Sentencia AP-2922 de noviembre 11 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 76000-23-31-000-2003 (AP-02922) 01, nov. 11/2004

C.P. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Julio César Cabrera Cano

Demandada: Municipio de Santiago de Cali.

Naturaleza: Impugnación contra providencia del 15 de marzo de 2003(sic) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Acción popular

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 15 de marzo de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

El señor Julio César Cabrera Cano, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos e intereses colectivos a: la moralidad administrativa, a la prestación eficiente del servicio público de transporte y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, los que estimó vulnerados por parte del municipio de Santiago de Cali.

Pretensiones

Las pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes:

“A. Decretar que el municipio de Santiago de Cali,representado legalmente por el señor alcalde Jhon Maro Rodríguez Flórez o quien haga sus veces, ha violado con sus acciones y omisiones los derechos e intereses colectivos de:

• La moralidad administrativa

• A que el servicio público del transporte sea prestado con eficiencia.

• La utilización y defensa de los bienes de uso público.

B. Ordenar al municipio de Santiago de Cali a destinar el 23.5% de la sobretasa de la gasolina que se destina al saneamiento fiscal y financiero, al mantenimiento y conservación de la infraestructura del transporte municipal como lo que(sic) ordena la Ley 105 de 1993 artículo 29.

C. Se sirva determinar el valor del incentivo de acuerdo con el artículo 39 inciso 1º de la Ley 472 de 1998, teniendo en cuenta que el beneficiario de esta acción es el pueblo a quienes se les(sic) está vulnerando los derechos colectivos y en el futuro gozarán de una eficiente prestación del servicio de transporte”.

Hechos

En resumen, la parte demandante expresó los hechos narrados a continuación:

1. Afirmó que el municipio de Santiago de Cali tiene la obligación constitucional y legal de mantener la infraestructura vial que incluye vías urbanas, suburbanas y rurales de propiedad del municipio ubicadas dentro su perímetro.

2. Para el mantenimiento y conservación de la infraestructura del transporte de propiedad del municipio de Santiago de Cali, el artículo 29 de la Ley 105 de 1993 autorizó a los entes territoriales para crear la sobretasa a la gasolina automotor con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construcción de vías públicas.

3. El municipio de Santiago de Cali en Acuerdo 91 de enero 31 de 2001 decidió destinar el 23.5% de lo recaudado por la sobretasa de la gasolina, al saneamiento fiscal y financiero del municipio, contrariando, en concepto del actor, la Constitución y la ley con esta decisión.

4. Comenta el actor que la infraestructura vial del municipio de Santiago de Cali se encuentra actualmente sin un apropiado mantenimiento, haciendo que el servicio público de transporte sea deficiente y sea incluso la causa eficiente de la muerte de conductores.

5. Señaló la demanda que el municipio de Santiago de Cali ha solicitado préstamos para invertirlos en la malla vial del municipio, pero el sector financiero se ha negado a dichas peticiones.

6. Afirma el actor que en la actualidad, el servicio público de transporte es deficiente pues la malla vial del municipio está, y continuará, sin el mantenimiento adecuado.

Contestación de la demanda

El municipio de Santiago de Cali

El apoderado judicial del municipio de Santiago de Cali dio respuesta a la demanda señalando en resumen lo siguiente:

“No es cierto lo expuesto por el accionante teniendo en cuenta que desconoce lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala Sexta de Decisión, que mediante Sentencia 121 del 21 de junio de 2002, declaró inexequible los artículos 9º, 13 literal h), 36 y 46 del Acuerdo 91 de enero de 2002, por lo tanto se precisa que en lo que respecta a la distribución de la sobretasa a la gasolina se está aplicando en la actualidad el Acuerdo 35 del 24 de marzo de 1999 “por medio del cual se establecen normas con relación a la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, se adicionan los acuerdos 05 y 28 de 1998 y se dictan otras disposiciones” (el resaltado es propio), en su artículo tercero establece:

“ART. 3º—El veintitrés punto cinco por ciento (23.5%) del recaudo total de la sobre tasa a la gasolina motor extra y corriente, lo mismo que los rendimientos financieros serán para el mantenimiento de la red vial existente.

