Sentencia AP-243 de febrero 28 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-63001-23-31-000-2001-0243-01, feb. 28/2002

C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros

Actor: Luis Hernando Romero Luque y otros

Referencia: acción popular

Demandado: municipio de Armenia (Quindío)

Conoce la Sala de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la providencia del 8 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se dispuso:

“1. Declárase que la Secretaría de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano del Municipio de Armenia (Quindío), es responsable por la vulneración del derecho colectivo relacionado con el goce de un ambiente sano, ocasionado al permitir el funcionamiento del establecimiento de comercio Soho Night Club, en el kilómetro 4, vía Armenia–La Tebaida.

2. No se protegen los derechos colectivos establecidos en los literales b) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por no configurarse atentado o violación alguna contra los mismos por parte de la entidad demandada.

3. Impónese (sic) al Alcalde del Municipio de Armenia (Quindío), ordenar a quien corresponda, en un término no mayor a treinta (30) días, el cierre del establecimiento de comercio Soho Night Club. Así mismo, se previene al mandatario municipal, para que no vuelva a incurrir en acciones y omisiones como las que dieron lugar a lo aquí ordenado”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Por escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Quindío, Luis Hernando Romero, Blanca Cecilia Rodríguez, María Judith Ospina, Cesar Iván Romero, Patricia Elena Aristizábal, y otros instauraron acción popular contra el Municipio de Armenia (Quindío), en procura de protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, al ambiente sano y a la moralidad administrativa, los cuales consideran vulnerados ya que la entidad demandada, ha tolerado el establecimiento del centro nocturno Soho Night Club, en sitio cercano a la residencia de los actores.

2. Los hechos.

En síntesis, se exponen los siguientes:

2.1. Somos personas residentes en el Condominio Campestre La Cabaña ubicado en el kilómetro 4 de la vía el Edén (Aeropuerto) desde hace varios años, hemos sido y somos personas trabajadoras, serias, y decentes que al alejamos un poco de la ciudad hemos pretendido hallar la tranquilidad que nos permita educar, guiar, y levantar familias de bien para que sigan siendo productivas para nuestra sociedad y nuestra ciudad en especial.

2.2. En este orden de ideas y con grandes esfuerzos hemos construido una comunidad agradable, pacífica y tranquila que ha de considerarse como un ejemplo de convivencia y tolerancia para nuestros hijos, quienes con estos valores sólo podrán ser buenos hombres de sanas costumbres.

2.3. Hasta el año pasado esta tranquilidad había reinado entre nosotros, sin embargo a finales del mes de julio, observamos con total extrañeza que se instalaba entre nosotros un establecimiento de comercio denominado "Soho Night Club" cuya actividad principal, tal y como consta en el certificado de existencia expedido por la Cámara de Comercio de Armenia es “coreográfico, venta de licor y night club”.

2.4. Ante tal situación y vista la publicidad del negocio comentado que no era otra que la de ofrecer rifa de 3 chicas para el público acudimos ante el Señor Alcalde de Armenia doctor Álvaro Patiño Pulido para que nos diera explicación de esta situación, mediante escrito del 28 de julio de 2000, así mismo acudimos a los medios de comunicación en procura de que la comunidad de Armenia se identificara con nuestra situación.

2.5. Ante los requerimientos efectuados, el señor Alcalde de Armenia dio traslado de nuestra petición al señor Lino Pastor Velásquez Grajales, secretario de ordenamiento y desarrollo urbano de la ciudad de Armenia, quien nos manifestó en escrito de 9 de agosto de 2000 que “Una vez analizada la normatividad concluimos que a la luz del POT, el concepto de uso del suelo para el establecimiento mención es favorable, por lo que procedimos a otorgarlo”.

2.6. Vale la pena señores magistrados en este punto de la narración de los hechos, hacer una relación de los tiempos que demoró el municipio en otorgar este permiso para justificar así los cargos que haremos en contra de la moralidad administrativa como derecho colectivo a ser protegido por ustedes y al cual tenemos derecho los ciudadanos por expresa disposición del artículo 4º literal b de la Ley 472 de 1998.

