Sentencia AP-2922 de marzo 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: AP-02922, mar. 25/2004. Rad. 2500023250002002-02922-01

C.P. Ligia López Díaz.

Actor: Pablo Emilio Suárez Díaz.

Acción popular.

Fallo

Decide la Sala la apelación interpuesta por los apoderados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., contra la sentencia del 14 de julio de 2003 proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda.

Antecedentes

El 4 de diciembre de 2002 (cdno. ppal. 1, fls. 1 a 8), el señor Pablo Emilio Suárez Díaz en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, al considerar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y la salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, contenidos en los literales a), g) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Los hechos que dieron origen a la presente acción, se resumen a continuación:

Los habitantes de los barrios La Playa I y La Playa II de Bogotá habitan unos terrenos desde hace más de trece años y allí han construido sus casas (1) .

Por su parte, las empresas de servicios públicos domiciliarios han instalado los servicios públicos de agua, luz, gas y teléfono y “los costos de las acometidas han sido asumidos por los habitantes y quienes vienen pagando los recibos de cobro periódicos por la prestación de los mismos”.

Los residentes también pagan el impuesto predial, “cosa que se puede corroborar en la tesorería distrital y en los recibos del autoavalúo”.

El sector donde se desarrollaron estos barrios, cuenta con salón comunal, parques, canchas de basquetbol y microfútbol, “construidas por la administración distrital, tanto por el Departamento de Acción Comunal y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte”.

Actualmente, “los habitantes del desarrollo en referencia vienen siendo afectados en su salubridad, por cuanto no cuentan con el servicio público de alcantarillado pese a las innumerables peticiones que se han elevado a la EAAB, para que les instalen la red del servicio de alcantarillado sanitario y pluvial, que les permita gozar de una seguridad y salubridad pública y un medio ambiente sano para sus habitantes”.

Lo anterior, genera el vertimiento de las aguas negras y lluvias a las calles del barrio, poniendo en peligro la salud de los habitantes; por lo que, se han adelantado campañas sanitarias por los hospitales Vista Hermosa primer nivel y Meissen.

La empresa demandada construyó una red provisional de alcantarillado cuya cobertura no es suficiente ni definitiva, pues se alzó para dos vías, la calle 60 B Bis sur y la calle 68 B sur y no cubre las necesidades totales del barrio ni tiene capacidad para recoger las aguas negras y lluvias que salen de cada vivienda de La Playa.

En diversas ocasiones se ha requerido a la demandada la instalación del servicio de alcantarillado; su omisión genera la vulneración de los derechos colectivos invocados como vulnerados; sin embargo, aquella ha esgrimido como argumentos para negar la instalación, lo siguiente:

“A. Se indalga (sic - endilga) a los habitantes de ser invasores del terreno sobre el cual tienen sus viviendas, lo cual no es cierto, toda vez que ellos fueron compradores de buena fe, tal como consta en las promesas de compraventa que me permito anexar. Por el contrario, estos han manifestado en todo momento su disposición a negociar con la empresa lo correspondiente al valor del terreno, inclusive como puede observarse han recibido algunos oficios de la demandada (EAAB), también muestra su disposición para llegar a un acuerdo, el cual no se logró en un (sic) último momento.

B. También les recuerda la demandada que existe una decisión administrativa policiva que ordena nuestro desalojo, decisión que se produjo desde el año de 1995 y que no se ejecutó nunca, por lo que según el artículo 66 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo estos pierden su fuerza ejecutoria cuando pasan más de cinco años, sin que la administración haya realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. Estamos ante un decaimiento de un acto administrativo.

C. El considerarse estos terrenos como ronda del río Tunjuelito, según las normas del Departamento Administrativo de Planeación Distrital contenidas en los acuerdos 7 de 1979 y Acuerdo 6 de 1990 plan de desarrollo físico de la ciudad, esto solo obedecía a una simple afectación, y con las obras que realizó la misma administración correspondientes al Proyecto 5535 las cuales fueron ejecutadas por la firma de ingenieros Consorcio Obras Civiles IRM Construcciones Ltda., tal como consta en el Contrato SF-1-01-7000-041-2000. Con estas se rectificó el cause del río según puede verificarse en los planos que reposan en la división de redes de la EAAB, con inspección ocular que se realice. Es importante poner en su conocimiento los siguientes hechos que le permiten tener una claridad real de la condición de seguridad y de la poca probabilidad de inundación, a que está expuesta la comunidad del barrio La Playa I y II sector, gracias a la rectificación del cauce del río y de la canalización del mismo, las inundaciones ocurridas durante los meses de mayo 31 y junio 6 de 2002 por razones desbordamiento de las aguas del cauce del río Tunjuelito y del embalse La Regadera en está (sic) localidad, no afectó en lo más mínimo nuestro desarrollo, como tampoco se presentó rebosamiento de las aguas por el alcantarillado provisional tanto en las vías como en las viviendas, esto puede ser constatado ante las autoridades de prevención de desastres que atendieron esta eventualidad. Lo anterior demuestra que nuestra petición de la protección de los derechos colectivos en ningún momento entraría en choque con el derecho colectivo de seguridad y prevención de desastres. Técnicamente por el contrario se demuestra que con las obras realizadas por la administración distrital se le dio solución a una posible inundación del barrio La Playa I y II sector”.

A juicio del actor, existen las condiciones técnicas necesarias para la instalación del servicio de alcantarillado y a pesar de las solicitudes hechas por el barrio y por algunos concejales, la demandada mantiene la negativa a la instalación del servicio, desconociendo el contenido de los artículos 88 y 365 de la Constitución Política y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional (2) .

El actor pretende que se protejan los derechos e intereses colectivos invocados como vulnerados y en consecuencia, se ordene a la demandada: a) “que adelante de manera inmediata las gestiones necesarias para que se realicen las obras necesarias para la ejecución e instalación de la red de alcantarillado sanitario y pluvial del barrio La Playa I y II sector”; b) “la construcción de la red de alcantarillado, toda vez que ya existen los diseños por parte de esa empresa”; c) “que se abstengan de incurrir en cualquier clase de conductas evasivas y omisiones a la petición”; c) (sic) que se reconozca el incentivo; y d) que se compulsen copias para que se adelanten las investigaciones a que haya lugar.

Oposición

A través de apoderado judicial, la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., Secretaría de Gobierno, vinculada de oficio como demandada, contestó la demanda (c.p. 2, fls. 460 a 465).

Se pronunció en relación con los hechos y frente a las pretensiones, señaló: “no son de competencia de esta entidad. Sin embargo manifestamos de una vez que nos oponemos a todas y cada una de ellas en razón a que está establecido que el verdadero dueño del inmueble es la EAAB, igualmente está probado que a los barrios o predios comprendidos en la acción popular no le es posible la instalación de alcantarillado sanitario y pluvial por estar asentados en zona de ronda del río Tunjuelito, ubicados dentro de los cincuenta metros de zona de riesgo, así está establecido en la Resolución 1126 del 18 de diciembre de 1996”.

Indicó cuáles son los requisitos para la procedencia de la acción popular según lo refiere de la jurisprudencia de esta corporación.

Manifestó que frente a los elementos de la acción popular, en el sub júdice se tiene que la acción es improcedente, porque “no se puede pretender alegar la protección de un derecho colectivo cuando no hay derecho a él por cuanto se está desconociendo un derecho ajeno, como es que el propietario es la EAAB, y no los poseedores, además los ocupantes alegan un derecho que no se les puede reconocer por cuanto están instalados en zona de riesgo, ronda del río Tunjuelito”.

Solicitó que no se reconozca el incentivo, para lo cual citó y trascribió apartes de la sentencia del 21 de septiembre de 2000, proferida por la Sección Tercera de esta corporación, expediente AP-098.

