Sentencia AP-2004-00351 de octubre 16 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. AP-41001-23-31-000-2004-00351-02

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Mario Arturo Ortiz y otros

Demandado: Municipio de Neiva y otros

Referencia: Acción popular-apelación de sentencia

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en este proceso en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Huila, el 15 de diciembre de 2005, la cual será revocada. Mediante la sentencia apelada se resolvió:

“Primero. Se amparan los derechos colectivos relativos a la realización de las construcciones, edificios y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, goce del espacio público, seguridad y salubridad públicas, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, que han sido vulnerados y/o puesto (sic) en peligro por el municipio de Neiva y la Constructora Vargas Ltda., y con miras a su protección se dispone que los citados demandados, deberán adelantar los trámites, obras y demás actuaciones necesarias, para que la comunidad especialmente de los barrios Santa Paula, Los Parques y San Carlos, entre otros, cuenten con la vía Balcones de Casablanca - Los Parques, correspondiente a la carrera 34 entre calles 8ª y 4ª (vía local tipo V4), en condiciones normales de transitabilidad y respetando lo dispuesto en el Acuerdo 16 de 2000, especialmente en lo que tiene que ver con la ronda de protección de la quebrada el aceite, a más tardar al vencimiento de la vigencia fiscal del año 2006, garantizando en el entretanto el acceso a dichas comunidades en condiciones aceptables por lo que actualmente existe de dicha vía.

“Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se fija un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales que será cancelado por los demandados a favor del fondo (sic) de los demandantes dentro de los 30 días siguientes, a la ejecutoria de la sentencia, en la siguiente proporción: el municipio de Neiva en un 60% y el 40% restante por la Constructora Vargas Ltda.

“Tercero. Igualmente, conforme a lo establecido en el artículo 42 ibídem, se ordena que los demandados anteriormente citados, de manera individual o conjunta presten una garantía bancaria o póliza de seguros por la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000), en la proporción y en el término señalado para el pago del incentivo, la que se hará efectiva en caso de incumplimiento de la sentencia.

“Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda.

“Quinto. Compulsar copia de esta providencia con destino a la procuraduría, conforme a lo motivado.

“Sexto. Enviar a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del presente fallo, conforme lo establece el artículo 80 de la Ley 472 de 1998

“Séptimo. Integrar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia que estará compuesto, además del tribunal por el municipio de Neiva - jefe de planeación municipal y secretario de vías e infraestructura- secretaría de vías departamental, la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM y dos delegados de los demandantes o su apoderado”.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Huila, Mario Arturo Ortiz y otros, interpusieron —mediante apoderado— acción popular contra el municipio de Neiva, la Curaduría Segunda Urbana de Neiva, Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM y la Sociedad Constructora Vargas, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa; realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; el goce del espacio público; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; derecho a la seguridad y prevención de desastres; el goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, los que afirman vulnerados por los demandados con su conducta al variar el “alinenamiento” de una vía publica.

Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:

“1. Sancionar el municipio (ejecutivo) con diez salarios mínimos, con destino al fondo de defensa de interés colectivo, por cada día que deje de cumplir con su obligación de gestionar el acuerdo municipal, si es lo que pretende, para cambiar los perfiles viales o en su defecto dar respuesta técnica y de fondo a la comunidad, además por permitir cambiar los perfiles viales definidos previamente, sin competencia para ello, al omitir su gestión y control; lo mismo que ordenar emitir respuesta sustancial o de fondo a las peticiones solicitadas por los moradores de los barrios Santa Paula y Los Parques.

“Se ordene a la entidad correspondiente iniciar las acciones pertinentes y necesarias para que se investigue la actitud negligente de los funcionarios que prevarican (por omisión o extralimitación) en ejercicio de sus funciones públicas, dando aplicación a la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 y/o a la procuraduría en su función prevalente, en tanto que, con su actitud se está causando un daño al erario público (sic) y a la comunidad en general.

“3. Ordenar a la curaduría, se especifique en la licencia de construcción que la constructora deberá dar cumplimiento al ordinal a del artículo 143 del Acuerdo 16 del 2000, para impedir que el urbanizador cambie el perfil de la vía de la calle 4ª que conduce del barrio Los Parques a la calle 8ª, vía a San Antonio.

“4. Ordenar al constructor la construcción de la calle 4ª por el lugar proyectado desde la construcción y diseño de la urbanización Santa Paula, es decir, por la otrora servidumbre.

“5. Ordenar a la CAM, se abstenga si aun no lo ha hecho, de expedir acto administrativo para la licencia ambiental, hasta tanto no se hayan hecho los correctivos pertinentes y necesarios para minimizar el impacto ambiental en debida forma y en caso de haberlo expedido cambiarlo, teniendo en cuenta el gran impacto ambiental que causa la construcción de la urbanización Balcones de Casablanca.

“6. Suspender la licencia de construcción, o, mantenerla suspendida, para la construcción de Balcones de Casablanca, en lo que respecta al encierro de la urbanización, hasta tanto se proceda a corregir los yerros ambientales.

“7. Ordenar al constructor y curaduría (sic) que se abstengan de cambiar los perfiles viales de las vías locales, en especial el de la calle 4ª sobre la servidumbre que usó la comunidad, para conservar su continuidad, en las mismas condiciones en que se viene desarrollando y proyectada desde la construcción del barrio Los Parques y Santa Paula.

“8. Se ordenen a la Corporación Autónoma del Alto Magdalena, se abstengan de expedir las licencias ambientales para la construcción de la urbanización Balcones de Casablanca, hasta tanto se cumpla con las estipulaciones técnicas deferidas por la ley para este tipo de eventos, lo mismo que el cambio de la vía de acceso a la entrada por la calle 4ª.

“9. Se ordene a los demandados a cancelar en proporciones y/o prorratas, según la responsabilidad de ellos, el valor de 100 salarios mínimos mensuales a favor de mis mandantes.

“10. Crear un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, integrado por magistrados del tribunal, la Defensoría del Pueblo - Regional Huila, un representante de los demandantes, personería municipal y un representante del Ministerio del Medio Ambiente”.

2. Hechos.

Se afirmó en la demanda que “la Comuna 8 tiene entre otras entradas y salidas de ella, las vías de la calle 2ª, barrio ventilador y la calle 4ª vía San Antonio, que comunica a los barrios Santa Paula, Los Parques y San Carlos, entre otros. Desde la construcción del barrio Los Parques, hace más de veinte años, por la Sociedad Constructora Neiva se constituyó en circulación permanente la vía de acceso por el barrio las brisas (…). Luego, con la construcción de la urbanización Santa Paula, esta se vendió como acceso y con servidumbre sobre el predio de la sociedad Duque Rengifo S. en C.”.

Que “los moradores de los barrios Santa Paula y Los Parques han utilizado lo mismo que (…) la comunidad en general (…) como servidumbre (durante más de veinte años) peatonal y vehicular los predios de la sociedad Rodríguez Duque, paso obligado para ingresar y salir de los barrios citados. Empresas públicas de Neiva utiliza la misma servidumbre (…) La válvula que controla el agua potable para los barrios Santa Paula, Los Parques y demás barrios periféricos, se encuentra al lado de lo que otrora era la servidumbre peatonal y vehicular, en predios de la sociedad constructora Vargas, hoy dentro de la urbanización que se encuentra en construcción, Balcones de Casablanca”. Que “la constructora Vivar Ltda., quien diseñó y construyó el Conjunto Residencial Santa Paula, debió dividir el conjunto cerrado en tres lotes, precisamente para permitir el acceso al barrio Los Parques, como prolongación de la calle 4ª”.

Que la Constructora Vargas, con la anuencia de la Curaduría Urbana Segunda de Neiva y los organismos de control, infringe las normas del plan de ordenamiento territorial y las que regulan la realización de las construcciones, “alcanzando su propio beneficio e ignorando el de la comunidad en general, que transita por el lugar donde se está construyendo la urbanización Balcones de Casablanca”. Que “el municipio, la curaduría y/o el constructor a (sic) motu proprio varió, sin competencia para ello, el alienamiento de la vía de la calle 4ª, objeto de la litis, con el fin de optimizar, en detrimento del interés colectivo el uso del lote donde se construye Balcones de Casablanca”.

Que “en el POT se establece que no se podrán cambiar los perfiles viales de las vías locales que estén incluidas en el desarrollo de la ciudad y que deberá conservar su continuidad, en las mismas condiciones en que se viene desarrollando” y que “con fecha anterior a marzo 6 de 2001, se solicitó al DAPM el arreglo y pavimentación de la vía de acceso a Santa Paula y Los Parques desde la calle 8ª, a cuya solicitud se respondió con el envío de una comisión topográfica adscrita a la oficina de planeación para ejecutar el levantamiento respectivo del trazado de este alineamiento. Nuevamente el 21 de septiembre de 2001 se dirige un derecho de petición al alcalde (…) solicitando el arreglo y pavimentación de la vía de acceso a Santa Paula y Los Parques. El secretario de infraestructura y vías del municipio (…) manifestando que no pueden realizar obra alguna sobre este sitio, servidumbre entre Santa Paula y la calle 8ª, por ser estos terrenos de propiedad privada (…) con fecha anterior al 23 de julio de 2003, no habiéndose solucionado aún la petición de los vecinos de Santa Paula, se dirige nuevamente un derecho de petición a planeación municipal y a la oficina de control urbano, con copia a las entidades competentes, motivado por la iniciación de las obras de Balcones de Casablanca y por el desplazamiento de la calzada utilizada durante años, en donde se solicita; dé a conocer el diseño vial, el constructor y la aclaración a un sinnúmero de inquietudes originadas en las prácticas observadas de construcción (…) La vía adyacente, a la servidumbre que tenía la comunidad, que pretende el urbanizador como definitiva, no reúne las condiciones técnicas según las normas técnicas de Invías para construcción de carreteras (…)”.