2.7. Consideramos que esta actitud vulnera directamente la moralidad administrativa que debe reinar en la administración pública, pues a todas luces se ve que en primer lugar nunca hicieron la visita que mencionan en el oficio de 21 de julio de 2000 pues se habrían encontrado con niños y niñas que para nada merecen el destino que el descuido a la moral les ha querido deparar, por intermedio de estos funestos personajes, y en segundo aterra cuando menos, la agilidad de nuestra administración pública que ha sido lenta durante toda su existencia, poniéndose de manifiesto una trasgresión de igualdad que en los términos del artículo 209 de la Constitución Política debe reinar en el ejercicio de la función pública.

2.9. El día 30 de agosto del 2000 tal y como consta en oficio de la policía que a ésta se anexará, se registraron dos disparos en el mismo o lo que es mejor contra el mismo, poniendo en peligro la vida tanto de quienes allí laboran como de quienes desde ese momento no deseamos ya vivir aquí. Se nos pone en un estado tal de indefensión que algunos de nosotros preferimos no dormir si así lo podemos, por miedo a que los borrachos que acuden a este prostíbulo, por no querer: inicien nuevamente los disparos y nos puedan matar y lo que es peor a nuestros hijos.

2.10. Lo triste señores magistrados es que después del tiroteo los agentes de policía sólo requirieron al administrador de este establecimiento, por tener a puerta cerrada abierto el establecimiento luego del horario fijado, por la alcaldía para el cierre y se le aplicó únicamente la medida de cierre temporal.

(sic) 2.12. En otra ocasión el día 9 de abril, la Secretaría Municipal de Salud ordenó el cierre de la piscina del establecimiento de comercio denominado Soho Night Club, por no cumplir con las normas sobre calidad del agua según informe del laboratorio departamental de salud pública. Lo anterior suponemos debido a las distintas “presentaciones que en ella se hacen”.

2.13. Cabe destacar en último lugar que a la fecha de presentación de la presente demanda el Concejo Municipal de Armenia aún no ha reglamentado los ejes estructurales (usos del suelo) de la ciudad de Armenia, documento necesario para expedir los permisos por parte de la secretaría de ordenamiento territorial de desarrollo urbano de Armenia.

3. Auto admisorio de la acción popular.

Mediante auto del 9 de marzo de 2001, el a quo admitió la acción impetrada.

4. Intervención de la parte demandada.

Debidamente notificada de la acción incoada en su contra. El municipio de Armenia al contestar oportunamente la demanda, se opuso a la pretensión de los accionantes por considerar que dicha petición no es jurídicamente viable por no ajustarse a la normatividad que debe aplicar el municipio de Armenia, para otorgamiento de licencias o permisos de funcionamiento de establecimientos comerciales; que la actuación fue realizada dentro del marco legal conforme lo establecido en el Decreto 2150 de 1995 supresión de trámites, la Ley 232 de 1995 (por medio de la cual se dictan normas para los establecimientos comerciales) y el Acuerdo 01 de 1999 (por el cual se adopta el plan de ordenamiento territorial del municipio de Armenia 1999-2006), que el cierre del establecimiento de comercio sólo es posible imponerlo, cuando existe falencia de al menos uno de los requisitos necesarios para su funcionamiento, que para el caso, se han verificado y se han cumplido.

El establecimiento de comercio, contestó la demanda e igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, proponiendo las siguientes excepciones de mérito: El ordenamiento jurídico ha sido respetado; primacía de los derechos. No existe la vulneración a la moralidad administrativa.

5. Intervención de la comunidad.

Los demás actores presentaron sendos escritos reiterando lo expresado en la demanda.

6. Audiencia especial.

Mediante auto del 24 de abril de 2001, el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el 6 de junio de 2001, mas por inasistencia de la parte actora, no se dio desarrollo a la referida audiencia.

7. La providencia apelada.

Mediante providencia del 8 de agosto de 2001, el Tribunal Administrativo del Quindío dispuso:

“1. Declárase que la Secretaría de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano del Municipio de Armenia (Quindío), es responsable por la vulneración del derecho colectivo relacionado con el goce de un ambiente sano, ocasionado al permitir el funcionamiento del establecimiento de comercio Soho Night Club, en el kilómetro 4, vía Armenia–La Tebaida.