El setenta por ciento (70%) del total de la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente será para el sistema integral de transporte masivo (SITM), de este porcentaje se descontará el servicio de la deuda vigente para la financiación de las obras ejecutadas y autorizadas mediante acuerdos anteriores.

PAR. 1º—Inclúyase en el plan de desarrollo (Acu. 5 de mayo 29/98) en el capítulo 3º, artículo 6º, programa de infraestructura vial, subprograma de vías y conforme al artículo 36 del Acuerdo 28 de 1998, como meta a través del(sic) secretaría de mantenimiento vial y vías rurales, el mejoramiento y reconstrucción de la transversal 103, entre carreras 26 y 28D, comprendiendo las dos (2) calzadas de 7.20 metros cada una.

PAR. 2º—Para el cumplimiento de lo expresado en el parágrafo anterior, autorízase al alcalde para pignorar el seis punto cinco por ciento (6.5%) del total de la sobretasa.

Una vez apropiados la totalidad de los recursos para la ejecución de la obra, ese seis punto cinco por ciento (6.5%) se destinará nuevamente al mantenimiento de la red vial tanto urbana como rural.

PAR. 3º—Si el recaudo del setenta por ciento (70%) supera las cuantías calculadas para el sistema integral de transporte masivo (SITM) los cuales hacen parte integral de este acuerdo, dicho excedente se destinará al mantenimiento de la red vial urbana como rural”.

como se puede observar, el Acuerdo 35 de 1999, estableció(sic) 23.5% de la sobretasa a la gasolina se destinará a la recuperación de la malla vial, y así se hizo hasta el año 2001”.

Igualmente sostiene la entidad accionada, que ante la crisis fiscal e institucional del municipio, el alcalde de Santiago de Cali celebró un contrato de encargo fiduciario irrevocable de recaudo, administración, garantía y pago de todos los recursos que se destinan al pago del acuerdo de reestructuración y del contrato de empréstito celebrado con los acreedores del municipio de Santiago de Cali. En dicho encargo fiduciario se maneja, entre otras rentas, el 23.5% de la sobretasa a la gasolina, por tal razón el señor alcalde municipal se encontraba autorizado por el concejo municipal, para haber pignorado el 23.5% de la sobretasa a la gasolina, situación que el apoderado de la demandada trae a colación, como fundamento de la no violación de la moralidad administrativa.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, afirmando que no es cierto que el señor alcalde de Santiago de Cali haya violado con sus acciones, los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, puesto que aunque hay vías suburbanas y rurales deterioradas, la administración municipal a pesar de la crisis financiera en que se encuentra, ha invertido dineros en el mantenimiento de la malla vial.

Pacto de cumplimiento

Mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2003, el tribunal de origen citó a las partes y al señor agente del Ministerio Público para que asistieran a la audiencia especial el día 3 de octubre de 2003.

El señor agente del Ministerio Público presentó excusa para no asistir a la diligencia, lo que conllevó a que el despacho fijara nuevamente fecha el día 28 de noviembre del mismo año.

Contra dicho auto, el actor presentó recurso de reposición, sustentando que no se han practicado las pruebas solicitadas en la reforma de la demanda. El tribunal de instancia decidió confirmar el auto y ratificar la fecha de la audiencia especial señalada en la providencia recurrida.

La apoderada de la parte demandante solicitó aplazar la diligencia, motivo por el cual se citó finalmente para el día 23 de enero de 2004.

Siendo el día y hora señalados, con asistencia de las partes y en presencia del representante del Ministerio Público, se llevó a cabo la diligencia del pacto de cumplimiento.

Al no presentarse proyecto alguno de pacto y por falta de ánimo conciliatorio entre las partes, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dio por fallida la audiencia de pacto de cumplimiento.