Propuso como excepción de mérito “falta de legitimación en la causa por pasiva” y señaló que “la administración distrital solo puede actuar y por ende asumir compromisos en orden a lo estrictamente facultado por la ley, por lo tanto no podría asumir responsabilidades ajenas a su competencia, cual sería realizar las obras de alcantarillado pluvial y sanitario ya que dichas obras les corresponden a la EAAB”.

De otra parte, el apoderado judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP contestó la demanda (c.p. 2, fls. 484 a 496).

Se pronunció en relación con los hechos; se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones:

Imposibilidad legal para la construcción de alcantarillado

Señaló que de conformidad con la Resolución 19 de 1985, los barrios La Playa I y II se encuentran dentro de la ronda técnica del río Tunjuelito, área “catalogada por la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, DPAE, como zona de alto riesgo por inundación, además de encontrarse en predio de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá denominado El Castillo no destinado a la vivienda urbana”.

Indicó que existe una causa legal que prohíbe la construcción de la red de alcantarillado pretendida, pues mediante la Resolución 1126 del 18 de diciembre de 1996, el Departamento de Planeación Distrital negó la legalización de los barrios La Playa I y II y “la autorización para creación de nuevos barrios o el cambio de estatus de los mismos para que puedan obtener su legalización”, no es competencia de esa empresa.

Culpa de la víctima

Señaló que la controversia tiene su origen en la “ocupación ilegal de un grupo de personas sobre el predio de 60.147 M2 denominado el “Castillo” que según la Escritura 1472 del 5 de febrero de 1988 es propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el cual nunca ha estado ni tiene por destinación la vivienda urbana” (negrillas del texto original).

Indicó que por la ubicación del terreno, este se adquirió para “la construcción de un embalse de amortiguación de crecientes Nº 1 del río Tunjuelito Sector Meissen - San Francisco, justamente para controlar el problema de las inundaciones y proteger así a la colectividad del sector. Sin embargo, por la ocupación ilegal del terreno el “Castillo” de los habitantes de los hoy llamados barrios La Playa I y II y su constante negativa de desalojo del lugar, el embalse mencionado no ha podido construirse lo cual impide mejorar las condiciones de seguridad y tranquilidad para todos los habitantes del área”.

Manifestó que se constituye la llamada “culpa o hecho de la victima” y no puede pretenderse la protección de un derecho colectivo, como la salubridad pública, porque “estas personas de manera consciente y voluntaria decidieron clandestinamente habitar un terreno que no es de su propiedad y sobre el cual no tienen ningún título conforme a la ley; circunstancia misma que ha ocasionado problemas sanitarios”.

Agregó que “si llegasen a existir problemas de salubridad pública en el sector denominado La Playa I y II su génesis puede encontrarse fácilmente en la ocupación intempestiva y arbitraria de la comunidad en un terreno no apto para vivienda y que supone un riesgo importante de inundación del río Tunjuelito; mas no en la actuación positiva o negativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”.

Ausencia de amenaza o violación de derechos colectivos

Luego de citar y transcribir parcialmente los artículos 9º y 14 de la Ley 472 de 1998, señaló que el actor popular no ha demostrado que la empresa demandada haya vulnerado o amenazado violar los derechos colectivos invocados y en especial, porque: a) la empresa “en ningún momento patrocinó o facilitó las condiciones para la ocupación irregular del terreno el Castillo —de su propiedad— en donde incluso tenía planeada la realización de obras de beneficio para la comunidad”; b) la empresa “no ha prestado el servicio de acueducto y alcantarillado en los barrios citados ya que estos no cuentan con la legalización necesaria, circunstancia que automáticamente impide el desarrollo de cualquier tipo de obras” (3) , y c) “la zona de ubicación de La Playa I y II corresponde a un lugar de riesgo por inundación, motivo por el cual su destinación en ningún caso debe afectarse a vivienda; y antes por el contrario el riesgo inminente al cual se encuentran expuestos los habitantes del sector sugiere un pronto desalojo”.

Audiencia especial

El 19 de febrero de 2003 se celebró la audiencia especial sin que se llegara a un acuerdo entre las partes (c.p. 2, fls. 535 y vto.)

Intervenciones

El demandante manifestó que “se tenga en cuenta y considere la posibilidad de acceder a las pretensiones de la demanda, construyendo la red de alcantarillados”.

La apoderada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá señaló “la imposibilidad de acceder a las pretensiones de la demanda en razón a que no existe legalización de los predios objeto de la demanda conforme al POT (D. 619/00) que además son bienes de uso público de propiedad de la EAAB y respecto de lo cual se adelanta proceso, para cuyo fin la comunidad que se encuentra en zona de ronda no puede ser objeto de legalización”'', en consecuencia “no existe fórmula de pacto a ofrecer, dadas las condiciones antes expuestas”.

El representante de la Defensoría del Pueblo indicó que esperaría a la etapa probatoria para emitir concepto; “no obstante observar la existencia de normas reguladoras de la prestación del servicio y, una comunidad necesitada del servicio reclamado, lo cual comporta un posible acercamiento para modificar las normas y acceder a las pretensiones del servicio público reclamado”.

El agente del Ministerio Público señaló que esperaría a la etapa probatoria y no presentó ninguna fórmula de pacto.

Sentencia apelada

La Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia del 14 de julio de 2003 (c.p. 4, fls. 717 a 762), resolvió:

“Primero. Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Distrito Capital y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP.

Segundo. Ordenar al Distrito Capital y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP, adelantar las diligencias y gestiones administrativas-técnicas, de planificación y ejecución que se hagan necesarias según la distribución de sus competencias funcionales para solucionar en favor de los desarrollos La Playa I y II —Ciudad Bolívar— en el Distrito Capital, la necesidad del servicio y la construcción del alcantarillado previas las obras y medidas de mitigación de riesgos de inundación y otros, y adelantar las gestiones y obras necesarias que permitan disfrutar a sus habitantes de los derechos colectivos a la salubridad, acceso a la infraestructura del servicio de alcantarillado, a su prestación eficiente y oportuna y a un ambiente sano en procura del mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, acciones en las cuales buscará una amplia participación de la comunidad quien ha propuesto vincularse directamente al desarrollo del sector; para lo cual se fija un plazo de veinticuatro (24) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Las gestiones a las que se obligan las entidades se adelantarán previas las obras de mitigación de riesgos en el sector, definidos en el estudio técnico que se ha analizado en la parte motiva de esta sentencia, con el lleno de los requisitos legales y procedimentales y que posee la EAAB ESP. Si las obras de mitigación de riesgos que se han planificado según el POT y los instrumentos técnicos no garantizan de manera plena la vida de sus habitantes, se tomarán las medidas de reubicación para los habitantes dueños de los lotes ubicados en el sector vulnerable, en un plan armónico participativo de la comunidad, sin desmedro de sus derechos.

Tercero. Reconocer un incentivo en favor del accionante Pablo Emilio Suárez identificado con la C.C. 19.172.227 de Bogotá, equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales que serán pagados por el Distrito Capital y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP, en partes iguales a razón de 25 SMLM cada una.

Cuarta. Negar las demás pretensiones de la demanda”.

Para llegar a la anterior decisión, el tribunal consideró en su orden, lo siguiente: 1. Las excepciones; 2. El objeto de las acciones populares; 3. Los hechos demostrados en el proceso; 4. Los desarrollos La Playa I y II sobre predios adquiridos por la empresa de servicios públicos EAAB y 4. Los derechos colectivos reclamados en el caso concreto.

Las excepciones

En relación con la excepción propuesta por la entidad vinculada, consideró que si bien corresponde a la demandada la construcción de las redes de alcantarillado, constitucionalmente “la prestación de los servicios públicos que determine la ley, la construcción de obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes”, son funciones de las entidades territoriales y por ello no se exonera al Distrito Capital del cumplimiento de la obligación en la protección de los derechos colectivos que se invocan en la demanda.

