:

“Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contenciosa administrativa conocerán en primera instancia los tribunales contencioso-administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”.

Conforme con lo anterior, se tiene, que si el trámite de la acción popular se inició antes del primero de agosto de 2006, la competencia para seguir conociendo de ella radica en el tribunal administrativo correspondiente y, en esa medida, no debe remitirse a los juzgados administrativos, comoquiera que la norma no predica que la competencia deba variarse una vez iniciado el proceso, dependiendo de la etapa en que se encuentre el mismo, como por el contrario sí lo hace el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 para los procesos ordinarios; de allí que los juzgados administrativos solo tendrán competencia para tramitar aquellas acciones populares interpuestas a partir de la fecha de su entrada en funcionamiento.

En síntesis, todo proceso de acción popular presentado ante los tribunales administrativos antes de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, debió y debe continuar tramitándose en esa instancia y corresponderá al Consejo de Estado, desatar la segunda instancia.

Es así como, de los anteriores planteamientos, se pueden extraer las siguientes posibles hipótesis:

i) Si la acción popular se interpuso con anterioridad al primero de agosto de 2006 —fecha de entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos— debe tramitarse en su totalidad, hasta ser fallada, en primera instancia, por el tribunal administrativo ante el cual se incoó.

ii) Si la acción popular se interpuso con anterioridad al primero de agosto de 2006 y, al entrar en funcionamiento los juzgados administrativos, el tribunal administrativo que la tramitaba la remitió a aquellos, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al envío de los procesos a los juzgados, comoquiera que estos carecían de competencia funcional para tramitarlos; en ese orden de ideas, lo procedente es que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto en que asume el conocimiento, de conformidad con el artículo 140-2 del Código Contencioso Administrativo, para proceder a devolverlos al tribunal de origen a efectos de que continúen con su trámite.

iii) Si la acción popular se interpuso con posterioridad al primero de agosto de 2006 ante los juzgados administrativos, estos son los competentes para tramitarla y decidirla en primera instancia, correspondiéndole, por lo tanto, el conocimiento en segunda instancia al respectivo tribunal administrativo.

En este orden de ideas, es pertinente que cada tribunal y juzgado administrativo verifique, en cada caso concreto, la fecha de presentación de la demanda de acción popular, comoquiera que esta situación define si el tribunal o juzgado administrativo contaba o no con competencia para tramitar la acción y proferir el respectivo fallo”.

2.2. Así las cosas, frente a la providencia de la cual nos apartamos, debemos señalar, en primer término, que comoquiera que se trataba de desatar el recurso de alzada en contra del auto de 17 de enero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que rechazó la demanda, todas las consideraciones en torno a la competencia de los jueces y tribunales administrativos para fallar las acciones populares interpuestas antes del 1º de agosto de 2006, en la situación concreta, eran total y absolutamente innecesarias, por cuanto, en este caso, no existía duda alguna respecto a la competencia con que contaba el a quo para verificar la admisibilidad de la demanda, toda vez que para la fecha en que se adoptó la decisión apelada, y en que se formuló el recurso, no habían entrado a operar los jueces administrativos.

2.3. En esa perspectiva, todas las reflexiones contenidas en la providencia, específicamente las que se aprecian de la página 6 a la 10, constituyen un obiter dictum que no es el fundamento de la decisión del caso y, por consiguiente, no son los motivos que integran la razón decisoria del asunto en particular (ratio decidendi).

2.4. Ahora bien, en relación con los planteamientos que se ven reflejados en las precitadas páginas de la providencia, es pertinente precisar lo siguiente:

2.4.1. Si se reconoce que la normativa contenida en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, es de carácter especial y, en ese orden, prevalece sobre las reglas generales de competencia, es claro que la propia posición mayoritaria acepta que existe una norma específica en ella, acerca de quién es el juez encargado de tramitar y definir las acciones populares, tanto las que se presentaron antes del 1º de agosto de 2006, así como las que lo fueron con posterioridad a esa fecha.

