Sentencia 2005-01549 de octubre 16 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-52001-23-31-000-2005-01549-01

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Fundación Jurídica de Colombia

Demandado: Municipio de Ipiales y otros

Referencia: Acción popular - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en este proceso en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de julio de 2006, la cual será confirmada. Mediante la sentencia apelada se decidió declarar probada la excepción de acción inadecuada y en consecuencia denegó por improcedente la demanda impetrada.

I. Antecedentes procesales

1. Demanda y admisión.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Nariño el 5 de octubre de 2.005, la ONG Fundación Jurídica Popular de Colombia —mediante apoderado— interpuso acción popular contra el municipio de Ipiales (Nariño) y el Fondo Rotatorio de Valorización Municipal, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, previstos en la Ley 472 de 1.998, los que afirma vulnerados por los demandados por el cobro por valorización municipal para adelantar una obra pública, sin que previamente el concejo municipal haya emitido acuerdo alguno para el cobro de este impuesto. Demanda que fue coadyuvada por Edelmilson Pablo Rosero y otros. Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:

“Ordenar a los accionados suspender, en forma inmediata el cobro de valorización municipal a los predios gravados y personas titulares, comprendidos en la carrera 10 de Ipiales, entre calles 9 a 13, sector de los barrios Yerbabuena, Palermo y Galán de la ciudad de Ipiales. En caso de haberse recibido sumas por este concepto, sean pagos totales, cuotas o abonos parciales, proceder a la devolución a los afectados.

“Inaplicar por ser contrarios a la Constitución (art. 1º, 2º, 13, 19 y c.c.) y a la Ley 140 de 1988, y normas concordantes, la totalidad de las resoluciones de cobro de valorización, emitidas con relación a la obra de la carrera 10 entre calles 9 a 13 de la ciudad de Ipiales, de conformidad a la relación suministrada al tribunal. Se citarán los números, fechas, predios y ciudadanos propietarios, de conformidad a la relación solicitada por el tribunal.

“Ordenar a los accionados el cumplimiento estricto de las normas constitucionales y legales para su eventual nuevo cobro de valorización, o disponer de otros recursos, como ingresos propios, incluyendo la sobretasa a la gasolina, para la financiación de la obra.

“Condenar a los accionados a indemnizar el perjuicio eventual.

“Condenar en costas a los accionados, en caso de oposición a la presente acción.

“Condenar a los accionados, al pago de los incentivos, en la cuantía que determine el tribunal”.

Se afirmó en la demanda que en la actualidad se adelanta la obra de pavimentación de una vía en Ipiales, la cual se financia en un 50% con los recursos de los vecinos de dicho sector, a través de la contribución de valorización, sin que esta haya sido autorizada previamente por el concejo municipal mediante el respectivo acuerdo. Que el concejo municipal es la entidad competente para establecer si la obra se realizaba por el sistema de contribución por valorización así como el porcentaje por cobrar a los particulares por dicha contribución, previa concertación con la comunidad, procedimiento que no se llevó a cabo.

Que el Fondo Rotatorio de Valorización Municipal expidió resoluciones a través de las cuales fijó sumas exorbitantes por concepto de valorización, valores que posteriormente fueron “rebajados” como consecuencia de una petición presentada. Que dicho fondo expidió nuevas resoluciones en las que estableció las nuevas tarifas de contribución por valorización, remitiendo copia de dichos actos administrativos a los residentes “sin mediar la previa citación del administrado a la sede de la entidad y ahí surtir la notificación personal”.

Que existe “fraccionamiento del contrato” suscrito para la pavimentación de la vía al no celebrarse previa licitación pública, violándose de esta forma el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por lo que la Contraloría Departamental y la Procuraduría Provincial de Ipiales iniciaron las investigaciones pertinentes. Que las resoluciones expedidas para el cobro de la contribución por valorización deben ser inaplicadas por violar en forma flagrante las normas constitucionales del debido proceso, la participación ciudadana y comunitaria en las decisiones y el derecho a la igualdad dado que no se expidieron conforme al procedimiento exigido por la ley.

El 20 de octubre de 2005 el demandante solicitó como medida cautelar la suspensión inmediata de los cobros por valorización respecto de la pavimentación de la vía. Por auto de 31 de octubre de 2005, el a quo admitió la acción popular, negó la medida cautelar solicitada y ordenó notificar al municipio de Ipiales - Valorización Municipal, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público.