En consecuencia, no dio prosperidad a la excepción.

Los hechos probados en el proceso

Advirtió que si bien no se puede modificar la planificación urbana del sector objeto de esta acción, “ante las situaciones fácticas de urbanización que precedieron a estas determinaciones administrativas, no le queda otra alternativa al Distrito que asumir las soluciones en defensa de la calidad de vida de los citados, grupo humano del cual hacen parte con iguales derechos los habitantes de los llamados “desarrollos””.

Igualmente, el tribunal destacó que no está prohibida la legalización de los barrios, siempre y cuando se cumplan las recomendaciones sentadas en los diferentes estudios técnicos desarrollados por la demandada y otras entidades; por lo cual, “es claro para la Sala que en el caso que nos ocupa, se debe dar cumplimiento a lo propuesto en estos instrumentos que debieron adelantarse con plena participación de las comunidades involucradas, como se precisa en las disposiciones legales que reglan la adopción de dichos planes, para que las comunidades sean motor de su propio desarrollo y las obras sean diseñadas con su activa participación y colaboración. ( ) Se deduce en forma clara de los estudios técnicos y la política urbanística y de usos de suelo en el Distrito, que prioritariamente debe atenderse a los habitantes de estos barrios marginales y dotarlos de la infraestructura necesaria, en los cuales existe una vocación de participación y autogestión para promover el desarrollo”.

Los desarrollos La Playa I y II sobre predios adquiridos por la Empresa de Servicios Públicos, EAAB.

Luego de referirse al artículo 58 de la Constitución Política y a la Sentencia T-494 del 12 de agosto de 1992 proferida por la Corte Constitucional en relación con la posesión, el tribunal adujo que según lo probado en el expediente, los desarrollos se ubicaron en un predio de propiedad de la demandada y “no puede desconocerse que cuando un bien ingresa al dominio público en términos del título de dominio y por tal circunstancia queda afectado para esa utilidad, si el destino real de destinación a ciencia y paciencia del Estado, no se lleva a la práctica, tal afectación o destino se extingue de hecho y opera el tránsito a constituirse en un bien de uso privado de la administración, bien fiscal, comerciable, y por supuesto sobre el cual entra en discusión la condición de imprescriptibilidad. ( ) El hecho de ocupación anormal o normal, no resta importancia a la desafectación o cambio de destinación de hecho, abusiva si se quiere, pero también tácitamente consentida por la administración; así, queda abierta la vía para usucapirlo, pues se entiende un cambio implícito de destino” (negrillas del texto original).

Al igual que lo manifestó la orden policiva de restitución que versó sobre el citado bien, adujo el tribunal que se trata de un bien fiscal, “o de uso privado de la administración, así pertenezca al Estado, en consecuencia susceptible de extinción de dominio por prescripción”.

Agregó que “si el bien de uso público no cumplió el fin social para el cual fue adquirido, cualquiera que hubiese sido la razón, no puede seguir considerándose como tal, máxime si se tiene en cuenta la función social que debía cumplir”. Sobre este punto, citó y transcribió apartes de la Sentencia C-204 del 21 de febrero de 2001 proferida por la Corte Constitucional, para concluir que —el predio— “aun siendo bien fiscal, tiene la propiedad privada un fin social que cumplir. Y si como ocurrió en este caso, en cuanto la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP, no adelantó los actos necesarios para ejecutar el acto que ordenó la restitución como bien fiscal, la discusión futura sobre el bien es la usucapión por los particulares que se reputan poseedores u ocupantes, en forma abusiva, consentida o pacífica, no importa tal condición”.

Los derechos colectivos reclamados en el caso concreto

No le quedó duda al a quo de que el asentamiento en el predio privado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá da alcance a la función social que debe cumplir la propiedad y como quiera que ha demostrado ser “una comunidad organizada con gran potencial de desarrollo”, les asiste la protección reclamada.

Luego de transcribir el contenido del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, a juicio del tribunal, los derechos colectivos invocados en la demanda, “son por disposición constitucional de aplicación inmediata, prevaleciente, urgente y autónoma de la situación discutida o discutible sobre la propiedad de los bienes que poseen u ocupan los usuarios o potenciales usuarios de los servicios públicos, en las urbanizaciones normales o subnormales” y sin duda, la instalación del servicio de alcantarillado, reclamado en la demanda, “tiene conexión directa con el derecho a un ambiente sano, a la salubridad que garantizan una vida digna, eso es indiscutible”.

Encontró el tribunal que la negativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a la instalación del servicio se debió a la ilegitimidad de la propiedad de los terrenos donde se construyeron los desarrollos La Playa I y II; sin embargo, a su juicio, tal discusión es extraña a este proceso “que podrá desatar la empresa interesada mediante el procedimiento ordinario expedito si considera que aun le asiste el derecho a la restitución o reivindicación”.

Señaló el tribunal que se verifica la imposición de obligaciones constitucionales y legales tanto al Distrito como a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y por ello, en procura de evitar graves perjuicios para la comunidad, “fuerza concluir que deben atenderse las súplicas de la demanda”.

En relación con la excepción propuesta por la demandada de “culpa exclusiva de la víctima”, indicó el tribunal “que existe entre la empresa y los usuarios de esos barrios un verdadero contrato de prestación de servicios regido íntegramente por las disposiciones de la Ley 142 de 1994 o ley de servicios públicos”; toda vez que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá percibe ingresos del cobro del servicio de acueducto entonces aceptó las condiciones tácitas de los desarrollos y por ello, carecen de fuerza sus argumentos.

A manera de conclusión, el tribunal estableció la responsabilidad de la empresa demandada en la vulneración de los derechos colectivos invocados.

Apelación

Los apoderados de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. - Secretaría de Gobierno y de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, apelaron la anterior decisión.

El apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Gobierno (c.p. 4, fls. 765 a 774), apeló los numerales segundo y tercero de la decisión, con base en lo siguiente:

Señaló que su representada no debe ser llamada a responder por la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda, toda vez que es a la empresa demandada —con base en la descentralización especializada y por servicios—, quien debe prestar y velar por la prestación del servicio de agua potable y la instalación de alcantarillado pluvial y sanitario.

Para sustentar sus afirmaciones, citó el artículo 35 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y el artículo 15 del Decreto Distrital 854 de 2001.

Manifestó que “nadie está obligado a lo imposible y mucho menos a transgredir la ley pues si los barrios no están legalizados y más aún, se encuentran construidos en propiedad del acueducto y además hay estudios que demuestran que es una zona de manejo ambiental, por qué se debe obligar al Distrito Capital a solucionar situaciones que los mismos habitantes han generado, ya que ellos construyen bajo su propio riesgo y responsabilidad, desconociendo la propiedad privada”.

Adujo que se concedió el incentivo, desconociendo la carga de la prueba que corresponde al actor popular y sin señalar cuál fue la omisión en que incurrió la administración en la protección de los derechos colectivos invocados como vulnerados, “que si bien es cierto está obligada a proteger..., el análisis de su supuesta omisión debe verificarse de conformidad a si la conducía desplegada por esta ha sido negligente o ha sido dirigida a causar un perjuicio” (4) .

Indicó que no fue caprichosa la excepción propuesta, pues de conformidad con la doctrina procesal especializada, en el sub júdice “no existe el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no son las partes llamadas a responder sobre el objeto de la reclamación”.

En relación con el numeral segundo objeto de su apelación, señaló que por la descentralización por servicios a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, corresponde a ella la prestación del servicio solicitado con la acción instaurada y en cuanto al plazo concedido para su cumplimiento, señaló que no es de la acción popular ni de la discrecionalidad del juez establecer plazos cuando no se conocen los estudios que tiene el DPAE, respecto a estas zonas y más cuando los plazos ya se contemplan en el POT y en los proyectos de la Empresa de Acueducto.

