Sentencia AP-643 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-27-000-2004 (AP-00643) 01, ago. 19/2004

M.P. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada.

Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Naturaleza: Impugnación contra el auto del 29 de marzo de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”.

Acción popular

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, de fecha 29 de marzo de 2004, mediante el cual se rechazó la demanda interpuesta y ordenó devolver los anexos sin necesidad de desglose (fl. 14 cdno. ppal.).

I. Antecedentes

Los señores Hermann Gustavo Garrido Prada y Álvaro Piñeros Sánchez, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitaron la protección de los siguientes derechos colectivos:

— La moralidad administrativa.

— El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

— Los derechos de los consumidores y usuarios.

Los cuales estimaron vulnerados por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB ESP.

Pretensiones

Las pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes:

“1. Que se le ordene a la EAAB ESP. Se sirva facturar el servicio de Acueducto y Alcantarillado a los usuarios no residenciales, especialmente los del edificio de la calle 71 Nº 10 - 08 de Bogotá, sin alterar la estructura tarifaria, de manera que se les facture como un (1) solo usuario, según lo dispuesto en el ordenamiento legal de que trata el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 148 ibídem”.

“2. que una vez sea clasificado adecuadamente el usuario la EAAB ESP se sirva reliquidar las últimas cinco facturas a partir de la número 109 en adelante según lo dispone el artículo 150 ibídem”.

“3. Que se condene en costas al demandado”.

“4. Que se decrete el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998”.

Hechos

En resumen, la parte demandante expresó los hechos narrados a continuación:

1. La EAAB ESP ha venido facturando a los usuarios del edificio de la calle 71 Nº 10-08 de Bogotá como “usuario comercial” con treinta y cinco (35) unidades no habitacionales.

2. La EAAB ESP unilateral y arbitrariamente ha hecho una clasificación a los usuarios del edificio calle 71 Nº 10 - 08 de Bogotá, que no está contemplada en las disposiciones legales, ya que no se permite a las empresas de agua potable cobrar tantos cargos básicos como numero de oficinas existentes en un mismo predio, el cual solo tiene una acometida de agua y un solo medidor, razón por la cual la EAAB ha propuesto una peculiar forma de facturación, lo que deriva en violación de los derechos constitucionales y legales de los usuarios, toda vez que el predio en cuestión consta de un inmueble de once (11) plantas, estrato 5, destinado a oficinas fundamentalmente, con una (1) sola matrícula inmobiliaria y catastral, y una (1) de acueducto.

3. Los actores presentaron reclamación verbal ante la accionada, sin recibir respuesta alguna. Sustentaron tal reclamo en una providencia proferida por esta corporación, donde se ordenó a ECSA S.A. ESP facturar según el consumo, que es lo que los actores solicitan.

Providencia apelada

En auto de 29 de marzo de 2004 (fl. 11 a 15 cdno. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó de plano la acción popular interpuesta y ordenó devolver los anexos sin necesidad de desglose (fl. 14 cdno. ppal.), con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen:

1. Para el a quo el actor pretende hacer efectivo el cumplimiento del literal n del artículo 4º de la Ley 472, es decir, el relativo a los derechos de los consumidores y usuarios y que para el cumplimiento de tales derechos, la Constitución prevé la acción de grupo con naturaleza indemnizatoria y no la acción popular.

Así mismo, señaló que el artículo 69 de la Ley 472 de 1998 dispone que las acciones de grupo de las que trata el Decreto 3466 de 1982 —estatuto del consumidor— artículos 36 y 37, deberán ser tramitadas por la Ley 472 de 1998, y que es precisamente mediante ese tipo de acciones de grupo que debió tramitarse la presente acción.

2. Precisó así mismo de acuerdo a las súplicas de la demanda se busca dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994, y de acuerdo con ello la acción procedente sería la de cumplimiento.

Por lo anterior, el tribunal de instancia decidió no dar tramité a la acción popular por no cumplir con los objetivos de la misma, en consecuencia rechazó la demanda por la improcedencia de la acción interpuesta y ordenó devolver los anexos sin necesidad de desglose (fl. 14 cdno. ppal.).

Impugnación

La parte demandante presentó recurso de apelación oportuno (fl. 17 cdno. ppal.) en contra de lo resuelto por el a quo.

Manifestó el actor su inconformidad (fls. 24 a 27 cdno. ppal.) en contra del rechazo de la acción popular interpuesta y solicitó que tal decisión fuera revocada para que en su lugar se admitiera la demanda. Argumentó que en este caso la acción popular sí es la procedente pues lo que se pretende es la reparación de los derechos colectivos que considera vulnerados y, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, que establece el procedimiento de la acción de cumplimiento, el ejercicio de esta acción, no excluye el ejercicio de la acción popular.

