Sentencia 520 de julio 26 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp: 25000232500020010544 01, jul. 26/2002

Número interno: 520

C.P. Darío Quiñones Pinilla

Actores: Caviedes Estanislao Escalante Barreto y otros.

Acción popular

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 3 de mayo de 2002, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por los señores Caviedes Estanislao Escalante Barreto, Javier Andrés Sánchez Valencia y Leonardo Corredor Avendaño, en ejercicio de la acción popular.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

A. Pretensiones.

Se promovió la acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, las Secretarías de Salud y Obras del Distrito Capital, el Instituto de Desarrollo Urbano de la misma ciudad y la alcaldía local de Kennedy, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas, de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. Para ese efecto se formularon las siguientes pretensiones:

1. Que la autoridad administrativa competente ejerza su función de control frente a la actividad comercial que desarrollan los establecimientos de comercio ubicados en las calles 45 a 46 sur, entre carreras 62 y 64 de la ciudad de Bogotá.

2. Que se garanticen las condiciones de salubridad e higiene mínimas y adecuadas para el ejercicio de la actividad económica de venta de alimentos.

3. Que sea recuperada la ronda hidráulica del río Tunjuelito, garantizando la destinación que la Constitución y la ley le han dado a los canales urbanos.

4. Que las áreas destinadas al uso común se restablezcan de tal manera que la comunidad desarrolle su derecho de locomoción y no peligre el derecho a la vida.

5. Que se obligue a la autoridad administrativa a la debida adecuación de las vías y zonas en cuestión.

6. Que se otorgue el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

B. Hechos.

Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes hechos:

1. En las calles 45 a 46 sur, entre carreras 62 y 64 de Bogotá, esto es, la zona comprendida entre el cauce del río Tunjuelito y la calzada de la Autopista Sur, barrio Desarrollo Guadalupe, se encuentran funcionando varios establecimientos de comercio que se dedican al expendio y comercialización de carnes y vísceras en condiciones higiénicas no aptas para la manipulación de alimentos.

2. La ronda hidráulica del río Tunjuelito es utilizada como botadero de basuras, desechos orgánicos sólidos y líquidos, incluso como baños públicos, producto de la actividad económica sin control. Ello produce mal olor y la concurrencia de animales, tales como insectos, chulos y perros, alrededor del río y de la zona de comercio.

3. La manipulación de alimentos perecederos es realizada por personas que no guardan las condiciones mínimas de higiene, se ofrecen al público en la vía pública y permanecen en un radio aproximado de 100 metros del cauce del río contaminado.

4. Las autoridades públicas omiten el control de esos establecimientos de comercio, con lo cual se causa daño a la comunidad, amenaza la salubridad pública y se desconocen los derechos del consumidor.

5. El estacionamiento de vehículos automotores, la presencia de vendedores ambulantes, la exhibición de alimentos y el arrojo de desechos, impiden el uso común de las vías y hace que la comunidad deba desplazarse sobre la calzada.

6. Las condiciones físicas en que se encuentran las vías públicas contrastan con el desarrollo comercial del sector, por cuanto existen calles sin pavimentar donde se posa el agua y la sangre sin control. De igual manera, se observa que los establecimientos de comercio arrojan sangre, por vía alcantarillado, al río Tunjuelito.

2. Contestaciones de la demanda.

2.1. El alcalde menor de Kennedy intervino en el proceso para informar lo siguiente:

1. Esa entidad inició actuación administrativa contra los establecimientos de comercio ubicados en las carreras 62 Nº 57D-12, dedicados al expendio de carnes, 62C Nº 45-03, expendio de vísceras, 62B Nº 57D-10, expendio de vísceras, 62B Nº 57D-33, expendio de vísceras, 62B Nº 57D-30, expendio de carnes y 62B Nº 57D-44, recicladora de plástico. Como consecuencia de ello, profirió la Resolución 1430 de 2000, mediante la cual ordenó el cierre definitivo de esos establecimientos de comercio. La personería local interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra ese acto administrativo. Y, por Resolución 327 de 2001, se ordenó reponer la Resolución 1430 de 2000 y ordenar la práctica de una visita de constatación para verificar los nombres de los propietarios de los establecimientos y proferir fallo de fondo. Ese acto administrativo se encuentra en proceso de notificación a las partes.

2. La alcaldía local solicitó al Departamento Administrativo del Medio Ambiente que tome las medidas sobre la contaminación ambiental en la zona delimitada en la demanda.

3. La alcaldía local también se dirigió a la Estación Octava de Policía, área de tránsito, para que realicen operativos para evitar la ocupación del espacio público en el barrio Desarrollo Guadalupe.

4. Todo lo anterior demuestra que la administración local ha actuado de conformidad con lo señalado en la Ley 232 de 1995, el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 619 de 2001.

2.2. La Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, por intermedio de apoderado, intervino en el proceso para solicitar se nieguen las pretensiones de la demanda contra esa entidad. Al efecto, sostuvo lo siguiente:

1. Transcribió los artículos 88 de la Constitución; 2º, 4º, 9º, 12, 13 y 24 de la Ley 472 de 1998; 12 de la Ley 10 de 1990; 35 del Decreto 1421 de 1993; 2º y 3º del Acuerdo 20 de 1990; 31 del Acuerdo 17 de 1997 y 8º del Acuerdo 19 de 1996. Y concluyó que la Secretaría Distrital de Salud “no tiene ninguna clase de vínculo con el funcionamiento de los establecimientos que están incumpliendo supuestamente las normas ambientales”. Por tal razón, considera que existe falta de competencia de la entidad, pues no es susceptible de incurrir en violación de algún derecho colectivo.

2. Existe falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto esa secretaría no tiene capacidad jurídica ni procesal para comparecer al proceso, comoquiera que se trata de un organismo centralizado sin personería jurídica y depende de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

3. A la Secretaría Distrital de Salud, le corresponde la función de inspección, vigilancia y control a las instituciones de alimentos y bebidas, la cual se viene realizando por intermedio del Hospital del Sur. En consecuencia, es claro que la entidad no cumple directamente esas funciones sino a través de las empresas sociales del Estado de primer nivel de atención en el Distrito Capital.

2.3. El Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo lo siguiente:

1. Si bien es cierto que dentro de las funciones de esa entidad se encuentran las de mantenimiento y rehabilitación de la malla vial del Distrito Capital, “es imposible cumplir en un solo instante con los requerimientos de obras de la ciudad por las limitaciones de tipo presupuestal y logístico que aquejan al IDU y a la mayoría de las entidades públicas”. De hecho, las obras deben programarse con base en la disponibilidad presupuestal, en las normas de planeación y en la ordenación de gastos que para ese efecto realizan otras autoridades. Por ello, es necesario dar prioridad a las obras que se encuentran previamente programadas y en donde la comunidad ha agotado las etapas y actuaciones correspondientes para que sean llevadas a cabo. Ahora, en la base de datos del IDU no se encontró solicitud alguna para la realización de obras en las calles mencionadas en la demanda.

2. Se propone la excepción de fondo denominada “cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de la administración de Bogotá D.C. en la actividad administrativa”, comoquiera que el Instituto de Desarrollo Urbano no incurre, ni por acción ni por omisión, en hechos violatorios de derechos constitucionales y, por el contrario, cumple sus funciones en forma eficiente.

3. También se propone la excepción de falta de competencia por parte de la entidad, puesto que el IDU tiene como marco de acción el plan de ordenamiento territorial y dentro de éste no se incluyen programas para ser desarrollados en la zona descrita en la demanda. Afirma que tampoco pueden incluirse programas, en tanto que las vías de ese sector no cuentan con alcantarillado de aguas lluvias y esa obra está a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Así, hasta tanto no se adelanten esas obras no pueden adelantarse las tareas por parte del IDU, “pues de otra manera la inversión que se realice se pierde en corto tiempo por falta de drenaje de las aguas superficiales”. Incluso, la misma comunidad construyó parcialmente algunas vías del sector cuya pavimentación no es viable técnicamente por no contar con redes de alcantarillado de aguas lluvias. En consecuencia, debe vincularse a la demanda a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a la Defensoría del Espacio Público.