Que dicho derecho de petición fue trasladado por el jefe del DAPM a la Secretaría de infraestructura y vías , a las EPN y a la CAM el 6 de agosto de 2003 y el 19 de agosto siguiente el secretario de infraestructura responde que es el DAPM quien debe definir el trazado de la vía, basado en el concepto de un ingeniero quien además adujo que se requería la construcción de un muro de contención. Que luego fueron formulados varios derechos de petición, uno de los cuales para informarle al alcalde que el “constructor taponó y desvió el flujo vehicular para acometer la construcción del cerramiento del conjunto Balcones de Casablanca, obligando al tráfico a transitar por encima del relleno sin concluir por la variante planteada por el constructor”. Frente a lo cual la administración municipal contrató la construcción de varias obras en la vía Casablanca - Los Parques, entre otras, con un costo de $ 516.369.978,00 obras que “debía asumir la constructora Vargas”.

Que la CAM y EPN nunca respondieron a las inquietudes planteadas en la petición de 23 de julio de 2003 y que “al parecer la constructora que dirige el proyecto Balcones de Casablanca no cuenta con la licencia ambiental, es la conclusión después de haber guardado silencio, a las peticiones” y que se ha infringido la moralidad administrativa “porque las entidades del municipio han dilatado su función de gestión y control tanto, que ha generado actuaciones de hecho, por el constructor y por la misma comunidad que no encontrando asidero y respuesta a sus inquietudes ha reaccionado taponando la vía que se abrió para continuar con el encierro del conjunto Balcones de Casablanca”.

Que se ha vulnerado el derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, “por cuanto después de haber establecido en la escritura 2.225 del 25-08-92, donde se define claramente desde y hasta donde va la calle 4ª y la calle 32 como proyección de la vía que comunica al barrio Los Parques con la vía que conduce a la inspección de San Antonio y balsillas, se le cambia la dirección rectilínea de la vía para perjudicar a quienes transitan por el lugar y contrario censu (sic), el constructor encierra lo que otrora era la vía de la proyección de la calle 4ª, para beneficiarse a costa de la comunidad; además a la comunidad siempre se le facilitó como servidumbre la proyección de la calle 4ª a salir a San Antonio”. Que también se ha infringido el goce al espacio público en tanto el municipio “hace oídos sordos a las reclamaciones y peticiones de la comunidad afectada, dejando sin contestar estos (sic) derechos o si los contesta, no cumple con las exigencias de este derecho, respecto a la solución y respuesta de fondo, sino, que evasivamente, aplicando el principio que tanto le ha hecho daño al país, lesser (sic) faire lesser (sic) passer, permite que el constructor en contubernio con la curaduría y la CAM, construya, sin respetar las normas legales (…) afectando el interés comunitario e impidiendo que la comunidad circule, tanto peatonal como vehicularmente, por donde durante más de 20 años ha circulado”.

Mediante escrito de 17 de junio de 2004 el presidente de la junta de acción comunal del barrio Los Parques solicitó su participación como coadyuvante de la acción popular, la cual fue resuelta favorablemente en proveído de 26 de noviembre de 2004, en la misma providencia se indicó que para entrar a resolver la coadyuvancia presentada por Andrés Afanador Armentan es necesario que aclare e indique cuáles son las pretensiones de la demanda que específicamente coadyuva, al tiempo denegó la medida cautelar de suspensión del contrato de obra pública 16 de 2003, por no existir elementos de juicio que justifiquen este tipo de decisión.

3. Oposición de los demandados, recursos contra el auto admisorio de la demanda e incidente de desacato.

3.1. Mediante auto de fecha 13 de abril de 2004, el a quo admitió la acción popular, ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público y dispuso asimismo informar a la comunidad, a través de un medio de comunicación social de la ciudad.

3.2. El 10 de mayo siguiente los actores recurrieron esta decisión en cuanto no se hizo pronunciamiento previo sobre las pruebas anticipadas y la negativa a la medida cautelar solicitada. Mediante auto de 31 de mayo de 2004 denegó la petición de prueba anticipada y repuso el numeral 6º del auto admisorio y en su lugar ordenó a la Constructora Vargas Ltda. que se abstuviera, hasta nueva orden, de efectuar el encerramiento definitivo de la vía que parte de la calle 8ª con carrera 32 y que conduce entre otros al conjunto residencial Santa Paula.

Los demandantes, el 7 de junio del mismo año, solicitaron la reposición parcial del auto en cuanto a la orden de pruebas anticipadas y en “caso de persistir en su criterio, conceder la apelación”. En proveído del 6 de julio siguiente, el a quo no repuso el auto recurrido y denegó por improcedente el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria. El recurso de queja fue presentado el 4 de noviembre de 2004, el cual fue despachado negativamente mediante proveído de 27 de enero de 2005 de esta sección, al declarar precluido el término para promover el recurso de queja intentado.

3.3. Frente a denuncias por eventual incumplimiento de la medida cautelar adoptada, por auto de 18 de febrero de 2005 se inició trámite incidental y mediante proveído de 5 de abril siguiente el a quo se abstuvo de aplicar sanción alguna contra el municipio de Neiva y la Constructora Vargas Ltda.

3.4. La Constructora Vargas Ltda. contestó oportunamente la demanda y sostuvo que es un hecho notorio que el plan vial general de Neiva contempla la debida conectividad y continuidad de las vías, lo cual desvirtúa que la presunta servidumbre vial que alegan los demandantes pasaba por el predio de propiedad de la constructora fuera la única posibilidad de comunicación con sus viviendas. Que la entidad accionada no solo se ha sometido a las normas vigentes en el municipio de Neiva, sino también al cumplimiento de los requisitos legales para el otorgamiento de permisos y licencias sobre urbanismos y construcción y subraya que “los actores no establecen las normas del plan de ordenamiento territorial que presuntamente se han infringido”.

Que no es cierto que se haya “variado” vía alguna y no habría razón para hacerlo porque “dentro del predio no existía ningún trazado ni obra que determinara el llamado por el actor ‘alineamiento’. De hecho, conforme al proyecto aprobado de la urbanización Los Parques, la calle 4ª es una vía interna (de Los Parques) tipo V-6 con un perfil de 10.50 metros, tal como consta en el plano debidamente aprobado de la citada urbanización, cuya continuidad se da mediante la diagonal 4 con un perfil de 12 metros (como se observa en la planta de localización del conjunto residencial Santa Paula), hasta la intersección con la calle 3B, la cual tiene un perfil variable a lo largo de la urbanización Los Parques y un trazado sinuoso, cumpliendo el objetivo de continuidad y conexión vial. En consecuencia, se trata de un perfil que no es homogéneo, cuya continuidad depende de los desarrollos efectuados, de manera que no debe necesariamente trazarse en línea recta como pretende el actor, sin razón aparente”.

Que el proyecto urbanístico Balcones de Casablanca fue aprobado mediante Resolución 10/20-263 de mayo 15 de 2003 expedida por la Curaduría Urbana Segunda de Neiva y no requiere licencia ambiental. Además, la expedición de una licencia de urbanismo implica el previo desarrollo de un proceso en el cual participan diferentes órganos de la administración municipal, proceso que está en cabeza del departamento de planeación del municipio, cuya decisión sirve de base para la expedición de la licencia de urbanismo y construcción por parte de la curaduría urbana.

Que los actores pretenden la protección de un derecho fundamental (petición) por medio de una acción llamada a amparar derechos colectivos, sin que se precise además en qué consiste la supuesta vulneración del goce del espacio público. Que la solicitud de licencia de construcción del conjunto residencial Balcones de Casablanca fue comunicada a los vecinos, a quienes se citó y se comunicó por periódico regional para que hicieran valer sus derechos, igualmente dentro del trámite adelantado por la curaduría urbana segunda fueron citados los vecinos colindantes del predio, para que hicieran valer sus derechos, citación a la cual respondieron tres vecinos, uno de los cuales manifestó no presentar objeción alguna y solo solicitó atención a la conexión de red de alcantarillado.

Que en el plan de ordenamiento territorial se establecen las continuidades viales, pero el trazado definitivo de las vías se realiza posteriormente de acuerdo al estudio que para cada caso concreto realiza el Departamento Administrativo de Planeación Municipal sobre el levantamiento topográfico que se realice en cada predio y que la vía jurídica que tienen los actores para que se resuelva la situación es la acción civil sobre servidumbre de tránsito (C.C., art. 905) que los distintos titulares del derecho real de dominio de los inmuebles de las personas que están demandando, podrían procurar frente al condominio.

