Sentencia AP-66001-23-31-000-2004-00543-01 de marzo 2 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: Ap-66001-23-31-000-2004-00543-01

Ref.: Acción Popular - Apelación de sentencia

Consejera Ponente:

Ruth Stella Correa Palacio

Actor: José Omar Cortés Quijano

Demandado: Municipio de Pereira

Bogotá D.C., dos de marzo de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 3 de marzo de 2005, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 20 de abril de 2004, José Omar Cortés Quijano interpuso acción popular en contra del municipio de Pereira, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, los que estima vulnerados por la no creación del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ (sic) y la no integración del comité de control y vigilancia respectivo, tal como lo ordena el artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Solicitó que, en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:

Primero: Se declare que el Alcalde de Pereira, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional (sic) y los determinados en la Ley 472 de 1998, artículo 4º, literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales (sic) como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo (sic), real y efectivo el funcionamiento del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) y del comité de control y vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) del municipio de Pereira.

Segundo: En consecuencia, se ordene al Alcalde de Pereira para que disponga:

A. La creación y funcionamiento inmediato del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) como cuenta especial activa, real y efectiva en el municipio de Pereira.

B. La creación e integración y funcionamiento inmediato del comité de control y vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) como ente de ‘participación ciudadana’, de ‘administración colegiada’ y ‘de vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos de manera activa, real y efectiva en el municipio de Pereira, permiten garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de los estratos 1, 2 y, eventualmente, del 3 en ese municipio; que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Pereira sean subsidiados (L. 472/98, art. 4º, lits. h, j y n).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) en el municipio de Pereira.

D. Pedirles inmediatamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios que funcionan en el municipio de Pereira presentarle (sic) un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 en el año 2003 y lo que va corrido del 2004 (balance de subsidios y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y contribuciones).

E. Pedirles inmediatamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios que funcionen en el municipio de Pereira presentarle (sic) un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit.

Tercero: Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el artículo 40, o en su defecto el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Cuarto: Ordene la inscripción de esta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto (sic), en el registro público de acciones populares y de grupo” (fls. 5 a 6 cdno. 1).

2. Hechos.

Se afirma en la demanda que ‘el Concejo Municipal de Mistrató’ (sic) no ha creado el ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ (sic), tal como lo ordena el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que tiene como finalidad garantizar la correcta asignación de los subsidios para servicios públicos domiciliarios en los estratos 1, 2 y eventualmente 3, y su comité de control y vigilancia para garantizar la participación ciudadana en el estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda de los estratos pobres y ejercer el control en el funcionamiento del fondo.

Que el Alcalde de Pereira no ha realizado los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ (sic).

Que el demandado tampoco ha requerido a las empresas prestadoras de servicios públicos para que informen sobre el manejo que les ha dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la Ley 142, cuando se ha presentado superávit, lo cual comporta violación a la moralidad administrativa, al efecto cita in extenso una providencia de la Sala que aborda el tema, y agrega que al tiempo vulnera los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública.

Que la inexistencia del fondo y del comité no permite el otorgamiento de los subsidios.

3. Oposición de los demandados.

Mediante auto de 26 de abril de 2004, el tribunal admitió la demanda popular y ordenó notificar al Alcalde del municipio de Pereira (fls. 9 a 10 cdno. 1). El Alcalde de Pereira fue notificado el 28 de abril de 2004 (fls. 11 y 12 cdno. 1).

El Alcalde del municipio de Pereira, mediante apoderado, contestó oportunamente la demanda. Aseguró que en dicho municipio ya fue creado el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos para subsidios de servicios públicos domiciliarios y su junta asesora, mediante el Acuerdo Municipal 73 de septiembre 9 de 1998.

Manifestó que la administración municipal de Pereira, a través de la Secretaría de Hacienda ha cumplido con la distribución de los recursos, asignándolos a los estratos 1, 2 y 3.

Sostuvo que la distribución de los recursos de que habla la Ley 60 de 1993 y la redistribución social de los ingresos es ejecutada por la Secretaría de Hacienda y la Secretaría de Planeación Municipal y las oficinas de planeación de cada una de las empresas de acuerdo a los proyectos matriculados en el banco de proyectos del municipio “como son los proyectos 39 ‘Subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3’, registrado el 19 de diciembre de 2002 y el 571 ‘Garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios’, registrado el 17 de julio de 2001”, los cuales se han actualizado y proyectado para la vigencia 2004.

Agregó que desde 1996, en el municipio de Pereira se vienen subsidiando los servicios públicos domiciliarios, a expensas de cada una de las empresas, es así como a partir de 1998, estas hacen cobro al municipio y se inicia la realización de convenios para la cancelación por el fondo de solidaridad y redistribución.

Indicó que el municipio de Pereira ha conformado los comités de desarrollo y control social y al efecto aporta un informe detallado remitido a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 30 de abril de 2004.

