Sentencia AP-223 de septiembre 27 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Acción popular. Rad.: AP-25000-23-25-000-2001-0223-01. sep. 27/2001

C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

Actor: Jorge Agustín Velasco Sepúlveda

Demandado: Depdartamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) y Bancolombia S.A.

Conoce la Sala de la apelación interpuesta por la parte demandante contra la providencia del 4 de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se dispuso:

“1. Dar por terminado el procedimiento que se venía adelantando en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. No reconocer el incentivo a que se refiere el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por lo expuesto”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Por escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, Jorge Agustín Velasco instauró acción popular contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, Dama (en adelante “Dama”), en procura de protección de los derechos colectivos al medio ambiente sano, el cual considera vulnerado ya que la entidad demandada ha tolerado la contaminación visual ejercida por Bancolombia S.A. (en adelante “Bancolombia”), al colocar publicidad exterior visual en el centro comercial Dorado Plaza.

2. Los hechos.

En síntesis, se exponen los siguientes:

2.1. En el centro comercial Dorado Plaza, se encuentra instalado un (1) elemento de publicidad exterior visual consistente en una (1) valla tipo colombina de cuatro caras que anuncia “Bancolombia”.

2.2. El Decreto 959 de 2000, expedido por el alcalde mayor de Bogotá, que compiló los acuerdos distritales 01 y 012 de 2000, reglamentó la publicidad exterior visual, regulando el ejercicio de los actos que puedan desarrollar entes particulares y públicos en este tipo de actividad publicitaria.

2.3. Conforme al artículo 30 del citado decreto, no existe evidencia con la cual se pueda determinar que Bancolombia y el Dama, hubieran dado cumplimiento a las disposiciones del artículo que expresan:

“Registro: El responsable de la publicidad deberá registrarla a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles anteriores a su colocación ante el DAMA, quien reglamentará y supervisará el cumplimiento de lo previsto en el presente acuerdo. Este registro será público. Para efectos del mismo el responsable o su representante legal deberá aportar por escrito y mantener actualizados los siguientes datos…”.

2.4. La falta de trámites e inscripción ante el registro único de publicidad ante el DAMA, quebranta además de las referidas normas, la Constitución Nacional, ya que la Carta Magna otorga función ecológica a la propiedad e incluyó el derecho al medio ambiente sano.

3. Auto admisorio de la acción popular.

Mediante auto del 17 de mayo de 2001, el a quo admitió la acción impetrada.

4. Intervención de la parte demandada.

Debidamente notificada de la acción incoada en su contra, la entidad demandada argumentó que el Dama mediante requerimiento 17285 de 1999, solicitó el desmonte de la valla tipo colombina a Bancolombia, a este requerimiento, Bancolombia, interpuso recurso de reposición.

Mediante el oficio 319 de 2000, se confirmó el requerimiento 17235 y se concedió el recurso de apelación.

A su vez, Bancolombia, debidamente notificada, contestó la demanda, alegando lo siguiente:

La ubicación del elemento publicitario obedece a un contrato de arrendamiento por las zonas comunes entre Bancolombia y el centro comercial El Dorado Plaza.

El aviso fue reubicado por sugerencia del administrador del centro comercial por un requerimiento que hizo el IDU, por lo tanto la acción popular es improcedente por carencia de objeto y porque Bancolombia con su actuación no ha vulnerado derecho colectivo alguno.

5. Intervención de la comunidad.

La comunidad no acudió al proceso.

6. Audiencia especial.

Mediante auto del 12 de junio de 2001, el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el 27 de junio de 2001, las partes manifestaron la terminación anticipada de la acción, por cuanto Bancolombia había retirado la publicidad exterior y el Dama había solicitado anteriormente el desmonte de la publicidad, por ende, el Dama considera que la actuación del actor no fue la que motivó el retiro de la publicidad por parte de Bancolombia.

7. La providencia apelada.

Mediante providencia del 4 de julio de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mencionó:

Por encontrarse retiradas las colombinas hay carencia de objeto en la presente acción y se dará por terminada de forma anticipada.

Por todo esto el a quo dispuso:

“1. Dar por terminado el procedimiento que se venía adelantando en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. No reconocer el incentivo a que se refiere el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por lo expuesto”.

8. La apelación.

Inconforme con la decisión del a quo, la parte demandante interpuso recurso de apelación, ofreciendo los siguientes argumentos como sustento:

“Admitida la demanda en acción popular que nos ocupa, por vulneración de los derechos fundamentales colectivos (sic) de disfrutar a un ambiente sano libre de contaminación visual por una (1) valla tipo colombina de cuatro (4) caras que anuncia “Bancolombia” en el centro comercial Dorado Plaza, sin contar con los requisitos y registros pertinentes ante el Dama; en la audiencia convocada para junio 27 de 2001 con el fin de concertar el pacto de cumplimiento, éste no se efectuó porque las partes no allegamos proyecto ante el desacuerdo en los hechos, pretensiones y fundamentos legales.

