Sentencia 2004-1843 de octubre 25 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Rad.: AP-25000-23-24-000-2004-01843-02

Actor: José Omar Cortés Quijano

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro.

Ref.: Acción popular

Bogotá, D.C., veinticinco de octubre de dos mil seis.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por José Omar Cortés Quijano, parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sección Primera-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de noviembre de 2005, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

El 24 de agosto de 2004 José Omar Cortés Quijano interpuso acción popular en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y del liquidador de la Empresa de Servicios Públicos Teletequendama S.A. ESP en atención “a que la situación de hecho en que me fundamento se viene prolongando en el tiempo sin que la autoridad accionada la solucione de oficio, no obstante su claro conocimiento de la problemática relacionada con el deficiente proceso de toma de posesión y posterior liquidación (...) y de asegurar el servicio público domiciliario de telefonía fija, y para hacer cesar la deficiente gestión del liquidador y de la Superservicios (sic) para encaminarla y encausarla por los parámetros legales con el fin de dilatar el proceso y así mismo no causar perjuicios posteriores a la comunidad de suscriptores” y de que, en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:

“Principales.

Primera: Ordenar al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios revocar la Resolución 7839 del 28 de septiembre de 2000 mediante la cual se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la Empresa de Telecomunicaciones Teletequendama S.A. ESP.

Segunda: Ordenar al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios revocar la Resolución 6603 del 6 de septiembre de 2001 mediante la cual se decreta la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones Teletequendama S.A. ESP.

Tercera: Ordenar que el liquidador designado por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, revoque la Resolución 01 del 17 de diciembre de 2001 mediante la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas en el trámite de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones Teletequendama S.A. ESP, los créditos aceptados y rechazados señalando la naturaleza de los mismos, su cuantía, la prelación para el pago y las preferencias o privilegios que la ley establece.

Cuarta: Ordenar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el liquidador designado por esta, reconozcan la nulidad de todo lo actuado desde el primer acto administrativo de toma de posesión y cesen el procedimiento seguido hasta el momento, por encontrarse viciado de irregularidades y violaciones al debido proceso y legalidad en las actuaciones administrativas.

Quinta: Ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que dentro del término perentorio que se indique judicialmente, inicie el proceso de toma de posesión y posible liquidación, si hay lugar, conforme se establece en la ley de servicios públicos domiciliarios, el estatuto orgánico del sistema financiero y demás normas aplicables en contra de la sociedad Teletequendama Empresa de Servicios Públicos, ESP.

Sexta: Declarar, igualmente, a la parte demandada, administrativa y extracontractualmente responsable en la prestación deficiente de los servicios públicos domiciliarios de telefonía fija.

Séptima: Disponer que la parte demandada está obligada a prestar a los usuarios de la empresa Teletequendama Empresa de Servicios Públicos ESP, residentes en los municipios de Girardot, Ricaurte y Apulo (Cund.), los servicios públicos domiciliarios de telefonía fija en condiciones de óptima calidad y en términos administrativos determinados por las normas pertinentes de intervención y toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios y las autoridades competentes.

Octava: Disponer que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el liquidador de la empresa de telecomunicaciones Teletequendama S.A. ESP, que en realidad están afectando a la sociedad Teletequendama Empresa de Servicios Públicos ESP, sean las entidades que respondan directamente con su patrimonio público por los efectos patrimoniales de sus actividades oficiales erráticas, sin perjuicio de la acción de repetición contra los servidores públicos responsables de las tropelías aquí descritas.

Novena: Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla(sic) el articulo(sic) 40 de la Ley 472 de 1998.

Décima: Ordena la inscripción de esta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto (sic), en el registro público de acciones populares y de grupo” (fls. 8 a 9 cdno. 1).

2. Hechos.

Se afirma en la demanda que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de ‘Empresa de Telecomunicaciones Teletequendama S.A. ESP’ mediante la Resolución 7839 del 28 de septiembre de 2000.

A juicio del actor popular la superintendencia incurrió en grave error “ya que efectivamente esta empresa no existe y por consiguiente la toma de posesión se encuentra viciada desde sus propios inicios”.