2. No se protegen los derechos colectivos establecidos en los literales b) y g) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, por no configurarse atentado o violación alguna contra los mismos por parte de la entidad demandada.

3. Impónese (sic) al Alcalde del municipio de Armenia (Quindío), ordenar a quien corresponda, en un término no mayor a treinta (30) días, el cierre del establecimiento de comercio Soho Night Club. Así mismo, se previene al mandatario municipal, para que no vuelva a incurrir en acciones y omisiones como las que dieron lugar a lo aquí ordenado”.

8. La apelación.

Inconforme con la decisión del a quo, Narciso Gordillo Moreno propietario de Soho Night Club, a través de apoderado judicial y en calidad de coadyuvante de la parte pasiva, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, ofreciendo los siguientes argumentos como sustento:

8.1. Que no se encuentra demostrada la existencia del conjunto residencial de la cabaña.

8.2. El establecimiento Soho Night Club, no hace parte del condominio residencial La Cabaña.

8.3. Que la actividad de lenocinio, nunca fue puesta a disposición de la parte demandada, para ser controvertida.

8.4. La contaminación sonora es un hecho aislado.

8.5. El sector donde se encuentra localizado Soho Night Club, no es un sector residencial.

8.6. La decisión del a quo, produce un detrimento a las actividades comerciales

legítimas.

II. Consideraciones de la Sala

Esta Sala, trae a consideración aspectos expresados anteriormente que se irán desarrollando en la presente sentencia (1) .

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. Radicación número: AP-41001-23-31-000-2001-0266-01, Sentencia de Julio 26 de 2001, M.P: Germán Rodríguez.

1. Naturaleza de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

1.1 Derechos e intereses colectivos.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, a términos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º de la citada ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. El carácter preventivo de la acción popular.

La naturaleza de las acciones populares, por tanto, es preventiva, razón por la cual en el inciso 2º del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se establece que éstas “... se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Sin embargo, la Honorable Corte Constitucional ha reconocido que esta acción pueda tener un carácter resarcitorio (2) , posibilidad que se encuentra incluida en la Ley 472 de 1998 cuando señala: “…o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Igualmente está reconocida tal posibilidad en otros textos legales.

(2) “Dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de tales derechos e intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio” Corte Constitucional, Sentencia C-215 de abril 14 de 1999, M.P: María Victoria Sáchica.

En efecto, en concordancia con lo señalado, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, que reglamenta la acción de cumplimiento señala: “También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho”. (Negrillas de la Sala). Este carácter excepcional de la acción popular cobra mayor vigencia cuando la afectación al derecho colectivo prolonga sus efectos en el tiempo (vg. derechos ambientales). Por otro lado, fue querer del legislador que la acción popular tuviera excepcionalmente tal carácter:

“La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de dicha acción, podrá contener una orden de hacer o no hacer, exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior o el pago de una suma de dinero. En este último evento el dinero sería destinado a la reparación de los perjuicios y no a cada uno de los miembros del grupo, porque la finalidad de esta acción es proteger los derechos e intereses públicos” (3) .

(3) Gaceta del Congreso Nº 277, exposición de motivos al proyecto de Ley Nº 084 de 1995 Cámara, por el cual se reglamenta el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, pág 15.

Esta corporación, ya se ha pronunciado sobre tal carácter (4) .

(4) “En la acción popular cuando no es procedente el restablecimiento debe decretarse la indemnización”. Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. AP-026 de abril 7 de 2000. C.P. Julio Enrique Correa.

2. Interés en la causa.

Conforme con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares pueden ser ejercidas por cualquier persona natural o jurídica, organizaciones no gubernamentales y entidades públicas con funciones de control, vigilancia o intervención.

En este punto, la titularidad de la acción es otorgada por el derecho colectivo que se pretende proteger, incluso en algunos casos puede entrar en conexidad con derechos fundamentales, o el juez puede dar protección a derechos colectivos no alegados por el actor, por lo tanto, el interés en la causa y la legitimación para interponer la acción amplían su espectro de manera geométrica en comparación con otras acciones judiciales y de protección de derechos, ya que el derecho colectivo otorga la facultad a cualquier persona, natural o jurídica de interponer la acción. Todo esto se entiende por el carácter público que tienen las acciones populares.