3.5. La Curaduría Segunda Urbana de Neiva, a su vez, expuso —grosso modo— los mismos argumento esgrimidos por la Constructora Vargas Ltda. y agregó que la curaduría exigió los únicos requisitos que legal y urbanísticamente le corresponde a todo constructor en el municipio de Neiva y mal podría exigir requisitos que no señala la ley, pues desatendería el artículo 84 Constitucional.

3.6. La Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM, por su parte, precisó que en atención a una llamada telefónica de la directora operativa de la Secretaría de Infraestructura y Vías del Municipio de Neiva, la CAM realizó una visita técnica al sector y que al “evidenciar la intervención y afectación del drenaje natural (…) consideró necesario imponer una medida preventiva (…) [que] consistió en la suspensión inmediata de la construcción o de la obra, en cuanto al cerramiento del proyecto y construcción de las viviendas ubicadas sobre el costado de la vía que conduce hacia el sector Los parques del proyecto Balcones de Casablanca”, luego de lo cual la constructora afectada presentó un plan de manejo ambiental, encontrándose —luego de una visita— que la constructora había incumplido la medida preventiva,, medida que a su vez fue luego levantada. Con lo cual dijo “se prueba (…) la gestión que ha desplegado la corporación la cual aún siendo desconocida por el actor, quien manifiesta no saber cómo ha intervenido la corporación, se le deja de presente”.

Que el literal f) del artículo 10 del Decreto 1180 de 2003 excluye del licenciamiento una serie de proyectos de construcción y que al no existir ningún tipo de violación de los derechos alegados por parte de la CAM, deben negarse las pretensiones de la demanda respecto de esta entidad.

3.7. El municipio de Neiva, a su turno, indicó que los trazados de vías que corresponden exclusivamente a la costumbre y no obedecen a una realidad técnica, no se pueden tener como los trazados definitivos de las vías.

Que la existencia de una servidumbre de paso necesariamente debe constar por escritura pública debidamente registrada, para efectos de exigir su cumplimiento y que en la construcción del proyecto denominado Balcones de Casablanca “lo que se efectuó fue el trazado técnico respectivo de la vía en ese sector específico de la ciudad. Por lo tanto, mientras exista el correspondiente acceso, no hay lugar a señalar que se esta (sic) violando derecho colectivo alguno”.

Que el ordenamiento territorial contempla los perfiles viales pero no el trazado técnico definitivo de las vías, toda vez que estas deben obedecer a los desarrollos existentes, es entonces el Departamento Administrativo de Planeación Municipal quien determina el trazado de la vía: “no existe violación de dichas disposiciones, máxime cuando la citada vía cumple con los rangos determinados para las V-4, es decir con un perfil entre 16 y 13 metros”.

Que no se modificó el perfil vial de la vía y que además la acción popular no está instituida para la protección del derecho de petición, para lo cual los actores cuentan con la acción de tutela y que la escritura pública 2.225 del 25 de agosto de 1992 que consagra la proyección de las vías, es un acto meramente particular “por lo tanto, no es legal que mediante un acto particular puede (sic) se reglamente el sistema vial de la ciudad, por cuanto este debe obedecer a un procedimiento debidamente establecido en la Constitución y la ley”.

Que la administración tuvo en cuenta la proyección de las vías contempladas en el POT “que como lo afirman los accionantes, lo ocurrido fue el cambio del trazado, porque supuestamente no es el que de costumbre utilizaban aduciendo una servidumbre no constituida en legal forma”.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento, decreto de prueba, recurso de queja y alegaciones.

4.1. El 11 de febrero de 2005 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se suspendió y fue reanudada 6 de abril siguiente y se declaró fallida por no concurrir algunos de los demandados.

4.2. Por auto de 21 de abril de 2005 se abrió el proceso a prueba, auto que fue adicionado el 17 de mayo siguiente —al resolver un recurso de reposición interpuesto—, en auto de 8 de junio siguiente se denegó la apelación interpuesta. Esta última decisión fue recurrida por el apoderado de los actores el 13 de julio, recurso despachado negativamente el 26 de julio por el tribunal que dispuso la expedición de copia de todo el expediente para que se surtiera el recurso de queja ante el superior.

4.3. El recurso de queja fue presentado el 5 de agosto de 2005 y fue despachado negativamente mediante proveído de 19 de octubre de 2005 de esta sección, al estimar bien denegado el recurso de apelación interpuesto.

4.4. Mediante proveído de 27 de octubre siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

La Corporación Regional del Alto Magdalena - CAM, luego de repetir lo señalado en el escrito de contestación de demanda, destacó que el 3 de junio de 2004 se pudo verificar el cumplimiento por parte del constructor de las medidas por ella ordenadas, se levantó la medida preventiva adoptada. A continuación señaló —luego de un recuento pormenorizado de las actuaciones desplegadas— que dicha institución actuó en consonancia con sus deberes de vigilancia y control según la Ley 999 de 1993.

La Curaduría Segunda Urbana de Neiva reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y arguyó que la acción popular no es el instrumento idóneo para suspender ni para anular la licencia de construcción otorgada a la Constructora Vargas y en el hipotético evento de que fuera procedente, el acto que dio vía libre a la realización del plan de vivienda está soportado técnica y urbanísticamente conforme al POT y al marco jurídico aplicable.

La Constructora Vargas Ltda. ratificó lo expresado en la contestación de la demanda, agregó argumentos similares a los esbozados por la Curaduría Segunda Urbana de Neiva y por la CAM, luego cuestionó las actuaciones administrativas en curso adelantadas por esta última entidad y agregó que la “etapa procesal administrativa para querer alegar u oponerse a la construcción del condominio Balcones de Casablanca ha precluido, no siendo este el trámite procesal pertinente ni conducente para alegar derechos colectivos que nunca han sido violados ni amenazados”.

Los accionantes reiteraron lo expuesto en el escrito de demanda y añadieron que “los hechos de la demanda no fueron desvirtuados por los demandados”, “tan evidente era la violación de los derechos colectivos que el tribunal ordenó la medida provisional, que fue malograda en tanto que el mismo tribunal fue contradictorio frente a la solicitud de desacato (…) que se volvió inocua, con dicha interpretación y los actores se quedaron sin la debida protección judicial”, se contravino —además— el derecho fundamental de la comunidad “porque impide que los transeúntes puedan realizar el desplazamiento sin ningún peligro, pues aún a la fecha, el peatón corre el riesgo de ser atropellado por un velocípedo”.

El municipio de Neiva indicó —a más de reiterar lo ya expuesto— que los planos urbanísticos corroboran el sustento técnico esgrimido en la contestación de la demanda en el sentido de que el municipio no modificó el perfil vial.

5. La providencia impugnada.

El tribunal acogió las súplicas de la demanda, no obstante señalar que no se modificó el perfil vial previsto en el POT, al considerar que con la aprobación del proyecto de construcción Balcones de Casablanca por parte del Departamento Administrativo de Planeación Municipal y la construcción de la vía Balcones de Casablanca - Los Parques, correspondiente a la carrera 34 entre calles 8ª y 4ª “no solo se ha desconocido el plan de ordenamiento territorial del municipio de Neiva sino que se han vulnerado los derechos colectivos (…) enunciados con otros en la demanda, aunque por razones un tanto diferentes [a las esgrimidas por los actores]”.

A esta conclusión llega a partir del hecho de que la vía Casablanca - Los Parques correspondiente a la carrera 34 entre calles 8ª y 4ª, se encuentra dentro del área de protección de la quebrada El Aceite y resulta violatoria del artículo 66 del POT de Neiva:

“De la violación de los derechos colectivos en la forma en que se ha dejado establecida, la Sala hace responsables al municipio de Neiva y a la Constructora Vargas Ltda., al primero porque a través de su Departamento Administrativo de Planeación certificó que el proyecto Balcones de Casablanca se ajustaba topográfica y cartográficamente a la trama vial general de la ciudad, no siendo ello así, porque al ejecutarse el proyecto se apreció que se afectaba el trazado de una vía y, consecuencialmente, por dicha incongruencia entre la certificación de planeación municipal y la realidad, la construcción de esta afectaría la zona de protección del drenaje natural de la quebrada El Aceite definida en el plan de ordenamiento territorial del municipio, como claramente lo señaló la CAM, dando inicio a toda la problemática antes estudiada. Y a la segunda, porque a pesar de contar tanto con la licencia de urbanismo como de construcción debidamente aprobadas; cuando menos, en el desarrollo del proyecto y construcción de la vía Balcones de Casablanca - Los Parques, correspondiente a la carrera 34 entre calles 8ª y 4ª (vía local tipo V4) debió percatarse de que no solamente afectó ecológicamente la quebrada El Aceite, sino que dicha vía en las condiciones ampliamente reseñadas, resulta violatoria del artículo 66 del Acuerdo 16 de 2000, teniendo responsabilidad en el trazado y construcción de la vía de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 134 sistema vial local en áreas de desarrollo del mencionado acuerdo, por el que se adopta el plan de ordenamiento territorial POT del municipio de Neiva que establece como política general que: ‘El sistema vial local que pretenda ejecutarse en un proyecto urbanístico, se deberá entregar al municipio en las condiciones normales y con las especificaciones técnicas que establezca la entidad competente, la cual hará parte de esta normativa’”.