Concluyó que en el expediente está demostrada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito y por ello considera que “no está llamado a ser vinculado en la presente acción popular”.

Por su parte, el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (c.p. 4, fls. 764 y 782 a 795), reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, los cuales se sintetizan en: a) Imposibilidad legal para la construcción del alcantarillado; b) Los predios son propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá; c) Culpa de la víctima; y d) El fallo no corresponde con la situación de riesgo en la actualidad.

En relación con el último punto, destacó que la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias emitió el Concepto Técnico CT-3905 del 29 de agosto de 2003 y este “evidentemente abre las puertas para que los asentamientos La Playa II y la parte de La Playa I que se encuentran en zona de medio y bajo riesgo, puedan legalizarse y a partir de esa razón puedan solicitar a las autoridades y a la EAAB-ESP la dotación del servicio de alcantarillado y la regularización del servicio de aguas”.

Señaló que como quiera que ante la situación de peligro de los habitantes de La Playa, los cuales deben ser desalojados, solicitó revocar la sentencia apelada “o en su defecto, hacer la decisión —construcción de alcantarillado— compatible con las circunstancias expresadas en el presente recurso, que se pueden sintetizar así: ( ) 1. Resolver el tema sobre la propiedad de los predios del acueducto, bien con una compra o algún tipo de negociación que proteja los intereses de la EAAB-ESP. ( ) 2. Seguir ante las autoridades competentes el procedimiento legal para la construcción del alcantarillado tal como se ha expresado anteriormente, que suponga el acatamiento de la legalidad y a su vez la protección de la comunidad involucrada” (negrillas del texto original).

Trámite en segunda instancia

Mediante Auto del 20 de agosto de 2003 (c.p., fl. 780), el despacho sustanciador corrió traslado al apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para que sustentara el recurso interpuesto. Cumplido el anterior, mediante auto del 17 de septiembre de 2003 (c.p., fls. 805 y 806) se admitieron los recursos de apelación y se ordenaron las notificaciones de rigor. A través de auto del 24 de noviembre de 2003 (c.p., fl. 810), se corrió traslado a las partes por 5 días para alegar de conclusión.

Alegatos de conclusión

El apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (c.p., fls. 812 a 820) reiteró los argumentos expuestos con ocasión de la contestación y del recurso de apelación.

La parte actora (c.p., fls. 821 a 833) solicitó confirmar la providencia apelada, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, se refirió a los hechos probados en el plenario y retomó los argumentos del a quo.

El apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. - Secretaría de Gobierno (c.p., fls. 834 a 843) reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto.

Consideraciones de la Sección

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o plural, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional también desarrolladas en la Ley 472 de 1998 y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

La naturaleza de las acciones populares, inicialmente es preventiva pero también puede ser correctiva y hasta restitutiva cuando se dan las condiciones, razón por la cual el inciso 2º del artículo 88 de la Ley 472 establece que estas “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Problema jurídico planteado

A partir de los antecedentes previamente expuestos, el caso sub júdice busca establecer la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y la salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, contenidos en los literales a), g) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, invocados por el señor Pablo Emilio Suárez Díaz en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. (vinculada de oficio) y pretende que se les ordene adelantar de manera inmediata las gestiones para que se realicen las obras necesarias para la ejecución e instalación de la red de alcantarillado sanitario y pluvial de los barrios La Playa I y II.

El derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente

La seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente es contemplado en la Ley 472 de 1998 como patrimonio común y público, derecho colectivo que debe ser protegido cuando sea amenazado, vulnerado o agraviado. Esta norma consagra la necesidad de su defensa y divulgación.

El Estado comenzó a asumir su función de ente planificador en la materia con la creación de la Dirección General para la Prevención y Atención de Desastres y la conformación de comités regionales y locales de emergencias, dentro del marco jurídico institucional de la Ley 46 de 1988, del Decreto-Ley 919 de 1989 y el Decreto 93 de 1998.

Los desastres (5) , objeto del derecho colectivo en estudio, son los daños graves o alteraciones graves “de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social“ (6) .

En consecuencia, el contenido del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles es, eminentemente preventivo, pues busca garantizar la protección de los residentes en el país, adoptando las medidas como el desalojo, la reubicación, ayudas en dinero o en especie requeridas, ante la inminencia o posibilidad de un fenómeno desestabilizador.

Hechas las anteriores precisiones, en el informativo se tiene que:

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ha negado la instalación del servicio de alcantarillado a los desarrollos denominados La Playa I y La Playa II, ubicados en la localidad 19 “Ciudad Bolívar” de esta ciudad, por la imposibilidad legal de su prestación.

En efecto, mediante la Resolución 19 del 30 de mayo de 1985, proferida por la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (7) , se establecieron los siguientes criterios generales (cap. I):

“ART. 1º—Se define como ronda técnica, el área necesaria para garantizar un adecuado funcionamiento de los ríos y canales de aguas lluvias, la cual no podrá ser utilizada para fines diferentes a los establecidos en el Acuerdo 7 de 1979 (8) . En consecuencia, no se podrán establecer en estas áreas desarrollos urbanísticos ni viales.

ART. 2º—La ronda técnica que se define en la presente resolución, contempla tanto el área de inundación requerida para el paso de crecientes, como el espacio necesario para las operaciones de mantenimiento y para garantizar una adecuada estabilidad de las obras requeridas.

ART. 3º—Para la definición del área de inundación requerida por las crecientes, se establece como criterio hidrológico la utilización de la tormenta correspondiente a un período de retorno de cien (100) años. Las áreas de inundación deberán incluir además los espacios requeridos por las estructuras necesarias para el control de inundaciones.

ART. 4º—Para el mantenimiento y estabilidad del cauce, se establece un ancho mínimo de diez (10) metros a partir de la línea de máxima inundación de acuerdo con el artículo precedente, alejándose del cauce”.

En relación con la ronda técnica del río Tunjuelo (cap. II), dispuso:

“ART. 5º—Tunjuelo Alto: Este sector del río Tunjuelo, comprendido entre la población de Usme y el Puente La Tolosa, presenta características especiales por cuanto en él se prevén inundaciones incontroladas y se contempla la construcción del embalse de Cantarrana. Su ronda técnica se establece como el área de inundación correspondiente a un período de retorno de cien (100) años, incluyendo un borde libre adicional de un (1) metro en altitud más un sobre ancho de diez (10) metros a ambos lados de su cauce o embalse...

ART. 6º—Tunjuelo Medio: El sector medio del río Tunjuelo, está comprendido entre el puente La Tolosa y la estructura de control del embalse de amortiguación 3. Su ronda técnica se establece como el área comprendida entre los ejes de simetría de las coronas de los jarillones de confinamiento o en su defecto las curvas de nivel que delimitan los embalses, más un sobre ancho de veinte (20) metros a partir de las líneas imaginarias anteriormente mencionadas, a cada lado de los embalses. Este concepto es equivalente al definido en el capítulo I de la presente resolución.

ART. 7º—Tunjuelo Bajo: Para el sector comprendido entre la estructura de control del embalse de amortiguación 3 y el río Bogotá, se establece como ronda técnica el área comprendida entre las líneas imaginarias ubicadas a cada lado del cauce rectificado a una distancia de veinte (20) metros a partir del eje de simetría de la corona de los carillones construidos o la de la curva de nivel correspondiente. Este concepto es equivalente al contemplado en el capítulo I de esta resolución”.

Ante la Notaría 27 del Círculo Notarial de Bogotá, se elevó la escritura pública 1472 del 5 de febrero de 1988 (9) por medio de la cual, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá compró el lote de terreno denominado “El Castillo”, ubicado en la calle 61 A Sur Nº 19-60 de esta ciudad. En la cláusula séptima se estableció que el predio se adquiría “con destino a la colocación del interceptor de aguas negras, paralelo al río Tunjuelo, obra que es de vital importancia para la ciudad y constituye por sí sola una obra de utilidad pública y social”.

