Sentencia AP-2077 de junio 22 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

BIENES DE USO PÚBLICO

Celebración de contratos para su disfrute por la comunidad.

EXTRACTOS: «De las pruebas, la Sala encuentra que el “contrato de arrendamiento” (3) recayó sobre los juegos mecánicos, parqueaderos y demás instalaciones complementarias para el funcionamiento del Parque El Salitre, en cuanto a atracciones mecánicas, con destino a la recreación masiva de la población y que la exclusividad se hizo predicar, por acuerdo interpartes, sobre la explotación económica de esos bienes y servicios, ubicados en el Parque El Salitre.

He ahí la razón por la cual, en los términos que se observan en el proceso, el contrato no se celebró con la finalidad de conceder el goce de la cosa en forma exclusiva a una o varias personas individual o grupalmente consideradas; porque lo cierto es que el parque continuaría en uso público de recreación masiva, seguiría respondiendo a su naturaleza jurídica y a su uso afecto al sistema de espacio público, como parque distrital o espacio verde de uso colectivo para recreación de la comunidad y como bien de uso público destinado a la recreación activa, que se encuentra a cargo del IDRD, entidad en cuyo marco general de competencias recae la labor de mantenimiento, rehabilitación, reparación y construcción de parques del distrito, y en desarrollo de estas le fue entregado el parque El Salitre, lo cual incluyó el garantizar la utilización de este y velar por el mantenimiento, sostenibilidad y calidad de manejo de las actividades que se desarrollen en el parque.

Sea del caso advertir que de acuerdo con las pruebas, el “arrendamiento” recayó, como bien lo calificó el a quo, sobre parte del parque El Salitre, bien de uso público, y los juegos de atracción mecánica que son inmuebles por destinación. El artículo 658 del Código Civil define a estos inmuebles como “las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento”. De la exégesis de esta norma se evidencia como primer elemento la finalidad, esto es, la destinación del mueble al inmueble, de tal suerte que el aquél sea útil o beneficioso para este; un elemento fáctico, que se concreta en la permanencia. Otros requisitos se han planteado por los criterios auxiliares del juez: la doctrina menciona la identidad de propietario, como lo menciona José J. Gómez en su obra “Bienes” (4) , de la siguiente manera:

“... que sea una misma persona el dueño del fundo y el dueño de los bienes que se ponen a su servicio. Puestos por un arrendatario o un usufructuario, no se tratará de inmuebles por destinación ¿cuál es la razón?. Baudry Lacantinerie dice que la destinación es una consecuencia del interés del propietario hacia el fundo y mal puede tener este interés quien no es dueño de él (Precis., t. 1, pág. 612). Planiol y Ripert tachan este razonamiento de imaginario y hacen el siguiente: ''La cuestión de inmovilización no se plantea en relación con los bienes muebles que pertenezcan a una persona no propietaria del fundo; ello no existe sino cuando la cosa mueble está en el mismo patrimonio en que se halla la propiedad del fundo; entonces, pero solo entonces, es cuando se puede preguntar si la cosa mueble es o no dependencia del inmueble'' (t. 2. Les Biens, pág. 81). Estas explicaciones no satisfacen. Hay verdad y de orden económico. Sería contrario a la economía general y a la justicia que el equipo agrícola que lleve el arrendatario a una finca, fuese accesorio de esta y quedase por tanto comprendido en la venta que hiciere del inmueble su propietario, o en el secuestro que se ejecute contra el mismo”.

Y por ende la Sala dirá que las atracciones mecánicas dadas en “arriendo” siguen la naturaleza del bien inmueble al cual están afectos, esto es, reputarse bienes de uso público por destinación, en tanto permanecen con la finalidad de servir a la destinación del bien inmueble: parque de recreación mecánica masiva. En este punto, debe tenerse en cuenta que el IDRD certificó que el bien inmueble parque El Salitre es “propiedad” del Distrito Capital; que las atracciones mecánicas ubicadas en el parque El Salitre conocidas como Salitre Mágico, se encuentran instaladas en uno de los predios que conforman el Parque Simón Bolívar; que el uso del predio se encuentra reglamentado en los decretos distritales 1656 de 30 de julio de 1982, 727 de 21 de octubre de 1999 y 190 de 2004, por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los decretos distritales 619 y 469 de 2003 que adoptó el POT para Bogotá, que en el artículo 242 ubica a los parques distritales como componentes del sistema de espacio público construido y los define como:

“los parques distritales corresponde a aquellos espacios verdes de uso colectivo que actúan como reguladores del equilibrio ambiental son elementos representativos del patrimonio natural y garantizan el espacio libre destinado a la recreación, contemplación y ocio para todos los habitantes de la ciudad. Se organizan jerárquicamente y en forma de red para garantizar el cubrimiento de toda la ciudad, e involucran funcionalmente los principales elementos de la estructura ecológica principal para mejorar las condiciones ambientales en todo el territorio urbano...”.