Estimó que la acción interpuesta puede calificarse como temeraria “ya que el accionante no se preocupó por conocer lo que pasa en cada municipio, por lo cual considero equivocada la escogencia de la acción debiendo impetrarse una acción de cumplimiento luego de agotar el trámite pertinente de la desobediencia u omisión administrativa (...) el actor aspira ‘cazar’ por este medio algunos beneficios particulares al hallar municipios que no estén cumpliendo la ley que ordenó la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (...) en el municipio de Pereira los estratos 1, 2 y hasta el 3 se han venido beneficiando con los subsidios desde 1996, a expensas de cada una de las empresas, hasta que se creó el fondo en 1998, cuando ya entran realizar (sic) convenios con el municipio para que se paguen por medio del respectivo fondo”.

Así mismo, propuso la excepción de inepta demanda pues a su juicio “el accionante no se dignó conocer en lo más mínimo las acciones realizadas por el municipio de Pereira en torno a la aplicación del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en relación a (sic) la creación del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ y a la conformación de los ‘comités de desarrollo y control social’ no cumpliendo con los requisitos mínimos de la demanda (...) no se da ninguno de los presupuestos de la acción, toda vez que el municipio de Pereira ha venido cumpliendo con la aplicación de subsidios desde 1996, por intermedio de cada una de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y desde 1998 se creó mediante Acuerdo 73 el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, el cual viene formando parte del presupuesto del municipio, debiendo nutrirse con los recursos asignados por la ley”.

También propuso la excepción de ‘improcedencia de la acción’, pues “de conocerse por parte del accionante las acciones u omisiones del municipio de Pereira, es la acción de cumplimiento la llamada a prosperar toda vez que se trata de el (sic) inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley”.

Solicitó que se denegaran las pretensiones, incluyendo el incentivo y se profiriera condena en costas al considerar la acción temeraria (fls. 18 a 26 cdno. 1).

4. La audiencia de pacto de cumplimiento.

A la audiencia especial, realizada el 15 de septiembre de 2004, no asistió el demandante, razón por la cual se declaró fallida (fl. 219 cdno. 2).

Por auto de 14 de octubre de 2004, se abrió el proceso a pruebas (fl. 224 cdno. 2), y por auto de 2 de febrero de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 265 cdno. 2); vencido el término respectivo, según informe de secretaría de 15 de febrero de 2005, el expediente pasó al despacho habiendo intervenido únicamente la parte demandada quien reiteró lo expresado en la contestación de la demanda (fls. 266 a 267 y 270 cdno. 2).

5. La providencia impugnada.

El tribunal despachó negativamente las súplicas de la demanda, mediante sentencia de 3 de marzo de 2005, al concluir que no mediaba violación alguna a los derechos colectivos señalados como violados por el demandante.

Frente a las excepciones propuestas precisó que no tenían vocación de prosperidad, por cuanto se reunió debidamente el requisito formal de la demanda y porque la acción popular no se opone a la existencia de una norma legal por cuyo incumplimiento se invocan como violados derechos colectivos según jurisprudencia del Consejo de Estado que cita.

Consideró que el objeto de la presente acción, esto es, la creación y funcionamiento inmediato real y efectivo del Fondo de Solidaridad y Distribución de Ingresos y del comité de control y vigilancia del mismo ya se encuentra cumplido, pues realizado el análisis de las pruebas se encuentra que efectivamente el FSRI se encuentra creado y en funcionamiento.

Igualmente el a quo consideró que como para la época en que fue instaurada la acción ya habían transcurrido más de cinco años de haberse creado el organismo materia de la demanda, esta debía ser calificada como de mala fe, razón por la cual condenó a la actora a pagar una multa equivalente a veinte salarios mínimos legales mensuales, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y a pagar las costas al municipio de Pereira dado el desgaste en que este ha debido incurrir para su defensa (fls. 271 a 281 cdno. ppal.).

6. Razones de la impugnación.

El actor al apelar la decisión de instancia solicitó que se revocara puesto que el municipio demandado solo está cumpliendo parcialmente las obligaciones consignadas en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Indicó que es deber del municipio cubrir también los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía básica y gas domiciliario puesto que la norma se refiere a “todos” los servicios públicos domiciliarios, lo que además implica que si los recursos del fondo no son suficientes para cubrir la totalidad de los servicios, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de las entidades del orden municipal.

Afirmó que las pruebas demuestran que el cumplimiento de las obligaciones del demandado “es apenas parcial y formal (...) sin la correlativa gestión de las acciones afirmativas del demandado, necesarias para el funcionamiento, activo, real y efectivo del FSRI”.

Agregó a mano al escrito presentado que “esta acción no ha sido temeraria, si no (sic) que (sic) se le de (sic) cumplimiento al artículo (sic) 89 de la ly (sic) 472/98 para que todos los servicios publicos (sic) domiciliarios esten (sic) cubiertos a los estractos (sic) 1 y 2” (fls. 284 a 288 cdno. ppal.)».