Señala que según el certificado de existencia y representación legal la empresa se denomina “Teletequendama Empresa de Servicios Públicos Teletequendama ESP”, de modo que es evidente el error en que se incurrió “ya que en ninguna parte de la denominación real registrada en la Cámara de Comercio, ni ante la DIAN, ni ante las entidades de seguridad social, ni ante las autoridades tributarias municipales, ni ante el público en general aparece que sea una Empresa de Telecomunicaciones y mucho menos que tenga las letras S.A., como distintivo de su enseña comercial, como se evidencia en el mentado acto administrativo”. De modo que, en su criterio, la superintendencia tomó posesión de una empresa totalmente diferente a la real prestadora del servicio público domiciliario de telefonía y “por consiguiente todos los actos posteriores a dicho hecho están viciados de nulidad por la irregularidad advertida”.

Este hecho genera confusión en el público en general y para los mismos usuarios. Además de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 2418 de 1999, fueron publicados dos avisos en un diario de amplia circulación nacional, emplazamiento que no compromete a los acreedores ni deudores por tratarse de otra empresa. Adicionalmente, en cuanto a la publicación en un diario local esta se hizo en el periódico ‘Consumidores y usuarios’ de la liga de consumidores y usuarios “que definitivamente no es un diario. El cumplimiento de la disposición no se llevó a cabo como está previsto en la norma, por consiguiente se violaron todos los parámetros del debido proceso”, publicación que se hizo por una sola vez, y no hubo una segunda como lo ordena la ley. De modo que el liquidador no garantizó el término de un mes, previsto por el Decreto 2418 de 1999, para presentar las reclamaciones.

Agregó que el liquidador tomó como última fecha de publicación el aviso emplazatorio de 18 de septiembre de 2001, sin importar que el contenido del mismo fijaba como fecha límite de presentación de las reclamaciones el 17 de octubre de 2001, hecho que es irregular, ya que la única publicación en el periódico ‘Consumidores y usuarios’ se hizo entre los meses de septiembre y octubre, sin que se definiera con exactitud la fecha de su puesta en circulación.

Anota la demanda que el liquidador al emitir la Resolución 01 de 17 de diciembre de 2001 incumplió lo dispuesto en la ley en cuanto señala que la decisión sobre reclamaciones debe adoptarse dentro de los treinta días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar objeciones, pues a su entender dicho plazo vencía el 14 de diciembre de 2001 y no el 17 de diciembre de 2001 “por consiguiente nuevamente se ha violado el debido proceso y se ha incumplido con los preceptos legales establecidos”. Además, en estos actos se volvió a incurrir en error en la denominación de la empresa intervenida.

Observa que las entidades demandadas al obrar sin precaución jurídica en los actos que emitieron afectaron a un gran número de suscriptores, actuaciones que además afectan el derecho al acceso a un servicio público eficiente y continuo.

Precisa el accionante que los acreedores de la empresa no se van a cruzar de brazos con este aberrante proceder e irán a demandar a las entidades públicas ante la justicia administrativa que inevitablemente las condenará en perjuicios con lo que el patrimonio público de los colombianos se verá sensiblemente agredido por causa de la negligencia y culpas gravísimas en el abyecto proceder de los accionados.

Resalta que “la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el liquidador designado por esta, han actuado en forma irregular y en contra de los preceptos legales establecidos, por ello están afectando la moralidad administrativa, y los intereses colectivos a cuya protección se dirige la acción popular, puesto que con sus actuaciones iniciaron y han continuado con un proceso de posesión y liquidación en ostensible contraposición a las disposiciones legales establecidas para estos casos, vulnerando el debido proceso, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y la buena fe (...) [p]or ello lo menos que se puede esperar del ente de control, inspección y vigilancia es el desarrollo de las funciones acordes (sic) con la normatividad y de este modo poder solucionar con prontitud el problema y el destino definitivo de los usuarios del servicio (sic), los cuales en últimas son los más afectados ya que ven desmejorada la calidad del mismo (...) [s]i bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al momento de la toma de posesión y posterior liquidación ha asegurado el servicio, también es cierto que su gestión y la del liquidador debe (sic) estar encaminada y en causada(sic) por los parámetros legales con el fin de no dilatar el proceso y así mismo no causar perjuicios posteriores a la comunidad de suscriptores (...) [l]a moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público están reconocidos como derechos colectivos, los cuales se encuentran relacionados con lo determinado en el artículo 209 de la Constitución Política, destacándose el de moralidad y la defensa del patrimonio público”.

Añade que la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público están vinculados a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y transparencia, con la debida diligencia y cuidado, orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. Así cuando “un funcionario público en el ejercicio de sus funciones omite ejecutar las diligencias necesarias para el cumplimiento de la ley, transgrede esta y por ello está incurso en la violación al derecho colectivo que es (sic) la moralidad administrativa y por consecuencia, violenta el patrimonio público”.

