Sentencia AP-435 de marzo 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref. AP-0435

Radicación 25000-23-25-000-2001-0435-01

Consejero Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Alfonso Vanegas Duque.

Acción popular

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil cuatro.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el día 28 de agosto de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sec. Segunda D), mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

II. Antecedentes

A. Demanda.

La presentó el señor Alfonso Vanegas Duque el día 8 de agosto de 2001 y la dirigió frente a varias autoridades: Alcaldía Mayor de Bogotá (STT), Alcaldía Local de Usaquén, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y Sociedad Districars Ltda. (fls. 1 a 4, cdno. 1).

1. Pretensiones.

“1. Se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte; a la Alcaldía Local de Usaquén; al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público; y a los propietarios de la estación de servicio Terpel de la carrera 7ª Nº 126-58 de esta ciudad restituir a la ciudad el espacio público o andén ubicado en el costado oriental de la avenida (carrera) 7ª frente al Nº 126-58, al cual se le viene dando uso para beneficio privado como se demuestra en los hechos de esta demanda.

2. Se ordene a las entidades demandadas y al propietario de la estación de servicio Terpel demandadas, que dispongan lo pertinente para el inmediato traslado de los surtidores de gasolina de esa estación, hacia el interior de la misma, a una distancia que permita la reconstrucción del andén en sus dimensiones originales.

3. Se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, que con cargo a quienes resulten responsables de los hechos en que se fundamenta esta demanda, se construya, reconstruya o recupere el andén descrito en el literal A de este título y/o se eleven los orillos o sardineles, a fin de que no siga siendo utilizado ese espacio público como estacionamiento privado para el aprovisionamiento de combustibles.

4. Se condene a las entidades y personas demandadas y a las demás que resulten responsables de la vulneración de los derechos e intereses colectivos objeto de esta demanda, al pago de las costas que cause el proceso.

5. Se fije y ordene el pago a mi favor, del incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

6. Se fije y ordene el pago a mi favor del incentivo establecido en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998” (fl. 2, cdno. ppal.).

2. Hechos.

“1. El andén del costado oriental de la avenida (carrera) 7ª frente a la estación de gasolina Terpel distinguida con el Nº 126-58, de esta ciudad, que es un espacio público para el tránsito exclusivo de los peatones, en toda su dimensión al parecer fue destruido, o modificado. No existe. Su lugar viene siendo utilizado y ocupado hace meses y al parecer años, por parte de los propietarios de la estación de servicio anotada, como patio de maniobras o sitio para el estacionamiento de los vehículos que continuamente llegan a esa bomba en procura de aprovisionarse de combustibles. Ese hecho se debe entre otras cosas, a que al parecer los servidores de la susodicha estación fueron instalados muy cerca de la calzada de la avenida 7ª, sin que se dejara el espacio suficiente para el estacionamiento y maniobra de los automotores y el andén.

2. Como consecuencia de lo anterior, los peatones fueron despojados del espacio público para su uso exclusivo, en el cual podía transitar con seguridad; debiendo hacerlo prácticamente por la calzada en medio de los vehículos que entran y salen de aquel sitio, poniendo así en grave riesgo su seguridad e integridad física.

3. La indebida y abusiva disposición, modificación y ocupación del andén, que es un espacio y bien público por parte de la estación de servicio Terpel, es un hecho grave que va en detrimento de la calidad de vida y comodidad de los peatones, así como el patrimonio público mismo.

4. La invasión, modificación y uso del andén anteriormente anotado, probablemente viene ocurriendo por la indiferencia y omisión frente a estos hechos por parte del Estado y de las entidades encargadas de velar por su protección, integridad, uso y destinación; quienes por descuido o negligencia han permitido que los dueños de la estación de servicio Terpel, vengan usando ese espacio público desde hace tanto tiempo, al parecer sin requerimiento alguno, lo que se constituiría en la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa” (fls. 1 y 2, cdno. ppal.).

3. Derechos colectivos que se dicen vulnerados.

Se indicaron los relativos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y prevención de los desastres técnicamente previsibles y la moralidad administrativa (L. 472/98, art. 4º, lits. b), d), e), I)).

B. Actuación procesal.

El Tribunal de Cundinamarca admitió la demanda el día 26 de noviembre de 2001 pero como consecuencia a lo ordenado por la Sección Primera del Consejo de Estado en auto dictado el día 25 de octubre del mismo año por medio del cual revocó el auto de rechazo (fl. 33, cdno. 1). Adelantado el proceso, proferida la sentencia de primera instancia, el Consejo de Estado advirtió al conocer del recurso de apelación que la sociedad particular demandada, entre otros, no fue notificada del auto admisorio; por tanto dio a conocer tal situación en auto que dictó el día 1º de octubre de 2002 (fl. 390, cdno. 1); se declaró la nulidad de lo actuado el día 5 de noviembre siguiente (fl. 407, cdno. 1) y se ordenó al tribunal para que provea sobre la notificación personal del auto admisorio de la demanda al representante legal de dicha sociedad (fl. 407, cdno. 1). Luego:

1. El tribunal admitió la demanda el día 22 de enero de 2003 y ordenó notificar personalmente a los alcaldes Mayor de Bogotá y Local de Usaquén, al secretario de tránsito de Bogotá, al director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, al director del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y al representante legal de la Sociedad Districars Ltda. (fls. 399 y ss., cdno. 1), a los cuales se les informó que tienen derecho a hacerse parte, allegar pruebas y solicitar su práctica con la contestación de la demanda; al demandante y a los señores agente del Ministerio Público y Defensor del Pueblo (fls. 410 a 411, cdno. 1).

2. Los demandados contestaron oportunamente:

2.1. El IDU solicitó se nieguen las pretensiones porque no ha quebrantado los derechos colectivos indicados sino que por el contrario su conducta ha estado dirigida al cumplimiento de sus funciones. Propuso a título de excepciones la falta de competencia porque dentro de sus atribuciones no está la de restituir del espacio público porque son los jefes de policía los encargados de la protección, recuperación y conservación del espacio público de acuerdo con el numeral 7º del artículo 86 del Decreto-Ley 1421 de 1993; la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que sus funciones, contenidas en el Acuerdo 19 de 1972, se limitan a la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del plan general de desarrollo, planes y programas sociales, razón por la cual le es imposible realizar aquellas reparaciones que no estén previstas dentro del plan; que el Decreto Distrital 619 de 2000 por el cual se adoptó el plan de ordenamiento territorial le otorgó competencia para intervenir, adecuar y reconstruir el espacio público con el fin de fomentar el desarrollo de la ciudad y que si bien esa función se relaciona con sus fines, lo cierto es que no es propia de él (fls. 432, 436, cdno. 1).

2.2. La Alcaldía Local de Usaquén manifestó que adelantó los procesos administrativos tendientes a recuperar el espacio público de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1421 de 1993 razón por la cual no es competente para solucionar los hechos demandados. Informó que la querella AJ 029-1996 presentada por la señora Victoria Cogollo el 31 de marzo de 1996 por la presunta ocupación del espacio público contra la estación de servicio Terpel, culminó el 3 de octubre de 2002 con la recuperación del espacio público y que además aportó al proceso la diligencia administrativa AJ 058 de 2001 promovida por esa alcaldía cuando se enteró de los hechos de la demanda contra la misma estación de servicio, cuyo objeto es determinar la violación o no del espacio público por parte de Terpel, ubicada en la avenida 7ª Nº 126-58 y los oficios AJ 1566 y AJ 1626 de 2002 (fls. 438 a 439, cdno. 1).

