Sentencia AP-7001 de julio 3 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente AP 230012331000200100070 01

Consejero Ponente

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Fundación Comunitaria Momil en marcha y otros “Fucomar” C/Empresa Regional Ciénaga Grande S.A. y otros. Acción Popular.

Fallo

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia del 13 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que concedió el amparo solicitado por la Fundación Comunitaria Momil en Marcha “Fucomar”, la Asociación de Transportadores de Momil “Asotramom”, el Concejo Municipal de Momil, el Club Deportivo de Softbol barrio Venezuela “CSBV”, la Junta de Vivienda Comunitaria El Indio Mohan “Junvivi”, la Asociación de Hogares Comunitarios del Bienestar del barrio El Mamón, la junta de acción comunal del barrio Las Lamas, la Fundación para el Desarrollo y Defensa de la Ciénaga Grande “Fundegran” y la personería municipal de Momil; contra la Empresa Regional Ciénaga Grande S.A. (Erca S.A.) y la sociedad Electrocosta S.A. ESP, en la demanda para la protección de garantías y derechos colectivos relacionados con la defensa que el Estado debe a los ciudadanos y a los niños, el acceso a bienes y servicios por parte de una comunidad y la salubridad pública.

Antecedentes

Los actores manifestaron que la Empresa Regional Ciénaga Grande S.A. (Erca S.A.), encargada de la administración, producción y comercialización del agua potable para los municipios de San Andrés de Sotavento, San Antero, Purísima, Momil y Chimá del departamento de Córdoba, no les ha suministrado el servicio correspondiente, por cuanto la empresa Electrocosta S.A. le suspendió a Erca S.A. el flujo de energía eléctrica en las diferentes estaciones de bombeo, justificándose en que la suspensión se debe al no pago de cuotas vencidas por parte de esta última, que a su vez alega el no pago por parte de los municipios que reciben el servicio.

Mencionaron que a la luz de los artículos 19, 27 numeral 7 y 32 de la Ley 142 de 1994, no es contra los municipios, ni contra sus administradores que Electrocosta S.A. debe presionar para obtener el pago de lo adeudado sino contra Erca S.A., que también deberá tomar las medidas conducentes para el pago de dicha deuda.

Indicaron que, si bien Erca S.A. omitió solicitar la instalación de medidores de consumo, Electrocosta S.A. por su parte omitió la colocación de éstos —cláusula 8ª del contrato de prestación del servicio público de energía— en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, tal como lo dispuso el artículo 4º de la ley citada.

Agregaron que para Erca S.A. está permitido realizar los cobros por carga censada, es decir, cobrar por la existencia de maquinaria que haya trabajado continuamente 24 horas al día; pero, alegaron, que para ningún ciudadano de estos municipios es ajeno el hecho de que a pesar de la existencia de tal maquinaria, ésta no trabaja sino un 20% de su capacidad. Por tal motivo adujeron que hay omisión del representante legal de Erca S.A., quien parece desconocer totalmente sus funciones.

Por último, aseguraron que debido a la falta de agua, la comunidad se ha visto avocada a recurrir a ciénagas, pozos y charcos, aguas que presentan un alto grado de contaminación, trayendo como consecuencia un aumento en la mortalidad infantil y vulneración en general de los derechos de la comunidad afectada.

En el curso del proceso, se vincularon tanto los cinco municipios afectados, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Ministerio de Desarrollo Económico.

Pretensiones

Solicitaron los actores en su demanda que se ordene a Electrocosta S.A. restablecerle el servicio público de energía eléctrica a Erca S.A., para que ésta al mismo tiempo pueda suministrar el servicio de agua potable a los municipios mencionados, sin perjuicio de que Electrocosta S.A. haga efectivo el cobro de sus facturas.

Igualmente que se ordene a Electrocosta S.A. llegar a un acuerdo con Erca S.A. para que se instalen unos medidores que determinen el consumo real; sin perjuicio del cobro de intereses establecidos legalmente.