Y en relación con los parques metropolitanos el Decreto 190 de 2004, en su artículo 243 los define como áreas libres que cubren una superficie superior a 10 hectáreas destinadas al desarrollo de usos recreativos y a la generación de valores paisajísticos y ambientales, cuya área de influencia abarca todo el territorio de la ciudad y de acuerdo con el artículo 674 del Código Civil, es un bien de uso público propiedad del Distrito Capital. [...].

Lo cierto es que el “arrendamiento” sobre bienes de uso público, dada la evolución de las necesidades de la colectividad, no está prohibido en estricto sentido, sólo que debe responder y estar al uso de la colectividad, lo cual responde al artículo 1996 del Código Civil, esto es que el arrendatario se obliga a usar la cosa según los términos y el espíritu del contrato y obviamente tratándose de bienes de uso público, conforme a la finalidad al cual está afecto ese bien, en este caso, recreación masiva. Por lo tanto, le está proscrito al arrendatario servir la cosa arrendada a otros objeto distinto que el contrato señale; es más, a falta de convenio, deberá hacerlo conforme a los usos y servicios a los cuales está naturalmente destinada; a título de ejemplo:

“El que da en arriendo un molino tendría derecho a impedir que el establecimiento se destine a otra clase de industria, porque esto perjudica al propietario, puesto que desaparecería su clientela. Pero no será un uso abusivo poner nuevas máquinas o extenderlas a otras producciones del mismo género. Desde que la cosa arrendada siga sirviendo al mismo género. Desde que la cosa arrendada siga sirviendo al mismo destino, poco importaría el procedimiento que se emplee para ello... Lo que causa el abuso que da lugar a impedir el uso es el cambio del destino especial de la cosa, como en el ejemplo del teatro o del molino u otro semejante. Téngase presente que no basta, para dar derecho a reclamar el que una cosa haya estado sirviendo a tal o cual uso en el momento de arrendarse y que después se cambie a otro, si el primer destino no era el que especialmente tenía. Así el que arrienda un corralón, que por el momento servía para depósito de madera, no puede reclamar porque el locatario lo convierta en depósito de coches, en una caballeriza, en una herrería u otro destino semejante, puesto que el depósito de maderas no era destino especial como es el dar representaciones el destino especial de un teatro, o el moler en el molino...” (5) .

Es más, la posibilidad de disposición de un bien de uso público tampoco es desconocida en el derecho extranjero, cuya concepción de este tipo de bienes es similar a la utilizada por el derecho colombiano, bajo la característica principal de ser inalienables; así lo expresa la doctrina española (6) :

“La inalienabilidad se debe entender precisamente en el sentido más amplio de indisponibilidad que excluye no sólo la transferencia y atribución de derechos privados por cualquier título, sino también la simple posesión. Esto sin embargo, no quita que puedan constituir objeto de concesiones administrativas, como declara el mismo artículo 823, en los modos y límites establecidos en las respectivas leyes. Respecto de los bienes demaniales lo que se excluye no es la posibilidad de relaciones jurídicas, aun cuando tenga reflejos patrimoniales, sea para el ente público, sea para el particular, sino la aplicación de cualquier configuración privatística de ellos, la cual vendría a contrastar abiertamente con el destino público de los bienes demaniales que constituye la esencia y la justificación de la demanialidad”.

Corolario de lo anterior es que inexistiendo la conducta irregular que imputó el actor, en los términos de la demanda, mal puede predicarse vulneración a los derechos colectivos al espacio público y al patrimonio público. [...].

La Sala advierte que si se analiza exclusivamente el artículo 674 del Código Civil, en sentido exegético, la norma dará para entender que los bienes de uso público pertenecen a todos los habitantes del territorio y siendo así, para el intérprete restringido, son intocables por cualquier persona individualmente considerada, están para el uso de todos y cada uno de los habitantes pues se trata de la res publicae, que conforme al derecho romano eran “las cosas destinadas al uso público de los habitantes, como las aguas corrientes de los ríos (flúmina), las calles, las plazas, los puentes, pero que nadie podía apropiárselas de manera exclusiva. Los ciudadanos al usar de ellas ejercían un derecho; lo extranjeros tenían acceso a ellas por mera tolerancia. Aquéllos estaban amparados por un interdicto con el carácter de acción popular” (7) .