El argumento según el cual, el precepto citado no señala qué ocurre con los procesos iniciados antes de la entrada en funcionamiento de los jueces administrativos, motivo que hace necesario recurrir a las normas generales de competencia contenidas en la Ley 446 de 1998, presenta los siguientes problemas interpretativos y prácticos:

a) El artículo 44 de la Ley 472 de 1998, contiene un referente de remisión normativa que debe ser estrictamente aplicado por el operador judicial, so pena de desconocer las materias expresamente reguladas en la ley y, de paso, transgredir y alterar la naturaleza de las acciones populares.

En efecto, esta norma puntualiza: “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones” (se destaca).

Como se aprecia, el ordenamiento permite, bajo estrictas condiciones, aplicar las normas contenidas, para el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, JCA, en el Código Contencioso Administrativo, siempre y cuando: i) la materia correspondiente no esté regulada (expresa o tácitamente) en la Ley 472 de 1998 y, ii) no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones.

En relación con los aspectos procesales de jurisdicción y competencia (funcional y territorial), la Ley 472, a diferencia de lo manifestado por el criterio mayoritario, contiene todos los parámetros necesarios para determinarlas en cada caso preciso que se presente.

Por consiguiente, la hermenéutica manejada en la providencia, desborda el marco jurídico trazado en la Ley 472 de 1998, máxime si se tiene en cuenta que, pretende llenar los “supuestos” vacíos, a partir de la aplicación de las reglas de competencia de la Ley 446 de 1998, cuerpo normativo este último que regula única y exclusivamente, los procesos ordinarios que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

b) El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, regla de transición normativa —entre las leyes 954 de 2005 y la Ley 446—, es un postulado establecido por el legislador, dirigido a fijar las pautas para la asignación entre los distintos niveles jerárquicos de la jurisdicción contenciosa administrativa (Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos), específicamente, en relación con los procesos ordenarlos de los cuales conoce aquella, tanto así que la Ley 446 de 1998, fue proferida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 ibídem.

En esa perspectiva, desde cualquier postura lógica, resulta inadmisible que se resuelvan problemas jurídicos de competencia inexistentes, en materia de acciones populares, a partir de una norma especialmente (art. 164) diseñada para los procesos ordinarios regulados en la Ley 446 de 1998; disposición que, por cierto, y en estricto sentido, no está contenida en el Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, no podría ser aplicable en materia de acciones populares, toda vez que la Ley 472 remite, solamente a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, tal y como se deriva del análisis del artículo 44 de la ley de acciones populares y de grupo. En efecto, el tantas veces mencionado artículo 164 de la Ley 446 de 1998, no está contenido en el cuerpo del Código Contencioso Administrativo, simplemente sirve, se reitera, para resolver los problemas de asignación de competencias que pueden presentarse al momento de aplicar las nuevas competencias, esas sí contenidas en el Código Contencioso Administrativo, e incluidas a partir de la entrada en vigencia plena de la señalada Ley 446 ibídem, en los artículos 128 y siguientes.

c) El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece:

“ART. 164.—Vigencia en materia contencioso administrativo. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.

Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a estos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que a la vigenciade esta ley eran de doble instancia y que quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto” (negrillas adicionales).

Así las cosas, con base en la norma trascrita, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la providencia analizada incurre y ahonda en el yerro conceptual antes esbozado, que se traduce en las siguientes afirmaciones, las cuales desconocen el contexto de la Ley 446 de 1998, así como el régimen de transición delineado en el artículo 164:

“Corolario de lo anterior, es que el solo hecho de entrar en vigencia los juzgados administrativos es razón suficiente para que los procesos de acción popular (incluidos los iniciados antes del 1º de agosto de 2006 que están en trámite y que no han entrado para fallo), sean conocidos por el juez señalado en el inciso primero del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, norma de competencia definitiva, salvo aquellos que hayan entrado al despacho para sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, incisos 2º y 3º de la Ley 446 de 1998.

No puede ser otra la interpretación de dicha ley, habida cuenta que el fin perseguido por la misma fue descongestionar la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual estuvo conformada solo por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, antes del 1º de agosto de 2006, fecha en que, se repite, entraron a operar los juzgados, quienes a partir de tal fecha son competentes para conocer de las acciones populares en primera instancia.

(...)” (págs. 8 y 9).