Mediante la Resolución 1126 del 18 de diciembre de 1996 expedida por Planeación Distrital (10) , se legalizaron unos desarrollos, asentamientos o barrios localizados al interior del perímetro urbano del Distrito Capital porque ello era viable y fue negada la legalización de otros “por encontrarse en su totalidad ubicados dentro de elementos del primer nivel de zonificación o en zonas de riesgo no mitigable definidas por la oficina para la prevención de desastres y emergencias”, entre ellos, La Playa I y La Playa II de la localidad 19 “Ciudad Bolívar”.

Existe en el Distrito Capital un sistema de planeación territorial por medio del cual se programa el desarrollo del territorio, de acuerdo con las pautas allí establecidas, es el Decreto Distrital 619 del 28 de julio de 2000 (C.A. 3) —POT— y en relación con el sub examine, se destaca el subtítulo 5, denominado “zonas sujetas a amenazas y riesgos”:

“ART. 72.—Áreas urbanas en amenaza por inundación.

Las áreas urbanas que se encuentran en amenaza de inundación por desbordamiento de cauces naturales son aquellas localizadas en inmediaciones de los ríos y quebradas existentes en el Distrito Capital, y principalmente las que se localizan en sectores aledaños a los ríos Bogotá, Tunjuelo, Juan Amarillo y humedal de Torca (negrillas para destacar).

PAR.—Las áreas a que hace referencia el presente artículo se encuentran identificadas en el plano 3 denominado “amenaza por inundación”. La Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, DPAE, completará en el término de dos (2) años contados a partir de la aprobación del presente plan, la información relacionada con las áreas urbanas en amenaza por inundación por otros cursos de agua en el Distrito Capital”.

Las medidas para mitigar el riesgo de inundación, se clasifican en estructurales y no estructurales (art. 73). A la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le corresponde adelantar unas obras para la adecuación hidráulica del río Bogotá (art. 74), así mismo para el drenaje pluvial y sanitario (art. 75) y en relación con el río Tunjuelo, de conformidad con el artículo 76, le atañe:

“ART. 76.—Medidas estructurales para mitigar el riesgo por desbordamiento del río Tunjuelo.

Teniendo en cuenta la posibilidad de desbordamientos del río Tunjuelo, particularmente en el tramo comprendido entre Cantarrana (aguas debajo de la confluencia de la Quebrada Yomasa) y la entrada al embalse 1, construido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, para el control de las crecientes, en inmediaciones del barrio Villa Helena, y en el tramo comprendido entre los barrios El Rubí y José Antonio Galán y la confluencia con el río Bogotá.

Las obras que se deben llevar a cabo en un corto plazo para mitigar los riesgos de inundación del río Tunjuelo son:

1. Reconformación y realce de los jarillones del río en algunos sectores.

2. Dragado del cauce del río en algunos sectores.

3. Construcción del embalse Cantarrana y obras anexas”.

El artículo 128 del POT señaló que en relación con el río Tunjuelo se adelantarían unas operaciones estructurales y unos proyectos de envergadura —estructura urbana de primera necesidad— para la comunidad en general. Componen esta operación, estas 4 suboperaciones:

“a) Parque ronda río Tunjuelo

Se integrarán los proyectos relacionados con la recuperación ambiental del cuerpo de agua, su adecuación hidráulica y la mitigación de su amenaza de inundación, con aquellos relacionados a la adecuación de su ronda y áreas de borde, como parque urbano de recreación pasiva.

Se articularán elementos de espacio público de cobertura urbana como la ciclorruta de la red ambiental, que recorrerá el parque integrando además de los parques urbanos del Tunal y Timiza, parques zonales, vecinales y redes peatonales que integrarán la población de todo el territorio;

b) Centralidad Tunal - Santa Lucía

Esta franja de actividad económica, incorpora dos aglomeraciones existentes: Santa Lucía sobre el corredor de la Avenida Caracas y el centro comercial Ciudad Tunal.

Las intervenciones públicas incluyen tres estaciones de Transmilenio: El Tunal, San Francisco y la Biblioteca El Tunal;

c) Tunjuelo Medio - Parque Minero Industrial

Tiene por objeto organizar y orientar la explotación minera sobre el valle aluvial del río, de manera que se obtenga del proceso de readecuación morfológica.

En el subprograma de parques mineros industriales, se establecen las condiciones a que deben ajustarse las explotaciones, y

d) El Ensueño

Esta área sobre el borde occidente del río Tunjuelo, tiene relación directa con áreas homologas del tejido residencial sur, que la potencian como espacio para la configuración de una centralidad zonal con nuevos equipamientos relacionados a la educación, la salud, el abastecimiento y la administración pública, que se integran a la franja de equipamientos existentes sobre la prolongación de la avenida Jorge Gaitán Cortés”.

De otra parte, el subcapítulo 1 del capítulo 4 denominado “Alcantarillado sanitario y pluvial”, señala que el sistema de alcantarillado sanitario y pluvial “está constituido por la infraestructura necesaria para el drenaje de aguas lluvias y conducción de aguas residuales, incluyendo el sistema de tratamiento de aguas serondas de todo el territorio” (art. 195, inc. 1º).

Además de los objetivos de intervención en el sistema de alcantarillado sanitario y pluvial contenidos en el artículo 196, en relación con la cuenca del río Tunjuelo, el artículo 198 establece los siguientes proyectos de alcantarillado sanitario: 1. Interceptor Quebrada Yomasa - Alfonso López; 2. Alcantarillado Aguas Negras y Aguas Lluvias Estación Bombeo San Benito; 3. Interceptores Quebrada Fucha; 4. Interceptores Quebrada Fiscala; 5. Interceptores Tunjuelo Medio II etapa; 6. Interceptor Trompeta; 7. Interceptor Tunjuelo Alto Izquierdo; 8. Interceptor Terreros - Soacha; 9. Interceptor Quebrada Chiguaza; 10. Interceptor Tunjuelito; 11. Interceptor Quebrada Infierno; 12. Interceptores Tunjuelo Alto Izquierdo; 13. Interceptores Tunjuelo Alto Derecho; 14. Interceptores Tunjuelo Bajo Izquierdo; 15. Interceptores Tunjuelo Bajo Derecho; 16. Estación de Bombeo Tunjuelo; y 17. Interceptores Santa Librada.

Sobre alcantarillado pluvial y control de creciente se establecieron los siguientes proyectos: 1. Adecuación Quebrada Yomasa; 2. Adecuación Quebrada La Nutria; 3. Adecuación y Canal Quebrada Tibanica; 4. Adecuación Quebrada Limas; 5. Adecuación Quebrada Infierno; 6. Adecuación Quebrada Trompeta; 7. Adecuación Quebrada Fucha; 8. Adecuación Quebrada Fiscala; 9. Colector La Estrella; 10. Dragado río Tunjuelo embalse Nº 3 - río Bogotá; 11. Realce Jarillones embalse Nº 3 - río Bogotá; 12. Dragado Tunjuelo Cantarrana - embalse Nº 1; 13. Presa de Cantarrana y obras anexas; 14. Realce Jarillones embalse Nº 3; 15. Adecuación Quebrada Santa Librada; y 16. Adecuación y canalización Quebrada Chiguaza.

La ejecución de los anteriores proyectos y de todos los que componen la infraestructura del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial, se formuló en el POT a corto plazo (hasta el año 2003), a mediano plazo (entre los años 2004 y 2010) y a largo plazo (después del año 2010).