Sostiene el demandante que el requisito de publicación de los actos administrativos es una “medida de moralidad administrativa ya que si el proceso se ejecuta viciado por ende estaríamos vulnerando derechos colectivos no solo de los acreedores sino de los suscriptores del servicio y de los mismos trabajadores de la empresa”.

Concluye que la “razón fundamental para estimar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa radica en que las actuaciones ilegales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ente que ejerce el control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, ha actuado en detrimento de la ley, de los acreedores, de los suscriptores y usuarios del servicio y finalmente de la comunidad girardoteña ya que no demuestra confianza en el ejercicio de sus funciones perjudicando con ello a la colectividad en general” (fls. 1 a 11 cdno. 1).

3. Oposición del demandado.

Mediante auto de 30 de agosto de 2004, el a quo concedió al demandante un término de tres días para corregir la demanda en orden a que individualizara las pretensiones con claridad y presentara los hechos de modo ordenado y en relación directa con las pretensiones (fl. 15 cdno. 1). Frente a lo cual el actor indicó que no era posible subsanar la demanda en los términos exigidos pues dicha exigencia ya se encuentra cumplida (fls. 16 y 17 cdno. 1). El a quo, luego de advertir que dentro del término concedido al peticionario se abstuvo de hacer las correcciones indicadas, rechazó la demanda (fls. 25 a 27, cdno. 1). Frente a esta decisión el actor presentó recurso de apelación (fls. 28 a 44 cdno. 1), el cual fue resuelto favorablemente por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de 25 de noviembre, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, el cual revocó el proveído recurrido y en su lugar admitió la demanda, al estimar que solo se puede inadmitir o rechazar una demanda popular cuando no cumpla los requisitos del artículo 18 de la Ley 472, los cuales fueron cumplidos a cabalidad en el libelo introductorio. El auto del ad quem igualmente ordenó notificar como demandado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y al liquidador o quien haga sus veces (fls. 55 a 60, cdno. 1). Tal notificación se surtió el 21 de febrero y el 10 de marzo de 2005, respectivamente (fls. 68 y 81, cdno. 1).

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó oportunamente la demanda y sostuvo que la acción popular no era la vía prevista por la ley para procurar la revocatoria o nulidad de actos administrativos que se encuentran en firme y no han sido declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consecuencia, formuló la excepción de inepta demanda.

En su defensa explicó que la identificación de la prestadora intervenida en los actos administrativos atacados fue plena. Al efecto, señaló que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones, esto es que la denominación “S.A.” es predicable de estas empresas: “Así si se observa el certificado de existencia y representación se tiene claramente que la inscrita es una ‘sociedad anónima’ prestadora de los servicios públicos que entre comillas aparece la sigla ‘Teletequendama’”.

Afirmó, frente a lo expuesto por el actor, que no le asiste razón cuando afirma que la inclusión de las letras “S.A.” en la denominación o razón social de la empresa intervenida constituye confusión, en razón a que se trata de un aspecto meramente formal que en nada incide en la decisión. Además, dentro del expediente existen otros elementos materiales con los que se logra identificar plenamente a la intervenida como, por ejemplo, el objeto social que desarrolla, su domicilio y la zona geográfica donde presta el servicio, la sigla, etc. Además, del mismo certificado de existencia y representación aportado al proceso por el actor se encuentra identificada la empresa en forma tal que la misma Cámara de Comercio registró los actos de toma de posesión y nombramiento de liquidador al identificarse a la persona objeto de la medida en forma plena.

Indicó en cuanto a los actos de publicación que estos se encuentran conforme a derecho ya que como el mismo demandante lo reconoce, se hicieron las respectivas publicaciones. De modo que no se afectó el derecho de los consumidores y usuarios como pretende hacerlo ver el demandante. Por el contrario, con la medida de toma se garantizaron la continuidad del servicio, la prevalencia del interés general y los principios de intervención estatal (fls. 69 a 73 cdno. 1).