2.3. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C. dijo que el hecho de permitir el ingreso de vehículos a la estación de gasolina Terpel no constituye una conducta omisiva y que los propietarios de dicho establecimiento de servicio posiblemente modificaron el andén para posibilitar el acceso a los surtidores de gasolina y que la entidad encargada de investigar esos hechos es el Departamento Administrativo de Planeación Distrital; que ha cumplido con sus funciones, contenidas en el Código Nacional de Tránsito, referentes al control de la circulación de peatones, usuarios, pasajeros, conductores, motociclistas, ciclistas y vehículos dentro de la red vial del Distrito Capital, razón por la cual no ha violado los derechos e intereses colectivos, y que por el contrario, dentro del ámbito de su competencia, ha adoptado las medidas necesarias para evitar la trasgresión de esos derechos; que en virtud del artículo 76 del Código Nacional de Tránsito (L. 769/2002), que prohíbe el estacionamiento sobre andenes, zonas verdes o espacio público destinado a peatones, recreación o conservación a una distancia mayor de 30 centímetros de la acera y en vías arterias, autopistas, zonas de seguridad o en un cruce, ha reiterado al comandante de la Policía Metropolitana de Tránsito aplicar dichas normas con el fin de evitar la invasión del espacio público y si es necesario sancionar a los conductores infractores y agregó que “la cesación de las irregularidades demandadas mediante la acción popular de la referencia, no depende de la prohibición mediante señales o por parte de agentes de tránsito del ingreso de vehículos a este establecimiento de comercio a abastecerse de gasolina. Sino de la implementación de una cultura y convivencia ciudadana por la cual se ha venido comprometiendo la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. desde hace más de cinco (5) años (...)” (fls. 467 a 473, cdno. 1).

2.4. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público adujo que fue creado mediante el Acuerdo 18 de 1999, reglamentado por el Decreto Distrital 138 de 2002 que derogó el 937 de 1999; que sus funciones están contenidas en el acuerdo mencionado y son las relativas a la administración de los bienes que hacen parte del espacio público distrital; la formulación de las políticas, planes y programas distritales relacionadas con la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público; la asesoría a las autoridades locales en el ejercicio de las funciones relacionadas con el espacio público; la difusión y aplicación de las normas correspondientes; la organización, en coordinación con las autoridades competentes, de actividades tendientes a evitar la ubicación dentro del espacio público de construcciones que afecten la seguridad y salubridad de los transeúntes o impidan su disfrute, entre otras; que teniendo en cuenta lo anterior, no está a cargo de ejecutar las operaciones necesarias para la protección del espacio público, toda vez que el Decreto-Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá) otorgó a los alcaldes locales la competencia de “dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público”.

Informó que cuando le notificaron la demanda, la subdirección de registro inmobiliario practicó una visita técnico administrativa a la estación de servicio Terpel, en la cual se concluyó lo siguiente: “Se infiere la posible modificación del andén y del sardinel, frente al predio en mención, por cuanto se observó que ambos se encuentran casi a nivel de la calzada lo que facilita el acceso vehicular al predio desde la carrera 7ª, por cualquier punto de la línea de demarcación del lote, según se especifica en el informe de visita anexo (...). Consultado el boletín catastral correspondiente a la nomenclatura carrera 7ª Nº 126-58, la misma se encontró incorporada al sistema de información catastral, figurando a nombre de particulares (...)”. En consecuencia, solicitó oficiar a las 5 curadurías urbanas de Bogotá para que aporten la licencia de construcción existente sobre el predio donde funciona la estación de servicio Terpel (fls. 517 a 525, cdno. 1).

2.5. La Sociedad Districars Ltda. solicitó se nieguen las pretensiones y propuso a título de excepción su falta de legitimación en la causa por pasiva porque, en primer lugar, solo está ocupando el espacio y área que compró, la cual no ha sido reformada, razón por la cual no invade la zona de espacio público; en segundo lugar, la estación de servicio funciona desde el año 1957 y los tres propietarios que ha tenido el inmueble (Shell Colombia S.A., Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. y Terpel de la Sabana S.A.) han tramitado las licencias ante el Ministerio de Minas y Energía y en tercer lugar, el predio se encuentra ubicado en una zona de reserva vial pero los proyectos de intersección a desarrollarse en los años 2000 a 2004 y 2004 a 2007 no incluyen la estación de servicio y que no se opone a la construcción de andenes, en el evento en que las autoridades distritales lo ordenen.

Frente a los hechos dijo que no es cierto que el sitio de estacionamiento se encuentre construido dentro del área del inmueble porque nunca ha existido invasión, modificación o uso del andén; que adquirió el inmueble mediante escritura pública 2872 de 17 de septiembre de 1996 ante el notario 35 del Círculo de Bogotá y que con anterioridad a esa fecha funcionaba la estación de servicio y que como no se ha modificado después de la adquisición del predio, no ha sido necesario solicitar licencia de construcción. Y se refirió, finalmente, a la improcedencia de la acción popular toda vez que no se probó que la estación de servicio o la administración pública violen o amenacen los derechos e intereses colectivos, pues no se demostró la preexistencia de un andén que hubiera desaparecido por acción de la estación de servicio; que la administración no incurrió en omisión porque para la construcción de los andenes existe un plazo específico y, que si se concluye la usurpación del espacio público, también sería improcedente la acción popular debido a la existencia de otros mecanismos judiciales y policivos tendientes a la recuperación del espacio público (fls. 526 a 529, cdno. 1).

3. La audiencia de pacto de cumplimiento se realizó el 18 de marzo de 2003; se declaró fallida por la inasistencia del representante legal de la sociedad Districars Ltda. y se ordenó continuar con el trámite del proceso (fls. 595 a 596, cdno. 1).

4. Luego, el a quo abrió a pruebas el día 4 de abril siguiente y, una vez practicadas, se corrió traslado para la presentación de escritos finales (fls. 599 a 600 y 626, cdno. 1).

4.1. La parte demandante solicitó se acceda a las pretensiones y se desestimen las excepciones propuestas porque los hechos notorios que fundamentaron la demanda no fueron desvirtuados sino que fueron corroborados por los demandados, que con sus conductas de acción y omisión violan y amenazan los derechos colectivos y que solamente después de la presentación de la demanda iniciaron la querella policiva. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales por parte de las autoridades a cargo de la protección del espacio público y explicó que como los demandados deben cumplir dichas funciones en su calidad de servidores públicos, al hacer caso omiso de las mismas, violan el derecho colectivo a la moralidad administrativa consagrado en los artículos 22, 23, 27, 34 y 35 del Código Disciplinario Único (L. 734/2002)

Indicó que se demostraron los siguientes hechos:

• Que la totalidad del predio en que se encuentra ubicada la estación de servicio Terpel es zona de reserva vial adquirida por el IDU para la construcción de la intersección de las avenidas 7ª y Callejas y que por lo tanto las conductas omisivas de las alcaldías mayor y la local son evidentes porque no impusieron multa a quien parceló, urbanizó y construyó en los terrenos afectados por el plan vial conforme al artículo 104 de la Ley 388 de 1997, de acuerdo con el informe del Departamento Administrativo de Planeación Distrital;

• Que el día de la diligencia de restitución del espacio público realizada por la Alcaldía Local de Usaquén en la estación de servicio Terpel, el delegado de la Defensoría del Espacio Público solicitó se adelante la respectiva actuación administrativa por la posible invasión del espacio público toda vez que el área destinada al parqueo de vehículos en los surtidores de gasolina, constituye área del andén correspondiente a la carrera 7ª situación que fue corroborada por la subsecretaría técnica de la Secretaría de Tránsito y Transporte cuando concluyó que en la zona no existe andén y “los vehículos que llegan a aprovisionarse de combustible maniobran muy cerca de la calzada debido a que los surtidores de la estación están instalados relativamente cerca de la calzada vehicular”;

• Que además de la invasión al espacio público peatonal, esa situación contraría las normas relativas a la seguridad, medio ambiente y urbanismo dirigidas a los expendios de combustible, contenidas en los decretos 1521 de 1998 del Ministerio de Minas y 913 de 2000 reglamentario del Decreto Distrital 619 del mismo año;

• Que la construcción de andenes o sardineles en el sitio mencionado es una necesidad de acuerdo con el concepto emitido por el DAPD y solicitud de la Secretaría de Tránsito y Transporte dirigida al director técnico del espacio público del IDU;

• Que según informe del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, se infiere que el andén y el sardinel de la estación de servicio Terpel fueron modificados porque se encuentran a la misma altura de la calzada y agregó que también transgrede los artículos 252 y 253 del plan de ordenamiento territorial referentes a las normas aplicables a los espacios peatonales;

• Que los propietarios de Terpel violaron la normatividad urbanística, ambiental y el espacio público porque no aportaron la licencia de construcción aprobada, situación que evidencia la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa por la omisión de los demandados en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales;

• Que la Sociedad Districars, propietaria de la estación de servicio Terpel carece de licencia de construcción, pues la Curaduría Urbana Nº 1 informó que el trámite de licencia culminó porque los interesados no aportaron los documentos requeridos para el estudio técnico.