El caso concreto.

1. Los derechos colectivos que pretenden ser protegidos.

El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección, los cuales están relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias,

b) La moralidad administrativa,

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente,

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público,

e) La defensa del patrimonio público,

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación,

g) La seguridad y salubridad públicas,

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública,

i) La libre competencia económica,

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna,

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos,

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente,

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes,

n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

La norma, así mismo señaló que gozan del mismo carácter de ser derechos e intereses colectivos, los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

En ese orden de ideas se observa, que los derechos colectivos, son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, pues para los primeros el legislador ha previsto sus propias reglas de juego; en cambio, para los intereses colectivos, sólo con la expedición de la Ley 472 reguló en forma general dicha acción, la cual no se limitó únicamente a consagrar principios generales, sino que le otorgó al Estado y a los ciudadanos instrumentos efectivos para exigir el respeto a los derechos colectivos.

Prima facie, la Sala vislumbra un posible conflicto entre los derechos fundamentales de las personas dueñas y trabajadoras del establecimiento de comercio (derecho al trabajo) vs. Los derechos colectivos de la comunidad de La Cabaña, en casos como éstos, las figuras utilizadas para dirimir el posible conflicto, tienen que ver con la ponderación de derechos.

2. La ponderación de derechos, la armonización concreta.

La jurisprudencia constitucional ha determinado que en muchas situaciones colindan los derechos fundamentales, produciendo un posible encuentro de derechos a tutelar o proteger, el juez constitucional, al momento de fallar debe optar por mecanismos de ponderación de derechos tales como la armonización concreta y la ponderación de derechos, es entonces cuando se debe entrar en estos raciocinios, propios de la actividad judicial, ya que el transcurrir ordinario de las relaciones humanas y sociales produce en múltiples ocasiones un cruce de derechos, donde el juez constitucional debe analizar qué derecho en el caso específico prima sobre los otros derechos que pudieran entrar en intersección con el derecho a proteger.

En este sentido, la Honorable Corte Constitucional ha manifestado:

“A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de pluralismo valorativo, la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso (5) ”.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C- 475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes.

En este orden de ideas, la armonización concreta es la forma bajo la cual se decide qué derecho prima en un caso específico.

Tales posiciones y criterios, obedecen a principios exegéticos que obligan al juez a interpretar la norma en casos concretos, pues como lo expresa Robert Alexy:

“Las ponderaciones son inevitables cuando todos son igualmente titulares de derechos fundamentales (6) ”.

(6) Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, pág. 121.

3. El derecho colectivo al ambiente sano.

Sobre el derecho al medio ambiente sano, la Honorable Corte Constitucional ha expresado:

“El derecho al medio ambiente sano, —protegido constitucionalmente a través de múltiples disposiciones normativas—, es un derecho colectivo que involucra aspectos directamente relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, la salubridad, y la calidad de vida del hombre, entendido este último como parte integrante de ese mundo natural. Sin embargo, la protección de estos aspectos ambientales consagrados en la Constitución, se realiza en estricto sensu mediante el mecanismo de las acciones populares, en virtud del artículo 88 de la Carta, que al haber sido estructuradas en la Ley 472 de 1998, son la vía judicial acertada para proteger los derechos colectivos relacionados con el espacio público, la seguridad, la salubridad y el medio ambiente (7)” .

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-863ª de 1999.

3.1. La ponderación de derechos.

En la situación objeto de análisis, entran en colisión derechos fundamentales de una parte como lo es el derecho al trabajo en oposición al derecho al ambiente sano y a la salubridad pública.

La Sala comparte las apreciaciones del a quo en el sentido de que no se vislumbra una posible vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Al trabajo, porque el cierre del establecimiento de comercio afectaría al propietario de Soho Night Club, y a quienes laboran en dicho centro. Al medio ambiente sano por la contaminación ambiental que alegan los habitantes del conjunto de La Cabaña.