2. Oposición del demandado.

El municipio de Ipiales, Nariño, contestó oportunamente la demanda y sostuvo que a través del Acuerdo 67 de 12 de mayo de 1967, aprobado por el Concejo Municipal de Ipiales, se reglamentó el impuesto de valorización municipal y se creó la oficina de valorización cuyas funciones se reglamentaron mediante el Acuerdo 4 de 1998 proferido por la junta directiva del Fondo Rotatorio de Valorización Municipal de Ipiales. Que el gravamen de valorización se impuso a los ciudadanos respetando los parámetros legales establecidos en la Ley 25 de 1921 y en el artículo 234 del Decreto 1333 de 1986. Propuso las excepciones de: i) acción inadecuada dado que la popular no es el medio idóneo para dejar sin efectos actos administrativos de carácter particular de contenido fiscal y ii) improcedencia de la acción popular por no existir vulneración a un interés colectivo dado que las pretensiones se encaminan a la suspensión del cobro de una contribución por valorización y la devolución de pagos en beneficio de los propietarios de los inmuebles gravados.

3. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones.

El 6 de marzo de 2006 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio. Por auto de 9 de marzo de 2006 se abrió el proceso a prueba y mediante proveído de 5 de junio siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La entidad demandada reiteró lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda y aclaró que el fundamento del cobro es el Acuerdo 4 de 1998 de la junta directiva del Fondo Rotario de Valorización municipal, que tiene por sustento los acuerdos municipales 6 y 7 de 1974, 6 de 1988 y 12 de 1991, así como en los decretos 140 de 1988 y 112 de 1991. La parte actora guardó silencio.

4. La providencia impugnada.

El tribunal negó el amparo solicitado al considerar que la acción popular no es el instrumento idóneo para cuestionar la legalidad de actos administrativos.

5. Razones de la impugnación.

La parte actora discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en que está acreditado en el proceso que se pretende financiar una obra pública sin que la autoridad competente haya expedido el acto respectivo; en que según la jurisprudencia es posible suspender actos administrativos en sede popular y que se incurrió en fraccionamiento de contratos, situación prohibida por la Ley 80.

6. Alegatos en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 29 de septiembre de 2006, según proveído de 26 de enero de 2007 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, del cual solo hizo la parte demandada quien reiteró lo expresado a lo largo del proceso.

II. Consideraciones de la Sala

Al entrar a resolver el problema jurídico que se plantea, la Sala encuentra que la acción popular interpuesta es improcedente por dos razones: i) Se intenta la protección de derechos que no ostentan el carácter de colectivos; ii) Se persigue el no pago de una contribución y el reembolso de lo pagado.

1. Los derechos fundamentales y subjetivos no son pasibles de protección en sede popular.

Si bien el actor invocó la protección de ciertos derechos colectivos previstos en la Ley 472 de 1998 (1) , lo cierto es que el reproche sobre los actos administrativos que estima vulnerantes de los mismos, está fundado en derechos constitucionales que no ostentan el carácter de colectivos: el debido proceso y el derecho a la igualdad. Además, lo que en el fondo se pretende es la protección de derechos patrimoniales de los contribuyentes por el presunto cobro irregular de un tributo.

Por manera que, al tratarse en realidad de derechos fundamentales y subjetivos no es la acción popular el escenario para ventilar controversias relativas al supuesto cobro irregular de una contribución, como que unos y otros no ostentan el carácter de colectivos. La Sala reitera el criterio fijado en oportunidad precedente conforme a la cual:

“(…) los derechos colectivos no pueden confundirse en su tutela judicial con los derechos individuales que pueden ser comunes a un grupo determinado de personas. Frente a los intereses subjetivos la ley estableció los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que pueden pugnar por la integridad del orden jurídico (C.P., art. 89). No basta entonces con revestir de cierto tinte ‘colectivo’ cualquier causa petendi para dar lugar para su discusión en sede popular. Si algunos acreedores pudieron haberse visto afectados por las determinaciones del liquidador, ellos debieron recurrir a los recursos y acciones que el Código Contencioso prevé al efecto, tanto en su primera como en su segunda parte” (2) (se resalta).

En definitiva, mal pueden alegarse derechos fundamentales ni subjetivos en un debate judicial que debe versar exclusivamente sobre derechos colectivos como es la sede popular.

Y aunque esta solo consideración bastase para tornar en improcedente el amparo popular impetrado, la Sala pasa a reiterar que esta acción no tiene un carácter reparatorio como en el fondo es lo que se pretende al exigir la suspensión del cobro de un tributo y la devolución de lo pagado.