Por su parte, el liquidador de Teletequendama sostuvo que las normas sobre el proceso liquidatorio se cumplieron: “En efecto se realizaron dos publicaciones en un diario de amplia circulación nacional, Diario La República que aparecieron el martes 11 de septiembre de 2001 y martes 18 de septiembre de 2001, es decir de conformidad con las disposiciones legales. Adicionalmente, debe atenderse a la realidad de la ciudad de Girardot para el año 2001, ciudad en donde no existía, en ese entonces, un diario de circulación local, lo que hacía imposible cumplir la norma que prevé la doble publicación dentro del término estipulado, en un diario local, pese a lo cual se realizó el emplazamiento en el periódico Consumidores y Usuarios, único local a la fecha y de circulación bimestral, en el que se publicó el aviso de emplazamiento, en la edición que circuló para los meses de septiembre a octubre de 2001 (...). Pero adicionalmente su circulación era bimestral, por lo que la divulgación hecha permaneció siendo pública por el término exigido en la norma y aún más”.

Adicionalmente, precisó que dichas publicaciones están dirigidas a los acreedores de la intervenida y a quienes detenten en su poder bienes de la intervenida, por lo que el actor carece de legitimación en la causa para cuestionar estas actuaciones, lo que hace improcedente la acción popular en tanto no constituyen el núcleo esencial de ningún derecho colectivo. Añadió que el debido proceso que se alega infringido no es un derecho colectivo que se proteja por vía de acción popular.

Adujo que la acción popular no es el medio idóneo para discutir la legalidad de actos administrativos que se presumen legales y que no han violado ningún derecho colectivo.

Se opuso adicionalmente a las pretensiones por carecer de sustento fáctico, en cuanto Teletequendama se encuentra liquidada “conforme a la ley y su personalidad jurídica extinguida”.

En consecuencia, propuso las excepciones de inepta demanda e inexistencia de derecho colectivo afectado. Adujo que la inmoralidad administrativa supone la actuación de los sujetos implicados con dolo y en este caso ese aspecto subjetivo no aparece. Agregó que no existe razón para afirmar que la empresa liquidada no fue identificada de manera suficiente, porque estando autorizada por ley la empresa usó la sigla Teletequendama, y lo hizo acompañada de las letras S.A. y ESP porque era una sociedad por acciones y se trataba de una empresa de servicios públicos domiciliarios (fls. 88 a 100 cdno. 1).

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones.

En la audiencia especial, realizada el 2 de agosto de 2005, no compareció la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos, razón por la cual se declaró fallida (fls. 172 y 173 cdno. 1).

Por auto de 5 de agosto de 2005 se abrió el proceso a prueba (fls. 179 a 181 cdno. 1) y por auto de 22 de septiembre de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 246 cdno. 1).

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y liquidador de Teletequendama reiteraron lo expuesto en sus respectivos escritos de contestación de la demanda (fls. 248 a 249 y 250 a 259 cdno. 1).

El demandante guardó silencio.

5. La providencia impugnada.

El tribunal consideró que del certificado de existencia y representación legal de la intervenida aportado por el actor se desprende que por escritura pública se constituyó la sociedad comercial denominada “Teletequendama Egresa(sic) de Servicios Públicos Teletequendama S.A. ESP”, en consecuencia existió plena identificación de la sociedad que se liquidó y por tanto los actos administrativos de intervención no indujeron en error a los usuarios de la misma.

Frente a las irregularidades endilgadas al liquidador, observó que los avisos fueron publicados en la forma establecida en el Decreto 2418 de 1999 y de acuerdo con las circunstancia del caso.

Precisó que el cuestionamiento del accionante a la legalidad de los actos a los que imputa no sujeción al debido proceso, no corresponde a uno de los derechos colectivos, susceptibles de ser protegidos por vía acción popular.

Anotó que el actor no aportó elementos de juicio que permitieran al juez vislumbrar trasgresión alguna a los derechos colectivos por parte de los entes accionados, eludiendo con ello la carga de la prueba que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 corresponde al actor popular.

Añadió que en lo que hace al derecho colectivo al acceso al servicio público no existió tampoco la afectación alegada “por el contrario, en el plenario se acredita que Teletequendama garantizó la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones al suscribir, el 15 de junio de 2000, esto es, con anterioridad a la toma de posesión el contrato de operación entre Teletequendama y la Empresa de Telecomunicaciones de Girardot S.A. ESP y el acuerdo de migración de clientes, el 25 de agosto de 2004, en virtud del cual la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB, se sustituyó en la posición contractual que ocupaba Teletequendama en los contratos de condiciones uniformes con usuarios y suscriptores, de quienes en el plenario no hay una sola queja o reclamación relacionada con el servicio de telefonía” (fls. 261 a 275 cdno. 2).