Entonces, la providencia de 4 de marzo de 2008, se aleja por completo de la interpretación sistemática que tiene el propio artículo 164, cuando en varios de sus incisos precisa que los cánones de transición son aplicables “de conformidad con lo señalado en esa ley”, “según la ley”, etc. En esa perspectiva, la argumentación mayoritaria, avala una teoría, manejada inicialmente por el Consejo Superior de la Judicatura (Ac. PSA 3409/2006 - creación y vigencia de los jueces administrativos), según la cual la remisión de los procesos de los tribunales a los juzgados, bien se tratara de procesos ordinarios o de constitucionales, debía hacerse según los criterios del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, lo cual, en los términos que se presenta en este salvamento de voto, desde la teoría y hermenéutica jurídica, es inaceptable.

Además, la simple lectura del artículo 164 permite concluir, contrario a lo señalado en el auto, que la norma solo hizo referencia al régimen de transición relativo a las competencias asignadas al Consejo de Estado, tribunales administrativos, y jueces administrativos en la propia Ley 446 de 1998, y no en los demás ordenamientos jurídicos.

En efecto, si bien el inciso primero del mismo precepto establece que “en los procesos iniciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa...”, lo cierto es que los incisos segundo, tercero y cuarto señalan que las normas de transición allí contenidas (procesos que eran de única y quedaron de doble, etc.), serán aplicadas: “conforme a las disposiciones de esta ley [es decir las reglas de 446]”; “según esta ley”, “los procesos en curso que a la vigencia de esta ley” lo que evidencia que el artículo 164 se concentra en las reglas contenidas en su propio cuerpo jurídico, y no pretende reglamentar, con vocación universal, el régimen de transición de la entrada en funcionamiento de los jueces administrativos.

2.4.2. Por ende, sí existe norma de competencia que define la materia acerca del conocimiento de las acciones populares, y es la contenida en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, la cual, establece en su parágrafo que “hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos [los cuales operaron a partir del 1º de agosto de 2006], de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerán en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”.

Por “conocer”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se entiende: “Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas./ 2. Entender, advertir, saber, echar de ver./ 3. Percibir el objeto como distinto de todo lo que no es él./ 4. Tener trato y comunicación con alguien./ 5. Experimentar, sentir.../ 9. Entender en un asunto con facultad legítima para ello. El juez conoce del pleito...” (se resalta).

En ese contexto, si la norma de competencia especial vigente sobre la materia, determinó expresamente que los tribunales administrativos debieron conocer de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, hasta tanto entraran en funcionamiento los juzgados administrativos, se impone concluir, que los tribunales administrativos, al 1º de agosto de 2006, no debieron remitir tales procesos a los jueces, sino que han debido fallarlos por cuanto la competencia estaba asignada en primera instancia a ellos. En otros términos, los procesos iniciados con anterioridad al 1º de agosto de 2006, deben ser fallados por los tribunales administrativos en primera instancia, sin que sea posible su remisión a los juzgados administrativos, so pena de transgredir el precepto normativo correspondiente.

Cosa distinta sucede con las acciones que debieron formularse a partir del 1º de agosto de la mencionada anualidad, toda vez que las mismas no pudieron ser interpuestas ante los tribunales, sino directamente ante los jueces administrativos, quienes a partir de esa fecha, asumieron competencia para conocer de esos asuntos en primera instancia.

2.4.3. El entendimiento que, en su momento, fue dado por la Sección Tercera al artículo 16 de la Ley 472 de 1998, en modo alguno desconoce el principio de la doble instancia, comoquiera que se garantiza que el proceso sea conocido, en sede de apelación, por esta corporación, de conformidad con las reglas de reparto internas contenidas en los acuerdos 58 de 1999 y 55 de 2003.

2.4.4. Además de lo anterior, razonar bajo aspectos prácticos de congestión, como lo efectúa el proveído, cuando pretende aplicar la Ley 446 de 1998 a las acciones constitucionales, con miras a disminuir y facilitar la evacuación de trabajo en el Consejo de Estado y en los tribunales administrativos, supone el manejo de una lógica inaceptable —con el debido respeto que se debe guardar en este tipo de decisión—, que se centra específicamente, en factores como la mora y en congestión judicial.