(…).

En efecto, desde julio 6 de 1999 el Dama declaró ilegal la mencionada valla publicitaria por carecer de registro, expidiendo el requerimiento SJ-ULA 17285 para desmontar la valla, medida recurrida y confirmada en enero 12 de 2000, pero todavía está pendiente de decidir la apelación, según lo puntualiza el estamento distrital encargado del medio ambiente —véanse folios 60, 59 y 38.

Es decir que, existiendo actuación administrativa iniciada desde julio de 1999 por el Dama, aún no habían surtido los efectos de la ilegalidad verificada desde entonces al elemento publicitario en comento, para concluir en su desmonte, lo que apenas ocurrió con motivo de mi acción, tal como lo reconocieron al comparecer los representantes del Banco de Colombia (sic).

(…).

El hecho de que la valla publicitaria haya sido desmontada no significa que el ordenamiento legal no fue quebrantado durante un lapso de tiempo considerable en detrimento del interés colectivo de disfrutar de un ambiente sano y libre de contaminación visual, sino más bien que el desmonte se logró como la pretensión principal de la demanda, sin que ello pueda devenir en que a través de una providencia diferente a la sentencia sea clausurado el proceso a falta del pacto de cumplimiento y desconociendo el incentivo económico a que tiene derecho el actor popular por el trabajo acometido; reconocimiento que en todo caso no es discrecional ni opcional del juzgador, sino un elemento cuantificador necesario y forzoso de la sentencia al tenor de los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998.

A la espera de la acogida del señor magistrado, planteo así la fundamentación, dentro del término legal consagrado por el Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión…”.

Por lo tanto, el actor solicita como pretensión de su apelación:

“Revocar el auto de julio 4 de 2001 y en su lugar proferir una decisión de fondo mediante sentencia congruente con las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, abrir el proceso a las pruebas pedidas por las partes y las que esa superioridad considere pertinentes en virtud de su facultad oficiosa”.

II. Consideraciones de la Sala

1. Naturaleza de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

1.1. Derechos o intereses colectivos.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, a términos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º de la citada ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. El carácter preventivo de la acción popular.

La naturaleza de las acciones populares, por tanto, es preventiva, razón por la cual en el inciso 2º del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se establece que éstas “…se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Sin embargo, la H. Corte Constitucional ha reconocido que esta acción pueda tener un carácter resarcitorio (1) , posibilidad que se encuentra incluida en la Ley 472 de 1998 cuando señala: “…o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Igualmente está reconocida tal posibilidad en otros textos legales.

(1) “Dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de tales derechos e intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio”. Corte Constitucional, Sentencia C-215 de abril 14 de 1999, M.P. María Victoria Sáchica.

En efecto, en concordancia con lo señalado, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, que reglamenta la acción de cumplimiento señala: “También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho” (negrillas de la Sala). Este carácter excepcional de la acción popular cobra mayor vigencia cuando la afectación al derecho colectivo prolonga sus efectos en el tiempo (v. gr., derechos ambientales). Por otro lado, fue querer del legislador que la acción popular tuviera excepcionalmente tal carácter:

“La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de dicha acción, podrá contener una orden de hacer o no hacer, exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior o el pago de una suma de dinero. En este último evento el dinero sería destinado a la reparación de los perjuicios y no a cada uno de los miembros del grupo, porque la finalidad de esta acción es proteger los derechos e intereses públicos” (2) .

(2) Gaceta del Congreso 277, exposición de motivos al Proyecto de Ley 084/95 Cámara, “Por el cual se reglamenta el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo”, pág. 15.

Esta corporación, ya se ha pronunciado sobre tal condición (3) .

(3) “En la acción popular cuando no es procedente el restablecimiento debe decretarse la indemnización”, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. AP-026 de abril 7 de 2000, C.P. Julio Enrique Correa.

2. Interés en la causa.

Conforme con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares pueden ser ejercidas por cualquier persona natural o jurídica, organizaciones no gubernamentales y entidades públicas con funciones de control, vigilancia o intervención.