2. La acción popular solo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio.

Por regla general la acción popular no es un instituto procesal diseñado constitucional y legalmente para la definición de pretensiones de carácter indemnizatorio, pues como ya lo señaló la Sala en criterio que hoy reitera:

este mecanismo procesal no fue instituido en principio para la reparación de daños, ni de orden individual ni de tipo colectivo, salvo la hipótesis excepcional consignada en el artículo 34 de la Ley 472 que prevé —al señalar el contenido de la sentencia— que el juez popular puede condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Así, por ejemplo, desde la Constituyente quedó establecido que la acción popular no era el instituto procesal concebido para la reparación de un daño común infligido a un número plural de personas proveniente de una causa común:

‘Este tipo de acciones [populares] está orientado a la defensa de un interés colectivo difuso, que no se concreta en cabeza de nadie en particular y que por lo tanto no tiene entre la ciudadanía, de conformidad con el derecho ordinario, voceros legitimados para su defensa. La ley, entonces, faculta a todos para que, careciendo de interés patrimonial propio, ejerzan una acción en beneficio de la comunidad. Esta —la inexistencia de un derecho patrimonial privado— la razón por la cual en algunos casos se prevé una recompensa para el particular que interpone la acción.

‘Así concebidas estas acciones deben diferenciarse de las llamadas acciones de clase o de representación, propias del derecho anglosajón. Estas últimas están orientadas a la reclamación conjunta de una serie de de derechos individuales que surgen como consecuencia de un daño o perjuicio colectivo imputable a una persona natural o jurídica. Quien interpone la acción lo hace en nombre y representación de una clase determinada; la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una determinada prestación o reparación de carácter económico, que posteriormente habrá de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de la clase. A diferencia de las acciones cívicas o populares, aquí no estamos frente a una actividad desinteresada en beneficio colectivo: por el contrario, quien ejerce la acción de clase tiene una pretensión privada que lo legitima en la causa, y son razones de economía y efectividad procesal de los derechos las que permiten acumular de manera indefinida las pretensiones.

‘Como se ve, se trata de dos instituciones distintas. Mientras que en el primer caso, nos encontramos, frente a una defensa del interés colectivo cuya consagración constitucional es conveniente para que se desarrollen las acciones que permitan a cualquier persona actuar en defensa de la comunidad, en el segundo estamos frente a un novedoso instituto procesal, interesante si, pero que ha generado no pocas dificultades al momento de determinar la integración de la clase, la notificación de los integrantes de la misma, la liquidación de las indemnizaciones que se decreten, etc.’ (3) .

“Con esta perspectiva, el legislador —al desarrollar lo dispuesto en el artículo 88 Constitucional— dejó en claro que los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos (L. 472, arts. 2º, inc. 2º, 9º y 17) y solo excepcionalmente indemnizatorios. En efecto, según las voces del artículo 34 de la Ley 472, la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá condenar al pago de perjuicios ‘cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo’, hipótesis excepcional que no es dable hacer extensiva a eventos distintos al señalado expresamente en la ley” (4) (se destaca).

Es importante advertir que —recientemente— en un caso similar al que hoy se debate, en el que el actor popular reprochaba que un ente territorial no liquidaba una sobretasa ambiental como un tributo distinto del impuesto predial, como un porcentaje o porción del total del recaudo del impuesto predial unificado, la Sala hizo claridad en cuanto que las acciones populares no están instituidas para determinar la responsabilidad patrimonial de la administración, ya que su finalidad es la de proteger los derechos e intereses colectivos. Dijo entonces la Sala:

“la declaratoria de una responsabilidad patrimonial de la administración, no es una de las finalidades buscadas por la acción popular, en tanto que para ello el ordenamiento jurídico ha previsto otro tipo de instrumentos procesales, tales como: la acción de grupo —artículo 88 C.P. y Ley 472 de 1998—, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho —artículo 85 Código Contencioso Administrativo—, la acción de reparación directa —artículo 86 Ibídem— y, la acción de controversias contractuales —artículo 87 Código Contencioso Administrativo—.

“En consecuencia, pretensiones del tipo de la elevada en la demanda, no son de recibo en una acción popular, pues estas deben estar encaminadas a la realización de la finalidad pretendida por el constituyente y por el legislador, es decir, la de propender por una efectiva protección de los derechos e intereses colectivos, cuando quiera que estos hayan sido vulnerados o estén en peligro de serlo” (5) .