Reiteró que las omisiones constitucionales, legales y distritales de las entidades demandadas en la defensa del espacio público y su destinación al uso común que prevalece sobre el interés particular violaron el derecho colectivo a la moralidad administrativa porque desconocieron las normas contenidas en el Código Disciplinario Único. Resaltó que las omisiones constitucionales y legales de los demandados refieren al incumplimiento de las siguientes normas: las alcaldías, mayor y local, omitieron cumplir con las normas de espacio público contenidas en la Constitución y en el Decreto-Ley 1421 de 1993; la Defensoría del Espacio Público no tuvo en cuenta el Acuerdo 18 de 1999; la Secretaría de Tránsito y Transporte incumplió lo ordenado en la Ley 769 de 2002 y en el Decreto Distrital 619 de 2000; el IDU pasó de largo lo dispuesto en el Acuerdo 19 de 1972, la Ley 769 de 2002 y que en general ninguno tuvo en cuenta el plan de ordenamiento territorial. Y por último solicitó que para fijar el incentivo se tenga en cuenta la intensidad del derecho colectivo cuya protección solicita, la actividad procesal adelantada, el esfuerzo probatorio realizado y el tiempo que lleva invadido el espacio público (fls. 627 a 670, cdno. 1).

4.2. La Alcaldía Mayor de Bogotá manifestó que el punto central del debate es decidir si la ausencia de andén vulnera el derecho colectivo al goce del espacio público, la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente y resaltó que sí ha adelantado las gestiones de su competencia para salvaguardar el espacio público. Adujo que del concepto técnico emitido por la subdirección de infraestructura del espacio público, se observa que el predio dentro del cual está la estación de servicio no está incorporado en la cartografía oficial de ese departamento; que pertenece a una zona de reserva vial para la construcción de la intersección de las avenidas Carlos Lleras Restrepo con Callejas; que en los archivos del DAPD aparece registrada una venta parcial a favor del IDU para la ampliación de la carrera 7ª y que el resto del predio es zona de reserva vial; que de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial, en lo atinente con los proyectos de intersecciones a desarrollar entre los años 2000 a 2010, no está contemplado el de la carrera 7ª con calle 127; que frente a la recuperación de los andenes, el POT estableció períodos para la ejecución de las obras a corto, mediano y largo plazo dependiendo de su importancia, y que la ejecución de los andenes de la avenida 7ª se realizará entre los años 2000 a 2004 (POT, art. 422); que esa ejecución estará a cargo del IDU y que por lo tanto la entidad competente para realizar las obras tendientes a recuperar los andenes de la carrera 7ª es el IDU, instituto que tenía plazo hasta el año 2004 para ejecutar la obra.

En cuanto al manejo y distribución de combustibles mencionó que el artículo 13 del Decreto Ministerial 1521 de 1998 dispone: “El área de las estaciones de servicio deberá estar separada de las vías públicas por andenes o aceras y zonas verdes, con el ancho y la forma exigido por las reglamentaciones urbanísticas del municipio respectivo, además dando cumplimiento a las normas ambientales pertinentes”, razón por la cual el propietario del establecimiento es el encargado de realizar las adecuaciones necesarias para construir el andén y que no existen elementos que determinen la responsabilidad administrativa, toda vez que no se demostró culpa o falla de la administración o la afectación o amenaza de un derecho colectivo (fls. 671 a 675, cdno. ppal.).

4.3. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público indicó que fue creado por el Acuerdo 18 de 1999 expedido por el Concejo Distrital de Bogotá para administrar los bienes que hacen parte del espacio público distrital; formular las políticas, planes y programas distritales relacionados con la defensa, inspección, regulación y control del espacio público, entre otras funciones; que con base en las visitas técnico administrativas practicadas junto con el IDU los días 14 de enero y 31 de julio de 2003 respectivamente, concluyó que efectivamente existe invasión del espacio público porque el andén fue suprimido y que en consecuencia, el responsable es el propietario de la estación de servicio, quien con su actuación vulneró el uso y goce del espacio público; que no existe omisión por parte de las entidades a cargo de velar por la protección del espacio pública, toda vez que el actor popular no presentó pruebas de las solicitudes que haya realizado a las autoridades demandadas como tampoco frente al incumplimiento de funciones que hayan generado la violación de los derechos e intereses colectivos indicados; que no recibió denuncia o escrito referente a la violación al espacio público, y que no le compete la función de mantener el espacio público libre de toda ocupación indebida; que ha apoyado técnica y logísticamente a las 20 alcaldías del Distrito y que han recuperado 1.061.256 metros de espacio público (fls. 676 a 683, cdno. ppal.).

4.4. El IDU a más de reiterar lo dicho en el memorial de la contestación de la demanda agregó que no hay accesos ni salidas definidas en la estación de servicio y que solo existe un espacio público deprimido al frente de la estación de servicio, situación que contraría lo dispuesto en el Decreto Reglamentario Distrital 913 de 2000, que reglamentó el artículo 336 del Decreto Distrital 619 de 2000 (POT) referente a la definición de normas urbanísticas y arquitectónicas para el desarrollo de los servicios de alto impacto, relacionadas con las estaciones de servicio; que si bien la acción popular es un mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos, también es cierto que cuando existen otros mecanismos efectivos que podrían resolver el problema de la invasión del espacio público, son estos los que deben utilizarse y no la acción popular (fls. 684 a 689, cdno. ppal.).

C. Sentencia apelada.

Denegó las pretensiones de la demanda porque el legislador al regular las acciones populares no pretendió desconocer las competencias de las demás entidades estatales, pues existen acciones y mecanismos judiciales diferentes a la acción popular tendientes a defender los derechos públicos y que si bien el legislador en la ley de acción popular no establece de manera expresa el carácter residual de la acción popular, cuando existen otros mecanismos que garanticen el goce de las prerrogativas colectivas, debe recurrirse a ellos de manera preferente; que no se deducen conductas imputables a la administración que determinen la ejecución del presupuesto distrital ni la utilización de bienes fiscales; que el Alcalde Local de Usaquén está a cargo de corroborar si en la zona donde se ubica la estación de servicio, existió andén o área de espacio público, si fue reformado por los propietarios del establecimiento comercial y, en caso afirmativo, deberá ejecutar las obras necesarias para la restitución del espacio público; que se está adelantando el proceso policivo AJ 058-01 que establecerá si las condiciones en que se desarrolla la actividad de distribución de combustible violan el espacio público o a las normas urbanísticas; que el predio ubicado en la carrera 7ª Nº 126-59 se encuentra en una zona de reserva vial para la construcción de la intersección de la avenida Carlos Lleras Camargo con calle la Calleja y una parte fue adquirida por el IDU para ser parte de la reserva vial de la ciudad; que esa estación de servicio opera desde el año de 1956 y cuenta con licencia de funcionamiento expedida por el Ministerio de Minas y Energía; que las pretensiones dirigidas a la construcción de andenes, implican un proceso administrativo basado en principios de planeación estratégica del desarrollo y prioridad en la ejecución de los presupuestos; que el plan de ordenamiento territorial estableció un programa de recuperación de las zonas de espacio público, el cual será ejecutado por el IDU ya sea efectuando la adecuación vial de la intersección de la avenida Carlos Lleras Camargo con calle la Calleja, o bien sea construyendo el respectivo andén, siempre y cuando la situación presupuestal permita la asunción de dichos proyectos; que calificar el predio como zona de reserva vial, significa que es necesario para el desarrollo de un proyecto vial previsto en los planes de ordenamiento territorial, cuya ejecución puede llegar a implementarse o no, es decir, son bienes potencialmente afectables (fls. 691 a 705, cdno. ppal.).