La Sala no entra a valorar aspectos sobre la seguridad y salubridad pública, ya que no existe suficiente acervo probatorio que permita determinar la posible vulneración a tal derecho colectivo. Además, conforme a lo establecido en el escrito de demanda que alegan el proxenetismo que se practica en Soho Night Club, el consejero ponente, realizó de oficio varias pruebas en las cuales se ofició a la Fiscalía Seccional de Armenia, sobre la investigación y sanciones penales que desarrolló como lo alegan los actores, sobre este punto, la fiscalía negó que exista sanción penal o investigación sobre proxenetismo (fls. 258 y ss.), por ende la Sala considera que no existe vulneración alguna al referido derecho colectivo.

Prima facie, la ponderación, tiene prestablecida una jerarquía, ya que los derechos fundamentales tienen prelación, este hecho se encuentra corroborado en el artículo 86 de la Constitución cuando establece que:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

En igual sentido, los artículos 1º y 2º del Decreto 2591 de 1991 que reglamentan la acción de tutela, corroboran tal prelación.

Ahora bien, la ponderación se podría hacer en casos que tienen una posible colisión de derechos, donde entran en juego factores como la armonización concreta y la precedencia condicionada, así como los principios de interpretación en la protección de los derechos fundamentales.

Según la precedencia condicionada:

“La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro (8) ”.

(8) Alexy Robert, Ob. Cit, pág. 92.

Al tener en cuenta la armonización concreta como criterio de ponderación tenemos que, cuando hay principios constitucionales en conflicto el caso concreto debe ser ponderado para determinar cual de los derechos tiene prevalencia en la situación específica (9) , todo esto acorde con los principios de la Constitución Política Nacional.

(9) En este sentido ver Sentencia de la Corte Constitucional T-669 del 28 de noviembre de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sea por vía de la armonización concreta o de la precedencia condicionada, se parte de principios comunes para determinar la ponderación de derechos, es en el caso particular cuando se observará el derecho que tiene mayor prelación por cuanto su trasgresión es más evidente e inevitable y éste es el derecho que primaría al momento de conceder el amparo solicitado.

Entonces el caso concreto, se enfrenta a la posible colisión entre el derecho fundamental al debido trabajo, versus el derecho al medio ambiente sano, y en esta circunstancia específica, la posible colisión no se ha presentado ya que se advierte como lo anotamos anteriormente que los derechos fundamentales tienen especial primacía en el ordenamiento jurídico nacional conforme lo establece el artículo 5º de la Constitución:

“ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.

En síntesis, no hay colisión por cuanto el derecho fundamental infringido tiene una categoría diferente a los otros derechos colectivos que pudiere afectar.

La Sala ha manifestado lo siguiente, en relación con los aspectos objeto de estudio:

“Desde el origen del derecho, la moral y éste se han entrelazado como expresiones de la vida en sociedad, teniendo avances, retrocesos y replanteamientos (10) .

(10) “En efecto, el ocaso de una moral universal, el relativismo moral que se observa de forma empírica, la eclosión de formas de vida alternativas, todo esto no significa que no existan unos códigos específicos”. Maffesoli Michel, La Socialidad en la Posmodernidad, en: En Torno a la Posmodernidad, Edit. Anthropos, Barcelona, 1994, pág. 104.

Como ya se dijo, la superación de la lucha entre la moral y el derecho ha sido plasmada en el pensamiento occidental por los autores de la ilustración, en este sentido, la doctrina haciendo referencia a la Escuela Kantiana ha expresado:

“Pues bien, si ahora esto lo traducimos a la formulación que antes explicábamos, del imperativo hipotético y del imperativo categórico, advertiremos en seguida que los actos en donde no hay la pureza moral requerida, los actos en donde la ley ha sido cumplida por temor al castigo o por esperanza de recompensa, son actos en los cuales, en la interioridad del sujeto, el imperativo categórico ha sido hábilmente convertido en hipotético (11) ”.

(11) García Morente Manuel, Lecciones Preliminares de Filosofía, Ediciones Nacionales, Bogotá 1984, pág. 319.

