Sentencia AP-112 de septiembre 4 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25 000 23 26 000 2000 00112 01, sep. 4/2003.

C.P. María Nohemí Hernández Pinzón

Actor: Julio Enrique González Villa

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

Acción popular

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante Julio Enrique González Villa contra la sentencia del 29 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual dispuso: “... Declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa“ y “... Se niegan las súplicas de la demanda“.

Antecedentes

1. De la acción.

El ciudadano Julio Enrique González Villa, actuando en nombre propio en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, con el fin de buscar la protección de los derechos colectivos enunciados en los literales a) c), e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que para el caso concreto están constituidos por “el recurso natural renovable agua. que se encuentra en el denominado humedal Meandro del Say, el igual que el lecho o cauce que la contiene. Así mismo se está vulnerado el derecho a un ambiente sano al afectarse el suelo, el aire, y el subsuelo del denominado Meandro del Say. Por ende existe un daño o afectación al humedal, que incluye el suelo, las aguas, la flora, la fauna que lo deben componer. Al mismo tiempo existe una afectación grave a la atmósfera por los olores nauseabundos u ofensivos que se perciben por la contaminación a las aguas y al suelo“ (fl. 2 cdno. 1º), para lo cual formuló las siguientes

1.1. Peticiones.

“1. Que se declare a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, responsable por omisión en el cumplimiento de sus funciones, de los daños que permitió se hicieran y que continúa permitiendo sobre el humedal o recurso natural denominado Meandro del Say, consecuencia de los vertimientos permitidos al mismo.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, a:

2.1. Suspender en forma inmediata toda actividad de vertimientos directos o indirectos al Meandro del Say que la CAR ha permitido desde ante del año 1984 hasta ahora, no siendo este un curso de agua que pueda tolerar vertimientos, teniendo en cuenta su naturaleza de reserva ambiental natural de interés público y patrimonio ecológico de Santafé de Bogotá.

2.2. Demoler cualquier sistema de vertimiento que lleve aguas residuales al Meandro del Say.

2.3. A construir las obras civiles de conducción de todas las aguas residuales o vertimientos que recibe actualmente el Meandro del Say y las conduzca al río Bogotá.

2.4. Que se ordene a la demandada, que antes de verter al río Bogotá todos los vertimientos del Meandro del Say, construya una planta de tratamiento para que esos residuos líquidos y sólidos cumplan las normas de vertimientos al recurso de agua denominado río Bogotá.

2.5. Que se condene a la demandada resarcir en su totalidad el daño ecológico al Meandro del Say por omisión durante más de 20 años al permitir todos los vertimientos que allí se hicieron y por los que aún se realizan.

2.6. Que se condene a la demandada a elaborar un estudio de impacto ambiental con el fin de volver la totalidad del Meandro del Say a su característica de humedal y se condene a realizar todas las obras necesarias que establezca ese estudio para la recuperación del meandro. Ese estudio debe realizarse dentro del término que fije el juez al igual que las obras necesarias deberán realizarse dentro del término que establezca el juez.

2.7. Que se condene a la demandada a favor del demandante a pagar entre una décima y una tercera parte de los siguiente valores: a) del valor de la obra que hay que realizar para evitar que el daño se continúe, b) del valor de las obras de conducción de aguas residuales al río Bogotá, c) del valor de la planta de tratamiento o plantas de tratamiento que haya que construir para verter al río Bogotá y al sistema de alcantarillado del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, d) del valor de la obras de demolición de los actuales sistemas de conducción de vertimientos al Meandro del Say, e) del valor del estudio de impacto ambiental y del valor de su completa ejecución para volver al meandro en su condición de humedal y reserva ambiental y f) del valor del perjuicio que tiene que resarcir la demandada todo lo anterior como lo advierte el artículo 1005 del Código Civil.

2.8. Que se condene a la demandada a pagar a favor del demandante el incentivo que ordena el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 entre 10 y 150 salarios mínimos legales mensuales.

2.9. Que se condene a la demandada a pagar al demandante la mitad del valor de todas las sumas de dinero que a título de multa hayan tenido que pagar quienes vierten o han vertido aguas residuales al Meandro del Say por denuncia o queja o petición del demandante como lo ordena el artículo 1005 del Código Civil.

2.10. Que se condene a la demandada al pago de todas las costas y agencias en derecho y al pago de todos los peritazgos y pruebas técnicas que deban realizarse en este proceso para establecer el daño, su mitigación, compensación y reparación.

2.11. Que se condene a la demandada al pago de la indexación de las sumas en las que se establezca el daño y el valor de la otras obras que se realicen hasta el momento de la reparación completa del mismo y pago efectivo de las mismas obras” (fls. 3 a 5 cdno. 1º).

1.2. Hechos.

El demandante fundamenta sus pretensiones en los siguientes supuestos fácticos:

1. El humedal Meandro del Say, es una madre vieja del río Bogotá que fue técnicamente cerrada a raíz de las inundaciones producidas por este río en el año de 1979, con la finalidad de generar mayor velocidad en el cauce del mismo, produciéndose de esta forma una mejora en el Sistema de Drenaje de esta zona periférica al municipio de Fontibón, (fl. 148 cdno. 1º); resultando de la rectificación que hizo la CAR al río en el año de 1982.

2. Este humedal está ubicado dentro de la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Cundinarnarca, CAR, por lo que compete a ella el cuidado sobre los recursos naturales renovables y el ambiente de la zona.

3. Este lugar fue declarado reserva ambiental natural, a través de Acuerdo 19 del 8 de diciembre de 1994 del Concejo de Santafé de Bogotá D.C., artículo 1º numeral 13 (fl. 88 cdno. 1º).

4. Señala el accionante que el Meandro del Say es un humedal que no puede ser contaminado, merece protección y no admite ningún tipo de vertimiento; para lo cual cita las diferentes resoluciones que profirió la CAR dentro del expediente 7289 de la empresa Empapel S.A. (fls. 122 y 132 cdno. 1º).

5. Indica que la CAR ha sido omisiva en el cumplimiento de diferentes obligaciones tales como: no permitir vertimientos industriales o domésticos en cuerpos de agua protegidos, como lo es el Meandro del Say, máxime si no se cuenta con un sistema de tratamiento antes de producirse esa acción, sin existir los permisos de vertimiento, sin el cumplimiento de las normas que regulan la materia (en cuanto hace a PH, DBO, DQO, sólidos suspendidos, temperatura, grasas, aceites, material flotante, ácidos, bases, soluciones ácidos o básicas, sustancias explosivas o inflamables, sólidos sedimentables, sustancias solubles en hexano y carga máxima permisible de sustancias de interés sanitario), además, no tomó las medidas preventivas, policivas y sanitarias necesarias para evitar la contaminación del humedal, y tampoco sancionó a quienes hicieran vertimientos a ese lugar, a pesar de tener esa competencia desde 1984; solamente dictó algunas sanciones en 1999.

6. Informa que la CAR estaba obligada a restaurar ese recurso natural desde 1973 y ha exigir la reparación de los daños causados a éste sin que hasta la fecha lo haya hecho.

7. Refiere que distintas personas naturales y jurídicas como el señor Jorge Ortiz, las empresas Empapel S.A. (hoy Empacor S.A.), Concretos Bogotá Ltda, Vicón S A:, Bogotana de Asfaltos Ltda, Transportes Saferbo, Transportes Cetta, Comoderna, Bomba Texaco, Corrugados de Colombia y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB ESP, han vertido directa e indirectamente aguas residuales, industriales y domésticas en el Meandro del Say, lo que prueba la actitud omisiva de la CAR.

8. Relata que este incumplimiento ha perdurado en el tiempo, dando cuenta de esa situación con diferentes documentos que hacen parte del expediente 7289 que desde el año de 1991 se abrió por la CAR a la empresa Empapel S.A. (hoy Empacor S.A.). (cdno. 1º).

9. Aduce que en diversas oportunidades solicitó a la CAR hacer cumplir las disposiciones ambientales para evitar la contaminación del Meandro, lo cual resultó infructuoso.

10. Como hechos que demuestran la afectación del humedal por parte de algunos contaminadores, con la venia de la CAR narra los siguientes:

10.1. De la empresa Concretos Bogotá Ltda:

— Realizó vertimientos al meandro desde antes de 1993 hasta 1997, año en el cual obtuvo el permiso de vertimientos a través de auto del 2 de septiembre de 1997 proferido por la CAR, con lo cual prueba que la demandada permitió esta actividad durante nueve años aproximadamente.

— Anexa el plan de manejo ambiental presentado por Concretos Bogotá Ltda a la CAR, de cuyo análisis colige que en él no se contempla ninguna medida resarcitoria ni compensatoria por los daños ocasionados (fls. 459 a 525 cdno. 1º).

— Indica que existían serios indicios de la afectación a los acuíferos pero la CAR no realizó las pruebas de percolación para establecer en qué grado; además, que la empresa hizo vertimientos de sólidos, carbonatos y PH por fuera de la norma de vertimientos, para lo cual cita la Resolución 367 del 16 de marzo de 1999 proferida por la CAR (fl. 217 cdno. 1º).

— Hasta marzo 16 de 1999 la CAR exigió a Concretos Bogotá Ltda el cumplimiento de algunas obligaciones con relación a sus vertimientos, según se desprende de la comunicación DJ7-594-99.

10.2. De la empresa Empapel S A. (Empacor S.A.):

Señala que esta empresa ha realizado vertimientos al Meandro de El Say desde el año de 1992, de diferentes productos como DQO, aceites, grasas, sulfatos, cadmio, plomo, zinc y otros desechos, sin que se impidiera esa actividad por la CAR, sin el permiso correspondiente, sin que fuera suspendida, o se exigiera la implementación de un sistema de tratamiento previo a esas aguas residuales.

— La CAR sabía que Empapel S.A. rellenó parte del meandro y a la fecha no ha obligado a la empresa a resarcir ese daño, ni ha retirar los materiales allí depositados.

— Se permitió el uso de las aguas subterráneas para el proceso industrial de la empresa sin autorización, afectando el acuífero e impidiendo su recuperación.

— La empresa presentó a la CAR su plan de manejo ambiental dos años después de habérsele exigido; es decir, que debió presentarlo desde 1997 y sólo hasta 1999 lo hizo.