6. La impugnación.

La parte actora discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1. Los derechos colectivos pedidos en amparo no quedaron satisfechos con la decisión del tribunal pues se obedeció “al imperio de las formas sobre la sustancia (sic)”. Es claro que cada uno de los derechos colectivos invocados tiene consagración legal.

6.2. Reiteró lo expuesto a lo largo de la demanda en torno a las actuaciones que a su juicio entrañan violación de los derechos e intereses colectivos invocados (fls. 295 a 303 cdno. 2).

7. Alegatos de segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 19 de mayo de 2006 (fl. 305 cdno. 2), según proveído de 9 de junio siguiente se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 307 cdno. 2).

La parte demandada reiteró lo expuesto a lo largo del proceso (fls. 308 a 315 y 316 a 317 cdno. 2).

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) La naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; ii) La publicidad de los actos del liquidador; iii) La toma de posesión y la defensa de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios.

1. La naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

El actor popular solicita, dentro de las pretensiones, que se condene a las entidades demandandas (sic) en razón a que la intervención y la liquidación ulterior se dirigieron contra un operador de servicios públicos distinto en tanto dicha empresa no va acompañada de las siglas ESP y S.A.

La Constitución de 1991 defirió al legislador, en el inciso segundo de su artículo 365, la definición del régimen jurídico aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, el cual fue adoptado en la Ley 142 de 1994. Régimen jurídico que, entonces, exige por preciso mandato constitucional que en su interpretación y aplicación se parta de su carácter especial, según las voces del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 en consonancia con el artículo 186 de la propia Ley 142 ( lex specialis derogat legit generalis) (1) .

Este texto legal se estructuró sobre la base de un mercado en competencia fuertemente intervenido por el Estado, y cuyos ejes temáticos son dos: por una parte los usuarios y por otro lado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Frente a estos últimos, esta ley prevé que por regla general deben constituirse como “empresas de servicios públicos” y solo por excepción pueden revestir otras modalidades v. gr. prestador directo, empresa industrial y comercial del Estado, etc. Así lo indicó la exposición de motivos de esta ley al señalar que “[e]l proyecto supone que, por regla general, son ‘empresas de servicios públicos’ las que han de prestar los servicios a los que se aplica la ley” (C.C., art. 27 voluntas legislatoris) (2) .

A esta conclusión también se llega a partir de la lectura sistemática de la Ley 142, en especial de sus principios generales (capítulo I del título preliminar: arts. 1º a 13), de sus definiciones especiales (capítulo II, art. 14), del título I atinente al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios (particularmente de los artículos 15, 17 y 19), como del régimen de transición contenido en su título X.

Así mismo, la Ley 142 en el apartado dedicado a las personas prestadoras de servicios públicos (título I), también dejó en claro que esta preceptiva privilegia la prestación por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios (en cualquiera de sus modalidades: públicas, privadas o mixtas) y solo por excepción la permite por parte de otro tipo de operadores. Así, por ejemplo, el artículo 15 dispone:

“ART. 15.—Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

Nótese que el precepto trascrito sigue la línea de determinar que las empresas de servicios públicos son el prestador por antonomasia y los otros prestadores los operan de manera excepcional (3) :

i) productores de servicios marginales, independientes o para uso particular (arts. 16 y 14.15);

ii) municipio prestador directo (arts. 6º y 14.14);

iii) entidades descentralizadas cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones que deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (par. 1º art. 17, arts. 180 y 182);

iv) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley (art. 181).

Sobre esta base, esto es que la operación de los servicios públicos recae prioritariamente en esa nueva tipología jurídica que constituye el género ESP y que tan solo por vía excepcional puede adelantarse la prestación mediante las otras modalidades permitidas por el legislador, la Ley 142 establece en el capítulo I (Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos) de su título I (De las personas prestadoras de servicios públicos) varios preceptos relativos a la denominación de esa nueva persona jurídica. Así el artículo 17 al ocuparse de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos las define como “sociedades por acciones” (S.A.), a su vez el numeral 19.1 del artículo 19 eiusdem que se ocupa del régimen jurídico de las empresas de servicios públicos prescribe que “[e]l nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras ‘empresa de servicios públicos’ o de las letras “ESP” (se resalta), por su parte el numeral 19.15 señala que “[e]n lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas” (S.A.).

En la misma línea los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 de la citada ley al definir las distintas modalidades de empresas de servicios públicos pone el acento en el porcentaje de los aportes, tal y como sucede con el modelo societario anónimo (S.A.).