Providencia apelada

En providencia del 15 de marzo de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, tomó como suyos la totalidad de los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, considerando por su parte, y en cita del artículo 12 de la Ley 617 de 2000, lo siguiente:

“La Sala de Decisión teniendo en cuenta la prueba documental que obra en el plenario referida sobre todo al manejo que le (sic) municipio de Santiago de Cali le ha dado a los recursos de la sobretasa a la gasolina y la relación de obras dirigidas al mejoramiento vial, encuentra la conducta del ente territorial en los parámetros del artículo 12 de la Ley 617 de 2000, y por tanto no percibe la infracción de los derechos colectivos, señalados por el ciudadano demandante”.

En atención a lo anterior, el tribunal negó las pretensiones de la demanda.

La impugnación

La parte demandante presentó recurso de apelación oportuno en contra de lo resuelto por el a quo, manifestando su inconformidad en los siguientes términos:

Respecto de la moralidad administrativa:

Consideró el actor que hubo violación de la ley sustancial por cuanto se aplicó por el a quo, el artículo 12 de la Ley 617 de 2000, siendo que debió aplicar el artículo 29 de la Ley 105 de 1993.

Se apoyó en jurisprudencia emitida por esta corporación (1) , donde se afirma que la violación de la moralidad administrativa debe provenir de una vulneración al ordenamiento jurídico, y que en virtud de ello y de los principios del Estado social de derecho, las disposiciones jurídicas emitidas por el superior jerárquico deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas por el inferior. Fundamentó lo anterior en la Sentencia C-037 de 2000 de la Corte Constitucional.

Posteriormente manifestó:

“Basado en lo expresado anteriormente y aplicado al campo que nos ocupa, mi principal y único sustento radica en que el artículo 12 de la Ley 617 de 2000 es absolutamente inaplicable a este caso y a cualquier otro, pues dicha normas(sic) ordinaria soporta la sanción determinada por la ley orgánica de presupuesto (L.179/94, art. 64 que modificó la L. 38/89), hecho que trae como consecuencia que tanto el municipio de Cali y ahora el fallador de primera instancia al implantarlo en el presente caso, están, con humilde respeto lo digo, violando la ley sustancial de forma directa por indebida aplicación, o en otras palabras están vulnerando el ordenamiento jurídico.

(...).

Pero pese a la sanción de inaplicabilidad de la norma por ausencia de efectos jurídicos impuesta por la ley orgánica de presupuesto (L. 179/94, art. 64 que modificó la L. 38/89), el municipio de Cali implementó o aplicó el artículo 12 de la Ley 617 de 2000 en el presupuesto de Cali (Acu. 91 de ene. 31/2001, art. 36), hecho que facilitó de manera antijurídica el cambió (sic) del destino de los ingresos por sobretasa a la gasolina del mantenimiento de la malla vial determinada por Ley 105 de 1993 artículo 29 para ser enviados al saneamiento fiscal y financiero”.

A continuación profundizó sus argumentos sobre la inaplicabilidad de la disposición citada por el a quo en la sentencia apelada.

Respecto de la prestación eficiente del servicio público de transporte:

Expresó el actor que el a quo no aplicó el artículo 3º de la Ley 105 de 1993, el cual reconoce el carácter de servicio público del transporte, disposición que estima necesaria para la resolución de este caso, advirtiendo que la solución por parte del municipio de Cali sobre los problemas de huecos en la malla vial de Cali y en la prestación del servicio público, es una exigencia de los fines esenciales del Estado.

A continuación, el recurrente manifestó sus apreciaciones personales sobre las obligaciones del municipio de Santiago de Cali respecto del mantenimiento de su malla vial, y de la prestación del servicio público de transporte, lo cual se resume en una exposición sobre problemas acerca del monto de los recursos invertidos en recuperación de la malla vial, la dificultad para acceder a créditos y la distribución y aplicación de los recursos del municipio.