D. Apelación.

La parte demandante manifestó su descontento respecto de la sentencia de primera instancia porque el a quo desconoció el ordenamiento constitucional y jurídico del país, al igual que las normas urbanísticas del Distrito Capital, como lo son el plan de ordenamiento territorial (Decreto Distrital 619/2000), el Decreto Ministerial 1521 de 1998, y el Acuerdo 20 de 1995 o Código de Construcción de Bogotá, D.C., entre otros e indicó que de manera pública y notoria los propietarios de la estación de servicio han aprovechado la falta de autoridad y han usurpado el andén que les queda al frente de su predio, convirtiéndolo en zona privada. Citó normas del Código Nacional de Tránsito que definen la acera o andén y que conllevan a la protección de la circulación de las personas por el territorio nacional.

Afirmó la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa debido al incumplimiento de los deberes constitucionales, legales, distritales y manuales de funciones y reglamentos por parte de los demandados y que si bien la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario no expresa una definición de la moralidad administrativa, establece que las conductas de la administración están directamente ligadas con los principios de transparencia, honestidad, economía, eficacia, eficiencia, celeridad y publicidad entre otros; que la moralidad administrativa no solo es la honradez en los contratos celebrados por la administración pública, sino que los servidores públicos deben cumplir con sus deberes constitucionales y legales a cabalidad, y en este caso no fue así y que los hechos y las conductas de acción y omisión de las demandadas fueron probados de manera fehaciente, pues el espacio público fue modificado y está para satisfacer las necesidades de un particular (fls. 727 a 804, cdno. ppal.).

E. Trámite segunda instancia.

El recurso se admitió el día 13 de noviembre de 2003 y luego se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, pero todas guardaron silencio (fls. 806 a 807, cdno. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 28 de agosto de 2003.

A. Acción popular. Naturaleza.

1. Generalidades: la Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que su regulación la hará el legislador, el cual expidió la Ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2º y 9º que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la administración o de los particulares —en función administrativa o por fuero de atracción— los amenazan o quebrantan.

Dicha ley expresa que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativo, están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa o de los particulares en los términos que ya se indicaron, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley, que al respecto dispone:

“ART. 2º—Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

“ART. 9º—Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos”.

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción:

• Evitar el daño contingente,

• Hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos,

• Restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma ley contiene un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses:

“ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

i) La libre competencia económica;

j) El acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes,

n) Los derechos de los consumidores y usuarios”.

Son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.

Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos.

2. Particularidad del caso: para el Consejo de Estado no son de recibo las argumentaciones del tribunal, sobre la improcedencia de la acción popular cuando los derechos e intereses colectivos tienen mecanismos administrativos de defensa y de protección, porque dicha acción no es residual sino principal.

La Ley 472 de 1998 es indicadora clara que el ejercicio de la acción popular no está condicionada a la provocación previa de pronunciamiento administrativo ni al agotamiento de la vía gubernativa, pues en su artículo 10 dispone que “Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular”.

Y la jurisprudencia de esta corporación ha dicho:

• La Sección Tercera (1) :

“En el evento hipotético de que la conducta imputada al demandado se hubiese demostrado no podría negarse con el argumento según el cual si la ley indicó procedimientos administrativos para lograr la protección de derechos e intereses colectivos la acción popular, tramitada en procedimiento judicial, sería improcedente, porque esta no sirve para desplazarlos mecanismos administrativos.

Tal entendimiento no resulta cierto porque la ley no exige para acudir a la acción popular que las personas tengan que agotar y previamente los mecanismos administrativos de defensa; esto tiene su base jurídica en el artículo 10 de la Ley 472 de 1998, la cual dispone, expresamente, que “cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular” (art. 10).

(...) “De otra parte, no se desconoce la facultad que está atribuida por ley a los funcionarios de policía y a los alcaldes, para proteger los bienes de uso público y rescatar el espacio público ilegalmente ocupado, sin embargo, las actuaciones de estos servidores deben orientarse, esencialmente, a hacer realidad los mandatos constitucionales, de protección (art. 82). Pero si se encuentra amenazado o vulnerado un derecho o interés colectivo y los mecanismos policivos administrativos o no se utilizan o no son efectivos, tiene cabida la acción popular para hacer cesar la amenaza, o la vulneración o el agravio (L. 472/98, art. 2º); en este sentido, esta ley dispone que pueden ejercerse las acciones populares para garantizar la protección y defensa de tales derechos (art. 12 ibíd.).

Por consiguiente, tanto autoridades y particulares pueden y deben propender por la protección e integridad del espacio público; así las cosas, el argumento de la Alcaldía Mayor relativo a que por existir procedimientos policivos tendientes a la restitución del espacio público no puede utilizarse para ese fin la acción popular, sería desconocer el sentido y finalidad que el legislador en su momento asignó a tales acciones, más aún cuando la Ley 472 de 1998 no dispone que la misma tenga carácter residual o subsidiario, aun como mecanismo administrativo de protección” (2) .

• La Sección Cuarta del Consejo de Estado:

“La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de cumplimiento.

Por el contrario, del contenido de esta ley se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser amenazado o quebrantado por acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que es al resolver la controversia cuando el juzgador debe pronunciarse sobre aquellas, independientemente de los procedimientos legales en los que puedan pretenderse fines similares.

La acción popular es de naturaleza preventiva y correctiva; procura a través de un procedimiento preferencial “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que solo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si este se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.

A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular comoquiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados “difusos” o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad.

El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular”.

B. Problemas jurídicos.

Refieren, en primer término, a si las conductas imputadas a los demandados, de acción y de omisión, vulneran los derechos colectivos al espacio público, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la atención de desastres técnicamente previsibles y, en segundo término, a si es procedente la protección de aquellos derechos y con esta a las pretensiones consecuenciales.

C. Contenido de los derechos colectivos invocados.

1. Moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

La función administrativa se encuentra constitucionalmente sujeta a una serie de principios, a través de los cuales se pretende garantizar el cumplimiento estatal de los fines para los cuales fue creado, principios que son los de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad:

“ART. 209.—Principios de la función pública. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Sobre el contenido del principio y derecho colectivo de la moralidad la Sala ha precisado (3) :

Primero: que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentran, o se deberían hallar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración es necesario acudir al desarrollo específico que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 2001 (4) se dijo:

“(...) en otra oportunidad (5) , la Sala tocó el tema del derecho colectivo, a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal (6) , pues el “Estado de derecho es ... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo” (7) .

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas (8) .

Pese a la dificultad, la Sala (9) esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos (10) , de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky (11) en los siguientes términos:

“El conjunto de principios constitucionales ... debería constituir una suerte de “sentido común” del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico ... deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo” (resaltado por fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4º de esa ley prescribe que los derechos enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, y el artículo 7º refuerza esa idea, disponiendo que los derechos “protegidos por las acciones populares y de grupo ... se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia (...)”.

Segundo: que por el carácter básicamente legislado del derecho colombiano, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad solo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos (12) .

Tercero: aunque (13) el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en sus antecedentes se precisó como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”; dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 277, sep. 5/95, pág. 1).

El Consejo de Estado ya se pronunció sobre el alcance de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público en sentencia del 31 de mayo de 2002 (14) :

“(...) Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”. Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa (...).

a) La moralidad administrativa: (...).

Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica (15) .

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y transparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares (...).

Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos los colombianos atendiendo a que si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad (C.P., art. 95, num. 9º), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en su manejo (...).

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre esta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la “moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la administración pública” (...).

b) Derecho colectivo a la protección del patrimonio público.

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular (...).

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto (...)”.

Y en la sentencia del 31 de octubre de 2002, la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció así:

“(...) I. Los derechos colectivos invocados: la moralidad administrativa y el patrimonio público.

1. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibíd.), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta (...).