Igualmente:

“La ley moral no puede consistir en mandar esto o aquello, no puede referirse (directamente) a lo que Kant llama la “materia” de la voluntad, porque se refiere a la intención con la que se hace algo. Sucede al revés que con las leyes del Estado, que mandan hacer esto o aquello, pero no pueden obligar a hacerlo con una intención determinada (12) ”.

(12) Reale Giovanni, Antiseri Dario, Historia del Pensamiento Filosófico y Científico, Tomo II, Edit. Herder, Barcelona 1991, pág. 764.

Entonces, se establece tal distinción, para que la determinación a que se llega en el derecho obedezca los mandatos del deber ser, constituyéndose en un postulado de aplicación imperativa y con validez universal:

“La afirmación de que hay una relación entre lo moral y lo jurídico no debe permitir un desdibujamiento de las fronteras que existen entre dos ordenamientos con rasgos propios, como son los de la ética y el del derecho. Haber logrado separarlos, fue el resultado de una larga lucha y un proceso civilizador, que aquí apenas hemos esbozado” (13)(14) .

(13) Villar Borda Luis, Ética, Derecho y Democracia, Edic. Gustavo Ibáñez, Bogotá 1994, pág 40.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-005 de septiembre 6 de 2001.

Es por esto, que la Sala se aparta de cualquier consideración moral al respecto y deja en claro que la protección constitucional al derecho al trabajo, no puede entrar en distinciones sobre lo moral o inmoral de una labor.

Claro está que tal prevalencia no es completa, la Sala observa que los derechos colectivos, no pueden ser anulados, como una regla indefectible, cuando están en juego derechos fundamentales, pues la ponderación permite no obstante, vislumbrar una salida conforme a derecho que se ajuste a las necesidades de las partes en aras de obtener la protección constitucional solicitada.

Por lo tanto, la Sala entrará a determinar:

1. Si el sector donde está ubicado Soho Night Club es un sector residencial y

2. La vulneración al derecho colectivo al medio ambiente sano que se alega.

Sobre el primer aspecto se resalta:

Conforme al escrito que se anexa al expediente (fls. 20 y 21), el lugar donde está ubicado Soho Night Club y el condominio La Cabaña, pertenecen al eje estructurante inter-urbano.

Según el plan de ordenamiento territorial de Armenia (1999-2006), en dicha zona están permitidos entre otros los siguientes usos:

S1, S2, S3, S4 y S5.

Sobre el S5, se dispone:

“S5: Servicios personales especiales.

C. Con venta y consumo de Licor:

Grilles, discotecas, bares, fuentes de soda, tabernas, cantinas, billares, casas de lenocinio y similares”.

Conforme al ordenamiento legal vigente, en el eje estructurante inter-urbano, se permite el funcionamiento de establecimientos como Soho Night Club.

Ahora sobre la perturbación al derecho colectivo al medio ambiente sano, la Sala observa, que el peritazgo solicitado a la Corporación Autónoma Regional del Quindío (fls. 289 y ss) determinó lo siguiente:

La Resolución 8321 de 1983, emitida por el Ministerio de Salud establece los márgenes de ruido para cada zona específica.

Es así como para zona residencial está el tope de 45 dB en período nocturno, para zona comercial 60 dB, en período nocturno y para la zona industrial 75 dB en el mismo período.

Ahora bien, sobre las mediciones realizadas se logró establecer lo siguiente:

“Se presentan picos o sonidos de impacto, registrados por los equipos como Fpeak, que oscilan entre 72 y 103,2 dB en promedio y son aquellos que causan alteraciones.

Igualmente se registran los niveles o sonidos de impacto altos, corresponde al parámetro F MaxP y los cuales oscilan entre 91,2 dB y 115,1 dB.

(...).

A medida que se hace más tarde la noche los niveles aumentan considerablemente.

(...).

La fuente emisora no posee una construcción adecuada para mitigar el sonido.

Los niveles sobrepasan los máximos permitidos, afectando zonas receptoras externas”. (Subrayas de la Sala).

Con base en tal prueba, la Sala estima que en el caso sub-lite, el derecho colectivo al medio ambiente sano, se le vulnera a los actores por la contaminación auditiva a que se ven sometidos, sobre todo en las altas horas de la noche, en las cuales es obvio que los residentes del conjunto La Cabaña, se encuentren descansando.