A manera de conclusión sobre posibles vulneraciones del derecho a la prestación del servicio público de transporte, el apelante expuso:

“Como señalé anteriormente, las pruebas demuestran que el municipio de Cali está incumpliendo con su obligación del artículo 365 de la C.N. (sic) pues los ciudadanos de Cali no queremos simplemente que nos arreglen el problema de las principales vías de Cali que por lo regular es por donde pasan los políticos de turno. Los ciudadanos exigimos el arreglo y mantenimiento de toda la malla vial, rubros que los pagan los usuarios de la gasolina gracias a la Ley 105 de 1993 artículo 29” (fl. 285 cdno. ppal.).

Respecto de la utilización y defensa de los bienes de uso público:

El actor afirmó que el tribunal de instancia debió remitirse al artículo 82 de la Constitución Política, el cual ordena la protección de la integridad del espacio público, considerando para el efecto que la malla vial está destinada al uso público, por lo cual estima que se debería destinar la totalidad de la sobretasa a la gasolina al mantenimiento de la red vial.

Atacó el actor la distribución de los recursos recaudados por sobretasa a la gasolina, indicando que solo el 35% de dichos recursos son destinados al mantenimiento de la malla vial.

Posteriormente, señaló cuáles habían sido las cantidades de dinero invertidas por el municipio de Cali en los años 2002 y 2003 para el mantenimiento de la malla vial, afirmando con ello que la cantidad de dinero invertida ameritaba no solo el mantenimiento de las vías, sino la expansión de las mismas, por lo cual le resulta inexplicable que el municipio busque recursos adicionales para mantenimiento de las vías del municipio de Santiago de Cali.

Por lo manifestado anteriormente el recurrente solicitó revocar el fallo de primera instancia, para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

II. Consideraciones de la Sala

Por ser competente para conocer de la apelación, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

1. Las acciones populares.

Mediante la consagración constitucional de las acciones populares (C.P., art. 88, inc. 1º) se busca hacer efectivos los cometidos garantísticos de la Constitución de 1991, protegiendo derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica; lista no taxativa y que requirió del legislador un desarrollo de los mismos, mediante la Ley 472 de 1998 artículo 4º.

Como administrador de justicia, el juez debe verificar que todos los elementos que configuran cada uno de estos derechos e intereses se presenten de manera clara e inequívoca en cada caso concreto; de otro modo, un estudio superficial de los mismos llevaría a un desgaste tanto de la institución de las acciones populares como de la administración de justicia en general.

2. El caso concreto.

Advierte la Sala que el actor popular partió de la supuesta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la eficiencia en el servicio público de transporte y de la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Sobre los derechos colectivos reconocidos en los literales d) y j) de la Ley 472 de 1998, que protegen el goce, utilización y defensa del espacio y bienes públicos, así como el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, el demandante no demostró la vulneración de dichos derechos, pues dio por descontado que el malestar general que dice provocar el estado de la malla vial del municipio de Santiago de Cali, era prueba suficiente de la violación de los derechos mencionados.

No existe en el plenario prueba alguna que le brinde a la Sala la certeza necesaria para tener como ciertas las afirmaciones del demandado, toda vez que el debate probatorio del proceso giró en torno a la legalidad de las actuaciones de la entidad pública demandada, respecto de la administración de los recursos de sobretasa a la gasolina, sin demostrarse cuál es el estado general de la malla vial del municipio de Santiago de Cali, o la injerencia de la entidad accionada en el servicio público de transporte que se presta en dicho ente territorial. Se resalta que no se aportaron elementos suficientes con los que se pudieran determinar qué parte de la malla vial se encuentra deteriorada, pues aunque el actor presentó algunos documentos provenientes del municipio de Santiago de Cali, que señalan el deterioro de algunos tramos viales de su zona urbana, tal información no indica el estado de toda la malla vial del municipio, como lo manifestó el recurrente.

En este orden de ideas, se deduce que el objeto de la litis se centra en el estudio de una posible vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte del municipio de Santiago de Cali, por lo cual, la Sala se adentrará en el estudio de tal derecho, frente a la actuación de la demandada.