Para la Corte Constitucional, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad” (16) . Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuya represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales (17) , pero no agota necesariamente su contenido (...).

Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias (...), en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos (...)” (18) .

2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (C.P., arts. 63 y 101) (...)” (19) .

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público forma específica como susceptible de ser protegido a través de la acción popular (C.N., art. 88) y que el legislador, con el fin de propender por el principio de intangibilidad de los recursos públicos, dio vigencia a la norma constitucional expidiendo el estatuto para la contratación estatal y la ley orgánica del presupuesto, normas jurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos.

El interés colectivo a la defensa del patrimonio público es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

2. Derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

El ordenamiento jurídico contiene normas relativas a los desastres y a las calamidades, conceptos definidos en el Decreto-Ley 919 del 1º de mayo de 1989, por el cual se organiza el sistema nacional para la prevención y atención de desastres se dictan otras disposiciones:

“ART. 18.—Definición de desastre. Para efectos del presente estatuto, se entiende por desastre el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”.

Y frente a la calamidad, describe las situaciones de donde proviene y la define de la siguiente forma:

“ART. 48.—Situaciones de calamidad. Todas las situaciones que no revistan las características de gravedad de que trata el artículo 18 de este decreto, producidas por las mismas causas allí señaladas, se considerarán como situaciones de calamidad pública, cuya ocurrencia será declarada por la oficina nacional de atención de desastres mediante acto administrativo en el cual se determinará si su carácter es nacional, departamental, distrital o municipal”.

Ese mismo decreto define el sistema como el conjunto, de entidades públicas y privadas para realizar planes, programas, proyectos y acciones encaminadas a lo subsiguiente:

“a) Definir las responsabilidades y funciones de todos los organismos y entidades públicas, privadas y comunitarias, en las fases de prevención, manejo, rehabilitación, reconstrucción y desarrollo a que dan lugar las situaciones de desastre o de calamidad;

b) Integrar los esfuerzos públicos y privados para la adecuada prevención y atención de las situaciones de desastre o de calamidad;

c) Garantizar un manejo oportuno y eficiente de todos los recursos humanos, técnicos, administrativos, y económicos que sean indispensables para la prevención y atención de las situaciones de desastre o calamidad” (art. 1º).

3. Derecho colectivo al espacio público.

Ha sido definido como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos naturales de los privados que están destinados por su naturaleza, su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas; al respecto la Ley 9ª de 1989 prescribe:

“ART. 5º—Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad o tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales, y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o disfrute colectivo.

Partiendo de las nociones jurídicas de los citados derechos e intereses colectivos se entrará en la materia de análisis, planteado en el recurso de apelación.

D. ¿Ilegitimación en la causa?

La Sala pasará en primer término a estudiar si uno de los demandados como son la Sociedad Districars Ltda. y el IDU están o no legitimados en la causa, situación que adujeron en primera instancia pero que no les fue resuelta.

La ilegitimación en la causa no constituye una excepción de fondo en los juicios de conocimiento y así lo ha explicado en varias oportunidades. Desde el punto de vista positivo la jurisprudencia y la doctrina estudian la legitimación en la causa en los juicios de conocimiento (20) desde dos puntos de vista: legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material. Por la primera, legitimación de hecho, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la demanda, por la pretensión que hace el primero de estos sujetos procesales al otro. Y la legitimación en la causa material se entiende como la participación real de las personas en los hechos que atribuye la demanda, independientemente de que alguna de ellas haya sufrido daño. La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace la excepción de fondo, toda vez que esta va dirigida a enervar los hechos en los cuales el demandante construye su derecho. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que se ve recortado por un hecho nuevo procesal que modifica o extingue, total o parcialmente, las pretensiones del actor.

El Consejo de Estado encuentra que dichos demandados están legitimados en la causa, tanto de hecho como materialmente; lo primero: simplemente por tener la condición de demandados y, lo segundo, materialmente, por lo siguiente:

— Districars Ltda. es persona particular propietaria de la estación de servicio Terpel a la cual se le imputan las conductas de acción y de omisión, respectivamente al invadir espacio público y no tener su zona de servicio de surtidor de combustible como lo exige la reglamentación.

— IDU tiene a su cargo la zona de reserva vial —dentro de la cual está ubicada la estación de servicio— para futura intersección entre la carrera 7ª y la calle 127 del Distrito Capital de Bogotá y está encargado del mejoramiento y ejecución de obras de desarrollo urbano aprobadas en el POT (fls. 487 a 488 y 494 a 495, cdno. 1).

Cosa distinta es, como se verá más adelante, si conductas de esos demandados vulneran o no los derechos colectivos que la demanda afirma como quebrantados.

E. Análisis.

1. El punto de partida del estudio de este caso será el ordenamiento jurídico dentro del cual se fijan las condiciones dentro de las cuales debe operar una estación de servicio de combustible.

En tal sentido el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 1521 de 4 de agosto de 1998 con el fin de actualizar y unificar los criterios establecidos en varias normas, sobre las estaciones de servicio de gasolina, decretos 283 de 1990, 353 de 1991, 1677 de 1992 y Resolución 82588 de 1994, por la cual se delegaron unas funciones en las alcaldías distritales, en lo inherente a las estaciones de servicio. Ese Decreto 1521 de 1998 (21) ,

• Reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio, las cuales califica de servicios públicos y que por lo tanto el Estado debe asegurar la prestación eficiente de los mismos (art. 1º);

• Define los siguientes conceptos en el artículo 2º:

“Estación de servicio: establecimiento destinado al almacenamiento y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y/o gaseosos, excepto gas licuado del petróleo (GLP), para vehículos automotores, a través de equipos fijos (surtidores) que llena directamente los tanques de combustible. Además, puede incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes servicios: lubricación, lavado general y/o de motor, cambio y reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnóstico, trabajos menores de mantenimiento automotor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías y accesorios y demás servicios afines.

En las estaciones de servicio también podrán operar minimercados, tiendas de comidas rápidas, cajeros automáticos, tiendas de videos y otros servicios afines a estos, siempre y cuando se obtengan de las autoridades competentes las autorizaciones correspondientes y se cumplan todas las normas de seguridad para cada uno de los servicios ofrecidos.

Isla de surtidor para combustibles líquidos derivados del petróleo: es la base o soporte de material resistente y no inflamable, generalmente concreto, sobre la cual van instalados los surtidores o bombas de expendio, construida con una altura mínima de veinte (20) centímetros sobre el nivel del piso y un ancho no menor de un metro con veinte centímetros (1.20 m).

Áreas críticas: aquellas que por su naturaleza, ubicación y manejo de determinados productos, representan un mayor riesgo de ocurrencia de siniestro, tales como islas de abastecimiento de combustibles, ubicación de tanques de almacenamiento de estos, puntos de desfogue y acumulación de gases y áreas en las que se generen potenciales riesgos”.

• Clasifica las estaciones de servicio según la clase de producto que manejan y por la naturaleza:

“ART. 3º—Sin perjuicio de la definición de estación de servicio contemplada en el artículo anterior, estas se clasificarán así:

1. Por la clase de producto que manejan:

Combustibles líquidos derivados del petróleo: establecimiento que dispone de instalaciones y equipos para el almacenamiento y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, excepto gas licuado del petróleo (GLP), para vehículos, a través de equipos fijos (surtidores) que llenan directamente los tanques de combustible. Además, puede incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes servicios: lubricación, lavado general o de motor, cambio o reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnosticentro, trabajos menores de mantenimiento de motor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías, accesorios y demás servicios afines.

2. Por su naturaleza:

De servicio público: es aquella destinada a suministrar combustibles, servicios y venta de productos al público en general, según la clase del servicio que preste”.

• Exige, expresamente, que en los establecimientos de servicio debe existir un andén que separe la zona de servicio con la calzada; así:

“ART. 13.—El área de las estaciones de servicio deberá estar separada de las vías públicas por andenes o aceras y zonas verdes, con el ancho y la forma exigidos por las reglamentaciones urbanísticas del municipio respectivo, además dando cumplimiento a las normas ambientales pertinentes”.

