Sentencia SAP-25000-23-27-000-2002-02356-01 de abril 26 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Primera

Ref.: Expediente AP 25000-23-27-000-2002-02356-01, abr. 26/2007

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Juan Cristóbal Botero Suárez

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Personería de Bogotá contra la providencia de 18 de agoto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones del demandante.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico rápido y sencillo para la protección de sus derechos.

Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

La Ley 9ª de 1989 en su artículo 5º define el espacio público como (...) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes (...).

Constituyen espacio público para la ciudad, entre otros, las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías públicas, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, conforme a lo dispuesto por la ley anteriormente mencionada.

Se está en el presente caso frente a una situación en la que, según expuso el demandante, se ha invadido el espacio público en cuanto a la zona verde, cuyas especificaciones de ubicación corresponden a la localidad de Kennedy, en la Urbanización Bavaria Techo II Sector, Manzana 57 I 11 entre la calle 10 con carreras 77 y 78, cuyo propietario es el Distrito Capital, dada la cesión que le hizo la Constructora Colombiana S.A. por conducto de la Procuraduría de Bienes del Distrito, de la cual dan cuenta las actas 5 del 20 de enero de 1976 y 11 del 3 de febrero de 1978, por parte de particulares que han construido y cerrado el predio considerado como zona verde de uso público.

La parte actora allegó al proceso copias de las actas de recibo 5 de 26 de enero de 1976 y 11 de 1978 por medio de las cuales la Procuraduría de Bienes recibió, a título de cesión gratuita, por parte de la Constructora Colombiana S.A., las zonas de terreno con destino al uso público, localizadas en la Urbanización Bavaria Techo Segundo Sector, Segunda Etapa, de Bogotá D.E., indicadas en los planos distinguidos con los números F112/4-10, el cual fue reemplazado posteriormente por el F112/4-12, y que de acuerdo con la verificación del Departamento de Planeación Distrital corresponde a la misma zona en donde se encuentran hoy las construcciones y cerramientos referidos por el demandante.

Con respecto a esta última circunstancia, la jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, a folio 246 del expediente, concluyó, de acuerdo con el concepto técnico realizado por la subdirección de registro inmobiliario: “(...) que la zona verde referida de un área de 754.02mts 2 hace parte del espacio público propiedad del Distrito Capital y en la actualidad se encuentra invadida como se corroboró en la visita practicada el día 29 de abril del año 2003”.

Igualmente, el subdirector de registro inmobiliario del departamento administrativo de la Defensoría del Espacio Público, en memorando obrante a folios 247–248 del expediente, le comunicó a la jefe de la oficina asesora jurídica de esta: “(...) que en los archivos documentales de esta defensoría, relacionados con la Urbanización Bavaria Techo II Sector de la localidad de Kennedy, reposa copia de la escritura pública 4698 del 31 de octubre de 1978 otorgada en la Notaría Tercera, mediante la cual el urbanizador responsable transfirió a favor del Distrito Capital, las zonas de cesión obligatoria gratuita de la mencionada urbanización, con base en el cuadro de áreas del plano F.112/4-10, dentro de las cuales se encuentra la zona verde de la manzana 57 comprendida entre los mojones 219, K, 38, 39, 52, 222, 221, 220, 219 con un área de 754 m 2 la cual fue registrada en el folio de matrícula 50C-488397. (...) El plano F.112/4-10 fue anulado y reemplazado por el plano F.112/4-12, mediante la Resolución 577 de 7 de septiembre de 1984 expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, modificándose algunas áreas y amojonamientos de las zonas de cesión al Distrito. (...) Al comparar la información de los planos F. 112/4-10 y F.112/4-12, se observa que la zona mencionada en el numeral 1º de la presente, señalada en el plano F.112/4-12 y la zona verde de la manzana 57 referida en el plano F.112/4-10, se localizan en la misma zona de terreno, existiendo algunas diferencias en sus formas en planta, áreas, y amojonamientos, por lo que este departamento se encuentra adelantando las correcciones pertinentes. (...) No obstante, es necesario resaltar que la situación anteriormente descrita, no afecta la propiedad que el Distrito Capital posee sobre la zona verde localizada en el sector antes referido (...). 3. Realizada visita a la zona mencionada en el numeral 1º de la presente, se determinó que la misma, presenta ocupación con muro en bloque y en ladrillo, así como también una construcción de dos pisos identificada con la placa de nomenclatura 9-76 de la carrera 78. (...) Sobre el costado de la carrera 77, se observó un cerramiento en ladrillo sobre la zona en mención, según se especifica en el informe de visita anexo. (...)”.