El a quo no encontró posible imputarle responsabilidad a la Curaduría Urbana Segunda de Neiva como tampoco a la CAM, del mismo modo no encontró vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, derecho a la seguridad y prevención de desastres y goce de ambiente.

6. Razones de la impugnación.

La Constructora Vargas Ltda. discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1. EL trámite y aprobación de la licencia surtió los pasos previstos en la normatividad aplicable, en particular con sujeción al POT;

6.2. El proyecto urbanístico no le impone la ejecución de obra alguna;

6.3. La calle 4ª es una “vía de hecho”, que “nunca ha sido trazada por el lugar que (sic) que la venían utilizando los transeúntes” en la que en su origen no intervino la constructora y cuyo trazado definitivo corresponde efectuarlo a planeación municipal;

6.4. La decisión de otorgar la licencia de construcción y el trámite administrativo no son susceptibles de revisión en sede de la acción popular;

6.5. En cuanto a las decisiones de la CAM y su incidencia en este proceso indicó que el proyecto urbanístico desde su encierro paralelo a la vía no afecta para nada la zona de protección de 10 metros aceptado por la CAM, mucho menos las viviendas construidas en su interior;

6.6. “Desconocimiento de la justicia rogada”: el a quo “decidió sobre aspectos diversos a los pedidos por los accionantes y al no haber sido parte de la demanda, se vulneró el derecho fundamental a la defensa, toda vez que la sociedad comercial que represento al contestar la demanda se refirió solo a los hechos y peticiones pedidas, sin que hubiese (sic) pronunciado sobre otros hechos y peticiones que han sido objeto de cuestionamiento y discernimiento en la sentencia”. Además, la providencia no es congruente pues en la parte resolutiva ordena la constitución de una póliza de seguros por valor de cien millones de pesos que se hará efectiva en caso de incumplimiento de la sentencia, cuando en la parte motiva no se señala por qué se impondrá a las entidades demandadas la constitución de una garantía, ni cuál es la justificación de la misma.

7. Alegatos en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la Constructora Vargas y declarado desierto el impetrado por el municipio de Neiva en esta instancia, mediante auto de 28 de abril de 2006, según proveído de 2 de junio siguiente se negó la solicitud de práctica de pruebas formulada por la parte actora.

Según providencia de 28 de julio siguiente se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

El Ministerio Público conceptuó que el proyecto de urbanización Balcones de Casablanca desconoció la protección forestal existente “independientemente de que no sea el único acceso a algunos barrios y de que su construcción corresponda al municipio”, en consecuencia solicitó confirmar la sentencia apelada.

La Constructora Vargas Ltda. reiteró lo expuesto en el recurso y destacó que el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena por medio de Resolución 1914 de 21 de noviembre de 2005 otorgó un permiso al municipio de Neiva para la ocupación del cauce de la quebrada El Aceite para la construcción de la vía Casablanca - Los Parques, para lo cual le impuso unas obligaciones, con lo que ha cesado cualquier tipo de amenaza o vulneración de los derechos colectivos por la ocupación del cauce , luego no es coherente considerar que hay infracción a norma ambiental.

Las demás partes guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

Para responder el problema jurídico que se plantea, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) Lo demostrado; ii) Improcedencia de la acción popular para decidir controversias sobre derechos reales; iii) El derecho de petición no es pasible de acción popular; iv) El derecho urbano como derecho colectivo; v) La modificación de la causa petendi y el principio de congruencia en la acción popular.

1. Lo demostrado.

De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario quedó establecido:

1.1. Que mediante Acuerdo 16 de 2000 se adoptó el plan de ordenamiento territorial para el municipio de Neiva, el cual definió a partir de su artículo 77 el sistema vial arterial y local, según da cuenta copia auténtica de este acto administrativo (fls. 156 a 160, cdno. 1 y fls. 696 a 764, cdno. 2). El POT definió i) qué se entiende por sistema vial (art. 77); ii) el concepto de sistema vial arterial (arts. 78 y 79); iii) el concepto de sistema vial local (art. 83); iv) los componentes viales (art. 80); v) los tipos genéricos de vías (art. 81) y sus vi) niveles (art. 82).

El mismo acuerdo en su artículo 87 estableció que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal y la Secretaría de Infraestructura y Vías serían los responsables de la definición concreta del sistema vial y de transporte:

“El sistema vial será definido por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal y la Secretaría de Infraestructura y Vías, y el sistema de transporte público por la secretaría de tránsito, en el momento de ejecución de las vías.

“PAR.—En el momento que se hagan los diseños del plan vial el municipio tendrá en cuenta las recomendaciones ambientales hechas por la CAM” (se destaca).

1.2. Que el 18 de julio de 2002, el Curador Segundo Urbano de Neiva —con base en lo indicado por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de la alcaldía de Neiva— definió que el proyecto Balcones de Casablanca localizado en la carrera 34 con calle 8ª se ajusta topográfica y cartográficamente a la trama vial general de la ciudad, según da cuenta el oficio 1028 fechado el 15 de julio de 2002 dirigido al Curador Urbano Segundo de Neiva (copia auténtica, fls. 247 - 248 y 256 -257, cdno. 1).

1.3. Que el 26 de agosto de 2002 los habitantes de los condominios Casablanca y Punta del Este y del conjunto Santa Paula fueron citados por la Curaduría Urbana Segunda de Neiva en orden a que realizaran los cargos o descargos que consideraran pertinentes a la solicitud de licencia de urbanismo y construcción para la construcción del proyecto Balcones de Casablanca. A lo cual el condominio Punta del Este a través de su administración señaló que no tenía objeción al desarrollo del proyecto; a su vez el conjunto Santa Paula también señaló que no presentaba objeción, pero que solicitaba especial atención al tema de alcantarillado; tampoco presentó objeciones la administración del conjunto residencial Casablanca quien solo formuló unas indicaciones en punto de un muro medianero y de aislamientos, según dan cuenta las respectivas citaciones y un oficio de respuesta a las misma (copia auténtica, fls. 297 a 299, cdno.1).

1.4. Que por Resolución 10/20-263 de 15 de mayo de 2003 la Curaduría Segunda Urbana de Neiva aprobó a la Constructora Vargas Ltda. el proyecto urbanístico y la construcción del conjunto residencial Balcones de Casablanca, según la cuenta la copia auténtica de dicha resolución, decisión que fue notificada personalmente y por edicto (fls. 326-327, 332-336 y 349-350, cdno.1).

1.5. Que el titular del predio objeto de licencia es la Sociedad Inversiones Río Páez y Cía. S. en C.A. según dan cuenta las copias auténticas de los certificados de tradición y libertad de los folios de matrícula inmobiliaria 200-114828 y 200-114829 (fls. 301 y 303, cdno.1).

1.6. Que posteriormente algunos residentes del conjunto residencial Santa Paula el 23 de julio de 2003 formularon por escrito anta la oficina de control urbano de planeación municipal una serie de observaciones a la obra, en particular lo relativo a la modificación del alineamiento de la calle según da cuenta copia auténtica de dicho derecho de petición (fls. 351 a 354 y 357-358, cdno. 1).

1.7. Que la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena por Resolución 351 de 13 de abril de 2004 impuso a la Constructora Vargas una medida preventiva consistente en la suspensión del encerramiento y construcción de las viviendas ubicadas sobre el costado de la vía que conduce hacia el sector Los Parques del proyecto Balcones de Casablanca, medida que fue levantada el 30 de julio siguiente según Resolución 747 por la misma autoridad ambiental, según da cuenta la copia auténtica de los respectivos actos administrativos (fls. 360 a 371, cdno.1 y fls. 640 a 642, 645 a 653).

En tales condiciones, quedó establecido en el plenario que la definición del sistema vial no estaba predeterminada específicamente en el POT sino que, por el contrario, este último asignaba esta tarea al Departamento Administrativo de Planeación Municipal y a la Secretaría de Infraestructura y Vías en el momento de la ejecución de las vías. Igualmente fue acreditado que la Curaduría Segunda Urbana de Neiva, con apoyo en lo indicado por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, y dando participación a la comunidad vecina del proyecto urbanístico Casablanca le impartió su aprobación.

Así mismo, está demostrado que con posterioridad a la aprobación del proyecto por las entidades competentes, algunos de los vecinos formularon —vía ejercicio del derecho de petición— reparos a dicho proyecto urbanístico en particular en cuanto hace al trazado de una de las vías. Finalmente, también está probado que la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM impuso —por razones ambientales— una medida preventiva de suspensión de la construcción del proyecto urbanístico, la cual fue luego levantada.

Habida consideración que los demandantes alegaron la violación de una serie de derechos colectivos con la modificación de un perfil vial desconociendo una supuesta servidumbre de paso que había desde hace más de dos décadas sobre el predio, pasa la Sala a estudiar la procedencia de la acción popular para definir este tipo de situaciones.

2. Improcedencia de la acción popular para decidir controversias sobre derechos reales.

Los actores adujeron que desde “hace más de veinte años (…) se constituyó en circulación permanente la vía de acceso por el barrio las brisas”, que “luego, con la construcción de la urbanización Santa Paula, esta se vendió como acceso y con servidumbre sobre el predio de la sociedad Duque Rengifo S. en C” y que “ los moradores de los barrios Santa Paula y Los Parques han utilizado (…) como servidumbre (durante más de veinte años) peatonal y vehicular los predios de la sociedad Rodríguez Duque, paso obligado para ingresar y salir de los barrios citados”.