Finalmente solicitaron que se notificara a la autoridad competente para que torne las medidas disciplinarias y penales tendientes a restablecer el orden administrativo en la empresa Erca S.A.

Contestación de la demanda

La empresa Electrocosta S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la ley de servicios públicos en su artículo 140 la faculta para suspender el servicio por incumplimiento del contrato, que es el caso específico de Erca S.A. además, afirmó, que no es cierto que a la presentación de la acción popular (mar. 1º/2001) estuviese suspendido el servicio de energía eléctrica, toda vez que el 8 de marzo de 2001 se suscribió un acuerdo de pago que presta mérito ejecutivo, con el cual Electrocosta S.A. de buena fe reconectó el servicio a Erca S.A. inmediatamente después de esa fecha.

Propuso dos excepciones, la primera determinada por la inexistencia de los derechos colectivos amenazados, por cuanto en virtud de la suscripción del acuerdo mencionado, se dio paso a la reinstalación del servicio de energía en procura de no afectar derechos colectivos de la comunidad; y la segunda determinada por la conducta legítima del accionado, puesto que Electrocosta S.A. actuó dentro del marco de la Ley 142 de 1994, del Decreto 1842 de 1991, de la Resolución 108 de 1997 y del contrato de prestación de servicios suscrito por las partes.

El apoderado del municipio de San Antero se opuso a las pretensiones de la demanda, precisando que la causa de que Electrocosta S.A. dejara de suministrar el servicio de energía a Erca S.A., se debió al incumplimiento de ésta con el pago de servicios prestados, ocasionados a su vez por el incumplimiento en el pago por parte de los municipios beneficiarios del servicio de agua potable.

Por su parte Erca S.A. contestó a la demanda, arguyendo que la prestación del servicio de agua potable es discontinua a causa de las suspensiones reiteradas en el servicio de energía eléctrica en las estaciones de bombeo por parte de Electrocosta S.A. Añadió, que dicha empresa sobrefacturó el consumo de energía antes y después de que se contara con los medidores respectivos, por lo tanto, solicitó que se ordene a Electrocosta S.A., aceptar como pago de lo adeudado la suma de $296.338.257, respecto al período comprendido entre agosto de 1998 y diciembre de 2001. Además solicitó que se establecieran cuotas para realizar el pago, designando como garantes a los municipios.

Pacto de cumplimiento

El tribunal citó a las partes concurrentes, mediante auto del 22 de enero de 2002, con el fin de llevar a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento el día 8 de marzo siguiente, en la cual la parte demandante afirmó que los alcaldes y Erca S.A. han violado los derechos colectivos reclamados, por cuanto no han dado cumplimiento a la medida cautelar con la que se ordenó a Electrocosta S.A. el restablecimiento inmediato del suministro de energía eléctrica y a Erca S.A. el suministro inmediato de agua potable, incurriendo las dos empresas en desacato.

El apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico solicitó que fuera excluido como parte demandada dentro de este litigio, ya que dicha institución es sólo una colaboradora de los entes territoriales, tanto, que con el fin de garantizar la prestación del servicio público alegado y dentro del marco de competencias fijadas por la Constitución y la ley, suscribió con los alcaldes pertinentes y Erca S.A. el Convenio 96 de diciembre 26 de 2001 de apoyo financiero para la contribución de la Nación al pago de pasivos laborales y de energía eléctrica por valor de $1000.000.000, condicionando su entrega a unos requisitos de gestión.

Agregó que debía continuarse con el trámite de la acción popular, pues es evidente la vulneración de derechos colectivos; en igual sentido se pronunció el Ministerio Público.

Por último, Electrocosta S.A. expresó su disposición para llegar a un arreglo sobre lo adeudado, siempre que exista voluntad de pago de los municipios y Erca S.A.

Debido a que las partes no llegaron a ningún acuerdo el tribunal declaró fallida la audiencia.

La providencia apelada

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 13 de febrero de 2003, concedió el amparo solicitado en la demanda para la protección de las garantías y derechos colectivos relacionados con la defensa que el Estado debe a los ciudadanos y a los niños, el acceso a bienes y servicios por parte de una comunidad y la salubridad pública.