En este punto, la titularidad de la acción es otorgada por el derecho colectivo que se pretende proteger, incluso en algunos casos puede entrar en conexidad con derechos fundamentales, o el juez puede dar protección a derechos colectivos no alegados por el actor, por lo tanto, el interés en la causa y la legitimación para interponer la acción amplían su espectro de manera geométrica en comparación con otras acciones judiciales y de protección de derechos, ya que el derecho colectivo otorga la facultad a cualquier persona, natural o jurídica de interponer la acción. Todo esto se entiende por el carácter público que tienen las acciones populares.

3. La responsabilidad de particulares en las violaciones a derechos colectivos.

Por la especificidad de los derechos colectivos, no se ha tenido que acudir a teorías para establecer la responsabilidad de los particulares.

Las acciones constitucionales que versan sobre la materia, reglamentaron su ejercicio en contra de particulares y entes públicos.

En efecto, el artículo 9º de la Ley 472 de 1998 enseña:

“Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”.

Tal posibilidad también se encuentra en acciones similares a la acción popular y a las acciones de grupo, tales como las Class Actions y las Citizens Actions propias del derecho anglosajón.

Es por esto que en casos como el sub análisis, se puede entrar a analizar la posible responsabilidad de un particular quien conjuntamente con un ente público pueden ser causantes de una vulneración a un derecho colectivo, todo esto en aplicación de la ya desarrollada teoría de fuero de atracción, expuesta por esta Sala en múltiples ocasiones.

Teniendo en cuenta que las acciones populares fueron estatuidas en nuestro ordenamiento para la protección de derechos colectivos e intereses difusos conjuntamente, podemos anotar que en el caso objeto de análisis se desprende un vínculo complejo y conjunto en la parte pasiva, para determinar la responsabilidad del agente vulnerador del derecho colectivo. Cuando la acción popular es ejercida en contra de entes públicos y particulares a la vez, los primeros por el deber de vigilancia a ciertos derechos colectivos (v. gr., derecho a un ambiente sano) y los particulares, porque con su conducta y los hechos generados constituyeron una clara transgresión de derechos colectivos, estamos frente al efecto transversal de los derechos, figura que se aplica para determinar autores de la vulneración de los derechos, su incidencia en la responsabilidad y el grado de vulneración.

Efecto transversal por la calidad de derechos que se pretenden proteger, por los intereses difusos que algunas veces entran en juego y por estar en un mismo nexo causal un particular y un ente público, diferenciando a su vez las actuaciones de cada uno, pues como ya se expresó los entes públicos deben vigilar las conductas de los particulares y son tales conductas las que a la final vulneraron directamente el derecho colectivo objeto de protección. Así como se ha logrado determinar el efecto vertical de los derechos aplicables a derechos fundamentales que transgrede el Estado a los ciudadanos, está también el efecto horizontal de los derechos fundamentales que se predica en las acciones de tutela o recursos de amparo donde la transgresión proviene directamente de los particulares, hoy en día, nos encontramos con el efecto transversal de los derechos, predicable en la situación que se describe anteriormente, situación que se puede conectar con los derechos fundamentales cuando en la acción popular además de proteger derechos colectivos por conexidad se protegen derechos fundamentales.

4. El caso concreto.

4.1. La vulneración del derecho.

El actor interpone la acción por el establecimiento de una valla tipo colombina que es un factor de contaminación visual.

Sobre tal apreciación, la Sala considera que el Dama ejerció las labores de vigilancia y control que le fueron asignadas, prueba de ello son los requerimientos (fls. 59 y 60) de fechas 6 de julio de 1999 y 12 de enero de 2000, que hizo el Dama en los cuales se solicitaba el desmonte de la valla e impuso una sanción por el valor de diez (10) salarios mínimos mensuales, por ende, no puede atribuirse responsabilidad a una entidad que actuó bajo sus facultades de vigilancia y control. No obstante, si hubiera existido mayor diligencia del Dama, tal vez los hechos que originaron la presente acción no hubieren ocurrido.

A su vez, Bancolombia fue notificada de la demanda por disposición expresa del a quo, quien advirtió que en esta acción existía una relación sustancial entre Bancolombia y el Dama en la parte pasiva. Bancolombia, contestó la demanda, solicitó pruebas y acudió a la audiencia de cumplimiento, por lo tanto, ejerció su derecho de defensa, mal puede alegar, como lo intentó hacer en tiempo posterior a la presentación de la demanda, que es un tercero interviniente, ya que por su relación con los hechos, su calidad en la presente acción obedece a un litisconsorcio, figura establecida en el Código de Procedimiento Civil, estatuto aplicable en virtud del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 y del artículo 267 del estatuto contencioso administrativo.