Los dos últimos “estarán sujetos a la disponibilidad de recursos del mercado de capitales y a la evolución favorable de los incrementos tarifarios establecidos en el Acuerdo 015 de septiembre de 1999 de la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB - Empresa de Servicios Públicos (ESP)” (par. del art. 198).

La Dirección de Prevención y Atención de Emergencias de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital celebró con la empresa Geoingeniería Ltda. el contrato Nº CONS-292/2002, con el objeto de:

“Determinar las características topográficas, geológicas, geomorfológicas, geotécnicas, hidrológicas e hidráulicas actuales de la zona seleccionada como área de estudio, y realizar la evaluación de amenaza (11) , vulnerabilidad (12) y riesgo (13) de los barrios Tunjuelito, Meissen, La Playa I, La Playa II y El Preciso por inundaciones generadas por el desbordamiento del río Tunjuelito y su afluente la quebrada Chiguaza”.

En desarrollo del anterior negocio, la contratista levantó el informe técnico (14) y allí se destaca:

“4.4. Amenaza, vulnerabilidad y riesgo.

4.4.1. Análisis de contexto. Se identificaron cuatro agentes fundamentales del contexto que contribuyen al problema de riesgo en la zona: - Modificaciones al cauce del río. En las últimas décadas el curso del río y las características de su sección y cauce han sido transformadas lo que ha ocasionado modificaciones en su línea de energía, y con ello se ha aumentado su tendencia a desbordarse durante sus crecientes fuertes. - Invasión de las zonas naturales de inundación y divagación del río Tunjuelito y la quebrada La Chiguaza. Buena parte de estos barrios ocupan zonas de ronda de estos drenajes. - Informalidad en los procesos de urbanización y desarrollo de los asentamientos humanos. La informalidad y marginalidad han sido constantes históricas que han marcado el desarrollo de estos asentamientos en todos los aspectos: Físico, social, político, urbanístico, etc. - Contaminación y degradación ambiental generalizada. La explotación inadecuada del río y sus zonas aledañas, así como el vertimiento de residuos sólidos de diversa naturaleza, son factores, por sí solos, generadores de riesgos químicos y biológicos, que en situaciones de inundaciones o empozamientos se agravan.

Adicionalmente, y según los registros de prensa, varias inundaciones han tenido su origen en la obstrucción del cauce en sitios críticos por el exceso de sólidos que lleva el Tunjuelito. 4.4.2. Amenaza por inundación en el sector de Meissen y el barrio Tunjuelito. 4.4.2.1. Variables relacionadas con el tiempo. • Inminencia. Hay una probabilidad de 99,92% de que se presente por lo menos una inundación originada únicamente por el río Tunjuelito con una creciente de período de retorno de 7 años en los próximos 50 años y de 13.21% en el próximo año. Para que la inundación sea originada solamente por la quebrada la Chiguaza, las probabilidades bajan a 76.03% para 50 años y 2.82% para un año. (...) Según lo expuesto se concluye que la inminencia de que se presenten inundaciones ha aumentado y que a largo plazo las inundaciones son prácticamente seguras. (...) 4.4.2.2. Caracterización espacial de la amenaza. (...) • Diferenciación por zonas. Es importante registrar que la amenaza alta involucra un poco más del 70% de los predios de la zona de estudio en el barrio Tunjuelito, la amenaza media el 28% y la baja un poco menos del 2%. En el sector de Meissen la amenaza alta afecta el 70% de los predios y la media y la baja el 15% cada una, 4.4.2.3. Magnitud. Los eventos que se analizaron son de gran magnitud, teniendo en cuenta las alturas de inundación que pueden presentarse. Para el escenario 3, con la combinación crítica de creciente de 100 años de período de retorno en el Tunjuelilo y creciente media anual en La Chiguaza, las aguas alcanzarían una altura cercana a los 6.4 m en el punto más crítico de la zona de estudio (manzana 47 del barrio Meissen cerca avenida Tunjuelito) y para la combinación de 10 años en el Tunjuelito y creciente anual en La Chiguaza, la altura estaría cerca de los 3.9 m. En el barrio Tunjuelito se alcanzarían alturas de 5.1 m y 2,6 m respectivamente en la zona más baja del barrio, que corresponde a la manzana 19. (...) 4.4.3.4. Probabilidades de excedencia. Las probabilidades de excedencia de las crecientes mínimas que generan inundación son altas. De otra parte, combinando las crecientes, la probabilidad que se presente en los próximos 50 años uno o más eventos, con combinaciones de crecientes de 10 años de período de retorno en el Tunjuelito y creciente anual en La Chiguaza es de 99.33%. Finalmente, la probabilidad de que se presente en los próximos 50 años uno o más eventos, con combinaciones de crecientes de 100 años de período de retorno en el Tunjuelito y creciente anual en La Chiguaza es de 39.35%. (...) 4.4.7. Evaluación del riesgo. 4.4.7.1. Pérdidas económicas por daños en los elementos físicos. Los resultados muestran que las pérdidas económicas por daños en los elementos físicos esperadas para un período de 10 años pueden ascender en Villa Jacqui a US$ 700.000 y en México a US$ 310.000. Para los barrios Meissen, El Preciso, La Playa I, La Playa II y Tunjuelito las pérdidas económicas por inundación esperadas para un período de 50 años alcanzarían la cifra de US$ 19 millones y para 10 años US$ 11.5 millones”.

En atención a la función asignada mediante el inciso primero del artículo 1º del Decreto Distrito 657 del 25 de octubre de 1994 (15) , la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias (dependencia de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.), emitió el concepto técnico CT-3905 del 29 de agosto de 2003 (16) por medio del cual evaluó temporalmente —mientras no se modifiquen significativamente las condiciones del sector— el riesgo a que pueden estar sometidos los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso.

De ese documento se destaca:

“2. Caracterización física de la cuenca del río Tunjuelo. Localización. La cuenca del río Tunjuelo, afluente del río Bogotá, tiene su origen en la laguna de Chisacá y está localizada en el sur-oriente de la Sabana de Bogotá. En su cuenca pueden considerarse tres sectores: uno alto, hasta el sitio de la represa de La Regadera la cual regula el caudal del río para aprovecharlo en el acueducto de la ciudad; uno medio, entre La Regadera y Cantarrana, este último previsto para construir un embalse de control de crecientes; y uno bajo, a partir de Cantarrana hasta la confluencia con el río Bogotá.

(...).

4. Valoración de la amenaza. El barrio La Playa I presenta una zona de amenaza alta por inundación que involucra las manzanas localizadas desde la carrera 16B hasta el río Tunjuelo y desde la calle 61 D hasta el río Tunjuelo (calle 59 sur aproximadamente) producida por el desborde del río Tunjuelo en el sector del Puente Meissen. El resto del barrio se encuentra en amenaza media y baja de inundación por desbordamiento.

(...)

Los barrios La Playa II y El Preciso presentan solamente amenaza media y baja por inundación por desbordamiento del río Tunjuelo. En la siguiente tabla, se presentan las manzanas del barrio La Playa I con sus respectivos lotes que están en amenaza alta de inundación por desbordamiento del río Tunjuelo:

Barrio La Playa I
ManzanaLoteAmenaza
481 al 17Alta
551 al 5Alta
471, y del 14 al 21Alta
491, y del 13 al 23Alta
541 al 10Alta
537 al 12Alta
528 al 14Alta
514 al 7Alta

Y finaliza:

“5. Conclusión. Los predios del barrio La Playa I, ubicados en la zona de alta amenaza por desbordamiento del río Tunjuelo tienen restricciones y no deben permanecer ocupadas, por lo tanto, deben entrar en un proceso de reasentamiento y estos sectores deberán incorporarse a la zona de manejo y preservación ambiental del río Tunjuelo. Los predios que están ubicados en zona de amenaza media y baja no tienen restricciones y pueden ser objeto de mejoramiento integral.