Como es sabido la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño (C.C., art. 879). Se trata de una carga impuesta al fundo sirviente a favor del fundo dominante, sin consideración a su propietario (Josserand). Es por ello que nuestra legislación civil la prevé como una limitación al derecho de dominio de un predio en favor de otro de distinto dueño, que cuenta con una acción real para perseguir dicho gravamen.

En tal virtud, si lo que se demanda es el derecho a una servidumbre, independientemente del número plural de accionantes (puede tratarse efectivamente de toda una comunidad), esta sola circunstancia no troca el carácter real del derecho (1) en derecho colectivo pasible de protección en sede popular (2) .

Por consiguiente, al tratarse de derechos subjetivos no es la acción popular el escenario para ventilar controversias relativas a pretendidos derechos reales de servidumbre, como que estos no ostentan el carácter de colectivos. La Sala reitera el criterio fijado en oportunidad precedente conforme al cual:

“(…) los derechos colectivos no pueden confundirse en su tutela judicial con los derechos individuales que pueden ser comunes a un grupo determinado de personas. Frente a los intereses subjetivos la ley estableció los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que pueden pugnar por la integridad del orden jurídico (C.P., art. 89). No basta entonces con revestir de cierto tinte ‘colectivo’ cualquier causa petendi para dar lugar para su discusión en sede popular. Si algunos acreedores pudieron haberse visto afectados por las determinaciones del liquidador, ellos debieron recurrir a los recursos y acciones que el Código Contencioso prevé al efecto, tanto en su primera como en su segunda parte” (3) (se resalta).

En definitiva, mal pueden alegarse supuestos derechos reales en un debate judicial que debe versar exclusivamente sobre derechos colectivos como es la sede popular.

Igual consideración se predica respecto de las peticiones que supuestamente no fueron atendidas por algunas de las entidades accionadas.

3. El derecho de petición no es pasible de acción popular.

Los demandantes sostuvieron que dirigieron varias peticiones a diversas autoridades, algunas de las cuales no fueron respondidas.

Como es sabido el derecho de petición (C.N., art. 23; CCA, arts. 5º, 6º, 17, 25, 31, 32) es un derecho fundamental (4) cuyo contenido intangible, esto es la certidumbre de una respuesta oportuna y de fondo, es pasible de amparo en sede de tutela (C.N., art. 86), en tanto el mismo no queda satisfecho con el silencio administrativo previsto por el ordenamiento jurídico, toda vez que este último es un mecanismo concebido para que la actuación no sea bloqueada con la actitud omisiva de la administración “especialmente con vista en la promoción de las acciones judiciales respectivas” (5) . Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“El contenido esencial , junto a la reserva de ley, se yergue como una de las más importantes garantías de los derechos fundamentales. Ese ‘límite del límite’, que es difícil de establecer en abstracto como enseña Konrad Hesse, se predica no solo frente al legislador sino también delante de las instancias judiciales, siendo los jueces de tutela los más comprometidos en su defensa.

“Bien es sabido que se trata de una figura jurídica que nos vino de la Constitución Alemana (C.P. art. 19-2) por vía del derecho español (6) y que encontró eco desde las primeras providencias de esta corporación (Cf. T-002/92, M.P. Martínez,T-426/92, M.P. Cifuentes, entre otras). Y ello es así por que es la jurisprudencia la llamada a fijar sus dimensiones en razón a la limitación y la entidad del bien jurídico tutelado, tal y como lo señala el profesor Francisco Rubio Llorente.

“En lo que hace al contenido esencial del derecho de petición, esta corporación ha tenido la ocasión, a lo largo de sus múltiples y reiteradas providencias a este respecto debidas en un importante número a la negligencia del ente hoy una vez más accionado, de señalar que el mismo estriba en la certidumbre ‘de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo’ (Cf. Sent. T-21 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, resaltado fuera de texto)” (7) .

Lo anterior indica que tampoco es procedente la protección del derecho de petición en sede popular, como que evidentemente no ostenta la condición de derecho colectivo.

4. El derecho urbano como derecho colectivo.

Sin lugar a dudas el respeto de las normas atinentes al derecho urbanístico, es pasible de protección en sede popular, no solo porque así se desprende expresamente del literal m) del artículo 4º de la Ley 472, sino por la misma naturaleza del urbanismo.

En efecto, el urbanismo es un hecho colectivo que condiciona la vida digna de todos los habitantes —actuales y futuros—, que configura un auténtico derecho a la ciudad de todos los habitantes y que compromete intereses colectivos en relación con el entorno urbano, entre otros los atinentes a la estructuración de planes viales que por su importancia exige la participación de la sociedad civil en su formulación conforme lo dispone la Ley 388 de 1997. Satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trasciende los límites de los intereses individuales de los habitantes, tal y como ha señalado esta Sala:

“El urbanismo (8) , como advierte Hans Rother, es la organización del espacio para la vida del hombre en las ciudades (9) y al ser estas un hecho colectivo que condiciona la vida de todos los habitantes, la ordenación urbanística surge como una función pública (10) y así lo establece el artículo 3º de la Ley 388 de 1997. En vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la Ley 9ª de 1989 (11) o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico (12) , tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, a la historia fidedigna del establecimiento de la citada Ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que —entre otros aspectos— asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos (13) .

Si bien había un marco normativo muy avanzado en materia técnica, desconocía la participación de la sociedad civil en su formulación, vacío que vino a llenarse con la expedición de la Ley 388 de 1997 (14) , que pone a tono esos mandatos legales con la Constitución de 1991” (15) .

Ahora bien, la regulación de los usos del suelo compete de manera privativa a los concejos municipales (C.N., art. 313.7), reserva de acuerdo que versa sobre el destino mismo de las vías como bienes de uso público. Sobre el alcance de esta potestad regulatoria la Sala ha dicho:

“Facultad regulatoria (16) , que involucra el concepto de espacio público (17) y que se ejerce como una “atribución propia” (18) de los concejos municipales (19) , tiene, pues, respaldo constitucional, como que el artículo Superior se ocupa de las atribuciones de los concejos municipales, no solo en materia de definición del marco normativo de uso de suelos (20) , sino también en lo atinente a la regulación de zonas históricas (21) . En consonancia con este mandato constitucional el Código Civil dispone que el uso y goce de los bienes de uso público debe ser objeto de regulación:

Artículo 678 del Código Civil. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes.

A su vez el artículo 6º de Ley 9ª de 1989 prevé que “el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, (...)”. En el mismo sentido la Ley 136 de 1994 (22) contempló en el numeral 2º de su artículo 3º, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio. Del mismo modo, el parágrafo del artículo 33 eiusdem es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal. En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la Ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la ley orgánica del plan de desarrollo (L. 152/94) y con la Ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997 (23) . Este texto legal se ocupa de regular de manera minuciosa la materia, y al efecto modifica parcialmente las que fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 (L. 9ª/89 y L. 3ª/91). Como advierte la doctrina, la Ley 388 es imprecisamente denominada “Ley orgánica de ordenamiento territorial”, “nombre equívoco porque” (...) una norma con ese nombre constitucional está por expedirse y cubre aspectos más amplios la Ley 388 podría más precisamente denominarse ley de usos del suelo y de planificación física de los municipios” (24) . Con este precepto se logra un viejo anhelo de los expertos en materias municipales de alinderar los conceptos de planeación (25) y de urbanismo (26) , respecto de los cuales en vigencia de la Constitución anterior no era fácil hacer la necesaria distinción” (27) .

No hay que olvidar que la Ley 388 en su artículo 6º indicó que el ordenamiento territorial tiene por objeto racionalizar y “orientar” su desarrollo y aprovechamiento, mediante i) la definición de estrategias territoriales de uso del suelo, en función —entre otros— de objetivos urbanísticos y ambientales; ii) el diseño de instrumentos que permiten ejecutar actuaciones urbanas integrales; iii) definición de programas, dejando de esta suerte a la autoridad respectiva la ejecución de las políticas públicas consignadas en el respectivo plan de ordenamiento territorial. (C.N., arts 339 a 344; L. 152/94, art. 41 y L. 388, art. 9º).

El POT es definido por nuestra legislación como el conjunto de objetivos, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, planeación que por mandato constitucional y legal debe realizarse teniendo como marco la participación de la ciudadanía (28) .

Ahora bien, en los POT se señalan las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano (L. 388, art. 11, num. 20), como que se trata de un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana, que integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas. Componente que debe contener, entre otros aspectos, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas (L. 388, art. 13, num. 2º).

De este contexto normativo se tiene que los alcaldes desempeñan, entonces, un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales, enderezados a ordenar la vida urbana del municipio (L. 388, art. 4º).

En el sub lite, de acuerdo con las pruebas antes reseñadas, quedó establecido en el plenario que —contrario a lo expresado por los demandantes— la definición del sistema vial —conforme a las normas del POT— y particularmente de la vía demandada no estaba prefigurada específica y concretamente en este último documento, sino que, por el contrario, el mismo defería su definición a dos autoridades municipales: el Departamento Administrativo de Planeación Municipal y la Secretaría de Infraestructura y Vías, al momento de ejecución de las vías (Ac. 16/2000, art. 87).