— Afirma que la CAR acepta que Empapel S.A. efectúe vertimientos en el humedal, hasta cuando pueda ser conectada al alcantarillado, momento en el cual cesarán los vertimientos, según se indica en la Resolución 77 del 19 de enero de 2000, y además, que a 19 de noviembre de 1999 persistía esa situación, según se pudo constatar en la inspección judicial realizada por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá (fls. 444 a 450 cdno. 1º).

— Señala que la CAR ha omitido el cumplimiento de sus funciones con base en un acuerdo suscrito entre Empapel S A. y la EAAB ESP, el 5 de octubre de 1998, en el que Empapel cancelará a la empresa de acueducto y alcantarillado una suma de dinero para que ésta construya unas redes que lleven las aguas residuales a otra parte, sin que hasta la fecha se hayan ejecutado tales obras (fl. 208 cdno. 1º).

— Expresa que a posar de que la CAR ha tenido conocimiento de la situación de la empresa frente al humedal, de la infracción a diversas normas ambientales y del fuerte impacto ambiental que su actividad genera, sólo ha decidido imponerle un multa, ha ordenado la medida preventiva de suspensión de vertimientos que nunca se hizo efectiva y ha permitido que se continúe con el proceso de deterioro del meandro, (los anteriores hechos los sustenta en copias de los antecedentes administrativos del expediente 7289 llevado por la CAR contra Empapel S.A., las cuales se encuentran en el cdno. 1º)

10.3. De los barrios Moravia, Montecarlo y Santiago a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP:

— Los colectores de los barrios Santiago, Moravia y Montecarlo, de propiedad de la EAAB ESP, reciben aguas residuales domésticas de los barrios citados e industriales sin tratamiento de las empresas Corrugados de Colombia, Comoderna, Texaco y Transportes Cetta, según visitas efectuadas en el año de 1999.

11. Manifiesta el actor, que la CAR fue requerida a través de solicitudes de fecha 15 de diciembre de 1998, para que: hiciera efectivas las medidas que había dictado contra los contaminadores, diera traslado de las infracciones al medio ambiente a las diferentes instancias en materia penal, fiscal, administrativa y disciplinaria, hiciera una inspección ocular con intervención de peritos al meandro de El Say a fin de verificar el daño, hacer un estudio de evaluación y remoción del daño, y muestreos y caracterizaciones de los vertimientos de Empapel y Concretos Bogotá, sin respuesta positiva.

12. Por último, refiere que como consecuencia de sus actuaciones la CAR inició, aceleró y tramitó o tramita procesos sancionatorios contra Empapel S.A. (hoy Empacor S.A.), Vicón S.A., Concretos Bogotá Ltda y EAAB ESP (fls. 5º a 25 cdno. 1º).

1.3. Fundamentos de derecho.

El accionante cita como fundamento de sus pretensiones las normas que se relacionan a continuación:

— De la Constitución Política los artículos 8º, 49, 79 y 80.

— Decreto 1594 de 1984 artículo 3º, que otorga a la CAR la competencia para el manejo y administración de los recursos naturales; lo cual fue ratificado en los artículos 23 y 31 de la Ley 99 de 1993, que además le asignó el manejo de los recursos naturales en el Distrito Capital, de conformidad con el artículo 33 ibídem.

— Dentro de sus obligaciones están: ser la máxima autoridad ambiental en el meandro de El Say, otorgar permisos de vertimientos, realizar estudios e investigaciones, prohibir y restringir el vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental, ejercer funciones de evaluación, control y seguimiento del uso del agua en el meandro, comprendiendo el vertimiento o la incorporación al agua de residuos líquidos y sólidos, imponer y ejecutar medidas de policía y sanciones en caso de violación a las normas de protección ambiental y exigir la reparación del daño causado al humedal (L. 99/93, art. 31).

— La omisión del cumplimiento de las obligaciones descritas, que data de 1985, está ocasionando un daño grave al humedal y por lo mismo, está vulnerando el derecho colectivo al medio ambiente sano.

— De la Ley 472 de 1998 cita las normas relativas a la procedencia de las acciones populares y las personas contra quienes se dirige (arts. 9º y 14).

— Del artículo 1005 del Código Civil resalta el siguiente aparte: “siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará el actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; (...)“ (fl. 27 cdno. 1º).

— De la Ley 23 de 1973, artículos 16 y 17 que ordena sancionar toda acción que conlleve contaminación y responsabilizar a los causantes del daño o uso inadecuado, resarciéndolo.

— Del Decreto 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente), artículo 28, 35, 142 y 145, que describen las conductas que constituyen factores que deterioran el medio ambiente (contaminación de las aguas, del suelo, alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas, sedimentación, depósitos de agua, acumulación o disposición inadecuada de residuos, basura, desechos y desperdicios), indicando que esos eventos se han permitido por la CAR en el meandro de El Say, así como la descarga sin autorización de residuos, basuras y desperdicios en los suelos, la trasgresión del mandato que obliga a que las industrias descarguen sus afluentes industriales o domésticos en sistema diferente al de alcantarillado público y bajo determinadas condiciones; además, de la norma que establece que cuando las aguas servidas no puedan llevarse a un sistema de alcantarillado, su tratamiento deberá hacerse de modo que no perjudique las fuentes receptoras, los suelos, la flora o la fauna.

— Del Decreto 1541 de 1978 los artículos 211, 226, 227 y 239 que prohíben el vertimiento sin tratamiento de residuos líquidos que puedan causar daño o poner en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna, que ordenan al concesionario de agua para uso industrial a reciclar y recuperar la aguas para nuevo uso, si ello es posible, que ordenan que los desagües y afluentes industriales sólo deben evacuarse mediante redes construidas especialmente para este fin para facilitar su tratamiento, y que prohíben conductas como verter excediendo las normas e infringir las disposiciones relativas al control de vertimientos.

— De la Ley 9ª de 1979, artículos 10, 11 y 12, violados por la conducta de quienes vierten sus aguas en el humedal sin cumplir con los requisitos y condiciones a las que debe someterse el vertimiento de residuos, sin tener la autorización que se exige antes de instalar un establecimiento industrial y sin dotar de un sistema de alcantarillado particular adecuado a la empresa para disponer sus residuos, por hallarse localizada fuera del radio de acción del sistema de alcantarillado público.

— Decreto 1594 de 1984, que reglamentó las normas de vertimiento, que para el accionante, ha sido vulnerado por la CAR al permitir que se superen los plazos máximos de los planes de cumplimiento de normas ambientales de las diversas empresas, términos que en su criterio están más que vencidos.

— Ley 430 de 1998 que establece normas sobre residuos peligrosos, las cuales han sido violadas por la CAR al permitir la disposición de esos desechos en el humedal sin ningún control (fls. 25 a 34 cdno. 1º).

2. Contestación.

2.1. De la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

— En cuanto a la competencia de la CAR, indica que sólo hasta 1997 con la Resolución 414 del 14 de marzo, se clarificó lo relativo a la competencia de la entidad sobre el humedal.

— Manifiesta que el humedal a pesar de no hacer parte en la actualidad del cauce del río Bogotá, cumple una función de drenaje y amortiguación de las aguas lluvias que caen en el sector.

— Indica que es cierto que la CAR es la entidad competente para velar por la protección de los recursos naturales y del medio ambiente que se encuentren al interior de su jurisdicción, pero no acepta el dicho del accionante, en cuanto al incumplimiento de sus obligaciones respecto al humedal, lo que se desvirtúa con la actuación administrativa contenida en los expedientes 7631 (acumulado al 7289), que corresponde a la posible actividad contaminadora atribuida a Empapel S.A., el expediente número 1584, de la empresa Concretos Bogotá S.A., en los cuales la entidad emitió resoluciones de carácter conminatorio y otras actuaciones administrativas tendientes a determinar la existencia del factor determinante, la identificación y responsabilidad de los infractores y la imposición de obligaciones a los distintos causantes de los vertimientos, de conformidad con la normatividad vigente, en especial con los Decretos 1594 de 1984 y 2811 de 1974.

— Señala que no es cierto que la CAR no haya actuado en relación con las quejas formuladas en sede administrativa por el actor, sino que al contrario, está probado que la entidad pública acometió diversas diligencias encaminadas a verificar la contaminación, las que concluyeron con la expedición de las resoluciones 1936 del 17 de noviembre de 1999, por medio de la cual se resolvió de fondo un trámite sancionatorio y se tomaron otras determinaciones en contra de Empapel S.A. (hoy Empacor), y 367 del 16 de marzo de 1999, por la cual se impuso a la firma Concretos Bogotá S.A. el cumplimiento de algunas obligaciones.

— Agrega, que no es cierto que la CAR haya iniciado, tramitado y culminado su actuación administrativa por las quejas y reclamos del demandante, pues esos trámites se vienen adelantando desde el año de 1991.

— Propone las siguientes excepciones:

1. “Cosa juzgada”:

En razón a que el señor Julio Enrique González Villa demandó a la CAR en acción de cumplimiento, con el fin de obtener que la entidad diera cumplimiento a diversas normas de carácter ambiental relacionadas con los vertimientos depositados en el meandro de El Say, imputables a las empresas Empapel S.A. y Concretos S.A., para lo cual aporta copias de los fallos de primera y segunda instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia a través de sentencia del 20 de abril de 1999 denegó las súplicas de la demanda por no haberse demostrado el supuesto incumplimiento imputable a la CAR y haberse comprobado en cambio, que había efectuado los trámites necesarios para buscar la solución a la contaminación del ambiente.

Esta decisión fue apelada ante el Consejo de Estado, siendo confirmada el 27 de mayo de 1999, con Sentencia ACU-744, por medio de la cual se indicó que la CAR no incurrió en la omisión que denuncia el accionante.

Concluye, que de la lectura de los fallos referidos se predica el fenómeno de la cosa juzgada, en virtud de haberse dado los extremos o límites de la misa, que señalan la existencia de las identidades procesales relativas al objeto, la causa petendi y las partes.

2. “Inexistencia del incumplimiento por omisión imputable a la CAR”:

Por cuanto existen pruebas que demuestran que la autoridad demandada no ha incurrido en la omisión denunciada por el demandante, respecto de los hechos contaminantes atribuidos a las firmas Empapel S.A. (hoy Empacor S.A.) y Concretos Bogotá S.A.