2.1. La moralidad administrativa.

La Constitución de 1991 (art. 1º) definió al Estado colombiano como un Estado pluralista en el cual prevalece el interés general, por lo tanto, definir a la moralidad administrativa de una manera absoluta atentaría contra ese pluralismo que debe inspirar el actuar de todos los operadores jurídicos; es decir, la moralidad administrativa consagrada en el artículo 88 superior y en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como derecho colectivo y en el artículo 209 de la Constitución Política como principio que debe inspirar la actividad de la administración, tiene una textura abierta que llama al juez en el caso concreto a integrarla, pero no de forma subjetiva, sino atendiendo a la finalidad que inspira el acto determinado de acuerdo con la ley.

Jurisprudencialmente se han señalado unos parámetros orientadores de dicha concreción del concepto al caso concreto por parte del juez de conocimiento, considerándose al respecto:

“El derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, solo reconoció su carácter de derecho colectivo (art. 4º), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo ‘la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos’, se consignó la siguiente definición: ‘Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario’ (cfr. Gaceta del Congreso Nº 277 de sep. 5/95, pág. 1).

Lo expuesto permite afirmar que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente” (2) .

Es importante anotar también, que la afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puede irradiar efectos dañinos a otros derechos colectivos como lo es la preservación del patrimonio público:

“... aunque pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros” (3) .

Teniendo en cuenta lo anterior, el patrimonio público, se ha definido de la siguiente manera:

“Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto” (4) .

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta corporación en la Sentencia AP-00336 del 7 de octubre de 2004:

“Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad (sic) lograr su aplicación esbozó una solución que propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado.

Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se estudia, esta Sala en la Sentencia AP-170 de 2001, señaló ‘que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella’.

La moralidad administrativa y el patrimonio público: Para la Corte Constitucional, la moralidad, "en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”.

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente.

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que ''es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público''; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta”.

Las anteriores apreciaciones serán llevadas al estudio del caso planteado, para deducir la existencia de una posible violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, fruto de las actividades de la entidad demandada.

2.2. La actuación de la demandada.

Inicialmente, se observa que el actor censuró la actividad de la entidad demandada, señalando lo siguiente:

3. Contrariando la Carta Política en el artículo 4º y la Ley 105 artículo 29 de 1993, el municipio de Santiago de Cali mediante el Acuerdo 91 de enero 31 de 2001 artículo 36 y el parágrafo 1º del mismo artículo, está destinando el 23.5% de lo recaudado por la sobretasa a la gasolina al saneamiento fiscal y financiero del municipio.

Ante la anterior afirmación, la apoderada del municipio de Santiago de Cali indicó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia 121 del 21 de junio de 2002, anuló los artículos 9º, 13 (lit. h), 36 y 46 del Acuerdo 91 de enero de 2002. Por esta razón, afirmó la apoderada de la entidad accionada, el municipio de Santiago de Cali aplica actualmente el Acuerdo 35 del 24 de marzo de 1999, donde se destina un 30% del recaudo total por sobretasa, para el mantenimiento de la red vial existente en el municipio demandado, y para el mantenimiento y reconstrucción de una vía específica. El 70% restante se destina al sistema integral de transporte masivo de la entidad pública demandada.

Hasta este momento, se desvirtúan las acusaciones expuestas en la demanda, teniendo en cuenta que el actor planteó como fundamento de la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la existencia de un acto administrativo que ya había desaparecido del ordenamiento jurídico, lo que lleva a concluir que la conducta que se consideraba como la causa de violación de un derecho colectivo, no era desplegada por la accionada, y en su lugar se le daba la destinación a los recursos percibidos por sobretasa a la gasolina, de conformidad con el Acuerdo del municipio de Santiago de Cali 35 del 24 de marzo de 1999.