• Establece que las oficinas de planeación distrital deben fijar las distancias entre los tanques de almacenamiento de líquidos inflamables y combustibles en las estaciones de servicio con relación a los linderos de los predios vecinos, mediante acto local de carácter general.

2. En el caso está probado:

a) Que la estación de servicio Terpel, ubicada en la carrera 7ª 126-58 de la ciudad de Bogotá, obtuvo el 5 de mayo de 1994 licencia de funcionamiento por el Ministerio de Minas y Energía (fl. 240, cdno. 1). Y que en relación con esta estación se han adelantado varias actuaciones policivas, antes y después de la presentación de la demanda que ahora se decide, que fue interpuesta el día 8 agosto de 2001;

a.1) El 11 de septiembre de 1996: la Alcaldía Local de Usaquén resolvió la querella 29 de 1996 promovida por Victoria Cogollo mediante la Resolución 113, en la cual se ordenó al representante legal de la bomba Terpel, avenida 7ª 126-58 de Bogotá, demoler el muro que se encuentra ubicado en la bomba, en un plazo de 8 días contados a partir de la ejecutoria de la resolución (fl. 452, cdno. 1). Luego se dieron las siguientes actuaciones:

La Alcaldía Menor de Usaquén recibió el 23 de octubre de 1996 comunicación de la administración del Tecnicentro —carrera 7ª 126-58— mediante el cual informa que demolieron un pedazo de muro, que interrumpía el paso peatonal (fl. 456, cdno. 1).

La secretaría (sic) mayor de Santafé de Bogotá practicó visita ocular el día 27 de noviembre de 1996 a la estación de servicio (infracción Ac. 6/90; art. 121, Ac. 18/89; L. 9ª, art. 51) y se concluyó el acta que se “constató que restituyeron una parte del espacio público; aprox. 1 mt; se observó que hace falta restituir aproximadamente 3 mts, del paso peatonal, se citaron, no se presentaron, pasa al despacho” (doc. público fl. 455, cdno. 1).

La Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá presentó informe de la visita ocular a la estación de servicio v 7 126-58 (sic) Terpel, el día 15 de febrero de 1999; observó la demolición de muro en 1.50 mts que impedía paso peatonal, pero que todavía existe muro y que en dicho predio no existe andén, y que el peatonal en esa zona debe ser aprox. de 3 mts (doc. público fl. 458, cdno. 1).

La Alcaldía Local de Usaquén el 20 de junio de 2000; resolvió practicar la diligencia de restitución del espacio público, en la avenida 7ª 126-58, el día 27 siguiente; e indicó que no cabe ningún recurso (doc. público fl. 459, cdno. 1). Se notificó por aviso el día 23 de junio de 2000 (fl. 460, cdno. 1).

El Alcalde Local de Usaquén practicó, el 3 de octubre de 2002, la diligencia de restitución de espacio público; se demolió el muro (área 3.00 m 2 ); en la diligencia el delegado por la Defensoría del Espacio Público denunció que la bomba está invadiendo espacio público al parecer con la zona prevista en la estación frente a cada uno de los cuatro surtidores existentes que corresponde a andén de la carrera 7ª y la alcaldía informa al denunciante que por esto cursa acción popular en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 463, cdno. 1).

a.2) El día 4 de diciembre de 2001 la Alcaldía Local de Usaquén libró oficio a la estación de servicio Terpel y le informó que inició actuación administrativa 058 2001 por presunta infracción a las normas sobre espacio público para que comparezca y ejerza el derecho de defensa (fl. 76, cdno. 1). Nótese que esa actuación se inició después de que fue presentada la demanda de acciones populares que se interpuso, se reitera, el 8 de agosto del mismo año.

El gerente del área de vías y servicios públicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, “DAPD” el día 5 de diciembre de 2001 le informó al gerente de estudios especiales que “la estación de servicio Terpel localizada en este predio —lo identifica— no cuenta con los andenes reglamentarios que brinden una adecuada protección a los peatones. En consecuencia, para dar cumplimiento a las normas vigentes, se deberá dar continuidad a los andenes y mantener el mismo nivel, de acuerdo con lo establecido en el artículo 253 del Decreto 619 de 2000. El andén deberá tener mínimo 5.0 metros de ancho. Así mismo se debe contemplar la zona de protección ambiental de 10.0 metros de ancho según lo establece el artículo 162 del mismo decreto. El acceso y salida vehiculares al predio se deberán canalizar en ángulo de 45º grados con respecto al eje de la avenida Alberto Lleras Camargo (documento público en original, fl. 102, cdno. 1).

El gerente de la bomba Terpel envió una comunicación a la Alcaldía Local de Usaquén, el 6 de mayo de 2002, en la cual le informa entre otros que la estación fue construida por la Shell de Colombia en el año de 1956, antes de que se realizara la ampliación de la carrera 7ª; que luego en el año de 1974 se afilió a la Empresa Móvil de Colombia y en el año de 1982 le vendió al IDU parte de sus predios para que el Distrito pudiera ampliar la carrera 7ª y que posteriormente se afilió a Terpel de la Sabana S.A.; que la estación está operando desde 1956 y en su momento los documentos de la estación fueron enviados a Minminas; adjuntó la licencia y comunicación de Minminas a todos los alcaldes en las cuales se precisa que las estaciones de servicio a las cuales Minminas les otorgó licencia se presume que se encuentran debidamente legalizadas bajo las condiciones que fueron aprobadas (fl. 230, cdno. 1).

El capitán comandante de la policía área uno de tránsito le informó, 19 de mayo de 2002, al jefe de la oficina de estación tránsito que la estación Terpel no presenta invasión del espacio público (original de documento público, fl. 288, cdno. 1).

El comandante del área de tránsito le informó al tribunal, el 11 de febrero de 2003, que en la zona que alude a la demanda no existe invasión del espacio público; pero que la problemática expuesta “radica esencialmente en la alcaldía local quien debe ordenar la reubicación dentro del predio y por ende se restituye el espacio público” (fl. 548, cdno. 1).

El subsecretario jurídico de tránsito y trasporte le informó al tribunal, 5 de marzo de 2003, que le remite los informes de la policía metropolitana mediante el cual el comandante del área 1 de tránsito manifiesta que no se presenta invasión del espacio público (fl. 549, cdno. 1).

El comandante del área de tránsito le remitió comunicación al subsecretario jurídico STT, 3 de abril de 2003, en la que entre otros le expresa que se realicen gestiones ante la Alcaldía Local de Usaquén para que informen si la estación de gasolina Terpel cumplió con la reubicación de los surtidores para “dar por terminada la acción popular” (doc. público, fl. 602, cdno. 1).

a.3) El día 4 de marzo de 2003, la Alcaldía Local de Usaquén inició investigación, contra la estación de servicio Terpel por la presunta infracción al Decreto 1521 de 1998 del Ministerio de Minas. Y el representante legal de la sociedad Duabel Combustibles Ltda., propietaria de la estación de gasolina Terpel, rindió descargos y manifestó que la sociedad “Elbert Beltrán y Cía. Ltda.”, hoy Districars Ltda., compró la estación de servicio en el año de 1996, la cual está en las mismas condiciones en las que fue adquirida, que obtuvo la licencia de construcción y que tiene todos los planos aprobados y las certificaciones de las diferentes autoridades competentes (fls. 593 y 604 a 605, cdno. 1).

De esos medios de prueba se concluye que la estación de servicio en mención ha sido objeto de tres actuaciones administrativas policivas, por invasión del espacio público; la primera que ya fue decidida y las segunda y tercera investigación que no lo han sido aún, que si bien una de las pruebas anteriores, elaborada por un comandante de tránsito, dice que no existe actualmente invasión del espacio público, debe entenderse dentro del sentido que orientan las competencias que tienen las secretarías de tránsito y transporte en el nuevo Código Nacional de Tránsito, Ley 769 de 2002, referentes al control de la circulación de peatones, usuarios, pasajeros, conductores, motociclistas, ciclistas y vehículos dentro de la red vial (antepenúltimo inc., art. 6º, art. 7º).