De allí que mal podría alegarse violación del POT en este punto, cuando el mismo defería a las autoridades referidas la definición del sistema vial. Si ello es así, frente al problema jurídico planteado, esto es la supuesta incompetencia para “variar” el “alineamiento” de una vía, se impone concluir que no hubo desconocimiento del Acuerdo 16 de 2000, tal y como lo advirtió el a quo.

De lo expuesto se concluye que la pretendida variación del perfil vial no tuvo lugar en el sub lite, por lo que no se acreditó violación alguna de los intereses colectivos alegados, en particular el previsto en el aparte m) del artículo 4º de la Ley 472.

Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el CPC, art. 177 (29) ), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que solo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, caso en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Sobre este punto la Sala reitera que:

“(…) cuando alguien afirma que otro no ha cumplido un deber o una obligación a su cargo, esta aseveración no reviste, a juicio de la Sala, el carácter de negación indefinida que lo exonere de prueba (incumbit probatio eri qui dicit, non qui negat), pues comporta en realidad de verdad la aserción general y abstracta de que este ha incumplido. Se está delante de una negación que lo es apenas en apariencia o formal (negativa praegantem), en tanto es susceptible de ser establecida por medio de la justificación del hecho afirmativo contrario: el incumplimiento.

“A partir de los más reconocidos procesalistas el profesor Rocha Alvira dice lo siguiente refiriéndose a este tema:

‘… es obvio que mal puede estar excusada la prueba de negaciones de hechos, cuando la negación es de mera forma gramatical. El equívoco se despejaría redactando la proposición en forma positiva. Si niego la capacidad jurídica, afirmo la incapacidad y la debo probar. Si niego la buena calidad de la mercancía, afirmo determinada mala calidad. Si niego que la sustancia de una cosa es de oro, estoy afirmando que es de otro metal. En estos casos no hay inconveniente alguno para la prueba. Esta especie de negaciones envuelven una afirmación, por lo cual de antiguo se les designa como negativa praegnans (hinchada, rellena, grávida). Es la negativa de cualidad.

‘(…) Hay también negativas de un derecho o del derecho: cuando niego que una cosa es conforme a derecho, o que el acto es legítimo. También aquí la negativa se convierte en afirmativa y la prueba debo darla par semblant, o sea, convirtiendo la negativa en afirmativa’ (30) .

“En el caso sub lite cuando el actor popular asevera que el municipio no ha cumplido con la puesta en funcionamiento real y efectiva del FSRI , esta negativa es de mera forma gramatical, pues en el fondo configura una afirmación redactada negativamente (‘afirmación negativa’ (31) ), o lo que es igual, la afirmación de un hecho contrario: el incumplimiento (un hecho no es menos positivo porque se articule en forma negativa).

“Se trata, entonces, de una negación definida (32) que es susceptible de demostración acreditando el hecho positivo contrario que en forma implícita se indica, por lo que no está exenta de prueba a términos del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 472, en consonancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1757 del Código Civil (onus probandi incumbit actori) (33) .

“En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

“Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley” (34) .

Carga de la prueba sustentada, como también ha precisado la Sala (35) , en el principio de autoresponsabilidad (36) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (37) . En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’ (38) , la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’ (39) .

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’ (40) . Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones” (41) .

En el caso sub lite no se reúnen los presupuestos de la segunda parte del artículo 30 de la Ley 472 antes reseñado y por lo mismo el actor popular debía acreditar las imputaciones consignadas en su escrito de demanda, sin que fuera admisible que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria (42) .

Ahora, como la providencia recurrida no obstante despachar negativamente la supuesta violación del POT por el pretendido cambio en la vía, accedió a las súplicas pero por hechos distintos a los expresados en la demanda, pasa la Sala a estudiar el principio de congruencia y la modificación de causa petendi en sede popular.

5. La modificación de la causa petendi y el principio de congruencia en la acción popular.

La demanda se contrae a cuestionar el supuesto cambio que hiciera la urbanizadora demandada —con la anuencia de las entidades públicas accionadas— del perfil vial de la calle 4ª que conduce del barrio Los Parques a la calle 8ª al cambiar “la dirección rectilínea de la vía para perjudicar a quienes transitan por el lugar”.

Sin embargo el juez a quo accedió al amparo de algunos de los derechos invocados “aunque por razones un tanto diferentes”, como la misma providencia impugnada lo admite, a las expresadas en el escrito de demanda. Y es así como el tribunal de instancia advirtió —a partir de lo consignado en el proceso administrativo adelantado por la corporación regional accionada— que la ejecución del proyecto urbanístico “afectaría la zona de protección del drenaje natural de la quebrada El Aceite definida en el plan de ordenamiento territorial del municipio”.

Nótese que si bien el derecho al medio ambiente sano fue invocado por los demandantes, estos se limitaron a esgrimirlo como vulnerado sin exponer al menos genéricamente los fundamentos de hecho que servían de soporte a ese reproche. En efecto, en la relación fáctica que sirvió de fundamento a sus pretensiones, nada se dijo en cuanto a que la construcción del proyecto urbanístico afectara la zona de protección del drenaje natural de la quebrada El Aceite.

La Sala tiene determinado que el juez popular también debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe informar todo fallo judicial, en tanto la imparcialidad del juzgamiento exige identidad entre lo decidido y el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos que le sirven de fundamento), aunque —también lo ha resaltado— en sede popular no reviste el carácter absoluto que por regla general tiene, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo.

En cuanto hace específicamente a la causa petendi esta Sala recientemente señaló que el fallador en sede popular, no obstante sus amplios poderes, tiene restricciones fundadas en el respeto al debido proceso, pues aunque puede pronunciarse sobre el curso que los hechos vayan tomando mientras se tramita el proceso, lo que no le está permitido es invocar otros hechos distintos a los expuestos en el escrito de demanda, pues ello nada menos que significa modificar motu proprio la conducta trasgresora en franca violación del derecho fundamental al debido proceso, a las garantías procesales y al equilibrio entre las partes, que en sede popular están expresamente protegidos por el artículo 5º de la Ley 472. Dijo la Sala:

“Dos restricciones tiene, pues, en esta materia el juez popular al decidir:

“1.1. No le está permitido abordar el estudio de intereses colectivos no invocados en el escrito de demanda popular, bien sea de manera expresa o que se pueda inferir del contenido de los hechos.

“1.2. Aunque la sentencia puede referirse al curso que vayan tomando los hechos y no solo los invocados en la demanda, como en este caso que aunque aludía en un comienzo exclusivamente al proceso de selección del operador, es posible que aborde su resultado: el contrato mismo suscrito; no le es dado cambiar sustancialmente, como se intenta en el sub lite, en las alegaciones y en la apelación, la conducta trasgresora invocada en la demanda y traer ahora asuntos nuevos, sobre los cuales los accionados no tuvieron oportunidad de pronunciarse dentro del proceso.

Una y otra limitantes a los amplios poderes del juez popular, se erigen en una garantía del derecho fundamental al debido proceso (C.N., art. 29). Con esta perspectiva, los ordinales a) b) y c) del artículo 18 de la Ley 472 señalan que para promover una acción popular debe indicarse el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado, los hechos que motivan la petición y la enunciación de las pretensiones, respectivamente. En la misma línea garantista, el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 472 dispone que el juez popular velará por el respecto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, preceptiva que reproduce, en sede popular, el mandato general contenido en el artículo 9º de la ley estatutaria de administración de justicia” (43) (se resalta).

De modo que en punto de la causa petendi el juez popular también debe observar el principio de congruencia (CPC, art. 305) según el cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos aducidos en la demanda que impone la imparcialidad del juez (Aragoneses). Identidad jurídica entre lo resuelto y los supuestos fácticos invocados que impone la garantía del derecho fundamental al debido proceso (C.N., art. 29) (44) . Principio de congruencia que si bien no reviste en sede popular los visos rígidos y absolutos que lo distinguen en procesos ordinarios, en todo caso la decisión final debe referirse al curso que vayan tomando los hechos y no se contrae exclusivamente a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando —ha precisado la Sala— “la conducta que se sigue desplegando sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda” (45) . No debe perderse de vista que el literal b) del artículo 18 de la Ley 472 dentro de los requisitos de la demanda exige la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición, en orden a garantizar el derecho de defensa del accionado. A este propósito conviene reiterar el criterio de la Sala:

“(…) cuando durante el transcurso del proceso el trasgresor continúa con la realización de las conductas que desde un comienzo el actor indicó como vulnerantes del derecho colectivo cuya protección ha demandado, la sentencia debe pronunciarse no solo en relación con los hechos de la demanda y los argumentos de la defensa, sino que además deberá referirse al curso que vayan tomando los hechos, a efectos de que la decisión tenga la virtualidad de abarcar con efectividad la protección de los derechos colectivos que encuentre vulnerados, con la condición de que la conducta que se continúa sea aquella acusada como transgresora desde la demanda, en aras de garantizar el debido proceso en una de sus manifestaciones más importantes, el derecho de defensa. Es decir, no puede el juez juzgar hechos cuya existencia no le ha sido puesta de presente en las oportunidades de que disponen las partes dentro del proceso” (46) .