En tal virtud, frente al caso concreto resulta claro que la denominación adoptada en los actos de intervención (toma de posesión y liquidación) se ajustó al régimen legal de los servicios públicos domiciliarios.

Por manera que, como lo advirtió el a quo la empresa objeto de toma de posesión y liquidación fue plenamente identificada en los sucesivos actos de intervención, en tanto en el certificado de existencia y representación de la sociedad Teletequendama S.A. ESP en liquidación, aportado por el propio actor popular, se desprende que por escritura pública 0000566 de la Notaría Primera de Girardot del 7 de marzo de 1995, inscrita el 9 de marzo de 1995 bajo el número 00002667 del libro IX, se constituyó la sociedad comercial denominada “Teletequendama Empresa de Servicios Públicos Teletequendama S.A. ESP”.

Por lo demás, en este mismo documento se certifica el acto de intervención y las sucesivas actuaciones desplegadas en ejercicio del mismo sujetas a inscripción, baste citar a manera de ejemplo el siguiente extracto:

“Que por Resolución 7839 de (sic) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del 28 de septiembre de 2000, inscrita el 20 de septiembre de 2000 bajo el número 00000073 del libro 003, se decretó:

La toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la empresa de Telecomunicaciones Teletequendama S.A. ESP (...)” (fls. 20 a 23, 82 a 87 y 147 a 153 cdno. 1).

En consecuencia, al encontrarse ajustado al ordenamiento jurídico el proceder de las entidades accionadas no configuró violación alguna de los derechos colectivos invocados, máxime si se tiene en cuenta que el reproche se formuló frente a la legalidad de la actuación de los funcionarios públicos.

2. Publicidad de los actos del liquidador y derechos subjetivos de terceros.

Según el accionante el emplazamiento a terceros se hizo en forma distinta a la prevista por el ordenamiento jurídico.

La Ley 142 no reguló de manera integral esta materia, de modo que en este texto normativo no se encuentra una definición legal de lo que se entiende por toma de posesión, aunque sí estatuye las causales (art. 59), efectos (art. 58) procedimiento y alcance (art. 121); en todo lo demás hizo una remisión genérica al estatuto orgánico del sistema financiero.

En punto del procedimiento liquidatorio, el Decreto 2418 de 1999 (4) , por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras, reguló la publicidad de dicho procedimiento en los siguientes términos:

“ART. 5º—Procedimiento liquidatorio. El procedimiento liquidatorio se desarrollará en las siguientes etapas:

1. Emplazamiento. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida y a quienes tenga en su poder a cualquier título activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación.

Para tal efecto, se publicarán por lo menos dos avisos en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida, durante dos (2) semanas consecutivas, con un intervalo no inferior a tres días hábiles.

Copia del texto del aviso deberá, además, fijarse tanto en las oficinas principales como en las agencias y sucursales de la intervenida, en sitios a los cuales tenga acceso el público, así como en la Secretaría General de la Superintendencia Bancaria y en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Así mismo deberá divulgarse a través de los mecanismos de divulgación electrónica de que dispongan dichas entidades.

El aviso contendrá:

a) La citación a todas las personas que se consideren con derecho a formular reclamaciones contra la entidad a fin de que se presenten con prueba siquiera sumaria de sus créditos, en el lugar que al efecto se señale; cuando se trate de derechos incorporados en títulos valores deberá presentarse el original del título;

b) El término para presentar las reclamaciones, y la advertencia que una vez vencido este, el liquidador no tendrá facultad para aceptar ninguna reclamación;

c) La advertencia sobre la terminación de los contratos de seguro de conformidad con el artículo 117 del estatuto orgánico del sistema financiero.

2. Término para presentar reclamaciones. El término que se establezca para presentar las reclamaciones no podrá ser superior a un mes contado a partir de la fecha de publicación del último aviso de emplazamiento.

3. Traslado de las reclamaciones. Vencido el término para presentar reclamaciones, el expediente se mantendrá en las oficinas principales de la entidad intervenida en traslado común a todos los interesados por un término de diez (10) días hábiles. Durante el término del traslado cualquiera de los interesados podrá objetar las reclamaciones presentadas, acompañando las pruebas que tuviere en su poder.