II. Consideraciones de la Sala

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: 1. La normativa y finalidad de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. 2. La naturaleza del requisito de la creación de los “comités de vigilancia” para el funcionamiento de dichos fondos. 3. Lo demostrado frente al caso concreto. 4. La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

1. La normativa y finalidad de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

1.1. La finalidad social del Estado y el principio constitucional de la ‘solidaridad tarifaria’ en los servicios públicos domiciliarios.

Al ser los servicios públicos domiciliarios inherentes a la finalidad social del Estado (arts. 1º y 365 constitucionales), en tanto que contribuyen —como ha subrayado en diversas oportunidades la Sala— al mejoramiento de la calidad de vida de la población, en los términos de los artículos 2º y 366 de la Carta, su prestación constituye la concreción material y efectiva de la cláusula Estado social de derecho (C.P., art. 1º) (1) . Cláusula que se funda en el respeto al viejo postulado de la dignidad humana, como valor supremo de toda Constitución que se afirma democrática (2) y que está erigida a partir de la búsqueda de la igualdad material que parte del supuesto conforme al cual el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 13, inc. 2º, eiusdem).

Con esta perspectiva se diseñó desde el nivel constitucional el nuevo esquema jurídico de prestación de los servicios públicos, que aunque supera la asimilación a la noción de función pública, no deja todo al libre juego de un mercado en competencia, sino que reconoce al Estado un rol de dirección de la economía que exige no solo la regulación y el control, como expresiones distintivas de la policía administrativa a él asignada (C.P., arts. 150.8, 189.22, 365 y 370), sino que también impone, en el marco de una economía social de mercado, el diseño y puesta en aplicación de un esquema tarifario que debe estar precedido por la aplicación real y efectiva del principio constitucional de la solidaridad (C.P., arts. 1º, 95.9, 367 y 368) (3) , criterio fundamental del régimen tarifario, que no puede subordinarse a los otros previstos por la ley (4) .

Ahora, si bien es cierto que el artículo 355 constitucional establece una prohibición categórica consistente en que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el artículo 368 de la Constitución Política, a su vez, señala que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

Por manera que esta autorización constitucional a los diferentes niveles territoriales para conceder subsidios constituye una excepción que el artículo 368 de la Constitución Política introduce a lo prescrito en el artículo 355 de la misma, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la ratio decidendi de la providencia que estudió la constitucionalidad del numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142:

“Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos —cuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación— como los ‘aportes directos’, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse sino se incluye en aquellos (C.P., art. 345). La comunidad de fin —pago de los subsidios— y de manejo a través de los respectivos presupuestos públicos —como lo exige el principio de legalidad del gasto—, no permite restringir la excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones a los recursos procedentes del factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos. Unos y otros recursos, su registro, manejo e inversión, en cuanto tienen relación directa con la concesión de subsidios para pagar las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos, y, además, se incorporan en los presupuestos públicos, se encuentran cobijados por la excepción que consagra el artículo 368 de la Constitución Política y, por consiguiente, a ellos no se extiende la prohibición de su artículo 355(5) (resalta la Sala).

En otros términos, frente a la prohibición del artículo 355 Constitucional, el artículo 368 configura una autorización, que se inscribe en las finalidades sociales del Estado, competencia para asignación que deberá realizarse conforme a los términos que fije la ley, como se verá más adelante.

Este mandato constitucional del artículo 368 debe armonizarse con otros dos preceptos constitucionales: el contenido en el artículo 365 conforme al cual es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios y el previsto en el artículo 366, por cuya virtud el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, de modo que será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable y para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

1.2. El deber de constitución de los fondos comporta simultáneamente el imperativo de adoptar las medidas presupuestales para que estas cuentas cumplan sus propósitos solidarios.

Si bien es cierto que acorde con las voces de los numerales 99.6 y 99.7 de la Ley 142 de 1994 en ningún caso el subsidio (6) será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de este para el estrato 1 y que los subsidios solo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2 y que las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3 (art. 89, inc. 1º, eiusdem) (7) , no es menos cierto que la ley del plan de desarrollo (L. 812/2003, art. 116), permite que al estrato 1 se le conceda un subsidio de hasta el 70% (8) .

Nótese que la prioridad en la entrega de subsidios es para los estratos 1 y 2, de allí que los criterios para otorgarlos pueden sintetizarse así (9) : i) Se conceden únicamente al consumo básico o de subsistencia y al cargo fijo; ii) Se otorgan a los estratos 1 y 2, en proporciones que no superen el 70% y el 40% respectivamente; iii) Solo se asignará al estrato 3 cuando la cobertura efectiva sea superior al 95%, en proporción que no exceda al 15% (Res. CRA 151/2001, arts. 1.2.1.1 y 2.5.2.5) (10) .