La anterior solución fue acogida integralmente por el tribunal de instancia, quien consideró que la misma estaba conforme al artículo 12 de la Ley 617 de 2000, que indica:

ART. 12.—Facilidades a entidades territoriales. Cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarán para dichos programas quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política, la Ley 60 de 1993 y las demás normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas.

En desarrollo de programas de saneamiento fiscal y financiero las entidades territoriales podrán entregar bienes a título de dación en pago, en condiciones de mercado.

Sin embargo, la anterior apreciación fue rechazada por el apelante, quien estimó que en el presente caso es aplicable el artículo 64 de la Ley 179 de 1994, que dispone:

ART. 64.—Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que esta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto (resaltado fuera de texto).

El rechazo del actor respecto de la utilización del artículo 12 de la Ley 617 de 2000, se funda en el aparte arriba resaltado, que de su interpretación literal limita el poder del legislador para reformar y derogar las normas inmersas en la ley orgánica del presupuesto 179 de 1994. Aunque el actor pretende que las disposiciones de la Ley 617 de 2000 resulten inaplicables a cualquier caso, frente a esta interpretación del apelante, el Consejo de Estado se remite a herramientas básicas de interpretación de las leyes, que señalan la posibilidad de la derogatoria tácita de las leyes, y de la imposibilidad de autolimitar los poderes del legislador para reformar sus actos.

Por una parte, los artículos 71 y 72 del Código Civil disponen:

Capítulo VI

Derogación de las leyes

ART. 71.—Modalidades. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial (negrillas fuera de texto).

ART. 72.—Efectos de la derogación tácita. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

Los anteriores artículos del Código Civil, que son la expresión positiva de verdaderas herramientas de hermenéutica jurídica, permiten la derogatoria de las leyes en razón de su contenido y no de sus expresiones literales. Por lo tanto, si el actor consideró que el contenido de la Ley 617 de 2000 riñe con lo dispuesto en leyes anteriores, debe prevalecer en la interpretación de dicho conflicto, el contenido material de las disposiciones enfrentadas, sobre la lectura literal de las mismas. Bajo esta perspectiva, se entenderá que la ley posterior es la vigente, sobre leyes anteriores que tengan el mismo contenido.

Aunque lo anterior resulta suficiente para rechazar la apelación presentada por el actor, pues funda su inconformidad con la sentencia apelada, en la aplicación de una norma que bajo los argumentos expuestos por el mismo recurrente, se encuentra derogada, la Sala resalta que la frase “y los que se dicten no tendrán ningún efecto” del artículo 64 de la Ley 179 de 1994, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, de acuerdo a la Sentencia C-023 del 23 de enero de 1996, donde se consideró y decidió:

“ART. 64.—En este artículo se demanda la frase final, referida a las normas que se dicten sobre las materias propias de la ley orgánica del presupuesto: “... y los que se dicten no tendrán ningún efecto”. El texto completo del artículo 64 es este:

“ART. 64.—Nuevo. Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que esta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto”.

Esta frase se declaró inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-541 de noviembre 23 de 1995. En esta decisión se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia mencionada” (5) (resaltado fuera de texto).

En la Sentencia C-541 de noviembre 23 de 1995, a la cual remite la providencia de constitucionalidad arriba mencionada, la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico, la frase que limitaba el poder del legislador para reformar sus actos, la cual se encontraba en el artículo 66 de la Ley 179 de 1994 (el cual contiene una prohibición idéntica a la del artículo 64) acogiendo las siguientes consideraciones:

“5. Análisis del inciso tercero del artículo 66 de la Ley 179 de 1994.

Dispone el artículo 66 de la Ley 179 de 1994:

“Las decisiones en materia fiscal que deba adoptar el Gobierno Nacional son competencia exclusiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para (sic) efectos previstos en el artículo 115 de la Constitución Política, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en materia fiscal, tendrá que actuar como parte del Gobierno Nacional.

Cualquier disposición en contrario quedará derogada y la que se dicte no tendrá ningún efecto”.

