Sentencia AP-272 de noviembre 15 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación AP-25000-23-24-000-2000-0272-01, nov. 15/2001

C.P. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Darío Páez y otros

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Conoce la Sala de la impugnación presentada por el defensor público, en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de septiembre de 2001, mediante la cual negaron las pretensiones.

Antecedentes

1. La petición.

Los señores Darío Páez y otros interpusieron acción popular en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a un ambiente sano y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. En concreto, las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes:

“1. Que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para que realice la construcción del sistema o red de alcantarillado sanitario para el barrio Manzanares de la localidad 7ª de Bosa, ubicada entre la diagonal 74 sur, diagonal 73 G sur y la diagonal 73 F sur y entre la proyectada avenida Terrenos y la transversal 87 sur, junto a las demás obras necesarias para esta obra, que garantice la salubridad pública para dicho sector.

“2. Se ordene a Bogotá Distrito Capital, para que realice la construcción del sistema o red de alcantarillado sanitario para el barrio Manzanares de la localidad 7ª de Bosa, ubicada entre la diagonal 74 sur, diagonal 73 G sur y la diagonal 73 F sur y entre la proyectada avenida Terrenos y la transversal 87 sur, junto a las demás obras necesarias para esta obra, que garantice la salubridad pública para dicho sector.

“3. Se ordene a la entidad que el h. tribunal establezca como responsable para realizar la construcción de sistema o red de alcantarillado sanitario para el barrio Manzanares de la localidad 7ª de Bosa, ubicada entre la diagonal 74 sur, diagonal 73 G sur y la diagonal 73 F sur y entre la proyectada avenida Terrenos y la transversal 87 sur, junto a las demás obras necesarias para esta obra, que garantice la salubridad pública para dicho sector”.

2. Hechos.

Los fundamentos de hecho de la acción relatados por el demandante pueden resumirse así: “El barrio Manzanares de Bosa tiene graves problemas de aguas residuales por la falta de un sistema de alcantarillado, con lo cual al desbordarse las aguas negras de las residencias se crea el ambiente propicio para la aparición de mosquitos, zancudos, moscas, roedores, etc., que junto con el estancamiento de las aguas y las basuras, se propician los problemas sanitarios y de toda índole, con la contaminación del medio ambiente”. Los habitantes del barrio han solicitado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá la solución del problema pero no han recibido ninguna respuesta satisfactoria.

3. Coadyuvancias.

La Defensoría del Pueblo coadyuvó la acción interpuesta. Señaló que de acuerdo con los hechos relacionados en la demanda, los derechos e intereses colectivos vulnerados con la omisión de la empresa demandada, son los previstos en los literales a), g), h), j) y l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, relacionados con el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

4. La sentencia recurrida.

Consideró el tribunal que de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, puede concluirse que los problemas de salubridad pública del barrio Manzanares no son atribuibles a la omisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “sino a fallas geológicas del terreno donde está construido ya que el barrio está sobre una zona baja con riesgo de inundación y en razón de ello la empresa ha sido diligente frente a la construcción del alcantarillado sanitario del barrio Manzanares, pues tal como lo señala la EAAB ...para iniciar la construcción del alcantarillado… es necesario culminar las obras que corresponde al sector Agrológicas III, por cuanto el barrio carece de drenaje, motivo por el cual requiere primero contar con la construcción de las troncales del alcantarillado para así permitir el drenaje, para luego sí construir las redes locales”.

5. La impugnación.

El defensor público que coadyuvó la acción impugnó la sentencia con los siguientes argumentos:

a) El tribunal no dio a la acción el trámite preferente ordenado en la ley y se limitó a responder con evasivas y a trasladar la solución del problema a otras entidades administrativas. En el caso concreto, el a quo debió emitir una orden concreta para proteger los derechos colectivos que la empresa demandada ha desconocido desde el año de 1976;

b) Con el fallo proferido por el tribunal la situación actual de insalubridad que vive el barrio Manzanares se mantendrá, pues la empresa siempre tendrá alguna razón para justificar su falta de actuación y la comunidad tendrá a su favor un proyecto que no se realizará;

c) En decisiones recientes, el Consejo de Estado ha ordenado la realización de obras de infraestructura para impedir que se sigan vulnerando los derechos colectivos de que se trata en cada caso concreto.