Luego de revisar todos los elementos probatorios insertos en el expediente, el a quo concluyó, lo siguiente:

Afirmó que Electrocosta S.A. le suministra la energía eléctrica necesaria a Erca S.A. para que ésta le procure agua potable a los cinco municipios involucrados, quienes al mismo tiempo le pagan a esta última el agua que les es vendida en bloque. De acuerdo a lo anterior, los municipios le deben a Erca S.A. y ésta le debe a Electrocosta. Con respecto a la facturación, la empresa proveedora de energía eléctrica, lo hacía sobre carga censada sin tener en cuenta el resultado de los medidores, arrojando así una medición no correspondiente al consumo verdadero.

Señaló que, a pesar de todos los intentos llevados a cabo para concertar sobre el monto exacto adeudado, las partes no han llegado a un acuerdo definitivo.

Ahora bien, en relación con la determinación de responsabilidades, el tribunal exonero al Ministerio de Desarrollo Económico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que dentro de sus competencias no está la prestación de dichos servicios.

Por otro lado, afirmó, que tanto Erca S.A. como los municipios demandados deben pagar en un plazo no mayor a tres meses lo correspondiente al servicio que se les ha prestado; así, la primera debe efectuar el respectivo pago a favor de Electrocosta S.A. e igualmente los segundos deben pagar su deuda a favor de Erca S.A., según los consumos específicos para cada caso. Lo anterior en virtud de lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 142 de 1994 y en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las dos empresas mencionadas.

Seguidamente sostuvo que Electrocosta S.A. también tiene responsabilidad en los hechos, puesto que ha estado facturando valores por encima de la energía realmente consumida, contribuyendo así con la trasgresión de los derechos colectivos incoados. En este orden de ideas, Erca S.A. sólo deberá pagar a Electrocosta S.A. la energía que realmente le fue suministrada, la cual, según el reporte del dictamen pericial, asciende a la suma de $355.205.949; de este valor deberán descontarse los pagos que se le han hecho, tanto con los recursos aportados por el Ministerio de Desarrollo Económico, como los abonos efectuados por Erca S.A. y los municipios involucrados.

Sostuvo que sobre el anterior monto de deuda, se reconocerán intereses, que no serán los comerciales, ya que la mora en el pago de las obligaciones también tuvo incidencia la empresa vendedora de energía, la cual que ha sobrefacturado el consumo por encima del realmente consumido (sic), así que dispuso a favor de Electrocosta S.A. intereses, según la tasa legal (6% anual), sobre los saldos insolutos.

Resaltó que, teniendo en cuenta que ya se instalaron los medidores, pues lo correcto es que la facturación se haga según la medición exacta de energía eléctrica que se le suministre a Erca S.A., advirtiendo que si después de contabilizados los abonos hechos por esta última, los municipios y Ministerio de Desarrollo, quedare algún saldo a favor de Erca S.A., éste será aplicado por Electrocosta S.A. a las futuras facturaciones.

Dispuso que si cumplido el plazo aquí fijado, los deudores no se han puesto al día con sus obligaciones, tanto Erca S.A. como Electrocosta S.A. deberán proceder a iniciar los procesos de ejecución correspondientes, sin llegar al extremo de suspender los servicios que una y otra prestan. Reconoció un incentivo de 50 salarios mínimos legales mensuales a cargo de los cinco municipios involucrados y a favor de todos los demandantes, por partes iguales, menos la personería y concejo municipales de Momil, en razón de la naturaleza de sus funciones; tampoco mencionó en el fallo como beneficiaria del incentivo a la Fundación Comunitaria Momil en Marcha (Fucomar).

Por último ordenó a Electrocosta S.A. el restablecimiento del servicio de energía eléctrica, a partir de la ejecutoria de la providencia que lo estableció.