Pero paulatinamente al abordar otras normas y ampliar el entendimiento del derecho positivo en la materia, se advierte que la conclusión es otra, porque en la realidad de la evolución jurídica no puede actualmente entenderse que el bien de uso público sea intocable sino que no es negociable para uso exclusivo de uno o de pocos individuos, o como se vio anteriormente para privatizarlo o particularizarlo. Esa concepción frente al aprovechamiento y explotación de los bienes de uso público, y la posibilidad de limitaciones a ese uso, son fijadas por el ordenamiento jurídico y explicadas por la jurisprudencia:

Normatividad como el Decreto Reglamentario 1504 de 4 de agosto de 1998 “por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial” es indicativo de ello, cuando en algunas de las disposiciones que lo integran se lee:

“en el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular” (art. 19).

La jurisprudencia ha hecho, por su parte, eco de las normas jurídicas. A título de mención se hace remembranza de la sentencia del Consejo de Estado de 18 de agosto de 1995 (8) , en la cual al decidir en forma negativa la nulidad de algunos apartes del Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto-Ley 1421 de 1993, en temas referentes al cobro de derechos por el uso del bien de uso público, advirtió que el cobro de los derechos en manera alguna significaría dominio por parte de quien los cobra y, por el contrario, propende por el interés de la colectividad: “en efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna, luego no es válida la afirmación de la accionante en el sentido de que con la reglamentación se favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestión, se mantiene el espacio público para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad. En síntesis, la reglamentación del uso del espacio público y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él”. Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia de 15 de julio de 2003 (9) , cuyos fundamentos teórico-jurídicos tienen aplicación a este caso, consideró lo siguiente:

“(...) la protección constitucional a que se ha hecho referencia al tiempo que impone al Estado el deber de velar por la integridad del espacio público, constituye una expresa limitación a la propiedad privada, así como a la posibilidad de que se excluyan algunas personas del acceso al espacio público o se establezcan privilegios a favor de determinados particulares en desmedro del interés general.

3.1.2. Cabe precisar que dicha protección no impide que, en casos específicos, el espacio público pueda ser objeto de alguna limitación transitoria y razonable como resultado de disposiciones que reconocen a los particulares ciertas garantías relacionadas con el derecho de propiedad, con la seguridad, con la prestación de servicios a la comunidad o con el libre desarrollo de actividades culturales o cívicas.

Empero, la Corte ha señalado la necesidad de que el legislador defina el ámbito de acción de las autoridades responsables de la regulación del espacio público en esas circunstancias.

Al respecto ha dicho lo siguiente: “Es preciso identificar criterios que permitan la armonización de diferentes derechos e intereses que pueden verse enfrentados, de tal forma que se impida la apropiación por parte de los particulares de elementos del espacio público que garantizan la vida en comunidad (v. g. el cerramiento de una calle que hace posible el acceso a un sector de la ciudad) y permiten el ejercicio de derechos individuales, sociales y colectivos que mejoran la calidad de vida de todas las personas (en plazas, parques, lugares de reunión etc.). La regulación razonable del espacio público que puede ser constitucionalmente legítima varía, entonces, según las circunstancias de cada caso y, ante esta contingencia, no se le puede imponer al legislador que defina de manera detallada qué ha de hacerse en cada situación. Además, el respeto a la autonomía de las autoridades locales y la naturaleza técnica de varias determinaciones administrativas relativas al espacio público, apuntan en la misma dirección de admitir que el legislador no se ocupe en detalle de esta materia, sino que señale criterios relativos tanto a las limitaciones que serían razonables como al grado de incidencia transitorio sobre el espacio público que sería aceptable.

De esta forma las autoridades administrativas competentes disponen de un margen para expedir regulaciones que preserven el espacio público. No obstante, dicho margen no puede ser ilimitado y absoluto. Varias razones de orden constitucional impiden que así sea. Primero, como la protección del espacio público se encuentra estrechamente vinculada al ejercicio y goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, el legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas que constituyan el marco legal de la actuación de las autoridades administrativas. Segundo, como la regulación administrativa del espacio público ha de regirse por el principio de legalidad, la ausencia de criterios legales genera un riesgo de arbitrariedad en desmedro de los valores que inspiran un Estado social de derecho. Tercero, la falta de parámetros que guíen la acción administrativa conduce a que el juez de lo contencioso administrativo carezca de referentes normativos objetivos para controlar la legalidad de los actos administrativos que regulen el espacio público. Cuarto, el principio de separación de poderes impide que el Congreso se abstenga de tomar las decisiones que le competen y opte por delegar en las autoridades administrativas su adopción.

“Por estas razones, así como el legislador no puede dejar de sentar unos parámetros, así estos consistan en unos lineamientos generales que orienten la actuación de la administración en materia de espacio público, tampoco puede exigírsele que él mismo regule en detalle una materia esencialmente variable según las circunstancias fácticas, cuya regulación concreta obedece a consideraciones de orden técnico y compete a autoridades administrativas, en principio, locales.