Los demandantes sostienen que el inciso tercero de este artículo es inexequible porque el Congreso no puede despojarse de la facultad de derogar la ley. Al respecto, es procedente hacer algunas reflexiones.

Es evidente que el último inciso se refiere al primero y al segundo. Y este último inciso tiene dos partes claramente diferenciadas:

a) La primera es esta: “Cualquier disposición en contrario quedará derogada”. Por el aspecto constitucional, nada hay que objetar a esta norma. Es claro que las leyes nuevas derogan las anteriores que les sean contrarias: es la derogación tácita, a que se refiere el artículo 71 del Código Civil: la derogación “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.

La primera frase del inciso tercero, en consecuencia, será declarada exequible.

b) El inciso termina así: “... y la que se dicte no tendrá ningún efecto”.

Esta frase, que nada agrega a la ley, sí es contraria a la Constitución, por una razón elemental: la ley orgánica del presupuesto podrá ser reformada por el Congreso cuantas veces este lo estime conveniente, cumpliendo el trámite previsto en la Constitución y en el reglamento del Congreso, para los proyectos de leyes orgánicas. Una ley nunca podrá cerrar el paso a la posibilidad de su propia reforma.

En consecuencia se declarará la inexequibilidad de la frase “y la que se dicte no tendrá ningún efecto” (6) (negrilla fuera de texto).

Las anteriores citas jurisprudenciales son suficientes para determinar que el demandante fundó su recurso de apelación en una norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, situación que sumada al resto del trámite procesal, consiste en la segunda vez que el actor popular sustenta sus pretensiones y actuaciones en normas inexistentes en el ordenamiento jurídico municipal y nacional, por lo cual, aunado a la calidad de profesional del derecho esgrimida por el actor (el demandante se identificó al momento de presentar su demanda, con la tarjeta profesional de abogado 92.274 del Consejo Superior de la Judicatura fl. 29 cdno. ppal.), se advierte que la actuación del demandante fue temeraria, por lo cual, la Sala considerará a continuación las consecuencias de dicha conducta.

3. Temeridad de la acción.

El evento de actuaciones temerarias en el trámite de una acción popular, ha sido estudiado previamente por esta Sala de decisión, considerándose al respecto que:

En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se puede condenar en costas al demandante cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.

En términos generales la temeridad consiste en,

“una reprochable conducta mediante la cual una persona, independientemente de su posición activa o pasiva dentro del proceso, hace uso indebido de los instrumentos legales de orden sustancial o procesal —desvirtuándolos—, en búsqueda de efectos favorables a sus pretensiones” (7) .

En materia de acciones populares, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 relativo a las costas del proceso, establece que el juez debe aplicar las normas de procedimiento civil, por lo que debe acudirse al artículo 74 del Código de Procedimiento Civil que establece:

“ART. 74.—Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a este.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, al interpretar la norma sobre temeridad ha concluido que la lista del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil no es taxativa, en efecto:

“Esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que se haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa” (8) .

Así las cosas, la temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de la pretensión sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción.

En el caso de autos se observa que el actor popular inició su demanda, presentando como fundamento de las violaciones que pretendía demostrar a cargo del municipio de Santiago de Cali, la existencia y aplicación de un acto administrativo que había sido retirado del ordenamiento jurídico.

Aunque dicha omisión se exculpa en que la dirección de hacienda del municipio de Santiago de Cali, le informó al actor que el artículo 36 del Acuerdo 91 de 2001 era el fundamento legal para que la entidad demandada destinara una parte de sus ingresos por sobretasa a la gasolina al saneamiento fiscal del municipio (oficio de nov. 22/2002, fl. 7 cdno. ppal.), se advierte que dicha situación fue conocida en el proceso al momento de contestarse la demanda por parte de la accionada, sin que el actor hiciera ningún pronunciamiento sobre su demanda fundada en una norma inexistente.