El recurso de apelación

El municipio de San Andrés de Sotavento, mediante apoderado judicial, inconforme con la decisión del a quo, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la providencia del 13 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (fl. 527, cdno. ppal.).

Por su parte, el señor Salin Isaac Bittar Coavas, presidente de la Fundación Comunitaria Momil en Marcha, Fucomar, también apeló la providencia referida, solicitando fuera aclarada su inclusión dentro de los beneficiarios del incentivo como uno de los actores de dicha acción (fl. 530, cdno. ppal.).

Conforme a lo anterior, mediante providencia del 6 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a la pretensión incoada por el presidente de Fucomar en el sentido de aclarar el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de febrero 13 de 2003, para que dicha fundación también tenga derecho al incentivo reconocido a los demás demandantes; rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento, concediendo el recurso de apelación interpuesto por este municipio y por Electrocosta S.A. (fl. 532, cdno. ppal.).

En efecto, el apoderado del municipio de San Andrés de Sotavento mediante recurso de apelación manifestó su inconformidad con la providencia del 13 de febrero de 2003, arguyendo que el a quo olvidó la calidad de “socio anónimo” que tiene este municipio e invocó el artículo 373 del Código de Comercio para exponer que si los demandados son las empresas Electrocosta S.A. y Erca S.A., en ningún momento se podía vincular y condenar en el proceso al municipio de San Andrés de Sotavento, tal como se hizo, ya que esto hace que se incluya en la sentencia algo que no fue pedido.

Aseguró que hasta el momento no se ha demostrado que el municipio de San Andrés de Sotavento adeude algo a Erca S.A., sostuvo que de haberse demostrado, el proceso a seguir debió haber sido el ejecutivo singular, cuya base sería la factura de cobro en caso de existir. Además adujo que el encargado de mejorar el servicio es Erca S.A. y no el municipio.

Agregó que en la primera instancia no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas en virtud de la prueba trasladada del proceso de acción popular ante lo contencioso administrativo de Córdoba de Funtierra contra Erca S.A. y otros, con lo que, aseveró, demuestra la inversión que ha hecho el municipio de San Andrés de Sotavento por valor aproximado de $1.432.238.800 para garantizar la prestación del servicio de agua potable y la creación de su propio acueducto.

Por su parte, Electrocosta S.A. apeló la sentencia del 13 de febrero de 2003, exponiendo sus motivos de discrepancia respecto de los numerales 2º y 3º del fallo impugnado.

En primer lugar, en cuanto al monto de la obligación establecida por el tribunal a su cargo, manifestó que las dos empresas demandadas, bajo la supervisión de un delegado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ejecutaron el 8 de marzo de 2001, la revisión de la facturación correspondiente a los meses de agosto de 1998 a febrero de 2001, la cual obtuvo como resultado la reliquidación de los consumos suministrados.

En dicha reliquidación, los factores considerados fueron el número de equipos en funcionamiento (motores y su capacidad, consumos de placa de los motores, número de horas de bombeo) y los tiempos de trabajo; dichos datos fueron proveídos por el personal de Erca S.A., e igualmente, fueron avalados por las dos empresas y el delegado de la superintendencia. La operación aritmética efectuada fue voltaje nominal multiplicado por la corriente medida, así, se determinó que los consumos de captación y planta de tratamiento serían de 35.184 kilovatios hora mes (KWH/MES) y 54.357 KWH/MES, cuyos ajustes fueron de $166.546.528 y de $227.797.953, respectivamente.

De acuerdo a lo anterior, la empresa refacturó el período citado, modificando también los intereses de mora por lo adeudado, quedando los ajustes en dinero descartando los pagos realizados en las sumas de $216.805.666 para captación y $320.105.891 para la planta de tratamiento, lo cual arroja un gran total de $536.911.357, más los intereses por mora en el pago de la obligación adeudada.

Indicó que el valor determinado como gran total, es el que debe pagarse a favor de Electrocosta S.A., y no el referido en la providencia impugnada. Insistió en que el acta final de revisión fue reconocida y firmada de común acuerdo por las partes; por tal motivo, adujo, no es cierto lo señalado por el a quo en el sentido de que “...las partes implicadas no se han puesto de acuerdo en el valor de la obligación por el consumo de energía”.