Ahora, para llegar a esos niveles máximos de subsidios, previstos en el numeral 99.6 del artículo 99 de la Ley 142 y en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, es preciso garantizar los recursos que los cubran, si bien una parte proviene de los ‘aportes solidarios’ que deben hacer los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales, otra parte debe ser asignada por los municipios, tratándose del sector de acueducto, alcantarillado y aseo, vía presupuesto, mediante recursos propios o de los que le transfiere la Nación, como pasa a verse.

Aunque la Ley 142 de 1994 desarrolló este criterio de ‘solidaridad tarifaria’ (11) , mediante el ‘factor’ adicional, ‘contribución’ o ‘aporte solidario’ que se viene aplicando a los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales, como una suerte de rezago de los denominados “subsidios cruzados” (L. 142, art. 87.3) (12) , este no fue concebido como el único instrumento de ayuda a la financiación de los usuarios de menores recursos para que estos puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. En efecto, la ‘solidaridad tarifaria’, que se manifiesta en una política legislativa de concesión material de subsidios a los usuarios de menores ingresos, parte del supuesto del efectivo apoyo estatal (13) a través de sus distintos niveles territoriales vía presupuesto (“subsidio tarifario directo”), de modo que su buen suceso no pende exclusivamente de la aplicación de un esquema de estratificación socioeconómica expresado en una mayor facturación para los estratos altos, sino que se ha configurado un modelo más completo que busca otras fuentes complementarias para su financiación mediante la creación y efectiva aplicación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (14) , por lo que la constitución de los FSRI comporta su efectiva operación, tal y como se desprende de las normas legales y reglamentarias que regulan la materia.

En efecto, según los términos de los numerales 2.2, 2.3, 2.8 y 2.9 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, dentro de los fines por los cuales el Estado interviene en los servicios públicos domiciliarios se encuentra la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; el establecimiento de mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y la previsión de un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

En consonancia con este texto legal, el numeral 3.7 del artículo 3º de la Ley 142 de 1994 establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, entre ellas las relativas al otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

Por su parte, el numeral 5.3 del artículo 5º de la Ley 142 establece que es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerá en los términos de la ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

“5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la presente ley” (destaca la Sala).

A su vez, el numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley 142 estipula que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de facilitar a los usuarios de menores ingresos el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades.

En armonía con estas disposiciones, el artículo 53 in fine de la Ley 142 señala que las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios deberán informar periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales.

Igualmente, el numeral 63.4 del artículo 63 de la Ley 142 al prever las atribuciones de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos subraya el carácter imperativo de la concesión de subsidios a los usuarios de bajos ingresos por parte del municipio, con cargo a su presupuesto:

“63.4. Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto” (se resalta).

Este principio de solidaridad también se exterioriza en el numeral 86.2 del artículo 86 de la Ley 142 a cuyos términos el régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios está compuesto, entre otras, por reglas relativas al sistema de subsidios que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

A su turno, el inciso segundo del artículo 89 de la Ley 142 dispone en forma perentoria:

“Los concejos municipales están en la obligación de crear ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso” (negrillas fuera de texto original).

Tan claro fue el legislador en el imperativo legal de canalizar recursos al FSRI creado cuando quiera que se presenten faltantes para el otorgamiento de subsidios al consumo básico, que el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142, modificado por el artículo 7º de la Ley 632 de 2000, manda:

“En el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos presupuestales de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos” (15) (resalta la Sala).

Nótese la diferencia en la redacción de las dos hipótesis previstas en el texto legal trascrito, mientras que frente a la primera (cuando los FSRI no sean suficientes para cubrir la totalidad de subsidios necesarios destinado al consumo básico) (16) , la solución legislativa tiene un nítido carácter imperativo: la diferencia será cubierta con otros recursos presupuestales de las entidades del orden territorial; la segunda es meramente optativa: la regla sentada no impide que en cualquier tiempo las entidades territoriales que “deseen asignar subsidios” lo pueden hacer a través de dichos fondos.

De las reglas contenidas en el artículo 99 de la Ley 142, claro desarrollo de la “autorización” constitucional para otorgar subsidios contenida en el artículo 368 superior, o lo que es igual, de la excepción a la regla prohibitiva de auxilios (C.P., art. 355), varias de ellas subrayan cómo esta no puede llevarse a cabo si no se canalizan los recursos presupuestales a través de las cuentas especiales que se impone crear para el efecto (FSRI).

Así, el numeral 99.4 del artículo 99 de la Ley 142 faculta al Presidente y los gobernadores para “suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera” (se resalta).

Al tiempo que el numeral 99.5 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 determina que corresponde a los alcaldes presentar el proyecto de acuerdo para la creación del FSRI, reglamentar el FSRI para que funcione correctamente y que el incumplimiento por parte de las autoridades en la constitución y puesta en funcionamiento de los fondos puede configurar falta disciplinaria sancionable:

“99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de este. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria” (17) (se resalta).

Así mismo, el artículo 99.8 de la Ley 142 prevé una serie de procedimientos que deben surtirse una vez creado el fondo de solidaridad respectivo:

“Cuando los concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.