Por otro lado afirmó el demandante que de aceptarse la decisión del a quo de rechazar la acción popular por no ser esta la acción aplicable, el mismo en cumplimiento de su deber constitucional de garantizar el acceso a la justicia, debió adecuar la misma al procedimiento de la acción que correspondiera.

Finalmente señaló el actor que lo que pretende con la acción popular es hacer cesar la vulneración y agravio de los derechos de los usuarios por parte de la entidad demandada, procurando que la facturación se realice conforme al consumo real, sin abusar de su posición dominante y sin generar un detrimento patrimonial a los mismos.

Previamente a adoptar una decisión, para la Sala a hacer las siguientes

II. Consideraciones

1. Las acciones populares.

Por voluntad expresa del constituyente (C.P., art. 88, inc. primero) mediante la consagración de las acciones populares se busca hacer efectivos los cometidos garatísticos de la Constitución de 1991. Es así como a través del uso de estas acciones se protegen derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y al libre competencia económica; lista esta no taxativa y que requirió del legislador hacer un desarrollo posterior de los mismos, mediante la Ley 472 de 1998 artículo 4º.

Las acciones populares se dirigen a la protección de los derechos e intereses colectivos bien sea de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, por parte de las autoridades públicas o de los particulares cuando estos actúen en desarrollo de funciones administrativas, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible (L. 472/98, arts. 2º y 9º).

2. Procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda.

La Ley 472 de 1998 en sus artículos 26 y 37 prevé expresamente las providencias susceptibles de ser recurridas mediante apelación, estas son: el auto que decreta medidas previas y la sentencia de primera instancia, lo cual llevaría a entender que contra las demás providencias solamente procedería el recurso de reposición.

Esta misma interpretación fue acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-377 de 2002, mediante la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 36 de la precitada Ley 472 de 1998, que reza:

“Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

En dicha sentencia la Corte consideró que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es improcedente, lo cual a su juicio no vulnera derecho fundamental alguno pues está en consonancia con la naturaleza expedita de las acciones populares.

Sin embargo la parte resolutiva de la sentencia de constitucionalidad decidió “Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la Ley 472 de 1998”, de manera simple, es decir, no condicionó su exequibilidad a interpretación jurídica alguna.

En ese sentido el Consejo de Estado en su jurisprudencia (1) , ha realizado una interpretación sistemática y no restrictiva de la Ley 472 de 1998 y de su artículo 36, consultando el tenor garantista de la figura de las acciones populares, lo que lo ha llevado a concluir que contra el auto que rechaza la demanda sí procede el recurso de apelación. La argumentación respectiva se hizo en los siguientes términos:

“Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto, mediante el cual se rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción popular. Como el contenido integral de la Ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el “auto de rechazo de la demanda”; como el artículo 36 ibídem, declarado exequible, solo prevé la reposición para los autos dictados dentro del trámite del proceso; y como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la Ley 472, que remite a las normas del Código Contencioso Administrativo “en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. Se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la Ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida y, por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio. Por lo tanto, al no existir regulación expresa en la Ley 472 de 1998 frente al auto de rechazo de la demanda, pues solo regula los recursos respecto de los autos dictados dentro del proceso, se debe aplicar el Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 44 de la ley en comento toda vez que no se opone a la naturaleza y finalidad de tales acciones. Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el Código Contencioso Administrativo prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable”.

En ese orden de ideas, es claro por un lado que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es procedente, y por otra parte, que el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para decidirlo. De esta manera se hace efectiva la garantía del derecho a acceder a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial.

3. El caso concreto.

En el caso en estudio, el a quo rechazó la acción popular interpuesta, por considerar que las pretensiones del actor no son susceptibles de ser tramitadas mediante este tipo de acciones, sino que el trámite adecuado sería el de la acción de grupo al tenor del artículo 69 de la Ley 472 de 1998, o el de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

En primer lugar se analizará si la demanda con la cual se pretende ejercitar la acción de cumplimiento, cumple con los requisitos de procedencia que para este tipo de acciones exige el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, de la siguiente manera:

Primer requisito. Se observa (fls. 5 y 6 cdno. ppal.) que la exigencia de indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado fue satisfecha por el actor.

Segundo requisito. En el capítulo de hechos de la demanda (fis. 2 y 3 cdno. ppal.) el accionante relaciona detalladamente los hechos, actos, acciones u omisiones que motivaron su petición, es decir, este requisito también fue solventado.

Tercer requisito. El demandante en el capítulo de pretensiones del escrito demandatorio (fls. 1 y 2 cdno. ppal.) enumera cuatro pretensiones claramente individualizadas, por lo tanto este requisito se satisfizo.

Cuarto requisito. El actor en forma clara precisó que la demandada es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “EAAB” ESP (fl. 1 cdno. ppal.), con lo cual cumplió el requisito.

Quinto requisito. El actor popular en la demanda (fl. 6 cdno. ppal.), enuncia las pruebas que pretende hacer valer al interior del proceso.