Ahora sobre la responsabilidad por la vulneración a este derecho colectivo, se encuentra el municipio de Armenia y Soho Night Club (A través de su propietario y mediante apoderado judicial), quien se hizo parte dentro del presente proceso, presentando los argumentos y recursos que consideró pertinentes.

—La responsabilidad de los particulares en violaciones a derechos colectivos.

Es aquí donde se habla de que en un extremo de la litis, se encuentran demandados un ente público y un particular, sobre tal aspecto, la Sala se ha manifestado anteriormente:

“La responsabilidad de particulares en las violaciones a derechos colectivos.

Por la especificidad de los derechos colectivos, no se ha tenido que acudir a teorías para establecer la responsabilidad de los particulares.

Las acciones constitucionales que versan sobre la materia, reglamentaron su ejercicio en contra de particulares y entes públicos.

En efecto, el artículo 9º de la Ley 472 de 1998 enseña:

“Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos” .

Tal posibilidad también se encuentra en acciones similares a la acción popular y a las acciones de grupo, tales como las class actions y las citizens actions propias del derecho anglosajón.

Es por esto que en casos como el sub-análisis, se puede entrar a analizar la posible responsabilidad de un particular quien conjuntamente con un ente público pueden ser causantes de una vulneración a un derecho colectivo, todo esto en aplicación de la ya desarrollada teoría del fuero de atracción, expuesta por esta Sala en múltiples ocasiones.

Teniendo en cuenta que las acciones populares fueron estatuidas en nuestro ordenamiento para la protección de derechos colectivos e intereses difusos conjuntamente, podemos anotar que en el caso objeto de análisis se desprende un vínculo complejo y conjunto en la parte pasiva, para determinar la responsabilidad del agente vulnerador del derecho colectivo. Cuando la acción popular es ejercida en contra de entes públicos y particulares a la vez, los primeros por el deber de vigilancia a ciertos derechos colectivos (v.gr. derecho a un ambiente sano) y los particulares, porque con su conducta y los hechos generados constituyeron una clara transgresión de derechos colectivos, estamos frente al efecto transversal de los derechos, figura que se aplica para determinar autores de la vulneración de los derechos, su incidencia en la responsabilidad y el grado de vulneración.

Efecto transversal por la calidad de derechos que se pretenden proteger, por los intereses difusos que algunas veces entran en juego y por estar en un mismo nexo causal un particular y un ente público, diferenciando a su vez las actuaciones de cada uno, pues como ya se expresó los entes públicos deben vigilar las conductas de los particulares y son tales conductas las que a la final vulneraron directamente el derecho colectivo objeto de protección. Así como se ha logrado determinar el efecto vertical de los derechos aplicable a derechos fundamentales que transgrede el Estado a los ciudadanos, está también el efecto horizontal de los derechos fundamentales que se predica en las acciones de tutela o recursos de amparo donde la transgresión proviene directamente de los particulares, hoy en día, nos encontramos con el efecto transversal de los derechos, predicable en la situación que se describe anteriormente, situación que se puede conectar con los derechos fundamentales cuando en la acción popular además de proteger derechos colectivos por conexidad se protegen derechos fundamentales (15) ”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. Ap-223.

La Sala retoma la idea expresada en dicha sentencia, para hablar del efecto transversal de los derechos, esta situación determina que aún los particulares están sometidos en sus relaciones negociales al imperio de los derechos fundamentales y colectivos, condición que ha sido desarrollada por la doctrina (16) y la Honorable Corte Constitucional (17) , aplicando la teoría de la Drittwirkung o del efecto horizontal de los derechos humanos (18) .

(16) Figueruelo Angela, Los Derechos Fundamentales en el Estado Social y su eficacia en las relaciones privadas, Memorias del Congreso Internacional de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas Perspectivas para el Próximo Milenio, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996; López Aguilar Juan Fernando, derechos fundamentales y libertad negocial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990; Estrada Julio Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.