En consecuencia, la Sala acoge en este punto los planteamientos del recurrente y revocará la decisión del a quo en cuanto para la defensa de algunos de los derechos colectivos invocados se apoyó en razones —fácticas— “un tanto diferentes”, como la misma providencia recurrida lo advierte, en franca violación del derecho de contradicción de los accionados. Es preciso subrayar que si bien en la pretensión 5 se invoca la protección del derecho al medio ambiente, en el escrito de demanda no hay referencia a algún hecho que indique en qué forma se produjo su vulneración en relación con la quebrada El Aceite. En tales condiciones, se revocará la decisión recurrida para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 15 de diciembre de 2005, y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. REMÍTASE por secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra. 

(1) O de limitación al derecho de dominio (C.C., art. 793).

(2) Caso particular son las servidumbres legales de uso público, esto es las impuesta por la ley (C.C., art. 888) como es el caso de la prevista por la Ley 56 de 1981 que tienen los dueños de los predios de permitir el tendido o instalación de líneas de conducción eléctrica, o la prevista por el artículo 118 del Decreto 2811 de 1974, conforme al cual los dueños de los predios ribereños están obligados a dejar libre de edificaciones u cultivos el espacio necesario para los usos autorizados por la ley, o para la navegación, o la administración del respectivo curso o lago, o la pesca o actividades similares.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección (sic), sentencia de 25 de octubre de 2006, Rad. AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-244 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-532 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; T-042 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-044 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-304 de 1997, T-021 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-481 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.

(6) Cf. Sentencias 011 de 1981 y 037 de 1987 del Tribunal Constitucional Español, donde se intenta establecer un concepto al respecto.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-310 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

(8) El derecho urbanístico constituye uno de los capítulos más importantes del moderno derecho administrativo, ello se evidencia en la ya copiosa literatura extranjera que se ocupa de esta nueva disciplina jurídica vid. Bermejo Vera (director), Derecho administrativo, parte especial, Editorial Civitas, Cuarta edición, Madrid, 1999, parte cuarta, pág. 507 y ss; Carceller Fernández, Antonio, Instituciones de derecho urbanístico, Madrid, Ed. Montecorvo, 1992; Carceller Fernández, Antonio, La gerencia municipal de urbanismo como organismo autónomo local, en VVAA Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 197 y ss; Delgado Barrio, Javier, El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico, Madrid, Civitas, 1993; Fernández, Tomás-Ramón, Manual de derecho urbanístico, Madrid, Abella El consultor, 1995; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás - Ramón, Curso de derecho administrativo, tomo II, Editorial Civitas, Madrid, cuarta edición, reimpresión 1995, pág. 339 y ss; Clópez Pellicer, José A., Uso y aprovechamiento del dominio público local, en VVAA Libro … op. cit. pág. 641 y ss; Parada, Ramón, Derecho administrativo, tomo III, Bienes públicos - derecho urbanístico, Marcial Pons, novena edición, Madrid, 2002; Parejo Alfonso, Luciano et al. Manual de derecho administrativo, vol. 2, Ariel derecho, 5ª edición, Barcelona, 1998, capítulos XXI a XXIV; Romero Aloy, María Jesús, Los planes municipales en el derecho urbanístico valenciano, Tirant Monografías 244, Valencia, 2002; Serrano Alberca, José Manuel, El derecho de propiedad, la expropiación y la valoración del suelo, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1995; Trayter Jiménez, Juan Manuel, El control del planeamiento urbanístico, Madrid, Civitas, 1996.

(9) Rother, Hans. Derecho urbanístico colombiano, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Temis, Bogotá, 1990, pág. 15.

(10) Vidal Perdomo, Jaime. Temas municipales y regionales, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1985, pág. 253.

(11) Ley 9ª de 1989, Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, año CXXV, Nº 38650, 11 de enero de 1989, pág.1.

(12) Aunque algunas disposiciones del Código de Régimen Municipal (L. 88/47 y L. 61/78, D.L. 1333/86), del Decreto 693 de 1951, de la Ley 19 de 1958, de la Ley 30 de 1969, de la Ley 7ª de 1979, del Decreto 1306 de 1987, del antiguo estatuto de Bogotá (D. 3133/68) tenían contenidos relativos a planeación y urbanismo, el derecho nacional poco se ocupaba de estos temas al punto que la jurisprudencia alcanzó a insinuar que no existía en Colombia realmente un derecho urbanístico: “No son ciertamente muchas las disposiciones legales que regulan y, sobre todo, que autorizan a las autoridades locales para señalar con toda precisión los deberes y obligaciones de los particulares, así como sus derechos, en materia de participación en el desarrollo urbano … sin que la ciencia jurídica, en el caso colombiano, se haya preocupado en la medida de lo deseable, por señalar en disposiciones claras y precisas ese que ha dado en denominarse en otras latitudes el ‘derecho urbano’ y que tiene por objeto, precisamente, conducir el inevitable crecimiento de las ciudades, por cauces de racionalidad y planificación (…) Se impone, pues, la necesidad de legislar sobre estas materias, para autorizar profunda y expresamente a los municipios y obviamente al Distrito Especial, a fin de que afronten con éxito esta problemática, apoyados en normas claras que permitan un manejo del suelo sin las trabas y los inconvenientes que hoy existen, desprendidos de una legislación anacrónica”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de mayo de 1987, C.P. Guillermo Benavides Melo.

Sobre los antecedentes legislativos en materia de derecho urbanístico, ver un muy completo estudio en anales del Congreso, lunes 21 de noviembre de 1988, año XXXI Nº 169, pág. 3 a 5, ponencia para segundo debate al proyecto de Ley 234 Cámara de 1988 (números 1 y 12 Senado de 1988), por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, representante a la cámara Silvio Mejía Duque y en Gaceta del Congreso, jueves 10 de agosto de 1995, año IV, No. 232, exposición de motivos al proyecto de Ley 52 de 1995 Senado , por la cual se modifican la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991, y se dictan otras disposiciones presentado por el Senador Aurelio Iragorri Hormaza, pág. 8 y 9. Para el caso específico de los antecedentes legislativos de la vivienda de interés social (VIS) ver el estudio realizado por la senadora Maristella Sanín Posada en la ponencia para primer debate al proyecto de ley 146 de 1992, por la cual se dictan disposiciones en materia de vivienda de interés social y se reglamenta el artículo 51 de la Constitución Nacional, en Gaceta del Congreso, lunes 26 de abril de 1993, pág. 5 y ss.

(13) Dice la exposición de motivos: “Se pretende con estas disposiciones resaltar la trascendencia de utilización del espacio urbano no solo en su aprovechamiento cuantitativo, sino en lo que hace a la calidad de vida de los habitantes” (se destaca) en anales del Congreso, martes 26 de julio de 1988, año XXXI Nº 35, pág. 7, Ministro de Desarrollo Económico Carlos Arturo Marulanda Ramírez y Ministro de Gobierno César Gaviria Trujillo. En la ponencia para segundo debate en Senado se anotó: “el proyecto está caracterizado por el principio de racionalidad urbana, busca corregir la tendencia al crecimiento caótico de nuestras ciudades, introducir factores de orden en su crecimiento que aseguren una mayor eficiencia en el cumplimiento de sus obligaciones sociales, renovar la parte céntrica de las mismas sin afectar a sus moradores, reintegrar y desarrollar de manera concertada tierras antes no utilizadas, densificar el aprovechamiento de sus espacios (resaltado fuera de texto)” en anales del Congreso, viernes 4 de noviembre de 1988, año XXXI Nº 151, pág. 15, senadores Aurelio Iragorri Hormaza y Ernesto Samper Pizano. Por su parte, en la ponencia para segundo debate en Cámara se indicó: “(…) Igualmente, la legislación debe permitir a los municipios la reglamentación estricta del uso del suelo con el fin de habilitar terrenos ociosos o mal utilizados para otro tipo de actividades más útiles a todo el conglomerado social. (…) una estricta y coherente planificación urbana permitiría a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante reglamentación sobre el mismo y la estructuración de planes viales y de ensanche de las redes de servicios públicos. (…) g) La conformación y la defensa del espacio público ‘El espacio público es el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad (…).El espacio público está constituido por aquel conjunto de áreas de propiedad, destinación o utilidad general, en las que tiene interés en su conservación y mejoramiento la comunidad y constituye el patrimonio de mayor importancia para la vida comunitaria. Ninguna materia ha sido tan ignorada en la legislación y en los diversos proyectos de reforma urbana como la defensa del espacio público. El ciudadano común está inerme frente a la permanente agresión estatal o privada que restringe y recorta el espacio público, limitando de esta manera las posibilidades del goce de la ciudad. (…) el espacio público de nuestras ciudades lo conforman hoy las vías peatonales y vehiculares, sobreutilizadas por un tráfico desordenado y agresivo y por la presencia dramática y desorganizada de múltiples expresiones de comercio informal y que dejan al peatón expuesto a su suerte, por demás precaria; los retiros de los proyectos viales y de las corrientes naturales de agua, poblados y densificados tanto como los sectores más ocupados de la ciudad; (…) constituyen actualmente el espectro de un espacio público que está bien lejos de satisfacer la filosofía urbana y los intereses colectivos. (…) El primer capítulo de este proyecto de ley se ocupa de la planificación del desarrollo municipal. Dentro del marco descentralista que se ha venido instaurando en nuestro sistema jurídico se han otorgado a los municipios las herramientas políticas, administrativas y fiscales, que les permitan asumir el manejo de sus propios destinos. Es por eso que en este capítulo, se señala como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo, indicando los elementos constitutivos del mismo (…). El proyecto incluye una definición de espacio público resaltando la trascendencia de su aprovechamiento para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos. Para hacer tangible este nuevo concepto de espacio público se consagra, como figura novedosa, su protección a través de la acción popular definida en el artículo 1005 del Código Civil. En anales del Congreso, lunes 21 de noviembre de 1988, año XXXI Nº 169, pág. 3 a 5, representante a la Cámara Silvio Mejía Duque (resaltado no originales).