Sexto y séptimo requisitos. De igual manera, el accionante satisface los requisitos de aportar las direcciones para notificaciones y la identificación de quien ejerce la acción (fls. 1 y 6 cdno. ppal.).

En razón a lo anterior, la Sala observa que la demanda presentada en ejercicio de la acción popular cumple con todos los requisitos formales previstos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, por lo cual debe ser admitida, más aún cuando las acciones u omisiones en las que la demandada hubiese incurrido, serán precisamente el objeto a demostrar al interior del proceso de la acción popular y se decidirá en la sentencia, pues es claro que la admisión de la demanda y su prosperidad son cosas diferentes.

Ahora, frente al razonamiento del a quo de que la acción procedente sería la de grupo o la de cumplimiento, esta Sala precisa que las acciones de grupo o de clase (C.P., art. 88, inc. segundo), se originan en daños ocasionados a un número plural de personas que deciden acudir ante la justicia en acción única, para obtener la respectiva reparación y que aunque se refieren a intereses comunes, se pueden individualizar en relación con el daño cuya indemnización se persigue. En este caso, se trata de proteger intereses particulares de sectores específicos de la población, de ahí su denominación original de class action.

Estas acciones suponen siempre —a diferencia de las acciones populares— la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante el juez, es decir, su finalidad es netamente indemnizatoria y, lo que se pretende reivindicar es un interés personal, una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia de esta herramienta judicial, que el daño a reparar sea tal que afecta a un número plural de personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta y efectiva. En el caso en estudio, del estudio de las pretensiones no se desprende la búsqueda de una reparación de perjuicios, sino la protección de unos derechos colectivos que se invocan como violados.

Por su parte, en cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento, esimportante precisar que las acciones populares proceden siempre que se pretendan garantizar la vigencia de un derecho o interés colectivo, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones administrativas, bien sea para prevenir la causación de un daño o para restituir las cosas a su statu quo antecuando el daño se haya producido y ello sea fácticamente posible.

El hecho de que en una demanda de acción popular se pretenda de manera directa o indirecta el cumplimiento de una o varias normas, no implica que la acción a ejercitar deba ser la de cumplimiento, pues si para la protección efectiva de un derecho o interés colectivo que se está viendo amenazado o vulnerado, se hace necesario el cumplimiento por parte de las autoridades de las obligaciones contenidas en un acto con fuerza material de ley, será mediante el ejercicio de una acción popular y no de una acción de cumplimiento, que se deberá pretender tal acatamiento normativo.

Lo anterior se desprende de la naturaleza misma de estas dos clases de acciones, pues mientras la acción de cumplimiento busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal; la acción popular procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Por lo antedicho, no se comparte la apreciación del tribunal, ya que del contenido de la demanda se observa que lo pretendido por el accionante es la protección de los derechos a la moralidad administrativa, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, los derechos de los consumidores usuarios, cuya presunta vulneración, se alega como consecuencia del incumplimiento de los artículos 146 y 148 de la Ley 472 de 1994; circunstancia esta que no hace por sí sola improcedente la acción popular en el caso concreto.

En conclusión y, porque mediante la acción popular se busca la efectividad de los derechos colectivos mencionados, la acción interpuesta deberá ser admitida para que sea adelantado el trámite previsto en la Ley 472 de 1998, con miras a determinar si le asiste razón o no al demandante sobre la presunta vulneración o amenaza de tales derechos colectivos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto de 29 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. En su lugar se dispone:

1. ADMÍTESE la demanda presentada en ejercicio de la acción popular.

2. NOTIFÍQUESE personalmente este auto al actor y al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “EAAB” ESP, o a quien dicho funcionario hubiese delegado la facultad de recibir notificaciones, entregándole copia de la demanda y de sus anexos; si no fuere posible, notifíqueseles en la forma subsidiaria prevista en el inciso 5º del artículo 21 de la Ley 472 de 1998.

3. INFÓRMESE por un medio masivo de comunicación a los miembros de la comunidad sobre la existencia de la presente acción popular, habida cuenta de los eventuales beneficiarios (L. 472/98, art. 21, inc. 1º).

4. NOTIFÍQUESE personalmente al Ministerio Público (L. 472/98, art. 21, inc. 6º).

5. CÓRRASE TRASLADO a la demandada por el término de 10 días contados a partir de la notificación de esta providencia, para que conteste la demanda y, si lo considera necesario, solicite pruebas (L. 472/98, art. 22, inc. 1º).

6. Las previsiones de los numerales anteriores deberán ser cumplidas por el tribunal de origen.

7. Por secretaría enviar copia de este fallo al registro público de acciones populares y de grupo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—María Elena Giraldo Gómez—Nora Cecilia Gómez Molina—Alier E. Hernández Enriquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 21 de enero de 2003, expediente AP-2188.

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