Está demostrado que la valla continúa colocada tiempo después de que se ha instaurado la presente acción, prueba de esto es el informe técnico 7109 (fl. 58) elaborado por el Dama, de fecha 30 de mayo de 2001, en cuyos apartes se expresa:

“2.1. Fecha de la visita: 29 de mayo de 2001.

2.2. Texto de la publicidad: Bancolombia…

4. Concepto técnico.

4.1. Se encontraron cinco colombinas, una de ellas con publicidad en las cuatro caras de Bancolombia, la valla no cuenta con registro y está requerido su desmonte”.

La demanda fue presentada el 14 de mayo de 2001, la notificación a Bancolombia fue realizada el 18 de mayo de 2001, cuando Bancolombia acude a la audiencia de pacto de cumplimiento el 27 de junio de 2001, afirma que las vallas han sido desmontadas, lo cual permite concluir que la actuación eficaz, que dio origen al retiro de las vallas por parte de Bancolombia, fue la presentación de la demanda por parte del actor, conclusión que se corrobora con los hechos anteriormente planteados ya que desde 1999 el DAMA solicita el desmonte de las vallas sin ningún resultado positivo.

Sobre el derecho al medio ambiente sano, la H. Corte Constitucional ha expresado:

“El derecho al medio ambiente sano, —protegido constitucionalmente a través de múltiples disposiciones normativas—, es un derecho colectivo que involucra aspectos directamente relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, la salubridad, y la calidad de vida del hombre, entendido éste último como parte integrante de ese mundo natural. Sin embargo, la protección de estos aspectos ambientales consagrados en la Constitución, se realiza en estricto sensu mediante el mecanismo de las acciones populares, en virtud del artículo 88 de la Carta, que al haber sido estructuradas en la Ley 472 de 1998, son la vía judicial acertada para proteger los derechos colectivos relacionados con el espacio público, la seguridad, la salubridad y el medio ambiente” (4) .

(4) Corte Constitucional, Sentencia T-863ª de 1999.

Por ende, la contaminación visual infringiendo disposiciones normativas, que regulan el establecimiento de avisos y vallas, así como su registro por parte de las autoridades ambientales, es un factor de vulneración del derecho colectivo a un ambiente sano.

Derecho que puede ser vulnerado por particulares a través de sus actuaciones, generando así el deber de reparar:

“Sobre el particular, la Corte ha sido enfática en señalar que la realización de la actividad económica debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a través de un desarrollo económico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales” (5) .

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-046 de 1999.

“La responsabilidad en la conservación y defensa del ambiente no es exclusiva del Estado sino que también atañe a los particulares y de modo especial a las empresas que en razón de su actividad puedan hallarse en posición de afectarlo. Ellas gozan de libertad pero no pueden ejercerla arbitrariamente ni olvidar la función social que les corresponde. Lo dicho resulta todavía más claro si se tiene en cuenta la estrecha relación entre las condiciones ambientales y la salud de las personas que habitan en los lugares expuestos a la perturbación. En un ambiente viciado no se puede garantizar adecuadamente el derecho a la vida pues las posibilidades de ésta se verán notoriamente disminuidas” (6) .

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-014 de 1994.

4.2. Procedencia del incentivo.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el demandante de la acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo económico que, el juez debe fijar entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

En el caso sub judice, el problema planteado implica determinar si hay lugar al reconocimiento del incentivo económico únicamente en los casos de sentencia favorable a las pretensiones de la demanda o, por el contrario, si aquel también procede cuando eventualmente, cesa la vulneración al derecho en el desarrollo del proceso por la actuación de las partes.

Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, en relación a la procedencia del incentivo en el pacto de cumplimiento:

“Estima la Sala que en el presente caso, hay lugar a reconocer dicho incentivo a favor del demandante, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“1. La Ley 472 previó en su artículo 39 que “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales (…).

“Dicha disposición no condicionó ese reconocimiento, a las circunstancias argumentadas por los apelantes.

“Parece claro el propósito del legislador el de crear este tipo de incentivo como reconocimiento a la labor desarrollada por las personas que demanden mediante la acción popular, como quiera que esta persigue la protección de la colectividad, y en ese sentido atienda la actuación y celo del particular interesado.

“El problema en nuestro caso radica en si dicho incentivo, se debe sólo cuando haya sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, o si también procede bajo otros presupuestos, como en el caso de pactos de cumplimiento que posteriormente deben ser revisados por el juez.

“Los apelantes hacen una interpretación restrictiva del artículo 34 de la Ley 472, pues en su criterio, el incentivo sólo podrá otorgarse cuando se profiera sentencia en la que “…se acoja las pretensiones del demandante…”.