(14) Mediante la Ley 810 de 2003 se modificó parcialmente la Ley 388 en punto de sanciones urbanísticas.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias, sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Al abordar la competencia regulatoria de los concejos, la Corte Suprema de Justicia como juez de constitucionalidad señaló que la ley y el reglamento, siendo este el medio supletivo o apenas suplementario de la tarea reguladora de aquella, constituyen de consuno (sic) la base normativa que supedita la acción administrativa o material (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 21 de abril de 1982, M.P. Manuel Gaona Cruz).

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de marzo de 2000, Rad. 5504, C.P. Manuel S. Urueta Ayola: “El Concejo Distrital está constitucionalmente facultado para reglamentar los usos del suelo, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 313 constitucional, dentro de cuyo concepto se cuenta el espacio público, que ha sido definido por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, así: (…) No comparte la Sala el fundamento de la sentencia recurrida, en cuanto considera que los numerales 6º de los artículos 12 y 69 del Decreto-Ley 1421 de 1993 son incompatibles con el artículo 82 de la Constitución Política, pues el deber de velar por la destinación al uso común de los bienes integrantes del espacio público no impone, de una parte, que dicho uso sea necesariamente gratuito en todas las circunstancias y, de otra parte, que no pueda la autoridad competente reglamentar dicho uso, en cuanto se refiere al acceso de las personas, tal como sucede con el parqueo de automóviles en áreas del espacio público, conocido en la capital de la República como zonas azules, o la utilización de la playa en concesión por los empresarios turísticos, o la concesión de parques como El Salitre de Santa Fé de Bogotá, o como el cobro de peajes por la utilización de vías públicas. La destinación al uso común del espacio público puede ser reglamentada por la autoridad en el ejercicio de sus competencias policivas, pues esa reglamentación constituye un mecanismo para la protección de su integridad, de manera que dicho uso común puede, bajo ciertas circunstancias, ser limitado, de acuerdo con la ley y los reglamentos administrativos, sin que ello constituya violación del artículo 82 constitucional” (resaltado no originales).

(18) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto Rad. 803, 18 de marzo de 1996, C.P. Roberto Suárez Franco.

(19) Sobre el alcance de la potestad regulatoria expresamente atribuida por la Constitución a los concejos en materia de uso de suelos Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de junio de 1992, Rad. 2032, C.P. Miguel González Rodríguez; auto de 3 de diciembre de 1993, Rad. 2718, C.P. Miguel González Rodríguez; auto de 21 de febrero de 1994, Rad. 2771, M.P. Yesid Rojas Serrano; auto de 17 de marzo de 1994, Rad. 2324-2373, M.P. Miguel González Rodríguez; auto de 26 de noviembre de 1993, Rad. 2706, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; auto de 3 de febrero de 1995, Rad. 3198, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; auto de 5 de diciembre de 1996, Rad. 4125, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; auto de 10 de abril de 1997, Rad. 4346, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; auto de 29 de mayo de 1997, Rad. 4420, M.P. Ernesto Rafael Ariza; sentencia de 17 de abril de 1997, Rad. 3959, M.P. Manuel S. Urueta Ayola; sentencia de 12 de marzo de 1998, Rad. 4302, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; auto de 5 de agosto de 1999, Rad. 5615, M.P. Olga Inés Navarrete; auto de 25 de noviembre de 1999, Rad. 5581, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; auto de 27 de noviembre de 2003, Rad. 865, M.P. Olga Inés Navarrete.

(20) Cuando el municipio pertenece a un área metropolitana la competencia de regulación de usos del suelo del concejo es compartida con la junta metropolitana. En efecto, la Ley 128 de 1994, por la cual se expide la ley orgánica de las áreas metropolitanas, en su artículo 14 dentro de las atribuciones básicas de la junta metropolitana señala la de dictar normas sobre uso del suelo urbano y rural en el municipio y definir los mecanismos necesarios que aseguren su cabal cumplimiento (Diario Oficial, Año CXXIX, Nº 41236, 23 de febrero de 1994, pág. 1). En ese sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 1993, Rad. 2227, C.P. Miguel González Rodríguez; auto de 21 de febrero de 1994, Rad. 2771, M.P. Yesid Rojas Serrano; sentencia de 12 de mayo de 1995, Rad. 3196, M.P. Ernesto Rafael Ariza; sentencia de 17 de abril de 1997, Rad. 3959, M.P. Manuel S. Urueta Ayola; sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 6538, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 29 de noviembre de 2001, Rad. 6793, C.P. Camilo Arciniegas Andrade y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 460, 8 de octubre de 1992, C.P. Javier Henao Hidrón.

(21) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, M.P. Ernesto Rafael Ariza.

(22) Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, en Diario Oficial, año CXXX. Nº 41377. 2 de junio de 1994, pág. 1.

(23) Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial. Año CXXXIII Nº 43091. 24 de julio de 1997, pág. 4. “ART. 1º—Objetivos. La presente ley tiene por objetivos: 1. Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9ª de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la ley orgánica del plan de desarrollo, la ley orgánica de áreas metropolitanas y la ley por la que se crea el sistema nacional ambiental; 2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes; 3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres; 4. Promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. (…)” (resaltado no original).

(24) Cfr. Betancur, Luis Ignacio, Entidades territoriales en Colombia: Responsabilidades y recursos, Bogotá, 2002.

(25) Decreto Extraordinario 1333 de 1886, artículo 47 (D.O., año CXXIII. Nº 37466, mayo 14/86. pág. 17) y ley de 9 de 1989 dispuso artículos 2º, 12 y 39, 79 y 86.

(26) Castro, Jaime. Cartilla del concejal, Bogotá, 1984, 5ª edición, Editorial Oveja Negra, pág. 46 y ss.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias, sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Como ha señalado esta Sala “Se trata de un instrumento jurídico a través del cual se adoptan decisiones que afectan un derecho colectivo del que es titular toda la comunidad, de ahí la importancia de su carácter consensual. De allí que, las autoridades deban garantizar la participación efectiva de todos los habitantes en la adopción de estas normas, participación que podrá desarrollarse —entre otros mecanismos— en audiencias públicas y en la intervención en la formulación y discusión de los planes de ordenamiento (L. 388, art. 4º) y en la celebración de un cabildo abierto previo (L. 507/99, art. 2º). Estos mandatos legales son un claro desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2º constitucional cuando señala dentro de los fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”; expresión —así mismo— del principio democrático (C.P., art. 1º), como modelo de comportamiento social y político que rebasa el simple escenario electoral de nuestro Estado social de derecho; marco jurídico a partir del cual el constituyente formuló los fines del ordenamiento superior (Preámbulo), en tanto el poder público emana del pueblo (C.P., art. 3º)”.

(29) “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(30) Rocha Alvira, Antonio, De la prueba en derecho, Clásicos jurídicos colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990, pág. 67 y 68.

(31) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, tomo I, Ed. Temis, Bogotá, pág. 200.

(32) La negación definida “corresponde a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente (…) Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de esta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de enero de 1975, G.J. T. CLI, 1ª parte, num. 2392.

(33) “La imposibilidad de la prueba del hecho negativo indefinido, no deriva de su carácter negativo, sino de su carácter indefinido”: Lessona; Carlos, Teoría general de la prueba civil, hijos de Reus, Madrid, 1906, pág. 239 citado por Rocha, op. cit. pág. 69.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-26-000-2004-00896-02, actor: Sergio Sánchez, demandado: Municipio de Tabio, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, actor: Carmen Alicia Barliza Rosado y otros, demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y otros, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

(36) Parra Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, pág. 242.

(37) Betancur Jaramillo, Carlos, De la prueba judicial, Ed. Dike.1982, pág. 147.

(38) “López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento civil pruebas, tomo III, Dupre Editores, Bogotá D.C. 2001, pág. 15”.

(39) “Ibídem”.

(40) “Op. Cit. Pág. 26”.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(42) En sentido idéntico vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. AP-76001-23-31-000-2005-03932-01, actor: Ángel Darío Jiménez C. Demandado: Emcali EICE ESP y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, Rad. AP-88001-23-31-000-2005-00004-01, actor: Leandro Pájaro Balseiro, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(44) Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, tomo I, decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, pág. 57.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, Rad. AP 4400123310002004000640 01, actor: Alex Adolfo Pimienta Solano, demandado: Municipio de Albania y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de marzo de 2006, Rad. AP-130012331000200300239-01, actora: Luz Yolanda Morales Peña, demandado: Lotería de Bolívar, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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