4. Reclamaciones en la liquidación forzosa de entidades aseguradoras. En la liquidación forzosa administrativa de entidades aseguradoras, las reclamaciones de tomadores, asegurados y beneficiarios que ni hubieren podido ser presentadas dentro del término previsto en el presente artículo, que correspondan a siniestros ocurridos con posterioridad a la fecha de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios por parte de la Superintendencia Bancaria, o por devolución de primas no devengadas correspondientes a contratos de seguros revocados a partir de la fecha antes señalada, para todos los efectos del proceso liquidatorio se entenderán presentadas en la oportunidad legal siempre y cuando dentro del mes siguiente a la ocurrencia del siniestro o a la revocatoria de la póliza, tales reclamaciones sean entregadas a la entidad aseguradora con los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio, cuando sea el caso.

El liquidador decidirá sobre dichas reclamaciones en las oportunidades a que haya lugar, conforme con lo dispuesto en el numeral 5º del presente artículo, una vez la entidad aseguradora haya determinado los siniestros liquidados por pagar o haya objetado de manera seria y fundada las reclamaciones. En caso de ser aceptadas entrarán al concurso para efectos de la distribución del activo o se reconocerán como sumas excluidas de la masa, según corresponda.

La presentación de las reclamaciones a las que se refiere este numeral no afectará los actos administrativos en firme que hubieren reconocido o rechazado acreencias dentro del proceso, ni suspenderá su ejecutoriedad.

5. Decisión sobre las reclamaciones. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar objeciones, el liquidador decidirá sobre las reclamaciones presentadas oportunamente y las objeciones que se hayan formulado, mediante resolución motivada en la que se señalará: (...)” (se resalta).

Nótese que el principio de publicidad tiene por objeto permitir a terceros acreedores de la intervenida, así como a todos aquellos que tengan bienes de la misma pronunciarse sobre la medida en orden a hacer valer sus derechos subjetivos.

En el sub lite, no se logró establecer cómo se llevó a cabo la publicidad de los actos de intervención y liquidación, debido a que las copias de las páginas respectivas de los diarios remitidas al a quo por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios eran simples y por lo mismo no pueden ser valoradas (fl. 212 a 216 cdno. 1).

La Sala advierte que aun en el evento en que la publicidad de estos actos administrativos no se hubiese realizado conforme a las normas legales que gobiernan la materia, esta sola circunstancia no entraña violación de ningún derecho colectivo. Correspondía entonces al actor, conforme a lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 472 acreditar la infracción alegada (5) .

Por lo demás, no es la acción popular el escenario procesal para ventilar controversias sobre derechos que no ostenten el carácter de colectivos, como es el debido proceso, tantas veces invocado por el accionante. Derecho fundamental que por su carácter individual goza de otro tipo de garantías constitucionales y legales mediante procedimientos diversos al popular, tal y como lo indicó la sentencia apelada.

De ahí que no resulta admisible tratar de transformar veladamente pretensiones de naturaleza subjetiva en petitum de carácter colectivo, con el único propósito de forzar un pronunciamiento judicial en sede popular. Al efecto, es preciso reiterar que los derechos colectivos no pueden confundirse en su tutela judicial con los derechos individuales que pueden ser comunes a un grupo determinado de personas. Frente a los intereses subjetivos la ley estableció los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan pugnar por la integridad del orden jurídico (C.P. art. 89). No basta entonces con revestir de cierto tinte “colectivo” cualquier causa petendi para dar lugar para su discusión en sede popular. Si algunos acreedores pudieron haberse visto afectados por las determinaciones del liquidador, ellos debieron recurrir a los recursos y acciones que el Código Contencioso prevé al efecto, tanto en su primera como en su segunda parte.

Ahora bien, comoquiera que el actor señala como infringido el derecho al acceso a los servicios públicos, pasa la Sala a estudiar su afectación en procesos de intervención.

3. La toma de posesión y la defensa de los derechos colectivos de los usuarios y consumidores.

Uno de los instrumentos más caracterizados de la intervención estatal en el mercado de los servicios públicos domiciliarios lo configura la superintendencia. Así lo tiene determinado esta corporación:

“Como ya se advirtió, la implantación de este ‘nuevo servicio público’ exige una intervención fuerte de las autoridades del sector en orden a proteger al usuario final, dentro de las cuales, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (6) es expresión esencial del papel directivo del Estado en la economía, como que este se reserva, en una economía concurrencial, las funciones de policía administrativa en razón a las externalidades propias del mercado. La superintendencia encarna, pues, el rol insustituible del Estado: ese reducto de lo público que no puede ser decidido por la racionalidad privada” (7) .