La Alcaldía Mayor de Bogotá determinó en el informe de visita realizada a la estación de servicio Terpel 029 del 15 de febrero de 1999, y desde antes de que se presentara la demanda, que en la estación de servicio Terpel, avenida 7ª 126-58 de la ciudad de Bogotá, no existe andén. Y la misma autoridad luego de que fue notificada de la admisión de la demanda de acciones populares, le solicitó al subsecretario técnico elaborar informe técnico con el objeto de determinar si existía no violación al espacio público, y en caso afirmativo planteara las posibles soluciones. En consecuencia el 4 de diciembre de 2001, la subsecretaría técnica le informó que luego de realizar la visita a la estación de servicio Terpel, constató efectivamente que no existe andén y que por lo tanto la estación de servicio carece de separación física entre el espacio público y el privado y que además los surtidores de gasolina están instalados cerca de la calzada vehicular (documentos públicos aportados en copia simple por la Alcaldía Local de Usaquén y la STT, fls. 458, 478 a 479 y 480 a 481, cdno. 1).

Todo lo anterior es indicativo de que la estación de servicio Terpel, ubicada en la avenida 7ª 126-58 de la ciudad de Bogotá, quebranta por acción y por omisión el derecho colectivo al goce del espacio público, pues la instalación de los surtidores invaden el espacio público que debería ser para andenes (Decreto Ministerial 1521/98, art. 13), y no para estacionamiento de los vehículos que se surten del combustible, y además porque la construcción actual de la estación no cumple los requisitos de separación entre la zona privada de la estación y la zona pública de espacio público. Se recaba en que la Ley 9ª de 1989, entiende por espacio público, en el artículo 5º, el conjunto de inmuebles públicos; y que así mismo tiene como espacio público, entre otras, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular.

Desde otro punto de vista, para la Sala los hechos relativos a que, en primer lugar, el nuevo propietario de la estación haya comprado el bien en esas condiciones no significa que por ello está liberado de satisfacer las exigencias del ordenamiento jurídico sobre las condiciones de prestación del servicio y de respeto a las normas sobre estaciones de servicio; y en segundo lugar, que el hecho relativo a que el mismo propietario hubiese iniciado una actuación administrativa para obtener licencia para demolición y para construcción de nueva obra para la estación de servicio no es situación que le favorezca su estado actual de quebranto al derecho colectivo al espacio público, pues tal circunstancia solo sugeriría que de pronto en el futuro tal situación, de quebranto, podría desaparecer. Pero es más, de todas maneras se probó que aunque aquel inició la actuación en interés particular para obtener la licencia esta terminó porque él no satisfizo las exigencias de trámite. En efecto: la Curaduría Urbana Nº 1 informó el día 18 de julio de 2003, que en sus archivos figura una solicitud de licencia de construcción, de 27 de marzo de 2003 (fl. 624, cdno. 1), para el predio de la estación Terpel en modalidad de obra nueva y demolición total por la sociedad Districars Ltda. y que el trámite culminó porque el interesado no aportó los documentos requeridos para la licencia, razón por la cual la solicitud fue archivada (fl. 624, cdno. 1).

En fin, las circunstancias de provisión del combustible en la estación de servicio mencionada imposibilitan el goce colectivo del espacio público y amenaza además la seguridad de las personas, de los peatones que por ese territorio transitan.

También está probado:

b) Que la Alcaldía Local de Usaquén y la Alcaldía Mayor de Bogotá desde 1996 han estado pendientes de controlar la actividad del particular, estación de servicio Terpel mencionada, en lo que concierne con la invasión del espacio público: porque han adelantado actuaciones administrativas de policía para averiguar sobre los hechos denunciados y de oficio, antes y después de la presentación de la demanda. La Alcaldía Local de Usaquén ha culminado una actuación administrativa y ha practicado las diligencias de restitución; pero a pesar de que observó dentro de la práctica de la diligencia de restitución de la querella 029 de 1996, el día 15 de febrero de 1999, que no existe andén solo actuó en lo que le corresponde, iniciando otra actuación el día 4 de diciembre de 2001, como ya se vio, después de que fue notificada del auto admisorio de la demanda que dio origen a este proceso judicial, de acciones populares. Con esa conducta omisiva, la Alcaldía Local de Usaquén quebrantó el artículo 86.7 del Decreto 1421 de 21 de julio de 1993, estatuto orgánico de Bogotá, que dispone:

“ART. 86.—Corresponde a los alcaldes locales: (...).

7. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales;

8. (...)”.

Por lo tanto, siendo que la obligación de vigilancia sobre las normas de desarrollo urbano corresponde a los alcaldes locales y además que de acuerdo con el Código Nacional de Policía la función de restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales, es función que le corresponde a los alcaldes (art. 132), se llega a la conclusión de que el Distrito de Bogotá incurrió en conductas de omisión, a través de las alcaldías Mayor de Bogotá y Local de Usaquén, toda vez que a pesar de que conoció que el particular quebrantaba las disposiciones del espacio público y que por lo mismo le fue previsible, no inició de oficio una actuación administrativa desde mucho antes de que fuera demandado en acción popular.

También está probado:

c) Que el IDU no ha incurrido en conductas, de acción o de omisión, que quebranten el derecho colectivo al goce del espacio público, por lo siguiente: este establecimiento público distrital fue creado mediante el Acuerdo Distrital 19 de 1972 (fls. 52 y 428, cdno. 1), con el objeto de ejecutar obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del plan general de desarrollo, planes y programas sociales.

Mediante informe del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, “DAPD”, del 24 de enero de 2002 se estableció:

— Que la carrera 7ª de la ciudad de Bogotá fue clasificada como vía V2 con un perfil de 40 mts de ancho y que, de acuerdo con la plancha F 84, el predio en el que se encuentra ubicada la estación de servicio, a que alude la demanda, está localizado en zona de reserva vial para una futura intersección entre la carrera 7ª y la calle 127 de la ciudad de Bogotá;

— Que el IDU adquirió 789.50 mts del área de la estación de servicio mediante escritura pública 4751 de 31 de agosto de 1982 para la ampliación de la carrera 7ª;

— Que requirió al IDU para que informe cuándo está programada la construcción de la intersección de la avenida 7ª con calle 127 y si es posible la construcción del andén a corto plazo, o si por el contrario se ejecutará el proyecto total de la intersección;

— Que el IDU le informó el 4 de marzo de 2002 que carece de recursos para recuperar el espacio público tanto a corto como a mediano plazo y que luego de consultar el POT afirmó que no está programada la obra, intersección de la carrera 7ª con calle 127, entre las vigencias 2000 a 2010 (documentos públicos aportados por la STT, fls. 487 a 488 y 494 a 495).

Esas pruebas son indicativas de que el IDU no ha incurrido en conducta de acción o de omisión, que propicie el quebranto de derechos colectivos porque aun teniendo deberes administrativos sobre la ejecución de obras de desarrollo urbano, estos están condicionados a que las obras estén previstas en el POT y además a que exista previsión presupuestal, para hacerlo.

No se probó

d) Que el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público haya quebrantado los derechos indicados en la demanda, pues teniendo a su cargo funciones técnicas, previstas en el Acuerdo Distrital 18 de 1999, y que otra autoridad distrital es la encargada de la restitución de espacio público, como son los alcaldes locales, la imputación de omisión por no restituir espacio público jurídicamente no es de recibo.

3. Por último el Consejo de Estado observa que las imputaciones, de quebranto genérico a derechos colectivos, no fueron demostradas:

En cuanto a la moralidad administrativa y patrimonio público, porque respecto a la evaluación de la conducta de las autoridades solo podía hacerse desde la función administrativa, partiendo de la trasgresión al ordenamiento jurídico pero siguiendo, necesariamente con la prueba de la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos; el proceso está ausente de prueba que represente que los procedimientos seguidos por las autoridades se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa.

En cuanto al derecho a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, porque se demostró que el daño colectivo tuvo su causa en la invasión del espacio público y no en situaciones de fenómenos naturales o efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que le eran previsibles a la administración.