De acuerdo con la información suministrada por el alcalde local de Kennedy, al enterarse de los hechos que motivan este litigio, se promovió el trámite para iniciar la respectiva investigación, tal como se constató en la prueba documental allegada a folio 41 del expediente, que demuestra la apertura del expediente 066-02 por restitución del espacio público, dentro del cual habrán de establecerse las responsabilidades existentes, inclusive en relación con la posible ocupación de hecho por parte de particulares, adoptando las medidas correctivas a que haya lugar.

En la defensa, a folios 332 a 370 la apoderada de los terceros interesados en las resultas del proceso, ubicados en la Carrera 77 Nº 9-89, Carrera 77 Nº. 9-83, Carrera 77 Nº 9-77, Carrera 77 Nº 9-69 y Carrera 77 Nº 9-95, que no son más que los residentes propietarios de los inmuebles construidos presuntamente, en la llamada zona verde del presente caso, allegó al proceso, como prueba documental, copia de las escrituras publicas de algunos de los predios mencionados y de sus respectivos certificados de tradición y libertad, en donde consta que cada uno de sus poderdantes adquirió mediante compraventa, los respectivos lotes y casas de habitación en ellos construidos, a la Constructora Colombiana S.A. durante los años de 1973 y 1974, lo que indica que estos negocios se establecieron con anterioridad a la cesión gratuita otorgada al Distrito Capital (ene./76).

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta la notificación que hizo el tribunal a los propietarios afectados con esta acción popular, obrante a folios 308 a 311, esta Sala decidió mediante auto para mejor proveer, oficiar a la oficina del departamento administrativo de la Defensoría del Espacio de Público, para que informara “con exactitud si los inmuebles distinguidos en la nomenclatura urbana con los números 9–89 de la carrera 77, 9–83 de la carrera 77, 9–77 de la carrera 77, 9–76 de la carrera 78, 9–59 de la carrera 77, 9–69 de la carrera 77 y 9–95 de la carrera 77, estaban ubicados en la zona considerada espacio público, que hace parte de la cesión gratuita que hiciere la Constructora Colombiana S.A. a favor del Distrito Capital los días 20 de enero de 1976 y 3 de febrero de 1978, que constan en las actas de recibo 5 y 11 respectivamente, allegando la documentación pertinente”.

Se obtuvo como respuesta a dicha petición que los mencionados inmuebles no están invadiendo el espacio público. Así se consignó en el oficio 110-0AJ suscrito por la jefe de la oficina de asesoría jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, allegado al expediente el 23 de septiembre de 2005 y en el cual a folios 658 y 659 señala:

“2. De otra parle, respecto a indicar si se encuentra ocupando el espacio público los inmuebles relacionados a continuación:

• Carrera 77 Nº 9 - 89

• Carrera 77 Nº 9 - 83

• Carrera 77 Nº 9 - 77

• Carrera 78 Nº 9 - 76

• Carrera 77 Nº 9 - 59

• Carrera 77 Nº 9 - 69

• Carrera 77 Nº 9 - 95

es claro que el informe de visita realizado por la subdirección de registro, en el sentido de indicar que los inmuebles distinguidos en la actual nomenclatura urbana con los números Carrera 77 Nº 9 - 89; Carrera 77 Nº 9 - 83; Carrera 77 Nº 9 - 77; Carrera 78 Nº 9 - 76; Carrera 77 Nº 9 - 59; Carrera 77 Nº 9 - 69; Carrera 77 Nº 9 - 95, corresponden a los lotes Nº 22, 27, 20,19,18 y 16 de la manzana 57 “I”, de la Urbanización Bavaria Techo II Sector (terminación), los que no se encuentran dentro de la zona de cesión alguna, en consecuencia no se encuentran invadiendo espacio público.

No obstante lo anterior, se advirtió en la visita mencionada que en la zona verde de la Manzana “I” la que se identifica con la actual nomenclatura como Calle 10 Bis Nº 78 – 05, la que se ubica en la parte posterior de los inmuebles antes relacionados, se encuentra invadida por dos lotes construidos con ladrillo a la vista y una casa de dos pisos, tal como se evidencia en el material fotográfico obrante a folio 2 del informe de visita que se acompaña con este escrito.

En suma, los inmuebles arriba indicadas no se encuentran sobre el espacio público, la invasión que se tiene del mismo es la ocasionada con dos lotes construidos en ladrillo a la vista y una casa de habitación de dos pisos” (negrillas fuera del texto).

Para la Sala es claro que en el sector objeto de la presente acción, hay una zona verde de espacio público perteneciente al Distrito Capital, la cual se encuentra invadida por dos lotes construidos en ladrillo a la vista y una casa de habitación de dos pisos ubicados, de acuerdo con el boletín catastral, en la calle 10 Nº 78 - 05, razón por la cual este despacho mediante auto proferido el 27 de octubre de 2005, resolvió citar a los moradores del predio mencionado para que ejercieran su derecho de defensa, pero no se obtuvo respuesta alguna, pues no fue posible la notificación comoquiera que no se pudo encontrar el número, como consta a folio 700 vuelto.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que los moradores del inmueble ubicado en la calle 10 Bis Nº 78-05 no se habían podido notificar, el despacho solicitó, mediante el auto del 18 de septiembre de 2006, al jefe de la oficina jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, que informara si la citada dirección existe actualmente y si en la misma se encuentran ubicados dos lotes construidos y una casa de dos pisos que invaden el espacio público.