Consideraciones de la Sala

I. Obra en el expediente la comunicación dirigida por el promotor de saneamiento a la coordinadora de atención al medio ambiente del hospital Pablo VI de Bosa (fl. 10), relacionada con la visita que realizó el 8 de agosto de 1996 al sector a que se refiere esta acción, con el objeto de verificar las condiciones sanitarias del lugar. El texto de la comunicación es el siguiente:

“En la parte baja del barrio Manzanares, colindante con la laguna Tibanica existe un asentamiento de viviendas, alrededor de cincuenta (50), las cuales carecen de un sistema técnico o provisional de captación de las aguas residuales resultantes de tales viviendas.

“Lo anterior crea las condiciones óptimas para la aparición de vectores, tales como mosquitos, zancudos, moscas, roedores y otros que aunados al estancamiento de aguas residuales y a la proliferación de basuras, propicia los problemas sanitarios…”.

Obra igualmente, copia del oficio dirigido por la directora de diseño y desarrollo urbano de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al alcalde local de Bosa (fls. 11-12), relacionada con la construcción del alcantarillado sanitario y pluvial del barrio Manzanares, en la cual se manifestó lo siguiente:

“El barrio Manzanares se encuentra dentro del plan de concertación de sector Agrológicos III de Bosa, este plan consiste básicamente en la construcción de la línea de acueducto, con diámetro de 24”, denominada línea Los Laureles. El sistema de drenaje contempla la construcción de un nuevo interceptor para aguas negras, el cual se conectará a la estación de bombeo del Gran Colombiano, que permitirá evacuar las aguas negras del sector oriental de la zona.

“De igual forma, la parte occidental será drenada por un sistema de interceptores dispuestos en sentido norte-sur, hasta conectarse a una nueva estación de bombeo que estará ubicada en inmediaciones del río Tunjuelito.

“La evacuación de aguas lluvias contempla como embalse amortiguador el humedal de la Tibanica y un canal paralelo a la actual quebrada el cual se conectará con la estación de bombeo antes mencionada.

“El desarrollo de dicho programa permitirá dotar de infraestructura de servicios de acueducto, alcantarillado sanitario y de aguas lluvias al sector que se encuentra entre los barrios Los Laureles Sur, Charles de Gaulle… Manzanares, etc.”.

En respuesta a la demanda, el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá explicó que las razones por las cuales no se han podido realizar las obras de infraestructura que representen una solución definitiva a los problemas ambientales señalados por los accionantes, “son de índole técnico y financiero, ya que sólo cuando se logre la construcción de los sistemas troncales, se podrán construir las redes locales, lo cual implica grandes costos para la empresa, que no pudieron ser incluidos dentro del presupuesto de inversión del año 2001”. Sobre las actuaciones adelantadas para la elaboración y ejecución del proyecto referido, señaló:

“Esta entidad, por intermedio de la dirección de diseño y desarrollo urbano elaboró el diseño de las redes locales de alcantarillado sanitario para el barrio Manzanares, aprobado con el Nº 4774, pero su construcción está sujeta a la culminación de las obras del interceptor Cartagenita, que corresponde al sector denominado Agrológicas III, sector que carece actualmente de posibilidad técnica de drenaje, hasta tanto se disponga de los sistemas troncales de drenaje.

“Los sistemas troncales de alcantarillado sanitario y pluvial denominado Agrológicas III, también tienen proyecto aprobado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, identificado con el número 4640, cuya construcción se iniciará una vez se logren los recursos financieros necesarios para su ejecución.

“Por lo expuesto, una vez construidos los sistemas de alcantarillado de Agrológicas III, será posible la construcción de las redes locales de alcantarillado sanitario del barrio Manzanares, con el objeto de lograr la solución definitiva a los problemas de salubridad de este sector.

(…).

“Así mismo, en la actualidad esta empresa está solucionando los problemas prediales del interceptor Cartagenita Manzanares, necesario para el sistema de aguas negras del barrio Manzanares, cuya construcción tiene un costo de 1.186 millones de pesos”.