6. Observaciones. El anterior concepto corresponde a una síntesis del estudio “zonificación de riesgos por inundación en las localidades de Tunjuelito y Ciudad Bolívar” desarrollado según los términos del contrato 1314-01/98, suscrito entre el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias, Fopae, e Ingetec S.A. y de los instrumentos para determinar los estados de alerta por desborde del río Tunjuelo (Fopae 2003) basados en las secciones transversales realizados por la firma Ingetec para el Acueducto de Bogotá (2003). Los resultados de la actualización de la zonificación de amenaza de inundación por desbordamiento del río Tunjuelo fueron incluidos en el mapa 3 del Decreto 619 de 2000 (plan de ordenamiento territorial) y las medidas para mitigar el riesgo por desbordamiento del río Tunjuelo se establecen en el artículo 76 del anterior decreto”.

De lo anterior se desprende que la negativa de la empresa demandada en la instalación del servicio de alcantarillado sanitario y pluvial se debe al riesgo al que están expuestos los habitantes de los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso, pues se encuentran dentro de la ronda técnica del río Tunjuelito.

Es decir, la negativa está justificada por la protección del derecho colectivo a la seguridad y prevención de los desastres técnicamente previsibles, en concreto, por la amenaza de inundación que aqueja al sector; en consecuencia, tales zonas, no pueden ser utilizadas con destino a vivienda, hasta tanto no se haya mitigado el riesgo y se hayan implementado las obras con tal fin.

Sin embargo, esta afirmación no es absoluta, pues como se ha señalado, el riesgo no afecta en la misma proporción y calidad a todos los habitantes: El barrio La Playa I tiene una amenaza de riesgo por inundación alta, mientras que en los barrios La Playa II y El Preciso, la amenaza de riesgo por inundación es media y baja, respectivamente.

Anota la Sala que el tribunal se limitó a declarar la protección de los derechos colectivos invocados, sujetando la ejecución de las obras de alcantarillado al plazo de veinticuatro (24) meses previa la verificación por parte de las demandadas de la mitigación de riesgos y dependiendo de los estudios técnicos correspondientes, debiendo reubicar a los habitantes ubicados en la zona vulnerable.

Contrario a lo señalado por el a quo, la Sala reitera que está plenamente probado el riesgo al que están expuestos los habitantes de la zona de la ribera del río Tunjuelo y en consecuencia estima que se debe adecuar la parte resolutiva, disponiendo que la administración distrital —vinculada de oficio como demandada y quien ha ejercido la defensa de sus intereses dentro del presente proceso— debe adelantar en un término no superior a un (1) año contado a partir de la notificación de esta decisión, la reubicación de las personas que se encuentran en la región amenazada, esto es, quienes habitan dentro del área que comporta la ronda técnica del río Tunjuelo (Alto, Medio o Bajo) (17) , en ningún caso, inferior a los diez (10) metros que se disponen para el sector Tunjuelo Alto ni a los veinte (20) metros para los sectores Tunjuelo Medio y Tunjuelo Bajo en el sector correspondiente a los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso de la localidad 19 “Ciudad Bolívar”, objeto de la presente acción popular.

Derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente. Medio de protección del derecho colectivo a la salubridad pública

El derecho de los administrados a gozar de la prestación de servicios públicos eficientes corresponde al correlativo deber del Estado de asegurarlos, tal y como lo establece el artículo 365 de la Constitución Política. En tal contexto, los servicios públicos constituyen una finalidad esencial del Estado y su objetivo central es el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes; son instrumentos que concretan con carácter especial, la salubridad pública y la efectividad de otros derechos individuales como la vida y la integridad física.

El artículo 334 de la Carta consagró la intervención del Estado por mandato de la ley en los servicios públicos, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 señaló como finalidades de la intervención estatal en los servicios públicos: garantizar la calidad y prestación eficiente del servicio público (2.1 y 2.5), la ampliación permanente de la cobertura (2.2) y la fijación de un régimen tarifario que sea equitativo, proporcional y solidario entre los usuarios de los servicios (2.9) (18) .

Ciertamente, conforme a los citados preceptos constitucionales (19) :

1. Los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, que son finalidades sociales del Estado.

2. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos.

3. Es deber del Estado velar por que su prestación sea eficiente para todos los habitantes del territorio nacional.

4. Será objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable.

5. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

6. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercer el control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, controlar, inspeccionar y vigilar las entidades que los presten.

Ante tan precisos mandatos, desarrollados en las leyes 60 y 99 de 1993, 141 y 142 de 1994, entre otras, la Sala considera que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debe instalar el servicio de alcantarillado sanitario y pluvial requerido, toda vez que, según se ha reseñado en el informativo, está demostrado que los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso presentan problemas de saneamiento básico y ambiental por la no prestación de los servicios de alcantarillado sanitario y pluvial, lo cual compromete en forma grave la salubridad pública de los habitantes del sector, pues la instalación en solamente dos (2) calles, a cada uno de los extremos del sector marginal, no es suficiente y como ya se ha dicho, la prestación debe ser eficiente y general.

Observa la Sala que aunque los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso no han sido legalizados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, se ha podido observar con otros documentos que obran en el plenario que tales asentamientos con el paso del tiempo han edificado sobre tales terrenos y han obtenido la prestación de los otros servicios públicos domiciliarios, tales como la energía y el gas natural, lo cual no puede desconocer la demandada, pues dicho sea de paso, establecería un tratamiento discriminatorio injustificado.

Adicionalmente, en relación con el acueducto —parte esencial aunque diferente del alcantarillado— obra en el expediente que los usuarios han ido construyéndolo y hoy día, conforme a las facturas allegadas, la empresa demandada cobra por el servicio que presta a través de tales instalaciones y construcciones, conforme lo dispone el Decreto 302 de 2000, por medio del cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en materia de prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado.

A efectos de solucionar el grave problema que aqueja a la población de la localidad “Ciudad Bolívar”, en especial a sus barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso, en el término de un (1) año, la empresa demandada debe ejecutar las obras destinadas a la prestación del servicio de alcantarillado sanitario y pluvial y en todo caso, si hay lugar a ello conforme al artículo 8º del Decreto 302 de 2000, el costo será asumido por los habitantes del sector en la forma que para el efecto disponga la demandada.

La responsabilidad de la instalación de las redes de acueducto y alcantarillado corresponde en principio a la empresa urbanizadora (arts. 8º y 9º ibíd.); sin embargo, como en el sub lite no se trata de una urbanización, esto es, se trata de unos barrios que aún no ha sido reconocidos como tales y no se ha obtenido su legalización —a pesar de contar con el acceso a los demás servicios públicos domiciliarios, identificación y nomenclatura oficial, vías de acceso, parques, salones comunales, jardines, escuelas, etc.—, la responsabilidad recae en la empresa prestadora, la cual deberá efectuar las obras de alcantarillado con el derecho de recuperar sus costos, a través del cobro a los usuarios en los términos que establecen la ley y los reglamentos.

Como se indicó antes, el tribunal concedió un plazo de veinticuatro (24) meses dentro del cual las demandadas deben adelantar las diligencias y gestiones administrativas-técnicas, de planificación y ejecución para instalar el servicio de alcantarillado en los desarrollos La Playa I y II, previas las medidas de mitigación de riesgos de inundación; sin embargo, conforme a lo expuesto, la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia teniendo en cuenta que no se puede ordenar tanto al Distrito Capital como a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá la instalación del servicio de alcantarillado, toda vez que esta obligación es de resorte exclusivo de la Empresa de Acueducto, en las condiciones señaladas en el Decreto 302 de 2000; por lo tanto, prospera parcialmente la excepción propuesta por la administración distrital.