En consonancia con los artículos 350 (18) y 366 (19) de la Constitución Política, que ordenan que el gasto público social —destinado a la solución de entre otras necesidades básicas insatisfechas las de saneamiento y de agua potable— tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, el artículo 100 de la Ley 142 estatuyó:

“ART. 100.—Presupuesto y fuentes de subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7º de la Ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos (resalta la Sala).

Sí bien la parte resaltada de la norma fue subrogada por la ley orgánica del presupuesto, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 350 superior, el nuevo texto legal también permite calificar la concesión de subsidios, y en especial los dirigidos al sector acueducto y saneamiento básico, como parte del gasto público social que por ende tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, al prever en el inciso primero del artículo 17 de la Ley 179 de 1994, compilado por el artículo 41 del Decreto 111 de 1996:

“Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión” (se resalta).

En la misma línea, en cuanto hace a una de esas fuentes para el otorgamiento de subsidios, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, el artículo 78 de la Ley 715 de 2001, que modificó la Ley 60, determinó que si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no certifica un cambio de destino de los recursos de transferencias, el municipio debe ubicarlos en los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos o destinarlos a obras de infraestructura en el sector de acueducto y saneamiento básico:

“ART. 78.—Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la participación de propósito general.

El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª, el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª y 6ª, y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional (20) en el sentido que el municipio o distrito tienen:

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o adicionen;

c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

La ejecución de los recursos de la participación de propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.

PAR. 1º—Con los recursos de la participación de propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos se podrán pignorar los recursos de la participación de propósito general.

PAR. 2º—Las transferencias de libre disposición podrán destinarse a subsidiar empleo o desempleo, en la forma y modalidades que reglamente el Gobierno Nacional.

PAR. 3º—Del total de los recursos de propósito general destínase el 10% para el deporte, la recreación y la cultura: 7% para el deporte y la recreación y 3% a la cultura” (destacado de la Sala).

En el mismo sentido la ley del plan de desarrollo se ocupa de señalar que:

“ART. 91.—Recursos de transferencias. Los recursos de transferencias del sistema general de participaciones asignados al sector de agua potable y saneamiento básico, solo podrán ser invertidos de acuerdo con la priorización de proyectos contenida en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico, siempre y cuando hagan parte de los programas de inversión de las entidades prestadoras de los servicios legalmente constituidas, estén previstas en los respectivos planes de desarrollo municipales o distritales y se encuentren registradas y vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos, sin perjuicio de la porción que los municipios asignen para los subsidios a la tarifa de los estratos de menores recursos, a las inversiones en saneamiento básico rural con soluciones individuales y a la conservación de microcuencas que abastecen el sistema de acueducto.

PAR.—La Nación - Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las corporaciones autónomas regionales apoyarán la creación de empresas regionales que permitan esfuerzos conjuntos para adelantar programas de agua potable y saneamiento básico en sus territorios, los cuales contarán para su financiamiento con recursos del sistema general de participaciones —propósito general—, los recursos provenientes de regalías y las respectivas corporaciones autónomas. El Gobierno Nacional podrá cofinanciar los proyectos que dichas empresas desarrollen” (se resalta).

Esta claridad que distingue al nivel normativo legal en cuanto hace a la imposición de arbitrar prioritariamente recursos presupuestales para el funcionamiento de los FSRI, se advierte también cuando se revisan los decretos reglamentarios que han sido expedidos para la cumplida ejecución de dichas leyes (C.P., art. 189.11).

En efecto, el Gobierno Nacional ha producido varios actos administrativos tendientes a hacer real el enunciado abstracto de las leyes que gobiernan la materia, en orden a encauzarlas hacia la operatividad efectiva en el plano real (21) . Así, el Decreto Reglamentario 565 de 1996 prescribe —sin ambages— en el artículo 4º, al regular la naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para el sector de acueducto y saneamiento básico, que el deber legal de constituir los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, FSRI, le corresponde a los concejos municipales y distritales y a las asambleas departamentales:

“Los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Dentro de cada fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios” (se resalta).

Y el estricto cumplimiento de estos mandatos no depende solo de la existencia de superávit, esto es de la diferencia positiva entre aportes solidarios y subsidios (22) , sino también de la asignación de recursos presupuestales (subsidios tarifarios directos) tal y como ordena el Decreto 565 antecitado en su artículo 14:

“ART. 14.—Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos: Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 1º de este decreto (23) , y que de acuerdo con su carácter parafiscal podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;

b) Los recursos obtenidos de otros fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden municipal, distrital y departamental;

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (L. 60/93);

d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7º de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;

e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994;

f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (C.N., art. 368), y

g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (L. 142/94, art. 100)” (resaltado no original).

En consonancia con estos preceptos, el Decreto Reglamentario 1013 de 2005 (24) , por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, puso de manifiesto:

“ART. 2º—Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales, a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3º del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

PAR. 1º—Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio, definidos por el concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

PAR. 2º—Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios(25) .