4. Conclusión: es obvio que se protegerá el derecho colectivo al goce del espacio público y que para ello habrán de librarse órdenes:

• A la Sociedad Districars Ltda.: para que adelante los trámites correspondientes para obtener la licencia de construcción, en lo que corresponde a la colocación de los surtidores, respetando el espacio público, de acuerdo con lo previsto en el siguiente artículo del Decreto 1521 de 1998, y una vez obtenida la licencia inicie las obras dentro del término fijado en la norma:

ART. 8º—Toda modificación o ampliación que se pretenda realizar en la estación de servicio, deberá ser previamente aprobada por la(s) autoridad(es) respectiva(s).

PAR. 1º—No se podrá iniciar la construcción, ampliación o modificación de ninguna estación de servicio sin la aprobación previa de la licencia de construcción (que incluya la aprobación de los planos) por parte de la entidad competente, ni se podrán dar al servicio las instalaciones de una estación de servicio sin haber cumplido satisfactoriamente con las pruebas hidrostáticas de los tanques y tuberías. Igualmente se deberá realizar la calibración de los surtidores conforme se establece en el presente decreto.

PAR. 2º—Una vez obtenida la licencia de construcción, modificación o ampliación de la estación de servicio (incluyendo la aprobación de respectivos planos), el interesado deberá iniciar las correspondientes obras dentro de los seis (6) meses siguientes —contados a partir de la fecha en la que quede en firme el acto mediante el cual se notifica la aprobación— y terminarlas dentro del año siguiente al del inicio de la construcción, modificación o ampliación. En caso de que el interesado no culmine las obras dentro del plazo señalado, este podrá solicitar prórroga, por una sola vez, justificando las razones para ello, prórroga que en ningún caso deberá ser superior a seis (6) meses. Si no se acoge la justificación presentada, dicha decisión no hará responsable a la autoridad competente que conceptuó negativamente, debiendo el interesado reiniciar, desde un principio, los trámites pertinentes.

PAR. 3º—Las solicitudes en trámite para la construcción, modificación o ampliación de estaciones de servicio, deberán ceñirse al procedimiento establecido en el presente decreto.

• La Alcaldía Local de Usaquén: deberá culminar las actuaciones administrativas policivas, si para el momento en que se ejecutoríe esta sentencia no han concluido, e impondrá las sanciones correspondientes de acuerdo con lo previsto en el citado decreto ministerial.

“ART. 49.—Las alcaldías (por delegación de funciones) y las curadurías urbanas son los organismos competentes para conocer de las infracciones a que se refiere el presente decreto e imponer las correspondientes sanciones. Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía, cuando reasuma las funciones delegadas o cuando avoque el conocimiento del caso específico.

5. Habrá lugar a reconocer el incentivo de ley al demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que en este caso se fija en 10 salarios mínimos legales, de los cuales 5 de ellos estarán a cargo del Distrito Capital de Bogotá y los otros 5 salarios mínimos legales estarán a cargo de la sociedad Districars Ltda.

6. Para garantizar el cumplimiento de las órdenes dadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se dispondrá la conformación de un comité de verificación, el cual estará integrado, como dice la ley, por la magistrada conductora del proceso, en primera instancia, el demandante, un representante del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, el jefe del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Basta por concluir que el fallo impugnado debe revocarse pues resultan ciertos los reproches hechos por el actor en cuanto a que las acciones populares no son residuales sino principales y además que se demostró la vulneración del derecho colectivo al goce de espacio público por parte de la autoridad pública y de un particular.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda D) el día 28 de agosto de 2003 y en su lugar se dispone:

1. Se protege el derecho colectivo al goce del espacio público y se niega la protección de los otros derechos invocados en la demanda.

2. Como consecuencia de la protección de dicho derecho se ordena:

A. A la Sociedad Districars Ltda.:

1. RESTITUIR a la ciudad de Bogotá el espacio público o andén ubicado en el costado oriental de la avenida (carrera) 7ª frente al Nº 126-58.

2. ADELANTAR los trámites administrativos correspondientes para obtener la licencia de modificación de la construcción, en lo que corresponde a la colocación de los surtidores, respetando el espacio público, de acuerdo con lo previsto en el siguiente artículo del Decreto 1521 de 1998, y una vez obtenida la licencia inicie las obras dentro del término fijado en la norma y construya los andenes de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto Ministerial 1521 de 1998, con el ancho y la forma exigidos por las reglamentaciones urbanísticas de Bogotá, además dando cumplimiento a las normas ambientales pertinentes.

B. A la Alcaldía Local de Usaquén: culminar las actuaciones administrativas policivas si es que para el momento en que se ejecutoríe esta sentencia no han concluido, e imponer las sanciones correspondientes de acuerdo con lo previsto en el citado decreto ministerial.

3. Se fija el incentivo en 10 salarios mínimos legales que deberán ser cancelados a favor de Alfonso Vanegas Duque, con C.C. 3.014.856 de Facatativá, de la siguiente manera: 5 salarios mínimos legales a cargo del Distrito Capital de Bogotá y los otros 5 salarios mínimos legales a cargo de la Sociedad Districars Ltda.

4. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

5. Confórmase el comité de verificación de cumplimiento de la sentencia, integrado por la magistrada conductora del proceso, en primera instancia, el demandante, un representante del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, el jefe del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

6. La secretaría general del Consejo de Estado remitirá una copia de este fallo, una vez en firme:

A. Al registro público de acciones populares y de grupo (L. 472/98, art. 80).

B. Y cada una de las personas que integran el comité de verificación salvo, la magistrada ponente de primera instancia y al demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ricardo Hoyos Duque.

(1) Sentencia dictada dentro del proceso AP-0280 el 14 de marzo de 2002. Actor: Janeth González Urrego. Demandado: Alcaldía Municipal de Soacha.

(2) Consejo de Estado, AP-230, Sección Tercera.

(3) Ver AP-800, AP-446 y AP-747.

(4) AP-166; actor: Manuel Jesús Bravo.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001. Expediente AP-170.

(6) Ver, entre otras, Corte Constitucional T-406 de 1992.

(7) García de Enterría, Eduardo. “Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho”. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1986, pág. 170.

(8) Larenz, Karl. “Derecho justo, fundamentos de ética jurídica”. Editorial Civitas. Madrid, 1993, pág. 37.

(9) Sentencia de 16 de febrero de 2001. Expediente AP-170.

(10) Larenz, Karl. Op. cit., pág. 53.

(11) Zagrebelsky, Gustavo. “El derecho dúctil: ley, derecho, justicia”. Editorial Trotta, pág. 124.

(12) AP-163 del 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahíta Aduen (resaltado fuera del texto).

(13) AP-166 del 17 de junio de 2001. Sentencia Sección Tercera.

(14) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de mayo de 2002, Expediente AP-300.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente AP-163. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(16) Sentencia C-046 de 1994.

(17) Ha dicho la Corte Constitucional que los delitos contra la administración pública y particularmente el cohecho, tienen como “sustrato un valor moral y ético en cuanto persiguen una finalidad útil a la comunidad, como es la de combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen precio a la función pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un servidor público de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o competencias que en desarrollo de aquella le han sido asignadas y para los cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación”. Sentencia C-709 de 1996.

(18) Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, expediente AP-166.

Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 277, sep. 5/95, pág. 1).

Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, expediente AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

(19) Sentencia Sección Tercera del 17 de junio de 2001, expediente AP-166.

(20) Sentencias de la Corte Suprema de Justicia: 9 de junio de 1964, tomo CVII, pág. 265; 3 de junio de 1971, tomo CXXXVIII, págs. 364 y 365; 6 de abril de 1976; otras de 8 de octubre de 1970, tomo CXXXVI, págs. 22 y 23; sentencia de 6 de julio de 1968; 22 de febrero de 1971, tomo CXXXVIII, pág. 131. Couture. “Estudios de derecho procesal civil”. Tomo III. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1979, págs. 209 y ss.

(21) Publicado en el Diario Oficial año CXXXIV Nº 43.357 el día 6 de agosto de 1998.

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