Aseguró que el tribunal no observo que estas etapas no son estrictamente de 30 días, sino de días menores al término de facturación, toda vez que en muchos de ellos se presentaron suspensiones del servicio por incumplimiento en el pago por parte de Erca S.A., tan es así que, en varias oportunidades se encontró el servicio reconectado, sin autorización por fuera del medidor.

Ahora bien, en relación con los intereses que el tribunal ordena pagar, indicó que el contrato de prestación de servicio de energía eléctrica suscrito entre las dos empresas demandadas, se trata de un contrato puramente comercial, por lo que, sostuvo que la liquidación de intereses debe someterse a lo establecido en el Código del Comercio, artículo 884. Así mismo, en el contrato, que es ley para las partes, se convino lo pertinente a los intereses en caso de incumplimiento en el pago.

Por último, al pronunciarse sobre la suspensión del servicio, citó el artículo 55 de la Resolución 108 de 1997 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y aseguró que la sanción consagrada en la ley para el caso de incumplimiento en el pago de los servicios, no encuentra limitantes para ninguno de sus clientes, por lo que concluyó que la sanción de suspensión en el servicio es procedente a la luz del amparo que la ley le da en este específico caso.

Finalmente, añadió que, si bien es cierto que la prestación de un servicio público atañe a una función social. también es verdad que no por ello se deba tolerar por parte de las entidades prestadoras del servicio público, actuaciones que vayan en detrimento de su patrimonio. En apoyo de tal afirmación, citó los artículos 99 numeral 99.9 de la Ley 142 de 1994 y 47 de la Resolución 108 de 1997.

Consideraciones

La Constitución Política de 1991 al reconocer los derechos y garantías de los ciudadanos, estableció que corresponde al Estado la protección de una serie de derechos colectivos.

Como mecanismo de protección y aplicación de los derechos, estableció en su artículo 88, la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el goce de un ambiente sano, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en la ley.

Con base en el anterior marco constitucional, fue expedida la Ley 472 de agosto 5 de 1998 cuya finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Esta ley reguló las acciones populares, sobre las cuales cabe señalar que tienen un carácter preventivo, como quiera que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (art. 2º).

Esta clase de acción procede, como ya se anotó, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, sin que se requiera interponer previamente los recursos administrativos como requisito para su procedibilidad, lo que indica que la acción procede, sin perjuicio de las demás acciones o recursos que tengan a su favor los ciudadanos.

En su trámite, el juez deberá observar los principios constitucionales, en especial el de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, eficacia y celeridad. Igualmente deberá velar por el cumplimiento del debido proceso y deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.

La parte actora centra su controversia en solicitar que se ordene a la sociedad Electrocosta S.A. restablecer el servicio público de energía eléctrica en las distintas estaciones de bombeo de Erca. S.A., para que dicha empresa pueda suministrar el servicio de agua potable a los municipios de Purísima, Momil, Chimá, San Andrés y San Antero; sin perjuicio de que Electrocosta S.A. haga efectivo el cobro de sus facturas y llegar a un acuerdo con Erca para que se instalen unos medidores, que determinen el consumo real y se cobre el período adecuado, estableciendo unos costos y unos períodos de tiempo que les permitan cumplir con dicha deuda.

En efecto, en el caso que ocupa la atención de la Sala, y después de estudiar los elementos probatorios allegados en el expediente establece la Sala que la empresa Erca S.A. es quien se encarga de la administración, producción y comercialización del agua potable a los municipios de Momil, San Andrés de Sotavento, Chimá, Purísima y anteriormente también del municipio de San Antero, el agua es vendida en bloque a estos municipios y son estos últimos los que facturan a los usuarios el cobro del servicio.

La empresa Erca S.A., compra la energía eléctrica para su funcionamiento a Electrocosta S.A. adeudándole parte del valor de la energía suministrada desde 1998 pero a su vez los municipios le adeudan a Erca S.A. el valor del servicio de agua suministrado.