Cita los antecedentes administrativos de los expedientes 7631 (7289) y 15184, en los cuales se profirieron las resoluciones 431 del 25 de marzo de 1999 en la que se ordenó a Empapel S.A. suspender los vertimientos hechos al meandro de El Say, como medida preventiva, hasta la presentación del plan de manejo y recuperación ambiental, y formuló cargos por los vertimientos y emisiones realizados sin los permisos correspondientes; la Resolución 1936 del 17 de noviembre de 1999, por medio de la cual se declaró como infractora de las normas ambientales relativas a vertimientos, e impuso la sanción de multa por la suma de $ 28''375.200, conminándola a suspender definitivamente los vertimientos emitidos al meandro y obligándola a implementar un plan de manejo ambiental para la continuación de la actividades industriales realizadas en su planta, y la Resolución 77 del 19 de enero de 2000 por medio de la cual se confirmó la Resolución 1936, modificándola únicamente en su numeral 4º, en el sentido de levantar la medida preventiva de suspensión impuesta por Resolución 431 del 25 de marzo de 1999, ordenando tal suspensión como medida definitiva.

Respecto a la empresa Concretos Bogotá, indica que la CAR viene tramitando desde hace varios años la actuación administrativa correspondiente, citando la Resolución 367 del 16 de marzo de 1999, hasta imponerle la obligación de poner un sistema de recurso total de agua, so pena de ordenarle la suspensión de vertimientos al meandro.

Indica que a pesar de que esas decisiones se adoptaron recientemente, son el resultado de las actividades que la CAR venía realizando desde tiempo atrás.

3. “Improcedencia de la acción popular contra la CAR”:

Citando el artículo 9º de la Ley 472 de 1998, indica que en el caso bajo estudio, la CAR, no ha causado daño, puesto en peligro, amenazado, violado o vulnerado el interés colectivo defendido a través del ejercicio de la presente acción.

4. “Caducidad de la acción”:

Para lo cual cita el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, cuyo aparte atinente a la caducidad fue declarado inexequible por la Corte Constitucional (fls. 571 a 579 cdno. 2º).

2.2. De la Nación - Ministerio del Medio Ambiente.

La apoderada del Ministerio del Medio Ambiente expresó que se opone a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, propone la excepción de “inexistencia del demandado por falta de legitimación por pasiva”, pues en su sentir, el Ministerio no puede ser demandado en este proceso, ni asumir las responsabilidades que se reclaman, por cuanto según Ley 99 de 1993 no le competen ninguna de las funciones referidas en la demanda (fls. 598 a 601 cdno. 2º).

2. Trámite procesal.

Notificadas en debida forma del auto admisorio, la entidad demandada procedió a contestar en los términos antes indicados, igualmente, la Nación - Ministerio del Medio Ambiente, compareció a través de apoderada, en virtud de lo establecido en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998.

En escrito separado, el apoderado de la CAR formuló denuncia del pleito respecto de Empacor S.A., Concreto Bogotá S.A. y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, por ser las personas jurídicas que producen los vertimientos en el humedal.

El a quo, con auto del 27 de julio de 2000 considero que si bien se formuló denuncia del pleito, se entenderá como un llamamiento en garantía, por cuanto se persigue de un tercero el reembolso de un pago que llegare efectuar la demandada como resultado de la sentencia, por lo cual resolvió llamar en garantía a las empresas relacionadas, (fls. 624 continuación cdno. 2º), por lo cual se produjo la contestación de la demanda por parte de la EAAB ESP, y por Empacor S.A. (fls. 13 a 20, y 54 a 67 continuación cdno. 2º).

Con auto del 23 de enero de 2001 se desató el recurso de reposición presentado por Empacor S.A., en contra del auto que dispuso el llamamiento en garantía, resolviendo revocarlo y no accediendo a la acumulación de la acción popular que se tramita ante la jurisdicción ordinaria civil, por tratarse de una acción ejercida contra personas de derecho privado y la que cursa ante la jurisdicción es contra una entidad de derecho público (fls. 101 a 107 continuación cdno. 2º).

Mediante auto del 23 de enero de 2001, las partes fueron citadas a audiencia especial de pacto de cumplimiento el día 14 de febrero de 2001, la cual se declaró fallida por la ausencia de un acuerdo entre las partes (fls. 656 a cdno. 2º).

Por auto del 20 de febrero de 2001 se abrió el proceso de pruebas, decretando las solicitadas por las partes y las que de oficio ordenó el despacho del conocimiento (fls. 660 a 664 cdno. 2º).

A través de auto del 15 de marzo de 2002 el a quo resolvió denegar la concesión del amparo de pobreza solicitado por el actor, la solicitud para que el dictamen pericial se realice a cargo del fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos y las medidas cautelares impetradas por el actor. Este auto fue objeto de recurso de reposición respecto de la negativa a decretar las medidas cautelares, siendo resuelto con auto del 12 de abril de 2002 en el sentido de confirmar la providencia recurrida (fls. 1156 a 1159 cdno. 3º).

Sin practicar el dictamen pericial solicitado por las partes, en razón a que las diferentes entidades solicitaban sumas altas de dinero por la prueba o no contaban con la tecnología y elementos apropiados para efectuar el dictamen, (Universidad Nacional - IEA, Ideam, Ministerio del Medio Ambiente, firmas de ingenieros particulares), el tribunal, a través de auto del 24 de junio de 2002, señaló que el término probatorio se hallaba vencido y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión; este auto fue objeto de recurso de reposición, que se resolvió en el sentido de no reponer la decisión, con auto del 11 de julio de 2002, por considerar que en el expediente obran las pruebas suficientes para establecer si existe vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor, en razón a que el período probatorio se extendió más de 18 meses y a la complejidad del dictamen, ni las instituciones requeridas ni el demandante pueden asumir el alto costo que conlleva esa prueba (fl. 1262 cdno. 3º).

La señora representante del ministerio presentó concepto por escrito (fls. 1327 a 1337 cdno. 3º).

Con el escrito de alegatos, el actor presenta solicitud de coadyuvancia por parte de la Zona Franca de Bogotá, solicitud que fue denegada con auto del 1º de agosto de 2002, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación, resolviéndose no reponer el auto recurrido y denegar la apelación por improcedente, con autos del 28 de agosto de 2002 (fls. 1282 a 1324, 1343, 1345 a 1351,1354 a 1356 cdno. 3º).

3. Pacto de cumplimiento.

En el curso de la audiencia especial de pacto de cumplimiento, celebrada el día 14 de febrero de 2001, el señor apoderado de la CAR expresó que la entidad no ha sido negligente pues ha efectuado una serie de actividades, reseñadas en la contestación de la demanda; además, hizo énfasis en las sentencias de la acción de cumplimiento instaurada por el actor, en las cuales se estableció que la CAR ha venido cumpliendo con sus funciones, por lo que considera que no hay lugar a que prosperen las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el accionante indicó que en la acción de cumplimiento fue proferido el fallo sin decretar las pruebas solicitadas, y que el único sustento de éstos fue un acto administrativo sancionatorio expedido por la CAR, con lo que no puede demostrarse el cumplimiento de las funciones de protección del medio ambiente, pues durante más de 20 años no se ha hecho efectiva ninguna de estas medida tendientes a protegerlo efectivamente.

La representante del Ministerio Público manifestó que: “existen serios motivos que atentan contra el interés colectivo, considero que la acción de cumplimiento no excluye la acción popular, y por tanto si el juez encuentra afectación al interés colectivo deberá proceder a tomar las medidas para la efectiva protección del mismo”. Atendiendo las circunstancias precedentes, el a quo declaró fallida la audiencia. (fl. 636 a 658 cdno. 2º).

4. Concepto del Ministerio Público.

La señora Procuradora Agraria, emitió concepto dentro del proceso de la referencia, para lo cual, luego de hacer un análisis de la normatividad vigente en la materia, de la jurisprudencia de las altas cortes, y en atención a las pruebas arrimadas al proceso encontró amenazados y vulnerados los derechos enunciados en los literales a), c), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de la CAR, quien transgredió de esta forma la Carta Política y el Decreto 1541 de 1978.

Indicó que revisados los avances de la gestión administrativa desplegada por la CAR, se observó que a pesar de que el Meandro de El Say fue objeto de protección por acuerdo municipal en 1994, época desde la cual se conocía de los vertimientos de aguas negras y desechos industriales, la entidad no acudió con seriedad, liderazgo y compromiso a los instrumentos administrativos sancionatorios a su alcance para la protección del recurso natural.

Señaló que la demandada solo ha ejercido tales atribuciones, en virtud de las peticiones elevadas por el actor, como consta en el auto DRL 0415 del 24 de mayo de 1999, de la división de reglamentación de licencias.

Se refirió a la inspección judicial practicada por el tribunal, el 25 de abril de 2001, e indicó que en ella se verificó directamente el estado actual del humedal, así: “(...) el cerramiento con vallas en hierro, existencia de basuras y olores putrefactos, existencia de desechos sólidos encima del humedal, igualmente se constató que hay zonas más afectadas que otras, siendo una de las más afectadas donde se encuentra la industria de Empapel. Se verificó la afectación del ambiente sano al afectarse el suelo, el aire las aguas las (sic) flora y la fauna, y la contaminación atmosférica (por los olores nauseabundos u ofensivos) percibidos por la comunidad colindante“.

Solicitó, que en ejercicio de las tareas asignadas por la Constitución, la ley y los convenios y tratados internacionales sobre la materia, ratificados por el Estado colombiano, se despachen en forma favorable las pretensiones incoadas por el actor popular, por que e! fin de la acción es la prevención.

En relación con el daño, manifestó que en el expediente obran diferentes pruebas, como la inspección judicial, documentos y testimonios, a partir de los cuales se acreditó la existencia del mismo. Recalcó, que el tribunal debió practicar la prueba pericial a fin de establecer el daño y las obras necesarias para la recuperación del meandro.

Respecto del trámite de la acción de cumplimiento a la que hace referencia la demandada al plantear una de sus excepciones, fijó la posición del Ministerio Público en que la acción de cumplimiento no excluye la acción popular, máxime si el juez luego de practicar las pruebas propias de esta última, encuentra afectado del interés colectivo, correspondiéndole entonces tomar las medidas de protección pertinentes; es así como, a pesar de estar presentes algunos elementos propios de la figura de la cosa juzgada, lo importante es analizar el petitum de cada una de las demandas y establecer si la prosperidad de las acciones supone o no una doble indemnización (fls. 1327 a 1337 cdno. 3º).

5. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, a través de sentencia del veintinueve (29) de octubre de 2002 declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y denegó las súplicas de la demanda.