Agrega que el barrio Manzanares “es un desarrollo de origen ilegal, localizado en zonas bajas, con alto riesgo de inundación. El crecimiento incontrolado de este barrio ha generado el relleno de buena parte del humedal de la Tibanica, cuya función entre otras es la amortiguación de las crecientes generadas por las lluvias de un amplio sector de la localidad. El barrio indicado sólo fue legalizado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante Resolución 122 del 15 de abril de 1999, por lo cual sólo a partir de esa fecha pudieron iniciarse los trámites y actuaciones necesarias para sanear el problema del alcantarillado sanitario del barrio”.

De las pruebas que obran en el expediente se concluye que en efecto, la comunidad del barrio Manzanares carece del servicio de alcantarillado público y que esa carencia genera problemas de salubridad pública.

II. Los servicios públicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 365 a 370 de la Constitución, son inherentes a la finalidad social del Estado, uno de cuyos deberes primordiales es el de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Hacen parte de los derechos económicos y sociales del Estado, cuya materialización implica una erogación económica que por lo general depende de una decisión política. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

“Los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes constitucionales (C.P., art. 2º). El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros.

“Los servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (C.P., arts. 1 y 2º). A través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (C.P., art. 13) de toda la población” (1) .

(1) Sentencia T-540 del 5 de junio de 1992.

No obstante, debe destacarse que algunos servicios públicos como el de alcantarillado tienen una mayor relevancia, pues la deficiente o nula prestación de los mismos compromete derechos colectivos como la salubridad pública y el medio ambiente, e inclusive puede afectar derechos fundamentales de las personas que se ven expuestas a los daños que por tal causa se generan.

Por tal motivo, en los eventos en los cuales la vulneración de derechos colectivos como los de salubridad pública o al medio ambiente sano implica además el desconocimiento de derechos fundamentales de algunas personas en particular, como la vida, o la dignidad humana, la Corte Constitucional ha otorgado el amparo de tales derechos a través de la acción de tutela, por considerar que “la conexidad por razón del ataque a los derechos colectivo y fundamental genera… una unidad en su defensa, que obedece tanto a un principio de economía procesal como de prevalencia de la tutela sobre las acciones populares, que de otra manera deberían aplicarse independientemente, como figuras autónomas que son” (2) .

(2) Sentencias T-254 del 30 de julio de 1993; T-539 del 22 de noviembre de 1993; T-354 del 10 de agosto de 1994, entre otras.

Además, en sentencia de unificación de jurisprudencia, esa misma corporación adoptó algunos criterios y principios de aplicación en los eventos de protección del derecho al medio ambiente sano:

“A. Principios de interpretación

1. Principio de hecho.

La protección del medio ambiente es especialmente importante dentro del marco de la protección constitucional de los derechos. Esta importancia resulta de la idea del medio ambiente sano como condición necesaria para la existencia de una vida digna y saludable.

En las circunstancias actuales de la sociedad industrializada y el urbanismo creciente, el medio ambiente sano suele estar en una conexidad directa con la protección de la salud y de la vida de las personas. Esta es una constatación táctica indiscutible en las circunstancias del mundo desarrollado.

2. Principio de derecho.

El derecho al medio ambiente sano se encuentra protegido en el artículo 88 de la Constitución Política por medio de las acciones populares, que tienen procedencia en aquellos casos en los cuales la afectación de tal derecho vulnera un derecho constitucional o legal.

Esta regla general debe ser complementada con una regla particular de conexidad, según la cual, en aquellos casos en los cuales, de la vulneración del derecho a gozar del medio ambiente resulte vulnerado igualmente un derecho constitucional fundamental, procede la acción de tutela como mecanismo judicial de protección de derecho colectivo al medio ambiente. En estos casos, el juez, al analizar el caso concreto, deberá ordenar la tutela efectiva que se reclama.

3. Principio de ponderación.

Para determinar la conexidad entre el derecho al medio ambiente sano y el derecho fundamental de aplicación inmediata se debe recurrir, inicialmente, al análisis del caso concreto. Es allí donde el juez observa las circunstancias específicas del caso para apreciar el grado de afectación del derecho fundamental. En estos casos la norma constitucional adquiere sentido jurídico cuando se interpreta a través de las circunstancias fácticas y no como suele suceder con las normas que consagran derechos subjetivos, en las cuales los hechos adquieren sentido a través de los elementos interpretativos proporcionados por la norma.