Una vez desvirtuado el fundamento normativo de la demanda, el actor popular cimentó su recurso de apelación en una norma declarada inexequible ocho años antes de la presentación de su recurso, por lo cual se consideraba fuera del ordenamiento jurídico la norma alegada, al momento de estructurarse los fundamentos de la apelación. Solo con lo anterior, se verifica que las actuaciones de la parte demandante, carecían de fundamentos legales.

Además de la vacuidad de argumentos normativos, la actuación de la parte demandante faltó a la demostración de las situaciones de hecho en que fundaba la demanda, pues indicó en su acápite de hechos los siguientes, sin que los mismos fueran demostrados en el transcurso del proceso:

4. La infraestructura municipal de transporte, vías urbanas, suburbanas y rurales de propiedad del municipio de Santiago de Cali están actualmente sin un apropiado mantenimiento llenas de huecos y cráteres que hacen que el servicio público del transporte sea deficiente y sea incluso la causa eficiente de la muerte de conductores.

(...).

6. Actualmente, el servicio público de transporte que se presta a la comunidad de Santiago de Cali es deficiente pues la maya (sic) vial del municipio está y continuará sin mantenimiento apropiado para tapar los huecos y cráteres que presentan (fl. 26 cdno. ppal.).

Si para el actor las anteriores situaciones constituían el fundamento de la violación de derechos colectivos, debía de haberlas demostrado en el proceso, o aunque sea debía haber iniciado la actividad probatoria tendiente a la comprobación de las mismas, situación que no ocurrió, pues el acápite de pruebas de la demanda se limitó a la presentación de informaciones sobre la situación de puntos específicos de la malla vial del municipio demandado, y a la solicitud de un informe al alcalde de dicho ente territorial, sobre los hechos de la demanda, sin especificar, respecto de las vías del municipio, la forma de demostrar el estado general de la malla vial.

Esta falencia probatoria faltó a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 (9) , el cual impone en cabeza del actor popular, la carga de probar los hechos alegados en su demanda. Resulta aún más notoria la falla del actor, al observar que su actuación no solo omitió la demostración eficaz de los hechos que alegaba, sino que además, faltó a la proposición de medios de prueba idóneos para demostrar las situaciones de hecho en que sustentó las pretensiones de su demanda.

Con lo anterior, se demuestra que el demandante popular ejerció de manera arbitraria y en busca de beneficio propio, la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, y desarrollada legalmente por la Ley 472 de 1998, pues ante los falaces argumentos de hecho y de derecho presentados en su demanda, se advierte que la única pretensión que hace uso de una cita legal acertada, es la solicitud para que se le reconociera el incentivo permitido por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

En este punto se recuerda que el demandante es un profesional del derecho, conocedor en virtud de dicha calidad, de la derogatoria de las leyes y de los constantes cambios del ordenamiento jurídico nacional, por lo que no se compadece con lo hasta aquí expresado, que la administración de justicia se ocupe de un caso planteado a partir de normas inexistentes y de hechos que ni siquiera intentaron probarse. Bajo estos lineamientos, se condenará en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. CONDÉNASE en costas a la parte demandante, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. REMÍTASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo de segunda instancia, para que sean incluidas en el registro público centralizado de las acciones populares previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Stella Correa Palacio—María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) C.P. Dra. Ligia López AP-25000-23-24-000-1999-9001-01.

(2) Sentencia del 14 de noviembre de 2002, Rad. AP-616. Consejo de Estado.

(3) Sentencia del 17 de junio de 2001, Rad. AP-166. Consejo de Estado, Sección Tercera.

(4) Sentencia del 31 de mayo de 2002, Rad. AP-300. Consejo de Estado. M.P. Ligia López Díaz.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-023 del 23 de enero de 1996

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-541, 23 de noviembre de 1995.

(7) Corte Constitucional. SU-253 de mayo 27 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández.

(8) Corte Suprema de Justicia. Mayo 24 de 1980. M.P. Germán Giraldo Zuluaga.

(9) Ley 472 de 1998. Artículo 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.

________________________________