4. Propone la excepción de falta de competencia por parte del Instituto de Desarrollo Urbano para pavimentar vías intermedias y locales. Así, en virtud de lo dispuesto en los artículos 140, 149 y 150 del Decreto 619 de 2000 o plan de ordenamiento territorial, la construcción de la malla vial intermedia y local presupone la existencia de un estudio técnico que debe realizar el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el cual también requiere un programa de gestión compartida con la comunidad. Entonces, es necesario que la Junta de Acción Comunal remita al IDU la documentación requerida, dentro de la cual se exige el certificado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de existencia de redes completas de alcantarillado sanitario y pluvial. Posteriormente, se adelantarán las fases de prefactibilidad técnica y económica del programa de gestión compartida.

5. Propone la excepción de falta de competencia del IDU para recuperar el espacio público, puesto que esa función corresponde a los jefes de policía después de recibir la respectiva querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numeral 7º del Decreto 1421 de 1993.

6. Finalmente, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que ninguna de las acciones que se exigen en la demanda se encuentran dentro de la competencia asignada al Instituto de Desarrollo Urbano.

2.4. La Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio de apoderado, intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo lo siguiente:

1. Las afirmaciones de la demanda son vagas, imprecisas y demuestran ausencia de conocimiento de las competencias administrativas y los procedimientos establecidos por el legislador para la resolución de los conflictos en sede gubernativa.

2. No se observa que el Distrito Capital esté vulnerando los derechos cuya protección se pretende. En efecto, para la recuperación del espacio público, la alcaldía local de Kennedy informó que anteriormente inició los correspondientes trámites policivos y, como consecuencia de ellos, expidió la Resolución 1430 de 2000, mediante la cual ordenó el cierre de dos establecimientos de comercio de expendio de vísceras, dos de expendio de carnes y uno dedicado a reciclar plástico. Contra esa decisión se interpusieron recursos de reposición y apelación. De igual manera, la alcaldía local adoptó medidas para evitar el parqueo de vehículos en zonas de espacio público. De consiguiente, no es procedente hablar de afectación de derechos e intereses colectivos por parte de la autoridad local, pues ha adoptado las gestiones conducentes para protegerlos.

3. En virtud de lo dispuesto en el artículo 26, parágrafos 2º y 3º, del Decreto 619 de 2000 o Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es la entidad responsable de demarcar, conservar y velar por la protección de las rondas y zonas de manejo y preservación ambiental.

4. Las acciones populares constituyen procesos abreviados de responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que para que la administración sea declarada responsable es necesario que se produzca una actuación irregular —hechos, actos, operaciones, vías de hecho y omisiones—, que le sea imputable al Estado; que se demuestre un perjuicio cierto, real, especial y directo en cabeza de los titulares de los derechos y, finalmente, que se pruebe la existencia de un nexo causal entre la conducta desplegada por la administración y el perjuicio causado. Así las cosas, encuentra que el Distrito Capital no ha propiciado las ventas de alimentos en zonas no permitidas ni la invasión del espacio público ni que se arrojen basuras, pues esas conductas se realizan por particulares. Por consiguiente, en principio, quienes vulneran los derechos e intereses colectivos son los propietarios de los establecimientos de comercio ubicados en la zona delimitada en la demanda. Por esta razón, solicita llamar a esas personas al proceso e integrar el litis consorcio necesario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

5. La demanda busca alterar los mecanismos ordinarios judiciales y administrativos, pues pretende que se desconozcan las normas de procedimiento que son de obligatorio cumplimiento. De hecho, si el legislador estableció competencias en cabeza de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para la preservación de las zonas de ronda y manejo ambiental, no se pueden alterar esas atribuciones “con la única finalidad de obtener un incentivo económico”.

6. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el incentivo del demandante en acción popular no debe ser reconocido por la simple interposición de la demanda, pues no tiene una finalidad pecuniaria sino que busca recompensar la labor diligente y oportuna que despliega el demandante.

3. Pacto de cumplimiento.

Se llevó cabo la audiencia de pacto de cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. A esa diligencia asistieron la magistrada conductora, los apoderados del Instituto de Desarrollo Urbano y del Distrito Capital, de la Secretaría de Salud Distrital, la Procuradora Quinta Delegada ante el Tribunal y los demandantes.

Luego de escuchar a los intervinientes, se concluyó que no existió ánimo conciliatorio, por tal razón se terminó la diligencia y se declaró fallida la audiencia.

5. (Sic) Actuación procesal.

Mediante auto del 28 de noviembre de 2001, la magistrada sustanciadora del presente asunto en el tribunal resolvió vincular como sujetos pasivos de la acción popular al Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, y a los Hospitales del Sur y de Fontibón.

6. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en Sentencia del 3 de mayo de este año, accedió a las pretensiones de la demanda y resolvió lo siguiente:

En el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas. En el numeral 2º, resolvió conceder la acción popular para garantizar los derechos colectivos a un ambiente sano, a la protección de la salubridad pública, a la protección del espacio público y a la defensa del patrimonio público, respecto de las calles 45 a 46 sur, entre carreras 62 a 64 y la ronda o hidráulica del río Tunjuelito y las quebradas o afluentes del río Bogotá. En el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia condenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la Secretaría de Salud, al Instituto de Desarrollo Urbano, a la alcaldía local de Kennedy y a la Personería Distrital “para que, mediante la autoridad y funcionario que considere pertinente, en un término perentorio de ciento veinte (120) días a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelanten la correspondiente gestión encaminada al cierre de los establecimientos de comercio” ubicados en la zona objeto de la acción popular, para efectos de restituir el espacio público y recuperar la vía pública. En el numeral 4º, ordenó librar oficio al Defensor del Pueblo, al Procurador General de la Nación y al personero distrital, para que adelanten el seguimiento y vigilancia de lo ordenado en la sentencia y, además una vez vencido el término de 120 días, envíen a esa corporación un informe de su gestión, El numeral 6º, fija como incentivo a favor de cada uno de los demandantes lo equivalente a 10 salarios mínimos mensuales, los cuales deberán ser cancelados por la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaría de Salud del Distrito y el Instituto de Desarrollo Urbano. En el numeral 8º de la parte resolutiva de la sentencia, el cual se encuentra repetido, se ordenan las comunicaciones pertinentes.

Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación:

1. Las excepciones de falta de competencia y ausencia de legitimación en la causa por pasiva no fueron demostradas en el proceso, por lo cual se niegan. Las demás excepciones hacen parte de la controversia de fondo y por esta razón se rechazan.

2. En consideración con el material probatorio que obra en el expediente y teniendo en cuenta lo afirmado por las entidades demandadas, concluye que se violaron los derechos colectivos invocados por los demandantes. En efecto, la ausencia de control sobre la utilización de la ronda hidráulica del río Tunjuelito como basurero de desechos y productos de carne y vísceras, la omisión de control de higiene y la invasión del espacio público demuestran que no sólo se amenaza la salubridad pública y el derecho al goce de un ambiente sano sino también se desconocen los derechos de los consumidores.

3. La actividad económica desarrollada por los establecimientos de comercio genera “un mal aspecto de deterioro de la ronda del río y del espacio público”, los cuales son bienes de uso público. Por tal razón, también se estima violado el patrimonio público.

4. Pese a que la acción popular solamente puede ser ejercida cuando los demandantes no poseen otro medio judicial para proteger los derechos colectivos, en este caso la administración ha sido negligente en el cumplimiento de sus funciones, pues descuidó la vigilancia de la conducta de los particulares y ha obrado “con demasiada lentitud, o simplemente consideran su deber cumplido con ordenar a sus inferiores el cumplimiento o vigilancia para evitar la violación de los derechos ante las quejas o reclamos de la ciudadanía”. Ello se refleja claramente en la actuación de la alcaldía local de Kennedy que, pese a su propia orden de cierre de los establecimientos de comercio, desconoce las normas de medio ambiente, salubridad pública y “en general toda disposición que regula la higiene y el manipuleo de productos como carne y vísceras y que han invadido el espacio público y la ronda hidráulica”. En consecuencia, está demostrado “un total descuido fiscalizador” por parte de las entidades demandadas, pues justificaron su omisión de vigilancia en la actuación de subalternos.