Para adoptar esas decisiones, dicha corporación consideró en relación con la excepción de “cosa juzgada“ propuesta por la CAR, que ésta no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la acción de cumplimiento presentada por el actor, tiene presupuestos distintos de la acción popular, es ejercida en el presente proceso, indicó, que lo que se persigue con cada una de estas acciones es sustancialmente diferente, pues con la de cumplimiento se pretende la efectiva aplicación de una norma, mientras que la esencia de la popular, se busca la protección de derechos e intereses colectivos.

Respecto de la excepción de “caducidad de la acción“ propuesta por la demandada, el tribunal citando la Sentencia C-215 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, indicó que el aparte relativo a la caducidad de la acción, consagrado en el artículo 11 de la Ley 472 de 1998 fue declarado inexequible, por lo que concluyó que la acción popular puede iniciarse en cualquier tiempo, si a la fecha de la demanda subsisten los hechos dañosos aducidos en esta.

En lo relativo a las excepciones de “inexistencia del incumplimiento por omisión de la CAR“ e “improcedencia de la acción popular contra la CAR“, estimó que más que excepciones se trata de argumentos de defensa, por lo que los estudia en el análisis de fondo del asunto.

Acogiendo la tesis expuesta en sentencia del 29 de noviembre de 2001, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, señaló el a quo que el accionante “no está debidamente legitimado para iniciar la acción por no asistirle ningún interés en la protección del Meandro del Say, pues se trata de una persona que reside en la ciudad de Medellín, y que por su profesión de abogado, no le compete desarrollar sus labores profesionales en la zona contigua al meandro, de donde de deduce que no tiene el más mínimo interés en el resultado de la acción“.

En cuanto al grado de contaminación del meandro y las medidas necesarias para su restablecimiento, expresó que estos datos no pudieron establecerse ante la imposibilidad de practicar el dictamen pericial que solicitó por el actor, por que en algunos casos, los peritos renunciaron por la complejidad de la prueba, en otros se rechazó la lista de expertos sugerida por el demandante en aplicación del principio de imparcialidad, y en los demás casos se presupuestaron unos costos que el actor manifestó que no podía sufragar, a quien además, se le negó el amparo de pobreza por no haberlo solicitado en la oportunidad legal, esto es, desde la presentación de la demanda; el a quo consideró entonces que el accionante no cumplió la carga procesal de demostrar daños ecológicos en el humedal, según lo establecido el artículo 30 de la Ley 472 de 1998.

No obstante lo anterior, atendiendo la naturaleza constitucional de la acción, el Tribunal solicitó la colaboración técnica de la Universidad Nacional y del Ministerio del Medio Ambiente, no obtuvo repuesta positiva, por la imposibilidad presupuestal de esas entidades para asumir los costos del dictamen.

Es así como por la falta del dictamen pericial que le permitiera determinar las acciones técnicas que deberían desarrollarse para la posible restauración del medio ambiente, y ante el vencimiento de los términos fijados en la ley decidió denegar las pretensiones de la demanda (fls. 1360 a 1370 cdno. 3º).

4. La apelación.

Inconforme con la decisión del a quo, el demandante impugnó la decisión del Tribunal, por las razones que se exponen a continuación:

1. En cuanto a la legitimación en la causa:

1.1. De la legitimación propiamente dicha.

— Manifestó el recurrente, que el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, siendo claro al facultar a toda persona para ejercitar la acción popular, cuando se trata de proteger un interés colectivo, se ha debido atender la literalidad de la norma, y no hacer interpretaciones sobre la misma.

Para tal efecto, citó apartes de la exposición de motivos del Defensor del Pueblo ante el Congreso de la República, cuando sobre este punto expresó: “Legitimación para actuar: pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin exigirse un requisito sustancial de legitimación“.

Hizo referencia al artículo 1º de la Ley 99 de 1993, a conferencias internacionales sobre la materia y a proyectos de actos reformatorios de la Constitución Política de Colombia, afirmó que las generaciones presentes teníamos la obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para no vulnerar ese derecho a las generaciones futuras.

— Indicó que el ambiente, constituido por los recursos naturales, dentro de los cuales se encuentran las aguas superficiales como lo es el humedal meandro El Say, era patrimonio común, es decir, que pertenecía a toda la humanidad, no sólo a las personas que vivieran en un sector determinado, por lo que existía el motivo para que una persona que residiera en un sitio diferente como él, no pudiera incoar las acciones tendientes a proteger un ambiente que era de todos.

— Agregó que los particulares tenían la obligación de velar por la protección del ambiente, en virtud de los artículos 6º, 79 y 95-8 Superiores, por lo cual la manera de protegerlo era a través del ejercicio de las acciones judiciales pertinentes.

— Adujo que de todos los recursos naturales renovables, había dos de especial relevancia para el derecho ambiental como eran el agua y el aire, pues ellos eran vehículos de transmisión de la contaminación, por lo cual merecían protección en forma preferente por varias razones, a saber: la primera, porque el derecho ambiental debía ser entendido como un sistema y ante una afectación al medio, sus efectos eran inmediatos o latentes no podían circunscribirse a una comunidad determinada, sino se esparcían o afectaban otras zonas y comunidades, la segunda, porque el control de las afectaciones al medio ambiente no podía ser localizado sino globalizado; y la tercera, porque los derechos colectivos debían primar y por eso habían sido catalogados como patrimonio común.

— Refirió el actor, que las acciones populares por su carácter de acciones públicas, permitirán a que cualquier persona sin tener otro interés que la protección de un bien que de por sí es difuso incoarlas.

— El bien jurídico que se pretendía proteger era el de el medio ambiente, por lo que los efectos de esa protección implicaban una garantía para el bienestar y salud no sólo de los miembros de una comunidad específica, sino de todos los habitantes del territorio nacional.

1.2. De la legitimación de la copropiedad Zona Franca de Bogotá:

— El accionante presentó escrito de coadyuvancia de la demanda en calidad de apoderado de la copropiedad Zona Franca de Bogotá, solicitud en la que manifestó su acuerdo con todas las actuaciones surtidas hasta el momento por el señor González Villa, e indicó que este había actuado como agente oficio de la copropiedad para el efecto, manifestó su acuerdo con las pretensiones y los hechos de la demanda.

— Expresó que tanto en el escrito de coadyuvancia, como en el poder, se dijo que la copropiedad al estar ubicada en la carrera 106 Nº 15-25 de Bogotá, sector Fontibón, hacía parte de la comunidad aledaña al humedal meandro El Say, por lo que estaba siendo afectada por el proceso de contaminación que existía sobre el mismo debido a la omisión del cumplimiento de las funciones que le correspondían a la CAR (fls. 1282 a 1325 cdno. 3º).

— Hizo referencia a su escrito del 9 de agosto de 2002, por medio del cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto del 1º de agosto de 2002, con el cual el tribunal negó la solicitud de coadyuvancia en razón a que “el escrito se limita únicamente a presentar tal solicitud, sin que con ella se acredite si quiera un interés para convertirse en parte dentro de la presente acción popular”, pues consideró el accionante, que dentro del proceso se probó que todo el proceso administrativo por la contaminación del humedal se inició por una queja del entonces director de la copropiedad Zona Franca de Bogotá, Doctor Enrique Peñalosa Camargo (fls. 1343, 1345 a 1351 cdno. 3º).

— Señaló que bajo estos argumentos, se probó que la legitimación en la causa la otorgó la ley, por tanto, no se tenía que probar y que la copropiedad se hallaba legitimada en la causa por que era miembro de la comunidad afectada por la contaminación.

2. En cuanto al dictamen pericial:

— Reiteró que él solicito el dictamen pericial, así como la idoneidad de los peritos, prueba que decretó por el tribunal; igualmente, que dentro de las pretensiones de la demanda estaba la de ordenar la elaboración de un plan de manejo ambiental o un estudio de impacto ambiental para que con él se obligara a la demandada a restituir las cosas al estado en que deberían encontrarse.

— Haciendo un recuento de las circunstancias por las cuales fue imposible practicar la prueba pericial, afirmó que el tribunal en forma intempestiva cerró el período probatorio sin el nombramiento y posesión de los peritos, decisión que fue objeto de recurso de reposición en el que explicó al a quo la importancia del dictamen para la decisión de fondo y reiteró su disponibilidad para pagar los gastos de la prueba sin lograr que el juzgador de primera instancia modificase su decisión.

— Expresó que, no era cierto que el daño no se hubiese probado, pues a través de toda la etapa probatoria se habían allegado diversos medios de prueba que permitían inferir lo contrario, entre ellos la inspección judicial y los testimonios de expertos en el tema ambiental conocedores de sus áreas y de la problemática del humedal, pruebas estas que en su opinión no fueron valoradas (fl. 1376 a 1398 cdno. 3º).

Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con los artículos 350 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 29 de octubre de 2002.

2. De los derechos reclamados.

La Carta del 91 hizo expreso reconocimiento de los derechos e intereses colectivos, entre otros los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que defina el legislador.

Con la finalidad de fomentar la solidaridad ciudadana y de defender intereses vitales colectivos de la amenaza o trasgresión ejercida por la intervención o inactividad de la autoridad, o de los particulares en determinados casos, fueron creados por el constituyente de 1991, instrumentos jurídicos de protección en el artículo 88 de la Carta, después reglamentados por medio de la Ley 472 de 1998 con el nombre de acciones populares, útiles para la protección de los derechos colectivos cuando esos intereses o derechos fueren amenazados o lesionados.

En el caso sometido a estudio se sigue de la demanda, el reclamo del amparo de varios derechos colectivos que se consideran objeto de violación por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, a saber:

ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e interés colectivos entre otros los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias.

(...).

c) La existencia del equilibrio ecológicos y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

(...).

e) La defensa del patrimonio público.

f) La seguridad y salubridad públicas.

(...)”.

Transgresión de tales derechos que se puntualiza en el daño al humedal meandro El Say, atribuible a la omisión de la CAR, y las obras necesarias para su reparación.

Ahora bien, esta providencia centrará su estudio en los argumentos expuestos por el impugnante, a saber: la legitimación por activa del demandante, la intervención de la copropiedad Zona Franca de Bogotá y por último, se determinará si fueron vulnerados los derechos colectivos anteriormente relacionados por la presunta contaminación y daño al humedal.