Por lo demás, consultados los antecedentes históricos del régimen legal de los servicios públicos (voluntas legis), se tenía claro que debía desmontarse paulatinamente el sistema de “subsidios tarifarios cruzados” para priorizar su financiación vía presupuesto (subsidios tarifarios directos):

“... El régimen tarifario incluye elementos de solidaridad y redistribución de ingresos, que se manifiestan, principalmente, en... el deber de las autoridades de destinar recursos presupuestales a subsidiar los consumos básicos de las personas de menores recursos... Tales contribuciones (de solidaridad), por definición, no implicaran mayores sacrificios a los usuarios, puesto que representan solo la conversión en tributo lo que algunos ya pagan por exceso del costo de los servicios que reciben. Esta contribución, además, debe desaparecer gradualmente, en un período de seis años, mientras la Nación y las entidades territoriales encuentran formas de financiar los subsidios que tengan impactos menos nocivos sobre la asignación eficiente de los recursos en la economía colombiana” (26) (negrillas fuera de texto original).

En el mismo sentido en la exposición de motivos al Proyecto de Ley 284 de 1996 Senado (hoy Ley 286) se indicó que el tercer objetivo de la iniciativa era:

“[p]rocurar que las contribuciones de los estratos altos cubran la totalidad o la mayor parte de los subsidios requeridos para los usuarios de los estratos bajos, para así reducir los efectos potenciales sobre el presupuesto y dar señales claras a los inversionistas privados” (27) (negrillas fuera de texto original).

En definitiva, el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan solo en uno de sus vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifarios cruzados), sino mediante la creación y puesta en funcionamiento de los fondos de solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente.

Así lo puso de relieve la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un completo estudio que realizó sobre este tema:

“El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, radica en cabeza de los concejos municipales —y, por supuesto distritales—, la competencia y obligación legal de crear los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, con la precisa finalidad de que por su intermedio se canalicen los recursos del presupuesto del municipio —o distrito— que se destinen a subsidiar a los usuarios de menores ingresos y a ellos se transfieran, también, los excedentes de las contribuciones cobradas a los usuarios de estratos altos, según el servicio de que se trate, conforme lo establecido en el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994. Los recursos de dichos fondos, por expresa previsión legal, serán destinados a conceder subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 en el municipio respectivo, en los términos y condiciones establecidos por el legislador” (28) (resalta la Sala).

En tal virtud, cuando el municipio decide cumplir con la obligación legal de crear el FSRI (L. 142, art. 89, inc. 2º), supone que el sobreprecio que deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales cuando genere superávit debe transferirse a esas cuentas, e implica, a la vez, que las autoridades municipales simultáneamente deben cumplir el mandato legal previsto en el numeral 89.8 de la Ley 142, esto es, que en el evento de que dichos fondos (alude a los aportes solidarios) no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios para el consumo básico, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal para que opere efectivamente: con otras palabras, el municipio debe definir qué sumas debe imputar a sus recursos presupuestales (de conformidad con las normas legales y reglamentarias) para cubrir los faltantes.

1.3. Viene como conclusión del esquema constitucional, legal y reglamentario expuesto que:

i) El deber legal de los municipios no se agota con la simple creación de los FSRI sino que es su obligación apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios a iniciativa del alcalde, de suerte que para que se materialice su cumplimiento debe estar previamente incluida la partida respectiva en el presupuesto municipal, siendo prioritarias las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado (29) .

ii) Los subsidios no solamente tienen por fuente la denominada “contribución de solidaridad” (30) que como sobreprecio deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales (‘subsidio tarifario cruzado’), sino que el esquema diseñado prevé una amplia gama de fuentes que forman parte ordinaria de los recursos presupuestales (‘subsidio tarifario directo’).

iii) Para cumplir con ese deber la ley ha establecido como fuentes de transferencias, los recursos provenientes de otros FSRI, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables, de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial y, cuando quiera que los FSRI no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios, la diferencia debe cubrirse con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal (L. 142, art. 89.8 modif. por L. 632, art. 7º).

2. La naturaleza del requisito de la creación de los “comités de vigilancia” para el funcionamiento de dichos fondos.

No existe mandato normativo que exija la creación de un comité de control y vigilancia del FSRI.

Revisadas las normas que regulan la materia, tal y como lo ha señalado por ‘vía de doctrina’ (C.C., art. 26) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (31) , no existe norma legal ni reglamentaria que exija la creación de un comité de control y vigilancia del FSRI, como tampoco que supedite el pago de los subsidios al funcionamiento de dicho comité y ese requerimiento dependerá del reglamento establecido por el acuerdo u ordenanza en cuya virtud se disponga la constitución del fondo, de modo que su no integración no comporta violación alguna de ningún derecho o interés colectivo.