5. Los demandados se olvidan que “las sentencias judiciales deben ser cumplidas por el rubro ya presupuestado con anterioridad por cada ente estatal denominado pago de sentencias judiciales, de donde no es propio afirmar que el juez no puede coadministrar”. De hecho, en las acciones populares, el juez ordena que las autoridades cumplan con sus funciones e impiden que se amenacen o vulneren derechos colectivos.

7. La impugnación.

La sentencia del tribunal fue impugnada por los apoderados de la Secretaría de Salud del Distrito Capital, del Instituto de Desarrollo Urbano y de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

6.1. Los argumentos centrales que sustentan el recurso presentado por la Secretaría de Salud de Bogotá se resumen a continuación:

1. En el expediente no está demostrado que por acción u omisión de esa entidad se cause la violación de los derechos colectivos, pues los hechos que originan la demanda y, de acuerdo con la sentencia, las acciones que se ordena adelantar no son de competencia de la Secretaría de Salud Distrital sino de otras entidades públicas. En efecto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo 17 de 1997, el responsable del cumplimiento de las funciones de vigilancia sanitaria de los establecimientos de comercio es el Hospital del Sur, sobre el cual la Secretaría de Salud no ejerce una relación de dependencia, puesto que es una empresa social del Estado con personería jurídica autónoma. Incluso, la entidad pública transfiere recursos al hospital para el cumplimiento de las funciones, los cuales son asignados según las necesidades y proyecciones para cada año, de acuerdo con el plan de gestión. Además, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se observa que, de un lado, la Secretaría de Salud sí hace un seguimiento a los planes que desarrolla el Hospital del Sur y, de otro, que ese hospital no ha sido negligente en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control. Sin embargo, “lo que ocurre es que el universo de establecimientos que hay que controlar, son (sic) numerosos, casi el 100% requiere de alguna recomendación, sobre la cual es necesario darle un tiempo prudencial para que cumpla”.

2. La dirección indicada en la sentencia no corresponde a la de los presuntos establecimientos causantes de la contaminación.

3. Quienes violan los derechos colectivos que protege el tribunal son los particulares propietarios de los establecimientos de comercio. Entonces, si al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 472 de 1998, la acción popular procede contra particulares, las órdenes que imparte el tribunal deben dirigirse contra los causantes del daño colectivo, incluyendo, la orden de pagar el incentivo.

4. Aunque no existe duda sobre la violación de normas sanitarias que tienen un impacto ambiental, es indiscutible que los funcionarios competentes han cumplido con sus funciones de prevención y recomendado el mejoramiento de las condiciones de higiene. De hecho, esas autoridades “han aplicado muchas medidas preventivas, hasta el punto que una vez aplicada una medida preventiva comienza un proceso sancionatorio según lo prevé el artículo 91 y siguientes del Decreto 3075 de 1997”.

5. La defensa del goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y del patrimonio público no son competencia de la Secretaría de Salud Distrital. Ello se deduce fácilmente de las normas que fueron citadas por la entidad. En tal sentido, las excepciones propuestas por esa entidad están suficientemente demostradas en el proceso.

6.2. Los argumentos centrales que sustentan el recurso presentado por el Instituto de Desarrollo Urbano se resumen a continuación:

1. El Decreto 1421 de 1993, régimen especial aplicable al Distrito Capital, estableció el reparto de competencias y funciones administrativas entre las autoridades distritales, para lo cual tuvo en cuenta los principios de concurrencia, subsidiariedad, complementariedad y asignación de recursos. En tal sentido, el artículo 87 de esa normativa dispuso que el alcalde local debe, entre otras cosas, velar por la tranquilidad y seguridad ciudadana, controlar y vigilar la construcción de obras públicas, con cargo a los recursos del fondo de desarrollo local. De igual manera, el artículo 94 del estatuto orgánico de Bogotá señala que la recuperación de la malla vial local debe financiarse con los recursos del Fondo de Desarrollo Local. En consecuencia, el IDU “no maneja la logística ni tiene los recursos suficientes y necesarios” para financiar los contratos para recuperar la malla vial local ni tampoco tiene la obligación legal de hacerlo porque corresponde al alcalde local.

2. Pese a que el artículo 2º del Acuerdo 19 de 1972 atribuye al IDU la función de pavimentar las vías públicas del Distrito Capital, esa responsabilidad debe armonizarse con lo estipulado en el Decreto 619 de 2000, artículos 149 a 153, según los cuales la construcción y mantenimiento de las vías de la malla vial intermedia debe coordinarse con los planes locales.

3. De acuerdo con lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 2001, la pretensión de ordenar la pavimentación y adecuación de andenes y vías públicas no prospera cuando no existe disponibilidad fiscal. De consiguiente, no es legalmente admisible imponer a una entidad pública una obligación sin atender consideraciones de competencia y limitaciones de planeación y presupuesto.

4. La salubridad pública no es un asunto que compete al IDU, puesto que existen otras autoridades administrativas como la Secretaría de Salud Distrital, los hospitales locales y el alcalde local, que tienen a su cargo la función de velar por las condiciones de higiene de los establecimientos de comercio y en especial los expendios de carne.

6.4. Los argumentos centrales que sustentan el recurso presentado por la Alcaldía Mayor de Bogotá se resumen a continuación:

1. Las acciones populares se han constituido en procesos abreviados de responsabilidad extracontractual del Estado y, por ello, el “marco de procedencia de la acción” se construye a partir de la teoría de la falla en el servicio de la administración. Así, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede imputarse responsabilidad a la administración por omisión en el ejercicio de sus funciones cuando la competencia es reglada y corresponde al particular iniciar la querella o acción correspondiente.

2. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ocupación del espacio público puede evitarse por medio de la acción popular cuando ostenta el carácter de permanente. Además, en el Distrito Capital, la oficina competente para preservar el derecho colectivo a la defensa del espacio público es el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

3. No se demostró ni la culpa o falla de la administración, ni la afectación o daño de un derecho colectivo, ni la imputación causal del agente. En efecto, en las acciones populares, la responsabilidad del Estado no puede enmarcarse dentro del régimen de responsabilidad objetiva sino que es determinante demostrar la culpa de la administración. De consiguiente, no debe prosperar la acción popular.

II. Consideraciones

El artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Es así como el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Así las cosas, el punto de partida del análisis de procedencia de las acciones populares consiste en averiguar si efectivamente se afectan o amenazan derechos e intereses colectivos, de tal forma que proceda la intervención judicial para su protección. Por ello, la Sala entra a averiguar si se encuentra demostrada la amenaza o violación de derechos colectivos.

Demostración de la situación fáctica que origina la acción

Los hechos descritos por los demandantes pueden resumirse esencialmente en cuatro situaciones que originan la afectación de los derechos e intereses colectivos. Por ello, la Sala se referirá por separado a las pruebas tendientes a demostrar esos hechos:

a) En la zona comprendida entre las calles 45 a 46 sur, entre carreras 62 y 64 de la ciudad de Bogotá, existen varios establecimientos de comercio que se dedican al expendio de carnes y vísceras para el consumo humano, sin el control de sanidad necesario, puesto que se manipulan, ofrecen y transportan los alimentos sin las medidas higiénicas requeridas para esas actividades comerciales. Así, en relación con ese hecho, reposan en el expediente los siguientes documentos:

— Copia de la actuación administrativa que se inició en el año de 1998 por parte de la alcaldía local de Kennedy, dirigida a obtener el cierre de 6 establecimientos de comercio situados en el barrio Guadalupe por no contar con los medios e instrumentos sanitarios requeridos para la comercialización de productos cárnicos. En esa investigación se expidieron las resoluciones 154 de 1999 y 1430 de 2000, por medio de las cuales se ordena el cierre definitivo de los establecimientos de comercio que desconocieron lo dispuesto en las Leyes 9ª de 1979 y 232 de 1995. Sin embargo, la personería interpuso recurso de reposición contra esos actos administrativos para que se identifiquen los propietarios de los establecimientos que deben cumplir con la medida. Así, mediante Resolución 327 de 2001, la alcaldía local de Kennedy resolvió reponer la Resolución 1430 de 2000 y, en consecuencia, disponer una “diligencia de constatación para verificar el nombre de los propietarios de los establecimientos a fin de proferir fallo de fondo” (fls. 30 a 185).