Aquí toma toda su fuerza la nueva interpretación constitucional predominante en los Estados sociales de derecho, en la cual adquiere relevancia el análisis del caso y la apreciación judicial de acuerdo con los valores y principios constitucionales.

En principio, estos tres elementos hecho, norma y ponderación a la luz de los valores y principios constitucionales, deben ser suficientes para decidir el caso en cuestión. Todo ello teniendo en cuenta que será la Corte Constitucional, en el futuro, la que irá llenando de contenido y especificando cada uno de los distintos casos y ámbitos de aplicación del derecho al medio ambiente. Este es uno de esos casos en los cuales el derecho se construye jurisprudencialmente.

Fuera de estos principios, existen también criterios que los complementan y hacen posible su aplicación concreta a la hora de decidir el caso.

B. Criterios de interpretación

1. En la protección jurídica de los intereses y valores en conflicto, aquellos valores que tengan rango constitucional prevalecen sobre los valores o intereses que carecen de él.

2. Cuando no sea posible solucionar el conflicto de intereses por medio de una norma constitucional de aplicación directa, se debe recurrir a los principios y valores constitucionales.

3. Cuando se trate de conflictos entre dos o más intereses comunitarios de igual categoría constitucional, debe prevalecer aquel interés encarnado en los sujetos que se encuentren en una situación de inferioridad respecto de los demás intereses y sujetos en pugna.

4. El principio de equidad en las cargas puede servir para encontrar un equilibrio razonable entre los intereses en pugna.

5. El factor tiempo debe ser tenido en cuenta como elemento esencial. La afectación del derecho fundamental de aplicación inmediata no necesariamente debe estar reducido al corto o al mediano plazo. Debe haber una ponderación de la afectación de la cual resulte una solución razonable” (3) .

(3) Sentencia SU-067 del 24 de febrero de 1993.

Con fundamento en tales principios y criterios, la Corte Constitucional ha protegido a través de la acción de tutela derechos fundamentales que resultan vulnerados por el desconocimiento a su vez de un derecho colectivo como el gozar de un ambiente sano o el de la salubridad pública. En concreto y para los fines de esta sentencia, se destacan las decisiones en las cuales se ha ordenado la construcción o reparación de alcantarillados, porque su carencia o deficiencia ponía en riesgo derechos fundamentales de los demandantes, como el de la vida, la dignidad o los derechos de los disminuidos (4) .

(4) Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992; T-140 del 23 de marzo de 1994; T-207 del 12 de mayo de 1995, entre otras.

No obstante y sin perder de vista que la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales constituye una forma de realizar el Estado social, que pregona el artículo 1º de la Carta como criterio fundamental, en principio, corresponde al Congreso como instancia representativa del poder público definir en la ley de apropiación el gasto público social con miras a satisfacer las necesidades básicas insatisfechas ( C.P., art. 350).

Por lo tanto, al resolver los litigios relacionados con este tipo de derechos, no puede desconocerse de una parte las condiciones de escasez de recursos y de otra los propósitos de igualdad y justicia social que señala la propia Constitución. Así lo consideró la Corte Constitucional al proponer la aplicación de una “lógica de lo razonable” para resolver cuáles deben ser las medidas eficaces para restablecer los derechos fundamentales en los eventos en los cuales dicho restablecimiento implique la inversión de considerables recursos:

“… es necesario que el juez haga uso de la “lógica de lo razonable”, de tal manera que la solución final que adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y además tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes públicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva —cuestión de por sí temeraria— se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos, para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos. Dicho en otra perspectiva, la justicia distributiva debe ser planteada como un problema de repartición —de asignación por parte el Estado— de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o los afectados por tal repartición, no desmejore la situación de aquellos que posen menos recursos. Esta interpretación, por lo demás, se encuentra en plena armonía con lo prescrito en el artículo 13 inciso segundo” (5) .

(5) Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992.