Sobre el particular, resulta pertinente transcribir un aparte de la providencia, en el cual se afirma lo siguiente:

“Por otra parte, el fin perseguido por la ley que se menciona [se refiere a la L. 446/98] fue descongestionar la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual estuvo conformada solo por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, antes del 1º de agosto de 2006 y no resulta admisible, en virtud del principio de unidad de la jurisdicción, que dos clases de jueces sean competentes en la misma instancia sobre un mismo tipo de procesos” (pág. 9, negrillas y subrayado del original).

2.4.5. La providencia, en la página 9 se apoya en el principio contenido en el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la competencia es improrrogable, para señalar que al perder “supuestamente” vigencia el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, era necesario que los tribunales remitieran los procesos de acciones populares a los jueces, siempre que no hubieran ingresado para fallo, a efectos de que estos los tramitaran y decidieran, so pena de exceder los límites materiales y temporales de la ley.

El uso del citado principio de derecho procesal es impropio y, de paso, impertinente, comoquiera que los teóricos del derecho procesal han hecho referencia al mismo, para señalar que la competencia es improrrogable, en cuanto las partes del proceso no pueden llevar el conocimiento de un asunto a un juez diferente al que la ley, de manera imperativa y obligatoria, señala puntualmente para ello (2) .

Incluso, este postulado no es absoluto, comoquiera que la competencia a prevención, constituye una de las excepciones al mismo, toda vez que a la parte demandante le es viable, bajo el cumplimiento de determinados supuestos establecidos por la ley, seleccionar al juez que, por economía procesal, pueda eventualmente conocer del asunto.

2.4.6. Adicionalmente, y para concluir, la posición fijada a partir de la posición mayoritaria desconoce, sin ambage alguno, los siguientes principios y herramientas interpretativas:

a) La ley posterior prima sobre la anterior (la L. 472/98, prevalece sobre la L. 446 de ese mismo año) (L. 153/1887, art. 2º).

b) La ley especial prevalece sobre la ley general, motivo por el cual, no es posible pretender interpretar un asunto regulado en la ley especial, a partir de la reglamentación contenida en la de carácter general (L. 57/1887, art. 5º).

Nada más alejado de la realidad que señalar que la Ley 446 de 1998, es una norma universal aplicable a todos los asuntos de conocimiento de los jueces administrativos, comoquiera que existen ordenamientos especiales, con reglas de competencias concretas, sin que se pueda generalizar, peligrosamente, como lo hace la Sala Plena del Consejo de Estado, que el mencionado artículo 164 es la norma general en materia de competencias asumidas por los jueces administrativos.

Por ejemplo, existen ordenamientos como el de tutela (D. 2591/92 y 306/2000), el de acciones de cumplimiento (L. 397/97), el de acciones populares y de grupo (L. 472/98), entre otros, que contrario a como lo pretende hacer ver la posición mayoritaria, contienen reglas puntuales y específicas de competencia que no podrían, desde ningún punto de vista, ser interpretadas bajo el prisma de la regla de transición contenida en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, norma esta que hace referencia a los procesos regulados específicamente en este cuerpo normativo, el cual se refiere, por regla general, a los procesos ordinarios que se tramitan ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con contadas excepciones establecidas en la propia Ley 446.

c) Donde el legislador no hizo distinciones, no es viable al intérprete efectuarlas, por lo tanto, no tiene asidero legal y hermenéutico alguno, la posición según la cual la Ley 472 de 1998, y sus reglas de competencia —artículo 16 de esa normatividad—, deben ser interpretadas bajo la óptica de las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

d) Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (C.C., art. 27).

Son los anteriores motivos y circunstancias, las que nos llevan a disentir y alejarnos de los razonamientos aceptados por la posición mayoritaria, no sin antes reiterar que respetamos y acatamos la decisión adoptada por la corporación en el asunto de la referencia.

Atentamente,

Enrique Gil Botero—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón. 

Fecha ut supra.

(1) Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

(2) Al respecto se puede consultar: Devis Echandía, Hernando “Teoría general del proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, pág. 146; Morales Molina, Hernando “Curso de Derecho Procesal Civil”, Ed. ABC, Bogotá, pág. 35.