“Por eso, las disposiciones legales que desarrollan la manera como se articulan la protección del espacio público frente a los derechos de los particulares, deben trazar criterios inteligibles que constituyan una pauta clara de la acción administrativa al respecto, en lugar de acudir a expresiones tan vagas que no ofrezcan un parámetro que oriente a la administración y a los jueces que controlarán sus actos. En estos eventos será preciso que el legislador señale, al menos, las finalidades que han de guiar a la administración y los criterios materiales que orientarán la regulación para alcanzarlas. De no hacerlo, la limitación al espacio público y el otorgamiento de licencias a favor de ciertos ciudadanos podría derivar en privilegios o arbitrariedades así como en el desconocimiento de los principios y derechos anteriormente mencionados en desmedro de la destinación del espacio público al uso común” (10) ” (negrillas fuera de texto).

Interesante resulta y a título de simple mención, observar como con leyes actualmente aplicables, aunque anacrónicas para el caso, y los pronunciamientos judiciales sobre estas, se ha reflejado un nuevo entendimiento de las normas sobre aprovechamiento de los bienes de uso público, así la Ley 810 de 2003 “por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”, al ser demandada por vía de inconstitucionalidad, mereció la crítica de la Corte Constitucional por la argumentación restringida del censor al acusar que la norma violaba la Constitución porque explícitamente le concedía a las administraciones distrital o municipal, la facultad de otorgar autorizaciones para cerramiento en los parques o zonas verdes, lo cual implicó para el actor la desnaturalización del uso del bien de uso público. La Corte se inhibió por falta de claridad en la argumentación, no sin antes advertirle al demandante que las supuestas violaciones a los artículos constitucionales se originan en la interpretación del actor.

“pues según su entendimiento, si la norma habla de eventuales autorizaciones para el cerramiento de parques y zonas verdes del espacio público, tal alusión implica, sin lugar a dudas, una autorización por parte de las entidades de control a favor de unos pocos particulares privilegiados. Lo que lleva consigo la privatización de tales áreas, desplazando a los demás habitantes del país del gozo, uso y disfrute de estos espacios que les pertenecen a todos, e impidiéndoles su libre movilización. Y no sólo eso, de acuerdo con lo dicho por el actor, esta clase de autorizaciones despojan al Estado de la propiedad de los bienes en mención, trasladando tal derecho de propiedad en cabeza de un particular o de un grupo de particulares, en desconocimiento de que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Sin embargo, esto no es así, y más allá de leer con detenimiento la disposición acusada, no se requieren mayores esfuerzos para concluir que la norma no dice lo que el demandante dice que dice y por lo tanto, los cargos no están debidamente sustentados. En otras palabras, la disposición legal en lo acusado no tiene el contenido normativo que le atribuye el demandante y vía de interpretación no es posible sustentar cargos de inconstitucionalidad” (11) .

De tal suerte que cobrar por el uso de los servicios que presta un parque, concretamente por el disfrute de los juegos mecánicos ubicados en un parque, bien de uso público, no trae implicaciones para considerar que es, per se, irregular o violatorio de derechos colectivos, en tanto la legislación da vía libre a ello siempre y cuando no se pierda de vista que el interés al cual está afecto el inmueble es de todos los habitantes».

(Sentencia de 22 de junio de 2006. Expediente AP-02077. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

(3) José Luis Concepción Rodríguez, en su obra Derecho de contratos citó: "En derecho romano se aplicaban los vocablos "arrendamiento" o locación (locatio conductio) a todos aquellos contratos que tenían en común la cesión del uso o goce de algo mediante precio, ya tuvieran por objeto la prestación temporal de una cosa (locatio conductio rei), los inmuebles (insulae) o algunos de sus pisos (coenacula), el trabajo en sí mismo considerado (locatio operarum) o el resultado del mismo (locatio operis faciendis)”: Ed. Bosch. España, pág. 245.

(4) Reimpresión 2001. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, págs. 28 y ss.

(5) Ibídem Vélez Fernando, pág. 390.

(6) Biondi Biondo. Los bienes. España. Editorial Bosch. 2ª ed. actualizada, págs. 379 a 380.

(7) Trujillo Arroyo, Juan. Derecho Romano Comparado. Tomo I. Bogotá. 1936, pág. 108.

(8) Sección Primera. Expediente 3237. Actor: Personería de Santafé de Bogotá, D.C., C.P. Nubia González Cerón.

(9) Sentencia C-568. Actor: Carlos Enrique Campillo Parra, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) Nota al pie original en la sentencia transcrita: sentencia C-265 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(11) Sentencia C-1007 de 3 de octubre de 2005. Actor: Hernando Alfonso Prada Gil, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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