— Ocho fotografías donde muestran que la carne y vísceras crudas se ofrecen al público por medio de la exhibición, sin congeladores, sin protección de vitrinas y en medio del andén. Esos alimentos se encuentran sujetos con ganchos que facilitan la exposición directa al ambiente. En algunas de esas fotografías también se muestra que hay comercio de vísceras que se preparan en los andenes (fls. 17, 18, 19 y 21 del cdno. 1).

— Para efectos de cumplir con el informe de gestión y concepto técnico que fue decretado por el tribunal mediante auto del 28 de noviembre de 2001, dos funcionarios especializados que laboran en el Hospital del Sur efectuaron una visita al barrio Guadalupe, donde “funcionan 105 establecimientos formales dedicados al expendio de carne de res y cerdo, pollo entero y despresado, vísceras de res y cerdo y un pequeño grupo dedicado al comercio de cabezas y huesos de res”. En visitas practicadas a partir del 24 de octubre de 2001, esos funcionarios hicieron operativos de control de vehículos de transporte de carne y, en especial, encontraron un “problema bastante crítico” en los taxis que “llevan entre 100 y 150 kilos de carne y/o pollo, entre el baúl”, en malas condiciones. También, informaron que no hay conciencia social sobre el problema de manejo inadecuado de alimentos, puesto que al funcionario encargado de adelantar las visitas “le lanzaron piedras y hasta naranjas, además posteriormente tuvo que controlar y disolver un intento de mitin que se estaba formando por parte de las personas que se encontraban en el sector en el momento del operativo”. Finalmente, manifestaron que la situación con los vendedores ambulantes se complica porque “día a día aumenta en número y variedad, ya que se comercializan desde chorizos y rellena provenientes de fábricas ubicadas en Soacha, comidas preparadas y recalentadas en el lugar hasta patitas de cerdo importadas de Chile, producto este del cual se le notificó al Invima para su seguimiento” (fls. 294 y 295 del cdno. 1).

En síntesis, mediante oficio del 22 de noviembre de 2001, el profesional especializado en salud del Hospital del Sur, informó lo siguiente:

“a partir del 24 de octubre se han tomado varias medidas de seguridad preventiva consistentes en decomiso de carnes y cabezas de bovinos, dos suspensiones temporales de servicios, cierre de un matadero clandestino de porcinos (camuflado tras una lavandería) y recientemente suspensión de servicios de decomiso de pollo en aparente estado de descomposición con el respectivo muestreo para el análisis de laboratorio.

Se detectó además la presencia de otros problemas sanitarios graves, entre los cuales se destacan: invasión de espacio público por vendedores ambulantes de alimentos y por vehículos, precario estado de las vías (que ofrece riesgo para la calidad de alimentos de expendios formales) invasión de la ronda del río Tunjuelito por viviendas y tenencias de animales, botadero a cielo abierto y vertimentos líquidos sin tratamiento al río, proliferación de vectores, plaga entre otros ...” (fls. 292 y 293 del cdno. 1).

— Oficio suscrito por el alcalde local de Kennedy y dirigido al Departamento Administrativo de Medio Ambiente del Distrito para que tome medidas sobre contaminación ambiental sobre los establecimientos que “se dedican al expendio y comercialización de carnes, sin ningún control, lo que origina un mal olor, al igual la existencia de animales alrededor de la ronda del río y la zona de comercio (insectos, perros, chulos)” (fl. 187 del cdno. 1).

— Una información global de los hechos planteados, se encuentra en el concepto técnico 1938 del 11 de marzo de 2002, rendido por la subdirección ambiental sectorial del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, en el cual se informa lo siguiente:

“En el momento de la visita (3.00 p.m.) se observó que los establecimientos se encontraban realizando actividades de mantenimiento tanto de los establecimientos como de algunos vehículos, es de aclarar que los establecimientos arrojaban sus residuos líquidos (sanguaza) a la calle y los vehículos eran lavados sobre la vía.

Durante el recorrido se observó que sobre el espacio público existen residuos líquidos (sangre) y sólidos de los productos comercializados (carne) en el sector, lo cual genera olores ofensivos.

Durante el recorrido del río Tunjuelito se evidenció que existen construcciones de aproximadamente 6 metros del cauce, y la presencia de una descarga de aguas residuales cerca de la autopista sur, en la zona de ronda se evidencian residuos sólidos (escombros).

5. Concepto técnico.

La subdirección ambiental sugiere a la jurídica realizar las siguientes acciones:

Se debe requerir a la Secretaría de Salud para que realice una jornada de fumigación en el área en mención y realizar el control de su competencia a cada uno de los establecimientos allí presentes.

Se debe requerir a la alcaldía local para que realice acciones de control y vigilancia, con el propósito que no continúe la utilización del espacio público para el lavado de vehículos y la disposición de residuos.

Por último, se debe requerir a la EAAB para (sic) informe a este departamento sobre las acciones realizadas tendientes a la recuperación ambiental de la zona de ronda del río Tunjuelito” (fls. 490 y 491 del cdno. 1).

Pues bien, el artículo 266 de la Ley 9ª de 1979, “por la cual se dictan medidas sanitarias”, dispone que las superficies que estén en contacto con los alimentos deben estar libres de contaminación. Específicamente en relación con la comercialización y transporte de la carne y las vísceras, los artículos 307 a 374 de esa normativa, señalan condiciones y requisitos especiales que deben cumplir los comerciantes de esos productos. En especial, el artículo 345 dispone lo siguiente:

“Los establecimientos destinados al expendio de carnes reunirán los siguientes requisitos:

a) Los pisos y muros serán construidos de materiales impermeables e inalterables, que faciliten su limpieza y desinfección;

b) Los equipos y utensilios empleados en el manejo de la carne o vísceras, serán de material atóxico e inalterable y de diseño que permita su limpieza y desinfección, y

c) Estar dotados de los elementos necesarios para la conservación y manejo higiénico de la carne.

Además, deberán tener las facturas de compra con el número de la licencia sanitaria del matadero donde fueron sacrificados los animales”.

De otra parte, el artículo 359 del Decreto 2279 de 1982, “por el cual se reglamenta parcialmente el título V de la Ley 9ª de 1979, en cuanto al sacrificio de animales de abasto público o para consumo humano y el procesamiento, transporte o comercialización de su carne”, dispone que “las carnes destinadas para consumo local deberán mantenerse a una temperatura entre 0 ºC y 4 ºC, tomada en el centro de la pieza de carne más gruesa, si el tiempo de conservación no es mayor de setenta y dos (72) horas”. De todas maneras, si la carne se conserva por un tiempo mayor a ese, debe congelarse a 20 ºC (art. 360).

A su turno, el artículo 374 del Decreto 2279 de 1982 señala lo siguiente:

“Los establecimientos destinados al expendio de carne o vísceras de animales de abasto público, además de los requisitos exigidos en los títulos I, II, lIl, IV y V de la Ley 9ª de 1979 y sus disposiciones reglamentarias, requieren los siguientes:

a) Pisos, muros y techos construidos con material impermeable e inalterable que facilite su limpieza y desinfección;

b) Sifones ubicados en los pisos, en cantidad suficiente para recibir las aguas del lavado;

c) Equipos y elementos construidos en material higiénico sanitario;

d) Elementos y equipos indispensables para la conservación y manejo higiénico de la carne”.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 3075 de 1997 señala que, dentro de los alimentos de mayor riesgo en salud pública, se encuentra la “carne, productos cárnicos y sus preparados”. El artículo 8º de esa normativa dispone que esos alimentos deben ubicarse en lugares aislados de cualquier foco de insalubridad que represente riesgos potenciales para la contaminación del alimento; sus accesos y alrededores deben mantenerse libres de acumulación de basuras, estancamiento de aguas y deben tener superficies pavimentadas; los pisos, drenajes, paredes, techos, ventanas y puertas deben ser construidos de tal forma que se evite la acumulación de suciedad, polvo y deben facilitar la limpieza.

De igual manera, los artículos 33 del Decreto 3075 de 1997, 364 a 373 del Decreto 2279 de 1982, regulan los requisitos y condiciones especiales para asegurar el transporte de carne y vísceras en condiciones higiénicas y aptas para el consumo humano.