3. De la legitimación en la causa por activa.

El a quo indicó que el señor Julio Enrique González Villa “no está debidamente legitimado para iniciar esta acción por no asistirle ningún interés en la protección del Meandro El Say, pues se trata de una persona que reside en la ciudad de Medellín, y que por su profesión de abogado, no le compete desarrollar sus labores profesionales en la zona contigua al meandro, de donde se deduce que no tiene el más mínimo interés en el resultado de la acción“; consideración a la que llega luego de acoger la tesis expuesta por esta corporación en sentencia del 29 de noviembre de 2001, magistrado ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.

Sobre este punto, la Ley 472 de 1998 establece:

“ART. 12.—Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar.

3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión.

4. El Procurador General de la Nación, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia.

5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.

ART. 13.—Ejercicio de la acción popular. Los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre. (...)“.

El legislador ordinario pretendió con ella crear un instrumento de defensa de los derechos e intereses colectivos al que pudiera acceder cualquier persona; es decir, que otorgó una legitimación de carácter general, sin que se vislumbre la exigencia de condición alguna, como probar el interés para ejercerla, ser residente o vecino del lugar donde posiblemente se están transgrediendo esos derechos u otra situación semejante.

La Sala no encuentra atendible la posición del a quo en el sentido declarar la falta de legitimación por activa del accionante Julio Enrique González Villa en razón a que su lugar de residencia es una ciudad diferente de aquella donde está ubicado el humedal, como lo son las ciudades de Medellín y Bogotá respectivamente; ni tampoco que en razón de la profesión del demandante, pues deduce que este solo la ejerce en su ciudad de origen.

Estos argumentos, se constituyen en limites e imponen requisitos que no fueron establecidos por las normas legales que regulan la acción popular, y pugnan con la obligación que constitucionalmente compete a cada uno de velar por la protección y conservación del medio ambiente sano (art. 95 num. 8º de la C.P.).

Aunado a lo anterior, debe indicarse que si el legislador no ha establecido más requisitos que los que señaló en la Ley 472 de 1998, no le es dable al juez imponerlos, pues con tal interpretación también se impide injustificadamente el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Por lo anterior, la Sala declarará la prosperidad de este cargo, y para tal efecto, revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 29 de octubre de 2002 impugnada.

4. De la intervención de la copropiedad zona franca de Bogotá como coadyuvante.

El accionante, a través de memorial que obra a folios 1282 y 1283 del cuaderno tercero, presenta escrito de coadyuvancia de la demanda, en calidad de apoderado de la copropiedad Zona Franca de Bogotá.

Al proceso fue allegada una constancia suscrita por la asesora jurídica (e) del grupo normativo jurídico de la Alcaldía Local de Fontibón, en la cual se indicó que la copropiedad, cuenta con personería jurídica otorgada por ese despacho a través de Resolución 72 del 28 de mayo de 1996. Así mismo, informa que según el Acta 3 de la Junta Directiva de esa entidad, celebrada el 16 de marzo de 2001, se ratificó al doctor Juan Pablo Rivera Cabal, como su representante legal, siendo este, la misma persona que otorgó el poder al actor (fls. 1324 y 1325 cdno. 3º).

En el escrito de coadyuvancia, indica el actor que intervine en el proceso, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, pues hasta ese momento no se había proferido sentencia.

Con auto del 1º de agosto de 2002, el a quo negó la solicitud de coadyuvancia teniendo en cuenta que: “el escrito se limita únicamente a presentar tal solicitud, sin que con ella se acredite si quiera un interés para convertirse en parte dentro de la presente acción popular” (fl. 1343 cdno. 3º).

El accionante, formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión anterior, por considerar que la Ley 472 no exige demostrar ningún interés específico o individual para accionar (fls. 1345 a 1351 cdno. 3º).

El a quo a través de auto del 28 de agosto de 2002 negó el recurso de reposición, por considerar que la copropiedad no demostró el interés que le asiste concurrir al proceso, pues concluye que si la norma exige que debe probarse el interés de quienes ejercitan la acción popular, debe entenderse que ese interés debe probarse en relación con los terceros que deseen intervenir (fl. 1354 y 1355 cdno. 3º).

A su vez, con auto de la misma fecha, por dos motivos niega el recurso de apelación por improcedente, el primero, por que en virtud del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, aplicable por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, el auto que negó la solicitud de coadyuvancia no está dentro de los señalados por la norma como susceptibles de apelación; el segundo, por que esta norma indica que el recurso debe interponerse directamente y no como subsidiario del recurso de reposición (fls. 1356 y 1357 cdno. 3º).

La Sala estima, que el juicio del tribunal, fue acertado, en cuanto la declaratoria de improcedencia obedeció a que el recurso de apelación ha debido ejercitarse en forma directa y no en subsidio del recurso de reposición, como sucedió en el presente caso.

Dentro de este orden de ideas, la decisión de no aceptación de la coadyuvancia cobró en su momento ejecutoria y por lo tanto sin haber sido reconocido en primera instancia como coadyuvante, el tercero, mal puede válida y eficazmente apelar la decisión que concluyó la primera instancia y dentro de estas condiciones no es posible reconsiderar su situación en esta instancia.

En atención a estas consideraciones, la Sala estima que el cargo bajo estudio carece de vocación de prosperidad.

5. De la situación actual del humedal Meandro El Say.

Corresponde en este punto, establecer si fueron vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, a la existencia del equilibrio ecológicos y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, a la defensa del patrimonio público y a la seguridad y salubridad públicas, ante la presunta contaminación y daño al humedal Meandro El Say, atribuible a la omisión de la CAR, en el cumplimiento de sus deberes.

Para tal efecto, se ocupará la Sala de los humedales, posteriormente estudiará la protección que actualmente recibe el humedal y por último con base en el dictamen pericial determinará si existe daño, en que se concreta, la responsabilidad de la demandada y las posibles medidas a implementar.

5.1. De los humedales.

La Convención de Ramsar (ciudad iraní donde se celebró la reunión), aprobada el 2 de febrero de 1971, en el marco de la “Primera Reunión sobre los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas“, celebrada por la Unión Mundial para la Conservación de la Naturaleza, UICN, definió este recurso natural en los siguientes términos:

“(...) extensiones de marismas, pantanos, turveras o superficies cubiertas de agua, ya sea de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluyendo las extensiones de aguas marinas, cuya profundidad en marea baja no excede de los seis metros y pueden incluir zonas ribereñas y costeras adyacentes a los humedales, así como las islas y cuerpos de aguas marina, con una profundidad superior a los seis metros en marea baja, que se encuentran dentro del humedal“.

Colombia, como Estado suscriptor de esa convención adoptó esta definición, de conformidad con la Ley 357 del 21 de enero de 1997.

Otras los definen como: “aquellas tierras permanentemente húmedas o inundables durante parte o todo el año y cuya lámina de agua no alcanza por lo general más de 6 metros de profundidad“ (1) .

(1) Informe de peritazgo sobre contaminación del Meandro del Say y algunos posibles agentes causantes. Alfredo Gómez Cadavid, Luis Aníbal Sepúlveda Villada, ingenieros sanitarios. Medellín, diciembre de 2001 (fl. 1330 y ss. cdno. 3º).

Estos recursos cumplen varias funciones, a saber:

“Son zonas de amortiguación de niveles de agua durante los procesos de inundación. Su función dentro del ecosistema es la regulación de la capacidad hídrica de la zona; así en épocas de lluvia, se encargan de impedir el desbordamiento del río y las quebradas que los nutren, pues el exceso de caudal del río o quebrada se vierte al humedal, evitando inundaciones.

La acción inundante de sus aguas hacen de estas un pulmón de purificación, especialmente reoxigenación. Son zonas de alta productividad biológica debido a la deposición de nutrientes en ellas durante épocas de altos niveles de agua. Además son regiones aptas para la reproducción, alimentación y crecimiento de poblaciones de peces y demás fauna acuática. Participan en el balance hídrico del ecosistema y su ciclo hidrológico.

En cuanto a flora y fauna, el humedal es decisivo para la vida de muchas especies, algunas de ellas endémicas y en peligro de extinción, pues es el hábitat natural que genera los nutrientes y el ambiente necesario para la reproducción de gran cantidad de aves, mamíferos y reptiles, además de múltiples especies de moluscos e insectos, en el caso de Bogotá.

Es además, refugio ecológico transitorio o permanente de muchas aves que en sus migraciones recorren el continente o el país (...).

Por su capacidad de absorción, el humedal actúa como una gran esponja que retiene el exceso de agua durante los períodos lluviosos, reservándola para las temporadas secas, por lo que regula los efectos perjudiciales de las crecientes de los ríos y los consecuentes riesgos de inundación. Además aporta grandes volúmenes de agua a los acuíferos subterráneos. Así mismo, reduce la contaminación del agua, pues las plantas lacustres propias del humedal retienen sedimentos y metales pesados, por lo que funcionan como digestores de materia orgánica y purificadores naturales de las aguas contaminadas” (2) .

(2) Ibídem.

Según esto, la Sala concluye que los humedales juegan un papel muy importante en el mantenimiento del equilibro del ecosistema a través de las funciones que cumple, y su conservación es un imperativo porque coadyuva al mantenimiento de la calidad del medio ambiente, especialmente de aquellos residentes en sus áreas de influencia.

5.2. Del humedal Meandro El Say.

5.2.1. Características, formación, ubicación y protección del Meandro El Say.

a) El Meandro El Say, por sus características se considera un humedal, en la medida en que es una superficie cubierta o saturada de agua, de 5770 metros de longitud y aproximadamente 15 metros de ancho en promedio, de régimen natural, aunque de origen artificial, permanente, estancada o de flujo muy lento, de aguas dulces, con suelos permanentes, húmedos, vegetaciones emergentes y biotas adaptadas a los ambientes húmedos, constituye una transición entre sistemas acuáticos y terrestres (3) .

(3) Dictamen pericial, Humedal Meandro del Say. Instituto de Estudios Ambientales, IDEA, de la Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 26.

Señalan los expertos, que el meandro pasó de ser un tramo del río, ecosistema de aguas corrientes (ecosistema lótico) a ser un estanque del tipo madrevieja, es decir, un ecosistema de aguas estancadas o de flujo muy lento (ecosistema léntico o humedal), el cual desarrolló la biota y coberturas vegetales hidrófilas características de estos ecosistemas (4) . Este sistema ha estado en continua renovación, pues partiendo de aguas estancadas o de recorrido lento, ha recibido aguas freáticas, de escorrentía, de vertimientos y de transvases desde el río Bogotá.