Finalmente, se destaca que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 la acción popular tiene un carácter eminentemente preventivo, en cuanto tiene como fines evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, y sólo por excepción busca restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. En consecuencia, no es requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de dicha acción.

III. En el caso concreto están demostrados de una parte la carencia del servicio de alcantarillado en el barrio Manzanares y los problemas de salubridad pública que esa carencia generan, y de otra, que la solución definitiva del problema implica una considerable inversión para la entidad demandada, porque para poder construir las redes locales del alcantarillado del barrio debe construir antes el interceptor que se conectará a la estación de bombeo.

No puede desconocerse que para la realización de cualquier obra y en especial de aquellas de considerable magnitud, existe una normatividad constitucional y legal en materia de gasto y distribución presupuestal (art. 339 y 350 Código Penal), así como procedimientos de contratación, que no pueden omitirse, por cuanto esa normatividad tiene un claro asidero en el respeto y conservación del principio a la igualdad.

La realización de las obras de infraestructura, con las cuales se pretende hacer realidad el Estado social, deben hacer parte del plan nacional de desarrollo, o de los planes de las entidades territoriales, de acuerdo con la política económica, social y ambiental que adopte el gobierno y las competencias de las distintas entidades públicas, tal como lo prevé el artículo 339 de la Constitución.

En este orden de ideas, el juez no puede a través de una acción popular ordenar la ejecución de una obra pública que demande una inversión considerable que no haya sido incluida en los planes de desarrollo de la entidad pública, pues esto implicaría desviar los recursos destinados a propósitos específicos y por consiguiente, desconocer que a través de aquellos se busca asegurar el uso eficiente de los recursos y el cumplimiento adecuado de los cometidos que le han sido asignados a las distintas entidades por la Constitución y la ley.

Por lo tanto, no resulta posible ordenar a la entidad demandada la construcción en un tiempo determinado del alcantarillado, pues entre otras razones se carece en este evento de las pruebas relacionadas con los planes y programas que la entidad pública demandada tiene comprometidos; así como su presupuesto, con el fin de establecer la posibilidad real en que se encuentran para ejecutar la obra en un tiempo determinado.

Sin embargo, es claro que la solución problema no puede dilatarse indefinidamente. No puede perderse de vista que el barrio Manzanares ya fue legalizado por la administración distrital desde 1999 y aunque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ha adelantado algunas gestiones tendientes a la construcción del alcantarillado, como la de elaboración de los diseños de la obra, su actividad no puede quedarse en la etapa de los meros proyectos sino que deben adelantarse las gestiones necesarias para su realización a la mayor brevedad posible. Es decir, lo único que se requiere es la decisión administrativa de asignar recursos en el presupuesto para tal fin, de acuerdo con la posibilidad en el mismo.

Por lo tanto, se recomendará a la entidad iniciar las gestiones administrativas necesarias para ejecutar los proyectos que tiene diseñados para la construcción del alcantarillado público en el barrio Manzanares de Bosa, a la mayor brevedad (6) .

(6) También la Corte Constitucional ha recomendado la construcción de obras públicas en los eventos en los cuales no procede la acción de tutela pero es ostensible la necesidad de que éstas se realicen para evitar daños contingentes. Al respecto, ver por ejemplo, sentencias T-195 de 1995 y T-162 de 1996.

A propósito de la responsabilidad patrimonial del Estado, el profesor español Tomás Ramón Fernández ha señalado que “la idea del Estado asegurador, depende, quiérase o no, de la situación económica general, muy particularmente de la situación de las finanzas públicas. Hablar de responsabilidad en abstracto, es tarea inútil, una pérdida de tiempo. Hay que hablar de ella desde la realidad, desde una concreta realidad”. El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado en la responsabilidad patrimonial de la administración: fundamentos y tendencias actuales. Buenos Aires, Abelero Perrot, 1986.

Se advierte que aunque no se haya proferido una orden perentoria en este caso, la empresa no podrá permanecer impasible indefinidamente, so pena de incurrir en violación de sus deberes constitucionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de septiembre de 2001.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Alier Hernández Enríquez, Presidente de la Sala—Jesús María Carrillo B.—María Elena Giraldo Gómez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez V.

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