Señala el tribunal que Electrocosta S.A. ha facturado todo el tiempo la energía sobre carga censada o promediada, sin tener en cuenta el resultado de los medidores de las dependencias donde los hubiere, resultando de ello una facturación que no responde al consumo real de energía por parte de los usuarios. Por otra parte, Electrocosta S.A. suspendió el servicio a Erca S.A. en varias oportunidades, aduciendo la falta de pago dando como resultado la suspensión del servicio de acueducto a dichos municipios.

La falta de suministro de agua potable ha obligado a los ciudadanos de los municipios de San Andrés de Sotavento, San Antero, Purísima, Momil y Chimá a tomar el agua de las ciénagas, pozos y charcos, las cuales no reúnen las condiciones técnicas exigidas por el Decreto 475 de 1998, lo que incide negativamente en la salud pública y en las condiciones de vida, produciéndose en consecuencia un daño grave a la comunidad de dichos municipios, ya que dicha agua, no es apta para el consumo humano como lo demostró el informe presentado por la Fundación Grito de la Tierra (fls. 1-29, cdno. 2).

De lo anteriormente expuesto concluye la Sala, que con la prestación irregular del servicio de agua potable que vienen recibiendo los habitantes de los municipios de Momil, San Andrés de Sotavento, Chimá, y Purísima se están vulnerando los derechos colectivos a una prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y su protección garantizada por el artículo 88 de la Constitución Política.

Para la Sala es claro que los municipios de conformidad con el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, están en la obligación de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en sus territorios.

No obstante que Erca S.A. y Electrocosta S.A. prestan los servicios públicos de agua potable y energía a los habitantes de los municipios, tales servicios no pueden afectarse por el incumplimiento en el pago que sea imputable al municipio.

En relación con las condiciones de pago de la deuda por parte de los municipios a Erca S.A. y de ésta a Electrocosta S.A. se observa que tal situación resulta ajena al fin perseguido con la interposición de la presente acción. No obstante resulta necesario reiterar a las accionadas que el incumplimiento contractual no puede afectar los derechos de los usuarios de los servicios públicos que se prestan y que tales diferencias deben ser solucionadas a través de los mecanismos legalmente establecidos, se precisa que en el acuerdo suscrito se determinaron las sumas pendientes de cancelar Electrocosta por parte de los municipios y Erca S.A. y la forma de pago y sus plazos por lo cual con el pertinente título ejecutivo es viable el indicado cobro.

Asimismo, se observa que como ya se instalaron medidores en todas las dependencias de Erca S.A., Electrocosta, queda obligada a facturar sólo los valores correspondientes al consumo que registren dichos medidores.

Ahora bien respecto de la apelación del municipio de San Andrés de Sotavento se advierte que se fundamenta en las condenas contenidas en la sentencia del tribunal, por cuanto es socio anónimo por lo cual no se le podía vincular y condenar en el proceso y al hacerlo la sentencia fue extrapetita. Agrega que no fue demostrado que el municipio tenga deudas con Erca S.A. y que en caso de tenerlas el proceso a seguir era un ejecutivo singular, amén de que no se tuvo en cuenta la prueba trasladada que demuestra la cuantiosa inversión que hizo el municipio para garantizar la prestación del servicio de agua potable y la creación de su propio acueducto.

Al respecto la Sala advierte que la condición de socio que se alega no ha sido demostrada, que efectivamente no fue parte demandada en el proceso y por tanto no se le podía condenar, situación que igualmente sucede con los municipios citados en el numeral 1º y 5º del fallo, por lo cual se revocarán estos numerales en cuanto a los entes territoriales se refiere. Esta revocatoria no exonera a los citados municipios de realizar las gestiones presupuestales y financieras necesarias tendientes a pagar las deudas con las empresas de servicios públicos si la hubiere. Esta decisión releva a la Sala de estudiar los otros argumentos de la apelación.