(4) Ibídem, pág. 1.

b) Este humedal se formó como resultado de la intervención humana sobre el cauce del río Bogotá, el cual fue recortado en una longitud aproximada de 5 kilómetros, mediante la construcción de dos compuertas en sus puntos de unión al cauce principal. El propósito de estas obras fue el de mejorar las posibilidades de manejo hidráulico del río y reducir las inundaciones causadas por el mismo, mas no el de desarticularlo definitivamente del río, sino mantenerlo asociado al sistema de control de crecientes y habilitar algunos terrenos cultivados (5) .

(5) La CAR en uno de sus trabajos, señala que esta obra se ejecutó entre el 19 de marzo y el 1º de junio de 1980, pág. 32 Dictamen Pericial.

c) Este ecosistema se encuentra ubicado en la localidad de Fontibón, al noroccidente de Bogotá D.C., entre la carrera 112C, transversal 112C, calle 16 y carrera 119, aproximadamente. Se halla circundado por diversas empresas privadas, particulares y asentamientos humanos, como el Barrio Moravia, Parque Industrial Colinter, Colcrudos, Empapel S.A. (antes Empacor), Bogotana de Asfaltos, Vicón S.A., Saferbo, Cemex y la Hacienda El Chanco (6) .

(6) Mapa general y sitios de afectación. Mapa elaborado por la gerencia tecnológica - dirección de información técnica y geográfica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Aerofotografías. Dictamen pericial, pág. 36, 621 78.

d) El humedal Meandro El Say, fue declarado como reserva ambiental y como patrimonio ecológico de Santafé de Bogotá, es objeto de protección especial, a través del Acuerdo 49 de 1990 expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá Distrito Capital, en el cual se señaló:

“ACUERDO 19 DE 1994

Por el cual se declaran como reservas ambientales naturales los humedales del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones que garanticen su cumplimiento.

El Concejo de Santafé de Bogotá Distrito Capital

ACUERDA:

ART. 1º—Declarar como reservas ambientales naturales de interés público y patrimonio ecológico de Santafé de Bogotá D.C. los humedales de:

(...).

13. El Meandro del Say.

PAR.—Es área forestal protectora y ecosistema de importancia ambiental el sistema de sustentación hidrográfica de los humedales y las áreas oferentes que conforman las cuencas de tributación de agua de los mismos de conformidad con la Ley 99 de 1993. (...)“ (7) .

(7) Folio 88 cuaderno primero.

Ahora bien, el humedal siendo patrimonio ecológico del Distrito Capital, y como parte importante del ecosistema es objeto de regulación en el Decreto 619 de 2000 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que constituye el Plan de Ordenamiento Territorial POT, cuando el artículo 7º identifica el componente ecológico como uno de los tres elementos básicos del modelo distrital; así mismo, en su artículo 8º señala que la finalidad de contemplar dentro de este la estructura ecológica obedece a la necesidad de “conservación y recuperación de los recursos naturales, como la biodiversidad, el agua, el aire y, en general, del ambiente deseable para el hombre, la fauna y la flora“.

En cuanto al sistema hídrico, el POT, del Distrito, en su artículo 11, precisa que se halla conformado por las principales áreas de recarga del acuífero, las rondas de nacimientos y quebradas, las rondas de ríos, canales, los humedales y sus rondas y el valle aluvial del río Bogotá y su afluentes y que la estructura ecológica principal debe “propender por la preservación y restauración ecológica de los elementos constitutivos del sistema hídrico, como principal conector ecológico del territorio urbano y rural“.

Por su parte el artículo 13 del POT califica a los humedales como áreas protegidas, que integran “el conjunto de espacios con valores singulares para el patrimonio natural del Distrito Capital, la región o la Nación, cuya conservación resulta imprescindible para el funcionamiento de los ecosistemas, la conservación de la biodiversidad y la evolución de la cultura en el Distrito Capital, las cuales en beneficio de todos los habitantes, se reservan y se declaran dentro de cualquiera de las categorías enumeradas en el presente plan“.

5.2.2. De las funciones de la CAR.

De conformidad con la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, es la encargada de la administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables en el área de su jurisdicción, que corresponde a las cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez (art. 33), por lo cual queda claro, que es a esta autoridad ambiental a quien corresponde la protección del Meandro El Say, de conformidad con las funciones que les asigna la ley (8) .

(8) ART. 31.—Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones:

1) Ejecutar las políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental definidos por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de inversiones o por el Ministerio del Medio Ambiente, así como los del orden regional que le hayan sido confiados conforme a la ley, dentro del ámbito de su jurisdicción;

2) Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente;

3) Promover y desarrollar la participación comunitaria en programas de protección ambiental, de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables;

4) Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integradas del Sistema Nacional Ambiental, SINA, en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los departamentos, distritos y municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales;

5) Participar con los demás organismos y entes competentes en el ámbito de su jurisdicción, en los procesos de planificación y ordenamiento territorial a fin de que el factor ambiental sea tenido en cuenta en las decisiones que se adopten;

6) Celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas y privadas y con las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas;

7) Promover y realizar conjuntamente con los organismos nacionales adscritos y vinculados al Ministerio del Medio Ambiente, y con las entidades de apoyo técnico y científico del Sistema Nacional Ambiental, SINA, estudios e investigaciones en materia de medio ambiente y recursos naturales renovables;

8) Asesorar a las entidades territoriales en la formulación de planes de educación ambiental formal y ejecutar programas de educación ambiental no formal, conforme a las directrices de la política nacional;

9) Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva;

10) Fijar en el área de su jurisdicción, los límites permisibles de emisión, descarga, transporte o depósito de sustancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que puedan afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables y prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. Estos límites, restricciones y regulaciones en ningún caso podrán ser menos estrictos que los definidos por el Ministerio del Medio Ambiente.

11) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables, incluida la actividad portuaria con exclusión de las competencias atribuidas al Ministerio del Medio Ambiente, así como de otras actividades, proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro ambiental. Esta función comprende la expedición de la respectiva licencia ambiental. Las funciones a que se refiere este numeral serán ejercidas de acuerdo con el artículo 58 de esta ley.

12) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos;

13) Recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasa, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, fijar su monto en el territorio de su jurisdicción con base en las tarifas mínimas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente;

14) Ejercer el control de la movilización, procesamiento y comercialización de los recursos naturales renovables en coordinación con las demás corporaciones autónomas regionales, las entidades territoriales y otras autoridades de policía, de conformidad con la ley y los reglamentos: y expedir los permisos, licencias y salvoconductos para la movilización de recursos naturales renovables;

15) Administrar, bajo la tutela del Ministerio del Medio Ambiente las áreas del sistemas de parques nacionales que ese ministerio les delegue. Esta administración podrá hacerse con la participación de las entidades territoriales y de la sociedad civil.

16) Reservar, alinderar, administrar o sustraer, en los términos y condiciones que fijen la ley y los reglamentos, los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las reservas forestales y parques naturales de carácter regional, y reglamentar su uso y funcionamiento. Administrar las reservas forestales nacionales en el área de su jurisdicción.

17) Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados;

18) Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales;

19) Promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción en coordinación con los organismos directores y ejecutores del sistema nacional de adecuación de tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes;

Cuando se trate de obras de riego y avenamiento que de acuerdo con las normas y reglamentos requieran de licencia ambiental, esta deberá ser expedida por el Ministerio del Medio Ambiente.

20) Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables;

21) Adelantar en coordinación con las autoridades de las comunidades indígenas y con las autoridades de las tierras habitadas tradicionalmente por comunidades negras, a que se refiere la Ley 70 de 1993, programas y proyectos de desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los recursos naturales renovables y del medio ambiente;

22) Implantar y operar el sistema de información ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente;

23) Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación;

24) Transferir la tecnología resultante de las investigaciones que adelanten las entidades de investigación científica y de apoyo técnico del nivel nacional que forman parte del Sistema Nacional Ambiental, SINA, y prestar asistencia técnica a entidades públicas y privadas y a los particulares, acerca del adecuado manejo de los recursos naturales renovables y la preservación del medio ambiente, en la forma que lo establezcan los reglamentos y de acuerdo con los lineamientos fijados por el Ministerio del Medio Ambiente;

25) Imponer, distribuir y recaudar las contribuciones de valorización con que haya de grabarse la propiedad inmueble, por razón de la ejecución de obras públicas por parte de la corporación; fijar los demás derechos cuyo cobro pueda hacer conforme a la ley;

26) Asesorar a las entidades territoriales en la elaboración de proyectos en materia ambiental que deban desarrollarse con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías o con otros de destinación semejante;

27) Adquirir bienes de propiedad privada y los patrimoniales en las entidades de derecho público y adelantar ante el juez competente la expropiación de bienes, una vez surtida la etapa de negociación directa, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones o para la ejecución de obras o proyectos requeridos para el cumplimiento de las mismas, e imponer las servidumbres a que haya lugar, conforme a la ley;

28) Promover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y negras tradicionalmente sentadas en el área de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades competentes;

29) Apoyar a los concejos municipales, a las asambleas departamentales y a los concejos de las entidades territoriales indígenas en las funciones de planificación que les otorga la Constitución Nacional;

30) Las demás que anteriormente estaban atribuidas a otras autoridades, en materia de medio ambiente y recursos naturales renovables, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, en cuanto no pugnen con las atribuidas por la Constitución Nacional a las entidades territoriales, o sean contrarias a la presente ley o a las facultades de que ella inviste al Ministerio del Medio Ambiente.

31) Sin perjuicio de las atribuciones de los municipios y distritos en relación con la zonificación y el uso del suelo, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral séptimo de la Constitución Nacional, las corporaciones autónomas regionales establecerán las normas generales y las densidades máximas a las que se sujetarán los propietarios de vivienda en áreas suburbanas y en cerros y montañas, de manera que se protejan el medio ambiente y los recursos naturales. No menos del 70% del área a desarrollar en dichos proyectos se destinará a la conservación de la vegetación nativa existente.

Ahora bien, veamos cuál ha sido la actividad de la CAR con relación a las medidas que ha adoptado para proteger el humedal Meandro El Say, antes y después de la interposición de la presente acción popular:

5.2.2.1. Actuaciones administrativas de la CAR antes de la acción popular:

Obran en el expediente diversos documentos, que hacen parte de los expedientes 7289 correspondiente a la empresa Empapel S.A. (hoy Empacor S.A.), que datan del año 1991 hasta el 2000, cuando concluyó con la imposición de la suspensión definitiva los vertimientos que hacía esta empresa al humedal, así como de la empresa Concretos Bogotá y de algunos barrios del sector.