Declara la Sala que como quiera que el riesgo de amenaza por inundación en que se encuentran los habitantes del sector está plenamente probado, no hay lugar a ordenar la verificación y mitigación del riesgo previa a la instalación del servicio de alcantarillado y por lo tanto, se reducirá el término a un (1) año, contado a partir de la notificación de la presente decisión, para que la empresa ejecute las obras señaladas. Este plazo es simultáneo para el Distrito Capital en relación con la reubicación de los habitantes.

Es preciso señalar que si bien la Sala ordena el desalojo de la franja ya delimitada (entre 10 y 20 metros, según el caso), también dispondrá que en relación con el resto de los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso, se termine de instalar el alcantarillado pues se trata de un asentamiento popular de gran magnitud que ya goza de los otros servicios públicos domiciliarios y es indispensable garantizar la salubridad pública.

Además, la citada orden de instalación del alcantarillado se imparte, precisamente porque el lote ocupado por los habitantes del sector fue adquirido para “la construcción de un embalse de amortiguación de crecientes Nº 1 del río Tunjuelito sector Meissen-San Francisco, justamente para controlar el problema de las inundaciones y proteger así a la colectividad del sector” (fl. 490).

Por último, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y la labor desplegada por el demandante, la Sala reducirá el incentivo económico concedido al actor a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, los cuales serán pagados por partes iguales por las accionadas y se conformará el comité previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

En consecuencia, se modificará y se adicionará la providencia apelada, esto es, la del 14 de julio de 2003 de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para adecuar la parte resolutiva a las consideraciones de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva, así:

1. DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” formulada por el apoderado del Distrito Capital, únicamente en relación con las obras de alcantarillado pretendidas.

2. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y el acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente como medio de protección del derecho colectivo a la salubridad pública de los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso de la localidad 19 “Ciudad Bolívar” de Bogotá, D.C. En consecuencia:

3. ORDÉNASE a la administración distrital, que en el término máximo e improrrogable de un (1) año contado a partir de la notificación de esta providencia, reubique a las personas que se encuentran en la región amenazada, esto es, las que habitan dentro del área que comporta la ronda técnica del río Tunjuelo, en ningún caso, inferior a los diez (10) metros que se disponen para Tunjuelo Alto ni a los veinte (20) metros para Tunjuelo Medio y Tunjuelo Bajo en los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso de la localidad 19 “Ciudad Bolívar”.

4. ORDÉNASE a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que dentro del mismo término señalado en el numeral anterior, instale el servicio de alcantarillado sanitario y pluvial en los barrios La Playa I, La Playa II y El Preciso de la localidad 19 “Ciudad Bolívar”.

5. Por un medio masivo de comunicación, el señor Pablo Emilio Suárez Díaz, a su costa, DEBERÁ PONER EN CONOCIMIENTO de la comunidad, la presente decisión.

6. FÍJASE el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor del actor Pablo Emilio Suárez Díaz, los cuales serán pagados por partes iguales por las demandadas.

7. CONFÓRMASE UN COMITÉ DE VERIFICACIÓN para el cumplimiento de la presente decisión, integrado por el señor Pablo Emilio Suárez Díaz, la Procuraduría Quinta (5ª) Judicial Administrativa, la Defensoría del Pueblo o su delegado, el cual deberá rendir un informe ante la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al vencimiento de los términos señalados en los numerales anteriores.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: María Inés Ortiz Barbosa, Presidente—Germán Ayala Mantilla—Ligia López Díaz—Juan Ángel Palacio Hincapié.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Ubicado entre la calle 60 B sur y la calle 60 A sur, por carreras 17 A Bis y 18 nomenclatura antigua, hoy cuenta con nomenclatura oficial fijada por el Departamento Administrativo de Catastro Distrital: calle 60 B sur (Av. Tunjuelito) a calle 60 G Sur, por carreras 18 a la 18 C.

(2) Citó y transcribió apartes de la Sentencia SU-360 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, proferida por la Corte Constitucional.

(3) En este sentido, citó y transcribió apartes de la Resolución 1126 del 18 de diciembre de 1996, proferida por el Departamento de Planeación Distrital.

(4) Sobre este punto, citó y transcribió apartes de las sentencias AP-098 del 21 de septiembre de 2000, AP-090 del 24 de agosto de 2000, AP-061 del 27 de julio de 2000, AP-351 del 21 de febrero de 2001, entre otras, proferidas por esta corporación.

(5) A partir de la vigencia de la Ley 46 de 1988, se cambió el término “emergencia” por el de desastre.

(6) Ley 46 de 1988, artículo 2º.

(7) Visible en el cuaderno 2, folios 508 a 512.

(8) Por medio de esta norma, el Concejo de Bogotá definió el plan general de desarrollo integrado y expidió las normas sobre el uso de la tierra en el Distrito Especial de Bogotá (se utiliza este término que es el empleado en dicha disposición y además porque era el vigente para la fecha del mismo). Acogiendo al citado acuerdo, mediante el Decreto Reglamentario 1152 de 1984 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, se definieron las características de las rondas de los ríos y canales, consideradas como tales, aquellas áreas de preservación ambiental establecidas con el fin de garantizar la permanencia de las fuentes hídricas naturales y donde no se permite ningún tipo de uso de la tierra fuera del forestal y el correspondiente al ambiente natural de estas áreas.

(9) Visible en el cuaderno 2, folios 497 a 504 vuelto.

(10) Visible en el cuaderno 2, folios 590 a 609.

(11) Según la contratista, “la amenaza requiere evaluarse en términos de tiempo (inminencia, recurrencia, duración o velocidad), espacio (distribución espacial y diferenciación por zonas), magnitud y probabilidad de ocurrencia (en relación con la excedencia de un umbral o valor predefinido”.

(12) La vulnerabilidad —según la contratista— puede entenderse como la predisposición intrínseca de un sujeto o elemento a sufrir daño debido a posibles acciones externas. Los principales factores que influyen en la vulnerabilidad de un sistema son: Exposición, resistencia, resiliencia y otros, tales como: Organización, complejidad del sistema, forma de distribución (de información, de energía, etc.), características de funcionamiento, condición de alternativa múltiple y forma geométrica.

(13) A juicio de la contratista, el riesgo, se expresa en términos de pérdidas económicas directas y pérdidas sociales, estas relacionadas con la población potencialmente afectada (perjudicada) y las funciones sociales perturbadas, con la probabilidad de amenaza calculada.

(14) Cuaderno anexo.

(15) Por medio de esta norma, el Alcalde Mayor de Bogotá, estableció que “ART. 1º—A solicitud de las entidades distritales, la Oficina para Prevención y Atención de Emergencias de Santafé de Bogotá, D.C., OPES, emitirá concepto técnico sobre los riesgos de tipo geológico, hidráulico o eléctrico existentes en las diferentes zonas de la ciudad.

Dicho concepto técnico será tenido en cuenta por las diferentes autoridades distritales para la expedición de los conceptos que les corresponde emitir sobre disponibilidad de servicios públicos domiciliarios y para la expedición de licencias de urbanismo o de construcción.

ART. 2º—La Oficina para Prevención y Atención de Emergencias informará sobre las zonas en situación de riesgo a los alcaldes locales, para que no se permita la urbanización o se tomen las medidas policivas del caso. También les enviará copia de los conceptos a que se refiere el artículo 1º del presente decreto.

ART. 3º—Prohíbese la construcción de inmuebles y la prestación de servicios públicos domiciliarios en predios ubicados en zonas definidas como de alto riesgo por la Oficina para Prevención y Atención de Emergencias.

(16) Visible en el cuaderno principal 1, folios 796 a 801.

(17) De conformidad con la clasificación hecha por la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en la Resolución 19 del 30 de mayo de 1985, artículos quinto, sexto y séptimo.

(18) En este sentido, véase Sentencia AP-066 del 4 de junio de 2001, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(19) En este sentido, véase Sentencia AP-065 del 7 de junio de 2001, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

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