Todo lo anterior permite demostrar que es cierto que en el barrio Guadalupe de la ciudad de Bogotá existen algunos establecimientos de comercio que venden, manipulan, transportan carnes y vísceras en condiciones antihigiénicas y contrarias a las normas que regulan el control de calidad de esos alimentos. En consecuencia, también es claro que esas actividades se desarrollan sin el control de sanidad apto para el consumo humano de uno de los alimentos de mayor riesgo de afectación de la salud pública;

b) El segundo hecho sujeto a prueba es el siguiente: la ronda hidráulica del río Tunjuelito, que se ubica en la misma zona, se encuentra contaminada no sólo porque se utiliza indiscriminadamente como basurero sino también porque los establecimientos lo utilizan para botar los desechos orgánicos producto de su actividad comercial. De esta situación no existe control ambiental.

Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas tendientes a demostrar ese hecho:

— Cuatro fotografías donde se evidencia que la ronda hidráulica del río Tunjuelito es utilizada como basurero. También se muestran residuos de color rojo. La ronda hidráulica se encuentra a pocos metros de una vía pública y de edificaciones (fl. 16 del cdno. 1).

— Dentro de la actuación administrativa que adelanta la alcaldía local de Kennedy contra 6 establecimientos de comercio situados en el barrio Guadalupe, la cual se inició en el año 1998, se encuentra el informe de dos funcionarios del Hospital de Kennedy que visitaron la zona a petición del personero local. En el informe de fecha 28 de diciembre de 1998 se dice lo siguiente:

“El lavado de vehículos en las calles contaminando con sangre, residuos de carne y vísceras, que al descomponerse produce malos olores y dan mal aspecto al sector, al igual que las calles sin pavimentar.

Por otra parte, están contaminando el río arrojando toda clase de residuos, pero no por parte de los comerciantes sino de los operarios que laboran ocasionalmente en el sector”.

Así mismo le informo que... hay unos señores que todas las noches queman retales de cable, produciendo gran cantidad de humo, el cual perjudica a los habitantes de las viviendas ...” (fl. 33 del cdno. 1).

Pues bien, el artículo 35 del Decreto 2811 de 1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, “prohíbe descargar, sin autorización, los residuos, basuras y desperdicios y, en general, de desechos que deterioren los suelos o causen daño o molestia a individuos o núcleos humanos”. En el mismo sentido, el artículo 104 del Decreto Reglamentario 605 de 1996 señala lo siguiente:

“Prohibiciones a la ciudadanía:

1. Se prohíbe arrojar basuras en vías, parques y áreas de esparcimiento colectivo.

2. Se prohíbe el lavado y limpieza de cualquier objeto en vías y áreas públicas, cuando con tal actividad se originen problemas de acumulación o esparcimiento de basuras.

(...).

6. Se prohíbe la disposición o abandono de basuras, cualquiera sea su procedencia, a cielo abierto, en vías o áreas públicas, en lotes de terreno y en los cuerpos de agua superficiales o subterráneos”.

A su turno, el artículo 216 del Acuerdo 18 de 1989 o Código de Policía de Bogotá, expresamente prohíbe el abandono de basuras a cielo abierto en áreas o vías públicas, en lotes de terreno y en los cuerpos de aguas.

Lo anterior evidencia que la ronda hidráulica del río Tunjuelito (la ronda hidráulica es una zona de especial protección por su impacto ambiental – art. 138 del Ac. 06/90) se utiliza como zona para arrojar basuras y desechos orgánicos producto de la comercialización de carne y vísceras y, al mismo tiempo, se tiene que esa práctica contradice normas expresas;

c) De acuerdo con la demanda, en la misma zona donde se demostraron las anteriores irregularidades, se encuentran vías públicas en mal estado porque no están pavimentadas, lo cual dificulta su uso adecuado y contribuye a la contaminación ambiental. Las pruebas dirigidas a probar el hecho son las siguientes:

— Fotografías del lugar de los hechos en donde se muestra el mal estado de los andenes y la vía pública. Evidentemente, se muestra que la calle no se encuentra pavimentada, que existe basura en las calles y pequeños pozos de color rojo que aparenta ser agua-sangre (fls. 17, 19 y 21).

— El 28 de diciembre de 1998, dos funcionarios del Hospital Kennedy de primer nivel, informaron al personero local de Kennedy que en el barrio Guadalupe, 6 establecimientos de comercio no venden productos de buena calidad, que el lavado de vehículos en las calles ha venido “contaminando con sangre, residuos de carne y vísceras, que al descomponerse produce malos olores y dan mal aspecto al sector, al igual que las calles sin pavimentar” (fl. 33).

En consecuencia, es cierto que las vías públicas ubicadas en la zona que origina la acción popular se encuentran deterioradas y no están pavimentadas. De consiguiente, también es cierto que tal y como se encuentran actualmente los hechos en el barrio Guadalupe, las calles no pavimentadas contribuyen a la contaminación ambiental.

d) El último hecho descrito en las demandas se resume así: las calles y vías peatonales de la zona se usan como parqueaderos de vehículos que transportan carnes y vísceras y por vendedores ambulantes que ofrecen comida preparada. Las pruebas que reposan en el expediente, en relación con ese hecho, son las siguientes:

— Varias fotografías en donde se observa la ocupación de los andenes por parte de vendedores ambulantes que comercializan alimentos y de los establecimientos de comercio que utilizan el andén para ofrecer sus productos. Ello, al mismo tiempo, permite evidenciar que los transeúntes deben utilizar la vía pública. En esos documentos también se aprecia que los vehículos parquean en medio de la vía pública, pues en algunos sitios no existen andenes construidos y en otros los andenes se encuentran ocupados (fls. 17 a 21).

— Oficio suscrito por el alcalde local de Kennedy y dirigido al comandante del área 6 de tránsito de la Octava Estación de Policía, para que tome “las medidas para evitar el estacionamiento de automotores que ocupan el espacio público en las calles 45 a 46 sur, entre carreras 52 y 64” (fl. 186 del cdno. 1).

— El profesional especializado en salud pública del Hospital del Sur envía un oficio al alcalde de Kennedy para que aplique “las medidas necesarias tendientes a controlar la invasión del espacio público por parte de vendedores ambulantes que aparentemente expenden carnes foráneas y vísceras en mal estado, en particular los fines de semana, así como la presencia de una amplia diversidad de vendedores ambulantes en esa zona durante días hábiles ...” (fl. 23 del anexo 3).

Como se aprecia en el material probatorio que obra en el expediente, es cierto que los andenes se encuentran utilizados por vendedores ambulantes y que las vías públicas se usan como zonas de estacionamiento de vehículos.

En consideración con lo anteriormente expuesto la pregunta obvia que surge es la siguiente: ¿los hechos demostrados en el proceso comprometen la afectación de derechos e intereses colectivos? La Sala entra a resolver ese cuestionamiento.

Derechos colectivos cuya protección pretende la acción popular objeto de estudio

Sin que sea una enumeración taxativa, el artículo 88 de la Constitución señaló que las acciones populares buscan la protección de los derechos relacionados, entre otros, con el ambiente sano, el espacio público y la salubridad pública. En este mismo sentido, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 señaló como derechos colectivos, entre otros, los que invoca la demanda, así:

“a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

(...).

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

(...).

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

(...).

n) Los derechos de los consumidores y usuarios”.

Ahora bien, fue aportado al expediente un estudio adelantado por la Organización Mundial de la Salud en relación con las especiales medidas de higiene que debe brindarse a la carne. Evidentemente, en ese estudio técnico se alerta contra el manejo inadecuado y contrario a las normas sanitarias de los productos cárnicos, pues se informa que “la utilización de animales ya muertos, a menudo da por resultado la propagación de las más peligrosas enfermedades, por ejemplo, el ántrax, la brucelosis”. Así, según el informe, el manejo inadecuado de esos alimentos puede transmitir enfermedades bacterianas y parasitarias que pueden producir hasta la muerte de los consumidores; de ahí que es indispensable “prevenir las enfermedades transmitidas por la carne y luchar contra ellas en los países en desarrollo ... evitar la contaminación ambiental, ante todo de agentes patógenos de origen biológico, lo que puede lograrse con: el abastecimiento de agua potable, un saneamiento adecuado, el mejoramiento de las condiciones socioeconómicas y el apoyo mediante la educación de masas” (fls. 1 a 99 del anexo 4).