En cuanto a los argumentos manifestados por Electrocosta en el recurso de apelación en el sentido de impugnar la liquidación hecha por el tribunal, la Sala encuentra que dicha obligación se encuentra plasmada en el acta que se elaboró bajo la supervisión del delegado de la superintendencia de servicios públicos (fls. 547 y 548), cuya liquidación se efectuó en cumplimiento de las reglas previstas para la prestación del servicio, por tanto le asiste razón en este punto a la Empresa de Energía Electrocosta. Sin embargo se precisa que dicha sociedad prestadora de servicios deberá restablecer el servicio de energía a fin de que no se perjudique la prestación del servicio de acueducto, tal como se dijo anteriormente, toda vez que con su conducta se afectaría gravemente la prestación del servicio de agua potable, con perjuicio de la comunidad.

Sobre el incentivo, la Ley 472 de 1998 prevé que cuando en un juicio, iniciado en ejercicio de la acción popular, se ordene la protección de intereses o derechos colectivos el demandante tendrá derecho a recibir un incentivo el cual el juzgador lo fijará entre diez y hasta ciento cincuenta salarios mínimos mensuales (arts. 34 y 39).

En cuanto a la apelación de Fucomar para que se le conceda el incentivo la Sala accederá a su pretensión por cuanto como accionante tiene derecho al mismo en igualdad de condiciones con los demás actores.

Al respecto la Corte Constitucional, en la Sentencia C-215 proferida el 14 de abril de 1999 sobre unas demandas de inconstitucionalidad de la Ley 472 de 1998, indicó:

“La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo.

Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gestos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivación de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte” (1) .

(1) Andrés de Subiría Samper, Luis Enrique Cuervo Ponton y Armado Palau Aldana.

Cuando el juzgador deba fijar la recompensa o incentivo no debe hacerlo caprichosamente, sino de manera razonada —arbitrio judicial razonado—, para lo cual debe tener en cuenta la gestión del demandante y la situación económica de la persona o personas demandadas, precisamente, para que su decisión sea adecuada a la realidad.

En consecuencia, teniendo en cuenta la calidad de la gestión de los actores y la realidad económica de los municipios y de las empresas demandadas, se modificará la suma establecida por el tribunal, en el sentido de fijar como recompensa a favor de los primeros y a cargo de los segundos nombrados, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, los cuales serán repartidos entre los actores populares por partes iguales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

AMPÁRANSE los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, a favor de los actores, y en consecuencia se dispone:

1. REVÓCANSE los numerales 1º, 2º, y 5º de la sentencia impugnada.

2. CONFÍRMANSE los numerales 3º, 4º, 6º, 7º y 8º.

3. ADICIÓNASE a lo anterior lo siguiente:

Las sociedades Erca S.A. y Electrocosta S.A. procederán a restablecer los servicios de energía y el suministro dentro las 24 horas siguientes a la notificación de ésta decisión.

4. CONDÉNANSE a las sociedades Electrocosta S.A. y Erca S.A. a pagar el incentivo a favor de las asociaciones “Asotramon”, Club Deportivo de Sofbol barrio Venezuela”, ”Junvivi”, “Asociación de Hogares Comunitarios del Bienestar del barrio El Mamon”, junta de acción comunal del barrio las Lamas”, “Fundegran”, y la Fundación Comunitaria Momil en marca “Fucomar” el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, dicho incentivo será distribuido por partes iguales entre estas asociaciones.

5. CONFÓRMESE el comité de verificación para el cumplimiento de esta sentencia el cual quedará así: Dos (2) personas seleccionadas por las entidades demandantes, una (1) persona integrante de la empresa Erca S.A., una (1) persona integrante de la empresa Electrocosta S.A., las dos últimas serán seleccionadas por cada entidad respectivamente, el Defensor del Pueblo o su delegado en Córdoba, quienes deberán rendir informe de su gestión al Tribunal Administrativo de Córdoba.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Ligia López Díaz, Presidente—Germán Ayala Mantilla—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacios Hincapié.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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