(17) Corte Constitucional, sentencias: T-443 de 1992, T-265 de 1997, T-290 de 1993, entre otras.

(18) “En Colombia, la tesis de la Drittwirkung o eficacia horizontal de los derechos humanos ha cobrado gran vigencia, y las relaciones inter privatos se rigen por el respeto a los derechos humanos, este respeto ha llevado a conceder las acciones de tutela incluso contra particulares, cuando se coloca a la otra persona en grave estado de indefensión o cuando una de las partes integrantes de la relación inter privatos goza de una posición excesivamente prevalente sobre la otra parte, en este sentido, podemos afirmar que la acción de tutela ha creado una forma de protección especial frente al posible abuso de los particulares en sus relaciones jurídico negociales”. Carrillo Jesús María, La Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Protección de los derechos y garantías individuales en la República de Colombia, AIHJ, Dakar, abril 23 de 2001.

Ahora bien, se logra establecer que el Municipio de Armenia obró conforme a derecho al permitir el funcionamiento de Soho Night Club, en una zona del eje estructurante inter-urbano, donde se pueden establecer lugares de lenocinio.

La actuación del Municipio de Armenia, vulneró los derechos al medio ambiente sano, por cuanto, el municipio fue negligente al vigilar el funcionamiento de Soho Night Club, recibió múltiples quejas, entre ellas la contaminación visual y auditiva (fls. 18 y ss), más nunca tomó medidas para prevenir la contaminación auditiva, teniendo el deber de vigilancia y sanción, acrecentado por las quejas que realizaron los habitantes del condominio La Cabaña.

En este mismo sentido, el establecimiento de comercio demandado, ha contaminado el ambiente donde se encuentra ubicado, conforme al peritazgo referido.

En tal escrito se destaca que:

La fuente emisora no posee una construcción adecuada para mitigar el sonido.

Los niveles sobrepasan los máximos permitidos, afectando zonas receptoras externas. (Subrayas de la Sala).

Por consiguiente, se ordenará al propietario del establecimiento Soho Night Club, adecuar su construcción para disminuir el sonido, colocando paredes que aíslen el sonido hacia el exterior y de esta manera, mitigar la contaminación auditiva a que se ven sometidos los habitantes de los sectores aledaños al citado centro nocturno. A su vez, se ordenará al Municipio de Armenia, supervisar la construcción ordenada y prestar vigilancia para que no se sobrepasen los niveles auditivos permitidos conforme a la normatividad aplicable al caso.

En consecuencia, la Sala modificará el fallo apelado en orden a decretar la construcción de paredes aislantes de sonido en el establecimiento comercial Soho Night Club y ordenará la supervisión y vigilancia del Municipio de Armenia para que no tolere la contaminación auditiva practicada por el referido centro nocturno y revocará la orden de cierre al establecimiento de comercio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la providencia impugnada, esto es, la proferida el 8 de agosto de 2001 por el Tribunal Administrativo del Quindío; y en su lugar protéjanse los derechos colectivos al medio ambiente sano.

2. ORDÉNASE al señor Narciso Gordillo Moreno, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19’210.813 de Armenia, en su calidad de propietario del establecimiento comercial Soho Night Club, identificado con la matrícula mercantil Nº 106715 expedida por la Cámara de Comercio de Armenia, adecuar su construcción para no sobrepasar los niveles auditivos permitidos, para tal efecto, se ordenará la construcción o implementación de paredes con elementos aislantes de sonido.

A su vez, ordénase, al Municipio de Armenia, prestar la debida supervisión en la obra ordenada y vigilar que no se presenten nuevos casos de contaminación auditiva por parte del referido establecimiento de comercio. Tales obras se realizarán en un término perentorio de tres (3) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia.

3. RECONÓCESE en favor de los actores el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales. Tal incentivo debe ser cancelado en partes iguales por la Alcaldía de Armenia y el referido centro nocturno Soho Night Club.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. A su vez, conforme el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, Remítase copia de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo para lo de su cargo.

Cópiese y notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, Presidente de la Sala—Alier Eduardo Hernández Enríquez—María Elena Giraldo Gomez—Jesús María Carrillo Ballesteros—Germán Rodríguez Villamizar.

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