“2. Volviendo a la Ley 472, su artículo 27 dispuso el procedimiento para llevar a cabo el pacto de cumplimiento, da al juez la facultad de revisar el pacto de cumplimiento, y determina que dicha revisión deberá adoptarse mediante sentencia.

“No es atendible pensar que al otorgársele por la norma esa facultad revisora, se haya limitado la función del juez únicamente a ello, y que por tanto haya perdido las demás facultades que por ley tiene como funcionario judicial.

(…).

“4. El incentivo implica un reconocimiento económico a una labor diligente, oportuna y permanente del demandante. En este caso, el procedimiento previsto por la ley no se cumplió en su totalidad, por cuanto en la audiencia especial se hizo un pacto entre las partes; pero eso no implica que la labor del demandante haya sido menos diligente, pues su actuación en esa audiencia fue necesaria para esa conciliación…” (7) (negrilla del texto original).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 1999, expediente AP-007. En este mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. AP-280.

Ahora bien, en casos como el sub lite, los demandados en especial Bancolombia, procedieron de manera rápida y efectiva a retirar las vallas, en su corto tiempo, posterior a la presentación de la demanda por parte de Jorge Agustín Velasco.

En circunstancias que guardan similitud con el caso objeto de decisión, esta Sala ha manifestado:

“Este estímulo económico es una compensación por la labor altruista de quien ejerce la acción, aunque dicho valor, por disposición del legislador debe ser cancelado por la entidad o persona responsable de la vulneración, e inclusive en los eventos en que éstas se allanen a cumplir el deber demandado” (8) .

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-019 de septiembre 13 de 2001, C.P. Germán Rodríguez, en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-3764 de marzo 1º de 2001.

No obstante lo anterior, en el presente asunto el a quo negó el incentivo solicitado por el actor, sobre la base de que se termina el proceso de manera anormal por carencia de objeto.

Al respecto, es pertinente señalar que fue la actuación del demandante la que contribuyó de manera eficaz a que se cesara la vulneración al derecho colectivo al ambiente sano, independiente a las acciones administrativas que hace más de un año pretendían el desmonte de las vallas, está por demás afirmar como lo ha hecho esta Sala en variadas ocasiones que las acciones administrativas y disciplinarias, entre otras, no son excluyentes con el ejercicio de la acción popular.

Ahora bien, sostiene la parte demandada que la colocación de la valla está en una zona común del centro comercial Dorado Plaza, zona que le fue entregada a Bancolombia en calidad de arrendataria.

Sobre la responsabilidad por daños o perjuicios que el establecimiento de los avisos pudiera causar, Bancolombia y el centro comercial Dorado Plaza estipularon en el contrato de arrendamiento en su cláusula tercera, lo siguiente (fl. 106):

“PAR. 2º—(Responsabilidad). El arrendatario asume en su integridad la responsabilidad por los daños, perjuicios y lesiones que eventualmente pueda llegar a causar el cubo publicitario sobre cualquier instalación, bien o persona, exonerando expresamente de toda responsabilidad por estos conceptos, a el arrendador”.

Por ende Bancolombia, asume la responsabilidad por los daños que pudiere originar dicha valla.

El a quo, declaró la terminación anormal del proceso por carencia de objeto, mas no se percató de que la actuación del actor fue la que motivó el retiro de las vallas, tal como lo establecen las pruebas allegadas al expediente, conocidas por todas las partes dentro del caso sub lite, por lo tanto, es procedente dar aplicación al artículo 23 de la Ley 472 de 1998 que expresa:

“Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia…”.

En un sentido similar aplicable por analogía al presente caso, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela contempla:

“Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.

En consecuencia, lo procedente sería definir la excepción de mérito de carencia de objeto al momento de la sentencia, más por economía procesal, y por sustracción de materia al ser un hecho evidente, conforme al material probatorio allegado al expediente que las vallas ya fueron retiradas, lo pertinente en declarar la terminación del proceso, reconociendo la actuación eficaz del actor que motivó el rápido retiro de las vallas por parte de Bancolombia.

Por lo tanto, la Sala modificará la providencia apelada en orden a reconocer a favor del actor un incentivo económico en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la providencia impugnada, esto es, la proferida el 4 de julio de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y en su lugar, el numeral 2º de la referida providencia quedará de la siguiente manera:

RECONÓCESE a favor del actor el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales. Tal incentivo debe ser cancelado por Bancolombia S.A.

2. CONFÍRMASE en lo demás la providencia objeto de la apelación.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Presidente de la Sala—Ricardo Hoyos Duque—María Elena Giraldo Gómez—Jesús María Carrillo Ballesteros—Germán Rodríguez Villamizar.

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