La Ley 142 de 1994 previó —dentro de los instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios— “todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley”. Entre esas atribuciones, esta ley de intervención económica señaló las atinentes al “control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia” (art. 3º, num. 3.4). De allí que las funciones de policía administrativa —asignadas directamente por la Constitución (art. 370) a la Superintendencia de Servicios Públicos— configuran uno de los instrumentos más representativos de la intervención estatal en este mercado, que, al decir de la jurisprudencia de esta corporación, busca preservar el interés colectivo (8) .

Dentro del amplio repertorio de responsabilidades asignadas a esta autoridad de origen constitucional (9) (art. 79 de la L. 141, modificado por el art. 13 de la L. 689, art. 5º del D. 990/2002) quizás la que configura un mayor poder de intervención (10) del Estado para la racionalización de la economía, es la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los casos y para los propósitos establecidos en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes (11) , habida cuenta que se trata de una medida extrema que comporta el desplazamiento del prestador por parte del Estado.

Ahora bien, en el plenario obra prueba de que con la medida de toma se garantizó la prestación del servicio público de telefonía, gracias a las medidas adoptadas. Y el actor no acreditó que dicha intervención hubiese o los actos ulteriores, como el acuerdo de migración de clientes a ETB (fls. 132 a 136 cdno. 1), hayan afectado derecho alguno de los abonados respectivos. En otras palabras, no se acreditó violación alguna de los derechos colectivos de los usuarios de los servicios públicos, y por el contrario se estableció que la medida de toma de posesión garantizó la continuidad en la prestación del servicio.

En definitiva, correspondía, como lo señaló el a quo, al actor popular de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 la carga de la prueba tendiente a demostrar que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados provenía de la toma de posesión del prestador y de los actos del liquidador y no podía, en consecuencia, limitarse a formular reparos genéricos al proceder de los demandados, esto es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el liquidador de la empresa intervenida (12) , sin acreditar que la actuación por ellos desplegada afectaba efectivamente los derechos colectivos invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFÍRMASE la sentencia dictada por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de noviembre de 2005.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notífiquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enriquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) En este sentido vid. Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997 y “Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, Revista de Derecho y Economía Nº 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, pág. 22 y ss.

(2) Homes Rodríguez, Rudolf et. al. Exposición de motivos al proyecto de Ley 197 de 1992, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en Gaceta del Congreso Nº 162, 17 de noviembre, 1992, pág. 24.

(3) Salvo el supuesto previsto en el numeral 15.4 del artículo 15 relativo a las organizaciones autorizadas, que pueden prestar el servicio no solo en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, sino que pueden competir en otras zonas, según la declaratoria de constitucionalidad condicionada que hiciera la Corte Constitucional de esta disposición (Sent. C-741/2003)

(4) Diario Oficial 43.819, 17 de diciembre de 1999.

(5) Sobre la carga de la prueba en acciones populares ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 11 de 2006, rad. AP 896, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) La Corte en Sentencia C-599 de 1996 definió que la ley no puede asignar las funciones de policía administrativa atribuidas constitucionalmente a la superintendencia a otra entidad, pues con ello se infringiría abiertamente el artículo 370 superior. En el mismo sentido se pronunció la misma corporación en Sentencia C-1190 de 2000.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, radicación 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de mayo de 1997, C.P. Polo Figueroa.

(9) La reestructuración de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: hacia un nuevo control de gestión empresarial en Régimen jurídico empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, Universidad Externado de Colombia, octubre de 2004, pág. 173 y ss.

(10) Sobre la superintendencia como autoridad de policía administrativa vid. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de junio de 1999, rad. 931, C.P. Luis Camilo Osorio.

(11) Ley 142 de 1994 artículos 58 a 61, 79.10, 81.7 y 120 a 123; Decreto 663 de 1993 o estatuto orgánico del sistema financiero, EOSF, artículos 290 a 302 (expedido con base en las facultades conferidas por la Ley 35 de 1993), modificado por la Ley 510 de 1999 y Decreto 2011 de 2004.

(12) Según el numeral 6º del artículo 295 del EOSF los liquidadores son auxiliares de la justicia y en consecuencia no se reputan trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ni de la Superintendencia de Servicios Públicos (L. 142/94, art. 121), a este respecto ver Concepto SSPD 20021300000048, en www.superservicios.gov.co

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