En el mismo sentido, en un estudio adelantado por el Ministerio de Salud de Colombia se dijo que “los alimentos pueden servir de vehículo de transmisión de dos importantes grupos de organismos patógenos para el hombre: a) los relacionados con infecciones animales endógenas transmisibles (zoonosis), incluidas las especies bacterianas víricas, fúngicas helmínticas y protozoarias; b) microorganismos del medio que contaminan a los alimentos y pueden causar infección o intoxicación” (1) (fls. 100 a 145 del anexo 4).

(1) La salud en Colombia. Dirección de Yepes, Francisco José. Bogotá. 1990. Página 55.

Lo anterior permite concluir que la comercialización y transporte inadecuado de la carne y vísceras en el barrio Guadalupe de Bogotá y la ausencia de control estatal sobre esas actividades irregulares, amenazan gravemente el derecho colectivo a la salubridad pública y el derecho de los consumidores a obtener alimentos de calidad óptima para el consumo humano. De hecho, es inherente al derecho de todas las personas en una sociedad de consumo el de exigir que los productos alimenticios que se ofrecen sean aptos para el consumo humano. Por tales motivos, esos derechos deben protegerse por medio de la acción popular.

En relación con la contaminación de la ronda hidráulica del río Tunjuelito por manejo inadecuado de las basuras y de los desechos orgánicos que se arrojan al aire libre, para la Sala es claro que ese hecho pone en peligro el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, puesto que una de las mayores fuentes de deterioro ambiental es el manejo equivocado de residuos, basuras, desechos y desperdicios. Por ello, el artículo 8º del Decreto 2811 de 1974 dice que se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros, la contaminación de las aguas y suelo y la acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios. Esa norma fue reiterada en el artículo 154 del Decreto 605 de 1996.

De otra parte, en relación con el mal estado de las vías públicas, la Sala encuentra que ese solo hecho no afecta los derechos colectivos invocados por los demandantes, puesto que si se cumplen efectivamente las medidas sanitarias para la comercialización de los productos cárnicos, se exige que los particulares usen adecuadamente el agua —prohibiendo que se laven los vehículos en la vía pública, por ejemplo—, se impide que se arrojen basuras y desechos orgánicos en la vía pública y se restituya el correcto uso de los bienes de uso público, el hecho de que las calles se encuentren pavimentadas resulta indiferente. En otras palabras, a juicio de la Sala, la falta de pavimento de las vías públicas en el barrio Guadalupe no es la verdadera causa de la afectación de los derechos colectivos que invocan los demandantes.

Finalmente, se tiene que es un hecho constitutivo de afectación del derecho colectivo a la protección y goce del espacio público, el uso de los andenes para comercializar productos y el uso de la vía pública como zona generalizada de parqueadero. De hecho, el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 define el concepto de espacio público así:

“Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular ...”.

Con base en lo anterior, se deduce que hacen parte del espacio público, aquellas áreas que se construyen para el uso peatonal y uso vehicular, de tal manera que pueden separar las vías públicas y los inmuebles de uso privado y particular. En efecto, el artículo 2º del Decreto 1344 de 1970, tal y como fue modificado por el artículo 130 del Decreto 1809 de 1990, dispone que los andenes o aceras hacen parte del espacio público, en tanto que se definen como la “parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones”.

En este orden de ideas se tiene que el uso de los andenes y la vía pública para comercializar productos constituye uso indebido del espacio público y, además, su perturbación puede afectar derechos fundamentales de amplia protección constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

“... una vía pública no puede obstruirse privando a las personas del simple tránsito por ella, pues semejante conducta atenta contra la libertad de locomoción de la mayoría de los habitantes y lesiona el principio de prevalencia del interés general, además de que constituye una apropiación contra derecho del espacio público, esto es, un verdadero abuso por parte de quien pone en práctica el mecanismo de cierre. No pueden tampoco ocuparse los andenes —que son parte de la vía pública— ni las áreas de circulación peatonal, espacios que se hallan reservados para el tránsito de toda persona sin interferencias ni obstáculos como, por ejemplo, estacionamiento de vehículos y el levantamiento de casetas de vendedores ambulantes. Tampoco puede invadirse el espacio público con materiales de construcción o exhibiciones de muebles o mercaderías, ni con la improvisación de espectáculos u otra forma de ocupación de las calles, claro está sin detrimento de las libertades de trabajo, empresa y reunión, las cuales deben ejercerse de tal forma que no lesionen otros derechos y de conformidad con las restricciones que impone el ordenamiento urbano a cargo de las autoridades municipales” (2) .

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 1992.

Así las cosas, no cabe duda, entonces, que en el presente caso se vulneró el derecho colectivo al goce y utilización del espacio público y el interés colectivo de defensa del mismo. Por ello, se procede a analizar si esas violaciones de derechos e intereses colectivos son imputables a las autoridades públicas demandadas.

Imputación de la responsabilidad por violación de los derechos e intereses colectivos objeto de la acción popular

La Secretaría de Salud del Distrito y la Alcaldía Mayor de Bogotá sostuvieron que las conductas generadoras de afectación de los derechos colectivos son producidas por particulares y no pueden atribuirse a las autoridades públicas, por lo que no existe legitimación pasiva.

Pues bien, el artículo 9º de la Ley 472 de 1998 señala que “las acciones populares proceden contra toda actuación u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”. De consiguiente, es cierto que no procede la acción constitucional contra personas indeterminadas sino que es necesario identificar correctamente los sujetos que causan la afectación de los derechos colectivos, pues el objeto esencial de la intervención judicial para la protección de esos derechos e intereses se concreta en una orden tendiente a evitar el daño contingente, a hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos o a restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (L. 472/98, art. 2º).

Y, de otra parte, también es cierto que es perfectamente posible que la acción popular se dirija contra los particulares que no cumplen con las medidas sanitarias requeridas para la comercialización de productos cárnicos.

Sin embargo, en el asunto sometido a decisión de la Sala es claro que la imputación de la responsabilidad a las entidades que se encuentran vinculadas al proceso —Alcaldía Mayor de Bogotá, las secretarías de Salud y Obras del Distrito Capital, el Instituto de Desarrollo Urbano de la misma ciudad, la alcaldía local de Kennedy, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, y los Hospitales del Sur y de Fontibón— se efectúa no por su acción sino por la omisión en el cumplimiento de las funciones de control de sanidad en la comercialización de alimentos perecederos, de vigilancia para evitar la contaminación ambiental y de policía que impidan la utilización no adecuada del espacio público. En otras palabras, en el proceso se analiza la afectación de los derechos e intereses colectivos frente a la omisión en el cumplimiento de las obligaciones legal y reglamentariamente asignadas a las entidades.

Además, se observa claramente en el expediente que existe no sólo una conducta negligente en los controles ambientales y de sanidad en el barrio Guadalupe, sino también una demora irrazonable en las actuaciones administrativas tendientes a verificar la violación de las normas sanitarias y, tomar las medidas correspondientes, puesto que desde el año de 1998 se adelantan las investigaciones pertinentes pero no han finalizado. Por lo tanto, es válido imputar la responsabilidad de las autoridades administrativas demandadas por omisión en el cumplimiento de sus funciones.

De otra parte, cabe advertir que en el juicio de imputación de responsabilidad por omisiones administrativas que se efectúa en las acciones populares no se evalúa la causa del daño (títulos de imputación que derivan responsabilidad subjetiva u objetiva) sino el daño mismo, por dos razones principales. De un lado, porque la acción popular no tiene un contenido indemnizatorio sino que busca prevenir, restituir las cosas a su estado anterior y hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos afectados. De hecho, aunque si bien es cierto que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 dispone que la sentencia podrá condenar al pago de perjuicios en forma in genere, no debe olvidarse que ese pago no puede desligarse del objeto de la acción popular (art. 2º de esa normativa), por lo que debe entenderse que esa condena se efectúa cuando con esos recursos la entidad pública a cuyo favor se ordena puede restituir las cosas a su estado anterior o para cubrir los costos que debe invertir como consecuencia de la afectación de los derechos colectivos. De otro lado, porque ni el pago de perjuicios ni el incentivo en la acción popular buscan reparar daños individuales sino que, de una parte, pretenden proteger contra daños colectivos y, de otra, buscan reconocer la conducta diligente de particulares que acuden al juez para proteger derechos e intereses que exceden el ámbito individual. Evidentemente, esta corporación ha definido el concepto de intereses colectivos como “intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo de personas que, en principio, puede ser indeterminado o indeterminable” (3) .