Entre estos documentos tenemos:

a) Empapel S.A., hoy Empacor S.A.:

— Memorando SPRNH-900 del 25 de octubre de 1991 por medio del cual la sección de recursos no hídricos de la CAR emite un concepto y describe la zona, señalando que su carácter es industrial (fl. 54 cdno. 1º).

— Concepto técnico DSA-E-389 del 9 de noviembre de 1992 por medio del cual se presentan los resultados de la visita efectuada a la empresa por el personal de saneamiento ambiental de la CAR, se verifican los vertimientos efectuados en el humedal y se definen unos parámetros desde el punto de vista técnico-sanitario (fl. 85 cdno. 1º).

— Resolución 196 del 8 de julio de 1996, por medio del cual el director del DAMA ordena la suspensión de las actividades de Empapel S.A. hasta tanto se subsanen las irregularidades identificadas en la visita técnica consignada en informe técnico 448 del 24 de mayo de 1996; acto administrativo que fue confirmado a través de Resolución 267 del 24 de julio de 1996 (fls. 94 y 108 cdno. 1º).

— Auto número 322 del 30 de julio de 1996, por medio del cual la Subdirectora Jurídica del DAMA formula los siguientes cargos a Empapel S.A.: no contar con el permiso de vertimientos y exceder los límites de emisión de ruido legalmente establecidos, entre otros (fls. 112 a 114 cdno. 1º).

— Resolución 1782 del 6 de agosto de 1996 por medio de la cual el director general de la CAR exige una documentación técnica y fija una norma de vertimientos para Empapel S.A., acto que quedó en firme con la Resolución 414 del 14 de marzo de 1997 (fls. 122 a 135 cdno. 1º).

— Resolución 1455 del 11 de septiembre de 1997 por medio de la cual el director general de la CAR resuelve ordenar a Empapel la implementación de acciones tendientes a contrarrestar los efectos negativos generados por la contaminación planteadas en el plan de manejo ambiental, previa concertación con las otras actividades ubicadas en el sector y que igualmente son responsables del deterioro, acto que quedó en firme con Resolución 430 del 25 de marzo de 1999 (fls. 191 y 225 cdno. 1º).

— Memorando DCA-SA-E-425 del 15 de septiembre de 1997 por medio del cual la división de calidad ambiental advierte a la división de reglamentación y licencias de la CAR que el plan de manejo ambiental presentado por Empapel no cumple los requerimientos mínimos exigidos por la entidad (fl. 194 cdno. 1º).

— Convenio EAAB - Empapel, suscrito el 5 de octubre de 1998, por medio del cual se acuerda la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado de aguas negras y de aguas lluvias (fl. 205 cdno. 1º).

— Resolución 431 del 25 de marzo de 1999 por medio de la cual la CAR resolvió imponer como medida preventiva la suspensión de vertimientos de Empapel, teniendo en cuenta la gran afectación a los recursos naturales que esa industria ha causado; adicionalmente se resolvió formular cargos a la empresa por esos hechos (fl. 227 cdno. 1º).

— Auto número 1009 del 14 de julio de 1999 por medio del cual la CAR requiere a Empapel para que en el término de 2 meses presente una información relacionada con su plan de manejo ambiental (fl. 371 cdno. 1º).

— Resolución 1936 del 17 de noviembre de 1999 por medio de la cual la Subdirección Jurídica de la CAR declara a Empapel infractora de normas ambientales, impone la sanción de multa, la implementación del plan de manejo ambiental y ordena la suspensión definitiva de vertimientos de la empresa al humedal (fl. 389 a 402 cdno. 1º).

— Resolución 77 del 19 de enero de 2000 por medio de la cual ordena dar cumplimiento a la Resolución 1936 y revoca el numeral cuarto de la parte resolutiva de ésta, levantando la medida preventiva de suspensión de vertimientos para ordenar la suspensión definitiva de estos (fls. 444 a 450 cdno. 1º).

b) Concretos Bogotá:

— Resolución 367 del 16 de marzo de 1999 por medio de la cual el subdirector jurídico de la CAR impone a Concretos Bogotá Ltda., la obligación de implementar dentro del término máximo de 60 días un sistema de reuso total del agua de lavado o un tratamiento que cumpla con las normas de vertimientos, al vencimiento de ese término, ordena suspender en forma inmediata y definitiva el vertimiento residual industrial al Meandro el Say, verificado por funcionario de la CAR (fl. 219 cdno. 1º).

c) Barrios del sector:

— Auto DRL-0415 del 29 de mayo de 1999 por medio del cual el jefe de la división de reglamentación y licencias de la CAR dispone el inicio del trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio contra los barrios Santiago, Montecarlo y Moravia ubicados en inmediaciones del meandro y ordena una visita técnica, (fl. 245 cdno. 1º).

— Resolución 844 del 26 de mayo de 2000 por medio de la cual el subdirector jurídico de la CAR ordena cesar el procedimiento sancionatorio seguido en contra de los barrios citados porque es el municipio o la respectiva empresa prestataria de servicios a quien se hubiese delegado constitucionalmente a quien corresponde atender la salud o saneamiento ambiental de esa comunidad; por tanto, requiere a la EAAB para que presente un cronograma de las actividades descritas en uno de los oficios que reposan en el expediente administrativo (fl. 526 cdno. 1º).

5.2.2.2 Actuaciones administrativas de la CAR después de la acción popular:

La demanda se reparte el 14 de junio de 2000 y admitida con auto del 19 de junio de 2000.

Del estudio de los documentos aportados al expediente, se desprende que toda la actuación administrativa de la CAR es el resultado de diferentes investigaciones que abrió contra distintas empresas contaminadoras del humedal Meandro El Say, muchas de las cuales concluyeron con sanciones o con la cesación del procedimiento; a saber, los trámites administrativos contra Empapel S.A. (hoy Empacor S A.) y Concretos Bogotá, expedientes 7631 (7289) y 15148.

A pesar de las anteriores actuaciones de la CAR, la Sala estima que esta entidad no fue lo suficientemente diligente, en razón a que no cumplió con eficacia sus funciones, especialmente la señalada en los numerales 10, 12, 17 del articulo 31 de la Ley 99 de 1993, en relación con la conservación del medio ambiente en el humedal Meandro El Say, tal como se observa en el dictamen pericial, el cual es revelador de la omisión de esas funciones que competía cumplir a la entidad demandada, para proteger ese lugar de la actividad depredadora de quienes materialmente lo afectaron considerablemente de distintas formas, según se precisa en la prueba científica.

5.2.3. Afectaciones al humedal:

De acuerdo con el dictamen practicado en el curso de la segunda instancia, por el Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia, de los 5.770 metros de longitud total del humedal, aproximadamente 1.240 metros están afectados de manera visible y algunas áreas más lo están por vertimientos actuales, tales como:

“1) Un tramo de 220 metros, que fue dragado recientemente por la EAAB, para remover un relleno ilegal, que le había sido practicado hacia el 2001 (...) este tramo está en proceso de restauración natural tras haber sido prácticamente erradicadas las condiciones del humedal.

2) Un tramo de 30 metros, donde se depositaron materiales resultantes de descapote con fines agrícolas (...) este relleno parcial se ha cubierto de pasto y no altera de manera sustancial al meandro, aunque deberá removerse en un manejo integral del humedal.

3) Un tramo de 1.010 metros, donde se observa en la superficie del meandro una capa cuya composición principal es pulpa/celulosa, resultante de vertimientos de Empapel/Empacor; aunque hubo vertimientos anteriores, se asume que los materiales presentes son los depositados sobre las aguas estancadas a causa de las obras que aislaron el meandro, esto es, desde 1981 hasta el año 2001, cuando se suspendieron las descargas por parte de la empresa. En este tramo el meandro está completamente alterado, la biota característica de los humedales es virtualmente inexistente y tampoco hay un espejo de agua ni condiciones básicas para el desarrollo del ecosistema. Es, además fuente de gases y malos olores.

4) Un tramo de 5 metros cubierto por un puente en la carrera 114 que no afecta básicamente al humedal pues está elevado sobre este.

5) Un tramo de 7 metros cubierto por un puente en la carrera 113, que afecta la superficie del humedal pero permite el flujo de las aguas, si bien en la actualidad el paso inferior se encuentra colmatado con pulpa/celulosa.

(...) No obstante, hay un residuo de vertimientos pasados que sí tiene una proporción de afectación cuantitiva y cualitativamente mucho mayor, en términos de la longitud afectada en el meandro, según las cifras mencionadas, y de su efecto sobre el ecosistema y el paisaje, y es la resultante de los vertimientos pasados de Empapel/Empacor. Estos están representados en una cantidad estimada actual de 40.000 m 3 de una sustancia compuesta principalmente de pulpa de celulosa, que rellena una parte del Meandro y deteriora las condiciones del ecosistema, según se señaló en el numeral tres anterior” (9) .

(9) Dictamen Pericial IDEA, págs. 2 y 3.

En cuanto a la pregunta del dictamen pericial ¿Si existen puntos de vertimientos visibles o no visibles al Meandro del Say (...)?, los peritos contestaron: Sí existen puntos de vertimientos visibles por parte de Empacor, Cemex, Saferbo, Colcrudos, Parque Industrial Colinter, la marranera y el cambuche. Para la respuesta a esta pregunta ver el punto a (10) .

(10) Dictamen Pericial IDEA, pág. 6.

En este literal señalan los peritos que a través de inspección ocular identificaron en el terreno varios vertimientos visibles, la ubicación de cada uno de ellos, su clase, si correspondían a aguas lluvias, aguas negras, de caldera, etc. y dónde son descargadas (11) .

(11) Dictamen Pericial IDEA, págs. 24 a 6(sic).

Los vertimientos encontrados se pueden clasificar como industriales y domésticos, de carácter puntual, esto es, que se puede establecer el punto exacto de descarga al recurso y en su mayoría ocasionales o discontinuos (12) .

(12) Número de vertimientos y clase. Dictamen pericial IDEA, págs. 4 a 6).