Estos comités de vigilancia que pide la demanda popular que se constituyan son diferentes de los comités de desarrollo y control social, CDCS, previstos en el título V de la Ley 142 (arts. 62 y ss.) y reglamentados por el Decreto 1429 de 1995, compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos, y sobre cuya conformación debe velar el respectivo alcalde, con los que se busca asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como una expresión más de la democracia participativa (32) . Estos CDCS, según lo imperado por el numeral 63.4 del artículo 63 de la Ley 142, tienen dentro de sus funciones:

“63.4. Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto”.

De modo que, por mandato legal, es a los comités de desarrollo y control social, CDCS, a quienes atañe una función de estudio, análisis y de propuesta de medidas en materia de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales, en los términos del numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142.

3. Lo demostrado frente al caso concreto.

Está acreditado en el proceso que mediante el Acuerdo 73 de septiembre 9 de 1999, el Concejo Municipal de Pereira creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así quedó establecido con la copia del acuerdo remitida por el secretario jurídico de la Alcaldía de Pereira. En el artículo 2º de dicho acuerdo se lee que dicho fondo tendrá por objetivo “otorgar subsidios para que las personas de los estratos 1, 2 y 3 puedan acceder a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”, al tiempo que el artículo 5º prevé que los ingresos del FSRI “están constituídos (sic) por una suma anual asignada en el presupuesto del municipio, producto de las transferencias que deben efectuar las empresas de servicios públicos y por los demás recursos asignados a través del presupuesto del municipio” (fls. 60 y 61 cdno. 1).

También obra en el expediente copia del Decreto Municipal 1270 de octubre 7 de 2002, por el cual se definen los criterios para asignar los recursos destinados a sufragar los subsidios a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto y alcantarillado, conforme al cual las fuentes de ingresos para el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios o sobreprecios a los usuarios residentes de los estratos, cinco y seis y usuarios industriales y comerciales de los servicios de acueducto y alcantarillado y los usuarios pequeños y grandes generadores del servicio de aseo;

b) Recursos obtenidos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental y nacional;

c) Recursos provenientes del sistema general de participaciones, tanto los de libre inversión como los destinados a saneamiento básico;

d) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994, o de las normas que lo modifiquen o adicionen;

e) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional;

f) Rendimientos de los recursos, derechos y bienes aportados bajo condición por entidades oficiales; 

g) Rendimientos de los bienes, servicios, derecho o recursos de capital aportados por entidades oficiales o territoriales, y

h) Los recursos destinados en el presupuesto municipal (fls. 62 a 68 cdno. 1).

Así mismo obra en el expediente copia del Decreto 56 de 24 de enero de 2003 por el cual se modifica el Decreto 1270 de 2002 en cuanto a su distribución porcentual (fls. 69 y 70 cdno. 1), lo mismo que del Decreto 421 de 14 de mayo de 2001 por el cual se reglamenta el FSRI, en el que se dispuso:

“ART. 1º—Los ingresos del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos estarán constituidos por una suma anual asignada en el presupuesto del municipio, producto de las transferencias que deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto y alcantarillado cuando estas tengan excedentes y demás recursos asignados a través del presupuesto del municipio.

“(...).

“Parágrafo 1º del artículo 4º. Ordénase al departamento de tesorería del municipio de Pereira proceda a la apertura y funcionamiento de una cuenta corriente especial, denominada Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, en la cual deberá consignarse y contabilizarse exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto y alcantarillado que pertenezcan a los estratos 1, 2 y 3, en las condiciones que autorice la ley y los organismos reguladores de estos servicios. No se podrá al interior del fondo efectuar transferencias de recursos entre servicios.

“(...).

“ART. 6º—Fuentes de recursos. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de subsidios las siguientes:

“a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 1º del Decreto 565 de marzo 19 de 1996, los cuales podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;

“b) Los recursos obtenidos de otros fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental;

“c) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado de acuerdo con la Ley 142 de 1994;

“d) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (C.P., art. 368);

“e) Recursos asignados anualmente a través del presupuesto del municipio, y

“f) Otros recursos presupuestales a que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994” (fls. 71 a 75 cdno. 1).

Del mismo modo, fueron remitidas copias de las fichas estadísticas básicas de inversión del sistema de planificación del municipio de Pereira donde aparece el proyecto “Subsidio a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3” con la discriminación de los objetivos, la descripción y la justificación:

“Objetivos:

“Objetivo general: Mejorar la capacidad de pago de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 para que puedan acceder a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

“Objetivos específicos:

“1. Cubrir el déficit generado por los subsidios destinados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

“2. Asignar los subsidios establecidos por ley a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

“Descripción:

“Este proyecto es de acuerdo a la composición de usuarios que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP subsidiara para el presente año, de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, los cuales son 59.735 para acueducto y 56.154 para alcantarillado.

“De acuerdo a lo anterior se tiene que el municipio transferirá a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP la suma de $ 1.031.000.00, suma que servirá para cubrir el déficit por los subsidios que se prestan. Esta suma está distribuida de la siguiente manera: $ 357.900.000 para acueducto y $ 673.600.000 para alcantarillado.