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de junio de 2000. Expediente AP-001. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Henríquez.

En consideración con todo lo expuesto, la Sala analizará si existe legitimación pasiva en el presente asunto.

Alcaldías Mayor de Bogotá y Local de Kennedy y Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente

En cuanto a la afectación del ambiente sano por el inadecuado uso de los desechos y al control ambiental y específicamente a la omisión de vigilancia de las conductas tendientes a contaminar, se tiene lo siguiente:

Los artículos 65 y 66 de la Ley 99 de 1993 señalan lo siguiente:

ART. 65.—Funciones de los municipios, de los distritos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitucional especial, además de las funciones que les sean delegadas por la ley o de las que se deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las corporaciones autónomas regionales, las siguientes atribuciones especiales:

(...).

6. Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental, SINA, con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional aun ambiente sano ...”.

ART. 66.—(...) las autoridades municipales, distritales o metropolitanas tendrán la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación”.

Así, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 09 de 1990, la autoridad distrital encargada de vigilar el cumplimiento de la gestión ambiental es el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente. Además, el artículo 8º del Acuerdo Distrital 19 de 1996 señala lo siguiente:

“El DAMA, pertenece a los grupos, uno, dos y tres de las entidades del SIAC definidas en el artículo anterior. Es la autoridad ambiental competente dentro del perímetro urbano del Distrito Capital. Además de las funciones asignadas por el Acuerdo 9 de 1990, la Ley 99 de 1993 y el Decreto Distrital 673 de 1995, le corresponde coordinar y dirigir el sistema ambiental del Distrito Capital.

A su turno, el numeral 7º del artículo 86 del Decreto-Ley 1421 de 1993, señala que son atribuciones de los alcaldes locales la de “dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural, arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales ...”.

También, en relación con la responsabilidad de conservar el uso público del espacio público, se encuentra que el artículo 38, numeral 16, del Decreto 1421 de 1993, señala como una atribución del Alcalde Mayor la de “velar porque se respete el espacio público y su destinación al uso común”.

Finalmente, los artículos 119, 120 y 122 del Acuerdo Distrital 18 de 1989 o Código de Policía de Bogotá establecen que los alcaldes locales como autoridades de policía local tienen a su cargo las funciones de velar por la conservación de las vías públicas vehiculares y peatonales, de evitar que aquellas sean indebidamente ocupadas y para restituir el uso público de aquéllas.

En conclusión: son responsables de la afectación de los derechos colectivos al goce y defensa del espacio público y a un ambiente sano, de un lado, el Alcalde Mayor de Bogotá como supremo director de las acciones tendientes a controlar el uso inadecuado de basuras y la preservación del espacio público para uso común y, de otro, el alcalde local de Kennedy como autoridad de policía en la zona que origina la acción popular. Además, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente también es responsable por la omisión de control en el depósito continuo de basuras en la zona.

Cabe advertir, que la omisión de control de las anteriores autoridades es reiterada y no sólo se presentó con la acción popular, pues en el expediente obra prueba de quejas presentadas por la ciudadanía desde el año de 1998. Por ello, se confirmará la decisión de primera instancia que los consideró responsables por omisión en sus funciones de protección de esos derechos colectivos.

Secretaría de Salud del Distrito Capital y Hospital del Sur

Cabe advertir que aunque se vinculó al proceso al Hospital de Fontibón, en el transcurso del mismo se aclaró que éste no tiene competencia territorial en el barrio Guadalupe (fl. 488 del cdno. 1).

En relación con la omisión de control y vigilancia de los establecimientos de comercio que se dedican ala comercialización de productos cárnicos sin las medidas sanitarias necesarias para asegurar el consumo apto de los mismos, se tiene lo siguiente:

El artículo 394 del Decreto 2278 de 1982, dispone:

“Corresponde a los servicios seccionales de salud, ejercer el control e inspección indispensables para que se cumplan de manera permanente los requisitos y prescripciones de que para cada caso en particular se establecen en el presente decreto, sin perjuicio de que el Ministerio de Salud, cuando lo considere indispensable, pueda llevar a cabo estas acciones específicas de control”.

De otra parte, el artículo 67 del Decreto 3075 de 1997, señala:

“El Ministerio de Salud establecerá las políticas en materia de vigilancia sanitaria de los productos de que trata el presente decreto [alimentos de mayor riesgo en salud pública como la carne], al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, le corresponde la ejecución de las políticas de vigilancia sanitaria y control de calidad y a las entidades territoriales a través de las direcciones seccionales, distritales o municipales de salud ejercer la inspección, vigilancia y control sanitario conforme a lo dispuesto en el presente decreto” (negrillas de la Sala).

El Acuerdo Distrital 20 de 1990, en su artículo 2º, preceptúa:

“Asignar a la “Secretaría Distrital de Salud”, como organismo único de dirección del sistema distrital de salud, para efectuar la coordinación, integración, asesoría, vigilancia y control de los aspectos técnicos, científicos, administrativos y financieros de la salud logrando la integración del servicio seccional de salud y la Secretaría de Salud, en la nueva Secretaría Distrital de Salud”.

A su turno, el artículo 12, literal p), de la Ley 10 de 1990, señala que las secretarías de salud deben “cumplir y hacer cumplir las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9ª de 1979 o Código Sanitario Nacional y su reglamentación”.

Finalmente, se encontró que el artículo 57 del Acuerdo Distrital 18 de 1991, señala como funciones de la sección de alimentos y bebidas de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, las siguientes

“a) Orientar el control de los factores de riesgo relacionados con la producción, transporte, almacenamiento, manipulación y expendio de productos alimenticios y bebidas alcohólicas, y

b) Aplicar las normas vigentes para controlar los factores de riesgo relacionados con la producción, transporte, almacenamiento, manipulación y expendio de alimentos y bebidas alcohólicas”.

Como se evidencia de lo anteriormente descrito, la Secretaría de Salud del Distrito es la autoridad competente en Bogotá para adelantar el control y vigilancia de los establecimientos de comercio dedicados al expendio de carnes y vísceras. Por su parte, la decisión de cerrar esos locales comerciales corresponde a la autoridad de policía de la localidad, esto es, al alcalde local de Kennedy.

Con todo, la Secretaría de Salud del Distrito intervino en el proceso para manifestar que la función de control de sanidad de los establecimientos de comercio que se dedican a comercializar productos cárnicos, actualmente radica en el Hospital del Sur, en tanto que fue expresamente contratada con ese centro hospitalario, por expresa autorización del Acuerdo 17 de 1997, entre otros.

Pues bien, los artículos 1º y 5º de esa norma distrital disponen que los hospitales del Distrito se organizarán como entidades públicas, descentralizadas del orden distrital, dotadas de personería jurídica, patrimonio público y autonomía administrativa, adscritas a la Secretaría Distrital de Salud y, entre otros, tienen por objeto adelantar acciones y servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud. También se tiene que el Hospital del Sur fue creado por el Acuerdo 11 de 2000, después de la fusión de los hospitales Trinidad Galán I nivel y Kennedy I nivel. Por ello, puede cumplir funciones de inspección, vigilancia y control de alimentos y bebidas en el sector de Kennedy.

Con base en ello, la Secretaría de Salud Distrital celebró el contrato 29 de 2001 con el Hospital del Sur, el cual “tiene por objeto la compraventa de acciones de salud contenidas en el plan de atención básica, PAB, el cual está constituido por un conjunto de actividades, intervenciones y procedimientos de promoción de salud, prevención de la enfermedad, vigilancia en salud pública y control de factores de riesgo dirigidos a la colectividad de las localidades de Puente Aranda y Kennedy ... contiene los siguientes subproyectos ... vigilancia en salud pública ...”.

Sin embargo, en el mismo contrato se aclara que la secretaría contratante conserva funciones de vigilancia sobre los asuntos contratados, puesto que puede pedir propuestas sobre ajuste o reformulación, en cualquier tiempo (cláusula segunda, num. 8º); exige que el Hospital del Sur presente informes mensuales (num. 11 de la cláusula segunda del contrato) y puede adelantar visitas de seguimiento al hospital, con el fin de verificar la ejecución de las actividades y brindar la asesoría y asistencia técnica que se requiera (fls. 1 a 9 del anexo 1).