Igualmente, se hace una relación de la situación actual de las empresas respecto a los vertimientos, por ellos lanzado en el humedal, así:

“1) Las aguas de Empapel o Empacor se depositaron en el Meandro el Say desde aproximadamente 1977, (...) se continuó con ellos hasta por lo menos el 8 de octubre de 2001 la empresa seguía haciendo vertimientos directos al meandro, de acuerdo con la Resolución 1975 de la CAR. Con posterioridad se conectó al sistema de alcantarillado de la EAAB sobre la carrera 113.

2) Concretos Bogotá (hoy Cemex) vertió entre 1985 año en el cual aparece la planta en fotografías aéreas, 1997, año cuando se adaptaron a exigencias del DAMA.

3) Vicón desde aproximadamente 1985 hasta 2001, cuando se conectó al alcantarillado. De acuerdo con información suministrada durante la inspección ocular realizada el 3 de julio de 2003, Vicón contaba con un pozo séptico respecto al cual no se dispuso de fecha tentativa de construcción. En todo caso este pozo solamente fue utilizado para recoger vertimientos sanitarios.

4) Barrio Moravia se empezó a construir hacia 1978; en 1985 se encontraba consolidado y vertió hasta 2001, cuando la EAAB lo conectó al alcantarillado.

(...).

11) Bogotana de Asfaltos, produjo aguas residuales domésticas que posiblemente descargaba al meandro hasta cuando en el 2001 se conectó al sistema de alcantarillado de la EAAB.

(...).

5) Corrugados de Colombia, no existe evidencia de vertimientos directos al meandro. (...) hacia el año de 1977 cerró su sistema de circulación de agua y eliminó los vertimientos industriales, entregando solamente los de tipo sanitario al alcantarillado. Este último fue sustituido por la EAAB para hacer las entregas al colector ubicado en la Avenida Centenario, a partir del año 2000.

6) Bomba Texaco, hoy Terpel, actualmente está conectada al sistema de alcantarillado de la EAAB. (...) El hecho es que el suelo bajo el cauce del meandro registra la presencia de hidrocarburos que no deberían estar presentes. El que subsistan los niveles encontrados indica un largo período de descarga de hidrocarburos en el humedal, atribuible más a la estación de combustible que a la operación de carga de carrotanques que realiza actualmente Colcrudos.

7) Transportes Cetta no parece expedientes en el DAMA ni en la CAR, ni la empresa parece tener operaciones actualmente en la zona cercana al humedal“ (13) .

(13) Dictamen Pericial IDEA, pág. 10 y 11.

Los contaminantes incorporados al humedal son entre otros, pulpa/celulosa, aluminio, cromo, detergentes, hidrocarburos, mercurio, que en su mayoría se catalogan como tóxicos y/o peligrosos (14) . Estos afectan el agua, los suelos, producen olores ofensivos, impiden el desarrollo de la flora típica del humedal y no permiten la conformación natural del recurso como ecosistema (15) .

(14) Ibídem, págs. 11 a 17.

(15) Dictamen Pericial IDEA, pág. 19 a 23, 4.

La evidencia, permitió establecer a los expertos que los vertimientos se hicieron desde los años 1977 aproximadamente, hasta el 2001, cuando se puso en funcionamiento el sistema de alcantarillado (16) .

(16) Dictamen Pericial IDEA, pág. 30.

Conforme a lo dicho hasta el momento, resulta claro que se está ante un ecosistema que por su importancia y el estado de deterioro en que se encuentra, reclama una intervención que corresponda a la función ambiental que le es propia.

Ahora bien, la Sala considera que si bien la CAR desplegó algunas de las funciones que le asigna la ley, entre ellas la facultad sancionatoria, no cumplió a cabalidad con todas aquellas que le asigna el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, pues en el dictamen pericial se dice: “(...) la CAR solamente tomó medidas sancionatorias 15 años después de haberse expedido el Decreto 1594 de 1984 y 5 años después de haberse expedido la Ley 99 de 1993; (...)“ (17) .

(17) Dictamen Pericial IDEA, pág, 13.

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 31 de la Ley 99 de 199(sic), la CAR no observó las siguientes funciones:

“(...) 17) Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados;

(...).

20) Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables; (...)“.

En efecto, la CAR respecto de sus propias actuaciones administrativas, omitió hacer cumplir su Resolución 1455 del 11 de septiembre de 1997 por medio de la cual el director general de la CAR ordenó a Empapel la implementación de acciones tendientes a contrarrestar los efectos negativos generados por la contaminación planteadas en el plan de manejo ambiental, previa concertación con las otras actividades ubicadas en el sector y que igualmente son responsables del deterioro, acto que quedó en firme con Resolución 430 del 25 de marzo de 1999, (fls. 191 y 225 cdno. 1º).

Las pruebas antes relacionadas son suficientes, para concluir que están plenamente acreditados los hechos fundamento de las pretensiones de los demandantes y la causa o causas de la vulneración de los derechos colectivos por la autoridad ambiental competente.

Es así como, encuentra la Sala suficientemente probado que la CAR con su actitud omisiva colaboró determinantemente en el proceso de degradación del ecosistema a su cargo, ocasionada por la acción contaminante de algunos particulares, desplegado sobre el humedal denominado el Meandro del Say, el cual llegó a una situación de deterioro tal, que su recuperación requiere un proceso ambiental complejo.

Por lo anterior, se ordenará a la entidad responsable de la preservación, conservación y protección de los derechos colectivos invocados como violados, que disponga lo pertinente a fin de hacer cesar esa perturbación y recuperar en el menor término posible el humedal.

Ahora bien, la Sala debe indicar que el dictamen pericial realizado por el IDEA de la Universidad Nacional de Colombia, no solo se limitó a señalar los daños ocasionados al humedal y sus responsables directos por acción y por omisión, sino también propuso alternativas para su solución, con indicación de los costos y beneficios económicos que generarían la toma de estrategias para la recuperación y adecuación del humedal Meandro El Say; por tanto, al momento de establecerse las medidas que debe adoptar la CAR nos remitiremos a algunos de sus apartes, puesto que se trató de un estudio serio, que amerita ser tenido en cuenta.

Así las cosas, se revocará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y en aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se definirán en forma precisa las conductas y órdenes a ejecutarse para la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados; previniendo al demandado a cumplir lo dispuesto bajo los parámetros indicados en esta sentencia, como sigue:

Medidas a adoptar por la CAR:

1. Ordenar a la CAR en calidad de autoridad ambiental responsable de la protección del humedal Meandro el Say, que dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, adopte el Estudio de Impacto Ambiental y la elaboración de una plan de manejo ambiental con el fin de establecer entre otros: evaluación integral de los daños, medidas de mitigación, prevención, corrección y compensación, igualmente, se incluyan dentro de estos las obras necesarias para los tratamientos de las diversas sustancias tóxicas arrojadas al humedal, su disposición conforme a las normas ambientales en un relleno sanitario manejado técnicamente.

Para desarrollar esta medida, puede partirse del estudio presentado por el IDEA de la Universidad Nacional, el cual incluyó en su Anexo VI un acápite denominado “Estrategia ecológica, costos y beneficios de recuperación y adecuación del humedal Meandro del Say“, que incluye varios capítulos como la recuperación y adecuación del ecosistema a través de la intervención del área gravemente afectada, costos del plan de manejo para la recuperación del humedal, costos de oportunidad por uso indebido de rondas de uso público, beneficios del plan de recuperación y adecuación del humedal, recomendaciones para la recuperación y adecuación del humedal; así mismo, incluye los cuadros que sustentan cada uno de los costos anteriormente señalados (18) .

(18) Dictamen Pericial IDEA, págs. 25 y 26, 165 a 179.

2. Igualmente, la estrategia principal a implementar por parte de la CAR deberá encaminarse a la remoción de toda sustancia contaminante en especial la pulpa/celulosa, principal agente dañino del humedal, iniciando las acciones pertinentes en contra de la empresa contaminadora, Empacor S.A. y demás empresas involucradas; para tal efecto tendrá en cuenta como mínimo las siguientes actividades recomendadas por los peritos:

— Obtención de licencia ambiental para la recuperación del humedal; actividad que incluye la realización del EIA con su respectivo PMA para la recuperación del humedal y plan de manejo para la adecuación posterior del área,

— Mantenimiento de las compuertas para mantener aislado el humedal del río Bogotá.

— Eliminación de todos los puntos de vertimientos de aguas servidas.

— Mantenimientos de los actuales drenajes de aguas lluvias hacia el meandro e identificación y desviación de nuevos drenajes de aguas lluvias hacia el mismo.

— Dragado de 44.000 m 3 de material colmatado para eliminación de fragmentos taponados del meandro.

— Transporte y disposición de desechos en un relleno sanitario en una celda segura y adecuadamente habilitada.

— Nivelación del meandro para permitir el flujo libre de agua a lo largo del mismo.

— Recuperación de flora y fauna.

— Adecuación de terrenos del antiguo meandro, actualmente colmatados y libres de agua, zona de uso público que requiere diseños paisajístico y ejecución del plan de manejo de adecuación.

3. La CAR vinculará a las entidades públicas y privadas necesarias para llevar a efecto las medidas ordenadas para la recuperación del humedal.

4. No se ordenará la construcción y puesta en marcha del sistema de alcantarillado, pues a lo largo de la prueba pericial se hace énfasis en que actualmente la zona cuenta con este servicio.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 29 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, responsable por omisión de la vulneración de los derechos colectivos enunciados en los literales a) c) e) y f) del artículo 12 de la Ley 472 de 1998, ocasionados al humedal Meandro El Say.

3. Como consecuencia de la anterior declaración ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, en calidad de autoridad ambiental responsable adoptar las medidas enunciadas en el acápite “medidas a adoptar por la CAR“, señaladas en la parte motiva de este fallo.

4. Para la verificación del cumplimiento de la sentencia se conformará el comité de verificación de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por el Personero Distrital de Bogotá, la Procuradora Delegada para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, un delegado del Ministerio del Medio Ambiente, un delegado de la Alcadía Mayor del Distrito Capital, un representante de la comunidad aledaña al humedal Meandro el Say y el actor popular, quienes deberán rendir informes mensuales sobre el cumplimiento de las medidas ordenadas en esta providencia ante el tribunal de origen.

5. Fijar a título de incentivo a pagar por la demandada a favor del señor Julio Enrique González Villa el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

6. Condenar a la entidad demandada Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, a pagar las costas del proceso al demandante, liquídense por secretaría.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá—Denise Duviau de Puerta—María Nohemí Hernández Pinzón—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

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