Así mismo, también en providencia de este año y frente a una acción popular en la que se solicitaba el reintegro a los habitantes de un municipio del dinero equivalente al porcentaje cobrado en exceso por concepto de impuesto predial, la Sala también reiteró que las acciones populares no están instituidas para determinar la responsabilidad patrimonial de la administración y en consecuencia ordenarle el resarcimiento de daños causados a derechos subjetivos, a través del pago de sumas de dinero. A juicio de la Sala:

“Se debe tener en cuenta que si bien la Ley 472 de 1998 prevé que el juez de las acciones populares condene ‘al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo’ —artículo 34—, dicha indemnización es para reparar el daño que se causó de manera directa al derecho colectivo y no para reparar los daños que mediatamente se causaron a los derechos individuales de los miembros de la comunidad afectada; así lo ha considerado la Sala:

‘Ahora bien, la ley admite que la acción popular tiene un carácter indemnizatorio especial, que, por supuesto, está concebido dentro de su finalidad, que es la protección y garantía de los intereses colectivos: la indemnización es para reparar el daño que se causó de manera directa al derecho colectivo y no para reparar los daños que mediatamente se causaron a los derechos individuales de los miembros de la comunidad afectada, por eso, el dinero solo puede entregarse a la entidad que tiene a su cargo la protección del derecho. Entonces, si bien la acción popular es indemnizatoria, los eventos en que puede operar como tal se reducen a aquellos en que la entidad pública que debe velar por los intereses afectados no haya tenido culpa en la causación del daño, probablemente porque ese criterio asegura, en alguna medida, que el manejo del dinero, en pro de la recuperación del derecho afectado, sea adecuado y diligente’ (6) (resaltado fuera del original).

“En consecuencia, pretensiones del tipo de la elevada en la demanda, no son de recibo en una acción popular, pues estas deben estar encaminadas a la estricta realización de la finalidad pretendida por el constituyente y por el legislador, es decir, la de propender por una efectiva protección de los derechos e intereses colectivos, cuando quiera que estos hayan sido vulnerados o estén en peligro de serlo. Así lo ha entendido la Sala:

‘La acción popular tiene por objeto proteger y defender los intereses y derechos colectivos (L. 472/98, art. 4º). Y las conductas que ante esta jurisdicción dan lugar a su promoción están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa. La Carta Política de 1991 elevó, en el artículo 88, a categoría constitucional las acciones populares e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador; y este expidió la Ley 472 de 1998 la cual señala, en sus artículos 2º y 9º, que pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la administración o de los particulares -en función administrativa o por fuero de atracción- los amenazan o quebrantan. De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Estas pretensiones tienen como propósito, la protección de derechos e intereses colectivos. Además, como lo ha dicho la Sala, el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos’ (7) . (Subrayado fuera del original)” (8) .

En consecuencia, es claro que esta pretensión de suspensión del cobro de un tributo y de reembolso de lo pagado resulta improcedente en sede popular.

Finalmente en cuanto a la conducta vulnerante consistente en que hubo un supuesto fraccionamiento de contrato, la Sala advierte que si bien esta conducta fue reprochada en el escrito de demanda, en el mismo no se explica por qué comporta violación de los derechos colectivos invocados, ya que el actor se limitó a señalar que aquella entraña constituye violación del artículo 24 de la Ley 80. Como en el recurso se insiste en este punto, al indicar que la moralidad administrativa se violó “por el hecho de no haber licitado”, conviene reiterar que no toda infracción al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad (9) .

En tales condiciones, la Sala confirmará la decisión recurrida pero por las razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de julio de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REMÍTASE por secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) A la moralidad administrativa, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección, sentencia de 25 de octubre de 2006, Radicación AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Asamblea Nacional Constituyente, Informe de ponencia para primer debate en Gaceta Constitucional 77 del 20 de mayo de 1991, pág. 8 y ss.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, actor: Corporación Colombia Transparente ONG, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007, Radicación 47001 23 31 000 2004 01242 01, actor: Hubert Segundo Ramírez Pineda, demandado: Distrito de Santa Marta, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 20 de 2001, Expediente AP-00182, C.P. Alier Hernández.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de enero 26 de 2006, Expediente AP-0057.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 17 de 2007, Radicación 05001 23 31 000 2005 07442 01, actor: Vanessa Corella Ortiz., demandado: Municipio de Medellín, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de febrero de 2007, Radicación: AP-15001-23-31-000-2004-00798-01, actor: José Omar Cortes Quijano, demandado: Municipio de Somondoco, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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