Lo anterior muestra que, independientemente de la responsabilidad patrimonial y la relación funcional entre contratante y contratista, la Secretaría de Salud del Distrito es la autoridad responsable del control y vigilancia sanitaria de los establecimientos de comercio ubicados en el barrio Guadalupe de Bogotá.

Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá y Secretaría de Obras del Distrito

En relación con la recuperación de la ronda hídrica del río Tunjuelito y con la recuperación de la malla vial del barrio Guadalupe de la ciudad de Bogotá, se tiene lo siguiente:

El artículo 145 del Acuerdo 06 de 1990 dispone:

“Administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de las rondas y zonas de manejo y preservación ambiental de las rondas de propiedad del Distrito o de sus entidades descentralizadas. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá tendrá la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de las rondas y zonas de manejo y preservación ambiental que se adquieran por parte del Distrito Especial de Bogotá o de sus entidades descentralizadas y podrá contratarlas en los términos del inciso 1º del artículo 7º de la Ley 9ª de 1989, con sujeción a las formas y requisitos de contratación a que estén sometidas y dentro del contexto de los contratos de derecho privado de la administración, siempre que sea con el objeto principal de preservar y mejorar el entorno del sistema hídrico”.

Es claro, entonces, que la recuperación y mantenimiento de la ronda hidráulica del río Tunjuelito y el control ambiental sobre ella no corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá.

Por su parte, el Decreto Distrital 656 de 1999 reorganiza las funciones que se atribuyen a las distintas dependencias de la Secretaría de Obras Públicas, pero mantiene la función principal de “participar en el diseño y desarrollo de las políticas, objetivos y planes de obras públicas del Distrito en coordinación con los organismos distritales competentes”.

De otra parte, el Decreto 980 de 1997, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, trasladó la mayoría de las funciones de la Secretaria de Obras Públicas al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

A su turno, el artículo 140 del Decreto Distrital 619 de 2000, señala que “el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, deberá llevar a cabo los estudios técnicos para la construcción y mantenimiento de las vías que conforman cada uno de los subsistemas y sus relaciones”. Por su parte, el artículo 153 de esa normativa preceptúa lo siguiente:

“Competencias en la ejecución del sistema vial.

La malla arterial principal y la malla arterial complementaria serán programadas, desarrolladas técnicamente y construidas por la administración distrital de acuerdo a las prioridades establecidas en el presente capítulo, y en coherencia con las operaciones estructurantes y programas fijados por el Plan de Ordenamiento Territorial. Para ello deberá adquirir las zonas de reserva correspondientes.

(...).

En sectores urbanos desarrollados la construcción de las vías de la malla vial intermedia y local podrá ser adelantada por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

PAR.—El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, elaborará el proyecto y construirá las vías de la malla arterial principal y de la malla arterial complementaria con base en el trazado y determinaciones técnicas y urbanísticas suministradas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, DAPD” (negrillas fuera del texto).

Debe tenerse claro que la malla arterial complementaria “está compuesta por una red de vías que encierran áreas de 100 hectáreas aproximadamente (1000 X 1000 metros). Es una malla que articula operacionalmente a las dos mallas restantes: permite la accesibilidad y fluidez del tráfico al interior de los sectores conformados por la malla vial principal y determina la dimensión y forma de la malla vial intermedia, la cual se desarrolla a su interior ...”.

En consecuencia, el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito sí tiene a su cargo la construcción de las vías que hacen parte de la malla arterial complementaria y la Secretaría de Obras Públicas tiene la función de participar en el diseño y desarrollo de obras públicas del Distrito. Sin embargo, como se advirtió anteriormente, el hecho de que la vía pública no se encuentre pavimentada no implica la violación o amenaza a los derechos colectivos a la salubridad pública o medio ambiente sano. Dicho de otro modo, la pretensión dirigida a obtener que esa entidad pública pavimente las vías públicas no guarda relación de conexidad con la afectación de los derechos colectivos que se buscan proteger.

Por ello, las pretensiones contra esas entidades no prosperan.

Decisiones a tomar

En consideración con todo lo expuesto, se tiene que las pretensiones de la acción popular prosperan y, en consecuencia, en ese aspecto se confirmará el fallo apelado. Sin embargo, la decisión será modificada en dos sentidos.

El primero, para negar las pretensiones formuladas contra el Instituto de Desarrollo Urbano y la Secretaría de Obras Públicas. El segundo, para señalar las entidades a las que corresponde adelantar las órdenes impartidas por el tribunal para proteger los derechos e intereses colectivos, puesto que en la sentencia apelada se impartieron las órdenes a todas las entidades públicas demandadas sin consideración a sus competencias. Por ello, se dispondrá i) que la alcaldía local de Kennedy, dentro de los 120 días siguientes a la notificación de esta sentencia, culmine las actuaciones administrativas ya iniciadas en relación con los establecimientos de comercio que contradicen las medidas de sanidad que regulan la adecuada manipulación, venta y transporte de carnes y vísceras. También, se le ordenará que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia inicie nuevas actuaciones administrativas respecto de los establecimientos de comercio no vinculados a las actuaciones administrativas en curso y las finalice en un plazo máximo de 180 días; ii) las alcaldías Mayor de Bogotá y local de Kennedy tienen a su cargo la obligación de restituir el uso público de los andenes y calles de la zona que origina la acción popular, para lo cual deberán adoptar las medidas adecuadas para desalojar los vendedores ambulantes y controlar el apropiado uso de los mismos por parte de los propietarios de establecimientos de comercio formales de la zona; iii) la Secretaría de Salud del Distrito, en cuyo apoyo debe acudir el Hospital del Sur, es la autoridad competente para adelantar periódica y adecuadamente las medidas de control sanitario de los establecimientos de comercio ubicados en la zona; iv) se dispondrá que la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente y las autoridades locales que tienen asignada la función por delegación o desconcentración, adopten las medidas policivas y administrativas pertinentes para evitar que se siga contaminando la ronda hidráulica del río Tunjuelito en la zona objeto de la acción popular y adelanten las conductas pertinentes para limpiar los desechos sólidos que se arrojan a dicha ronda hidráulica.

III. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 3 de mayo de 2002, por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se dispone lo siguiente:

a) NEGAR las pretensiones contra el Instituto de Desarrollo Urbano y la Secretaría de Obras Publicas del Distrito Capital;

b) ORDENAR que, dentro de los 120 días siguientes a la notificación de esta sentencia, la alcaldía local de Kennedy culmine definitivamente las actuaciones administrativas ya iniciadas en relación con los establecimientos de comercio que contradicen las medidas de sanidad que regulan la adecuada manipulación, venta y transporte de carnes y vísceras. Esa misma autoridad deberá iniciar, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia, nuevas actuaciones administrativas, con la misma finalidad, respecto de los establecimientos de comercio no vinculados a las investigaciones iniciadas, las cuales deberán finalizar en un plazo máximo de 180 días;

c) ORDENAR que, dentro del mismo término, las alcaldías Mayor de Bogotá y local de Kennedy cumplan con su obligación de restituir el uso público de los andenes y calles de la zona que origina la acción popular;

d) ORDENAR a la Secretaría de Salud del Distrito, en cuyo apoyo debe acudir el Hospital del Sur, que adelante periódica y adecuadamente las medidas de control sanitario de los establecimientos de comercio ubicados en la zona objeto de la acción popular, y

e) ORDENAR a la Alcaldía Mayor de Bogotá y al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente que adopten las medidas policivas y administrativas pertinentes para evitar que se siga contaminando la ronda hidráulica del río Tunjuelito en la zona objeto de la acción popular y adelanten las acciones pertinentes para limpiar los desechos sólidos que se arrojan a dicha ronda hidráulica.

2. MODIFICAR el numeral 6º de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de no condenar al Instituto de Desarrollo Urbano y a la Secretaría de Obras Públicas al pago del incentivo.

3. CONFÍRMASE, en lo demás la Sentencia dictada el 3 de mayo de 2002, por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente—Mario Alario Méndez—Roberto Medina López—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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