Mediante oficio radicado el 8 de noviembre de 2006 (fls. 795-796) la jefe de la oficina jurídica de la Defensoría del Espacio Público contestó manifestando: “En visita técnico-administrativa realizada por un arquitecto, funcionario de esta subdirección, quien se trasladó al predio objeto de consulta; “Calle 10 Bis Nº 78-05”, se constató que dicha nomenclatura no se localiza en terreno, como se puede apreciar en el siguiente registro fotográfico.

Sin embargo, y de acuerdo con el mapa digital del Departamento Administrativo de Catastro Distrital (copia anexa), se estableció que a la Zona Verde Manzana 57 I donde se encuentra construido el predio de su interés, le corresponde el código de sector 0065065812000000000, el cual figura en el boletín de nomenclatura oficial (copia anexa) Calle 10 Bis Nº 78-05, de propiedad del Distrito Especial, relacionando la escritura pública Nº 4698 de fecha 31 de octubre de 1978 otorgada en la Notaria Tercera y con el folio de matricula inmobiliaria 050C00488396.

De las anteriores consideraciones, se concluye que existe vulneración al espacio público, toda vez que el predio objeto de consulta identificado con el código del sector 0065065812000000000 con nomenclatura oficial Calle 10 Bis Nº 78-05 se encuentra construido sobre la Zona Verde Manzana 57 I la Urbanización Bavaria Techo II Sector, como se puede apreciar en el anterior registro fotográfico” (negrillas fuera del texto).

Habida cuenta que la dirección identificada como Calle 10 Bis Nº 78-05 “no se localiza en terreno” como lo dijo el Departamento Administrativo del Espacio Público, pero que sí existe y que es la misma donde se encuentran construidas las obras que invaden el espacio público, el despacho mediante auto del 13 de febrero de 2007 ordenó insistir en la notificación de los habitantes de dicho inmueble.

En el informe secretarial de 14 de febrero de 2007 sobre la anterior notificación, se confirmó que el bien que se describe con nomenclatura “Calle 10 Bis Nº 78-05” no existe, pero que de acuerdo con las fotografías aportadas al expediente, el inmueble requerido responde a la ubicación Carrera 78 Nº 9-76. La diligencia de notificación fue atendida por el señor Jorge Matiz quien le manifestó que junto con su esposa, Edith Cuenca de Matiz, son los propietarios de dicho bien inmueble, quienes efectivamente fueron notificados desde la primera instancia, como consta a folios 308 a 311, en razón de la propiedad que ostentan sobre los inmuebles ubicados en la carrera 77 números 9-69, 9-95, 9-77 y 9-83.

Vale la pena reiterar que dichos propietarios, terceros interesados en las resultas del proceso, ejercieron su derecho de defensa frente a los cargos de invasión al espacio público con el cerramiento de dos lotes en ladrillo a la vista y una casa de dos pisos en la parte posterior de sus respectivos inmuebles.

Corrobora lo anterior la imagen que se adjunta por parte de la Defensoría del Espacio Público en donde se delimita la zona verde de la manzana 57 I, incluyendo las construcciones que se encuentran invadiendo el espacio público.

 

Las anteriores, son pruebas suficientes para demostrar que sí hay vulneración del espacio público, que está siendo invadido y que en consecuencia deberá ser restablecido, por lo cual la Sala ordenará a la alcaldía local de Kennedy que realice las actuaciones correspondientes pala recuperar el espacio público invadido por los cerramientos y las construcciones indicadas en esta providencia.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la providencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y en su lugar:

2. PROTÉGESE el derecho e interés colectivo al goce del espacio público.

3. ORDÉNASE a la alcaldía local de Kennedy que proceda a la restitución del espacio público invadido por unos cerramientos y construcciones indicados en la parte motiva de esta providencia, en el término de 30 días.

4. CONFÓRMASE un comité de verificación integrado por la parte actora, el alcalde de la localidad de Kennedy, el director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá y el Personero Distrital de Bogotá, D.C., para que se encarguen de comprobar el cumplimiento de lo ordenado en el presente fallo, y envíen un informe bimensual al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

5. FÍJASE como incentivo a favor de la parte actora y a cargo de la alcaldía local de Kennedy, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. Comuníquese esta decisión a las partes, a los terceros interesados en las resultas del proceso y a los miembros del comité de verificación y envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha».

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