“Justificación:

“La Ley 142 de 1994 en su artículo 89 faculta a los concejos municipales para crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos con el objeto de que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencia que deben hacer o que reciban las empresas de servicios públicos domiciliarios” (fls. 32 a 59 cdno. 1).

Igualmente fue remitido al a quo copia del contrato 1665 de 27 de diciembre de 2002 celebrado entre el municipio de Pereira y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, donde se lee:

“12. Que durante el año 2002 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, ha subsidiado en promedio a 56.883 usuarios en acueducto y 53.648 usuarios en alcantarillado pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, a los cuales se les otorgó el subsidio correspondiente de acuerdo con la normatividad jurídica vigente. Con base en las anteriores consideraciones se suscribe el presente contrato que se regirá por las siguientes cláusulas: Cláusula primera: Objeto. El municipio de Pereira se compromete a transferir a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, la suma de $ 737.149.234 de pesos moneda corriente, destinados a cubrir el déficit de subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3. Para el servicio de acueducto serán $ 243.574.617 y para el servicio de alcantarillado $ 493.574.617” (fls. 81 a 87 cdno. 1).

Del mismo modo aparece en el expediente copia del contrato 879 de 6 de agosto de 2003 celebrado entre el municipio de Pereira y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, a cuyo tenor:

“14. Que de acuerdo con el cálculo realizado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP se estima que durante el año 2003 se subsidiarán en promedio 57.809 suscriptores en acueducto y 54.850 suscriptores en alcantarillado pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3 a los cuales se les otorgarán los porcentajes de subsidios fijados en el ítem anterior. Con base en las anteriores consideraciones, se suscribe el presente contrato que se regirá por las siguientes cláusulas: Cláusula primera. Objeto. El municipio de Pereira se compromete a transferir a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, la suma total de $ 947.000.000 de pesos moneda corriente, destinados a cubrir el déficit de subsidios para los estratos 1, 2 y 3. Para el servicio de acueducto serán $ 320.000.000 y para el servicios de alcantarillado $ 627.000.000” (fls. 88 a 94 cdno. 1).

Como respaldo para la firma de este último contrato también fue remitido por el secretario jurídico de la alcaldía al juez de instancia copia de memorando dirigido a la Secretaría de Planeación Municipal por la gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP en donde se indica que “de acuerdo con el cálculo realizado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, se estima que durante el año 2003 se subsidiarán en promedio 57.809 suscriptores en acueducto y 54.850 suscriptores de alcantarillado pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3” (fls. 95 y 95 (sic) cdno. 1).

Además la secretaría jurídica de la Alcaldía de Pereira aportó como prueba un detallado informe del acumulado enero a diciembre de los años 2002 y 2003 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, que discrimina los siguientes ítems: subsidios, contribuciones y déficit (fl. 97 cdno. 1), lo mismo que copia de las transferencias efectuadas por la empresa de aseo por concepto de pago del fondo de solidaridad para subsidiar a los estratos 1, 2 y 3 de los años 2003 y 2004 en ciento once (111) folios, según informe del director de planeación de la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP a la secretaría jurídica del municipio, allí constan los desembolsos realizados por el municipio a la Empresa de Aseo de Pereira por concepto de subsidios en facturas de la ESP, órdenes de pago del municipio de Pereira (fls. 99 a 210 cdno. 1).

Esta prueba documental, evaluada conjuntamente, permite a la Sala concluir que el municipio de Pereira ha venido cumpliendo con la obligación legal de constituir y poner efectivamente en funcionamiento del FSRI a su cargo, esto es, en punto de los servicios de acueducto y saneamiento básico, de modo que no media violación alguna de los derechos colectivos invocados.

En cuanto hace al comité de vigilancia, la Sala encuentra que obra en el expediente copia del oficio 176 de 30 de abril de 2004 de la secretaría jurídica de la Alcaldía de Pereira dirigido a la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en cumplimiento de la Circular Externa SSPD 1 de 2004 en donde se relacionan minuciosamente los distintos comités de desarrollo y control social con su vocal respectivo que han sido reconocidos e inscritos por ese ente territorial (fls. 76 a 80 cdno. 1).

4. La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

La demanda acusa la vulneración de los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional (sic) y los determinados en la Ley 472 de 1998, artículo 4º, literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

4.1. De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada (33) , que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibíd.), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza” (34) .

El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la supuesta no constitución real y efectiva del FSRI de conformidad con lo previsto por la ley, evento que no se configura en el sub lite.

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., art. 6º), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos” (negrillas fuera de texto) (35) .

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, expediente AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función publica, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya, vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

Se evidencia entonces, que sí bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.

En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se alejaron de la ley, pero que como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es —por el contrario— un estricto apego a las normas que gobiernan la materia.

Por lo demás no se deduce así de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique un comportamiento contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.).

Sigue de lo anterior que no se acreditó violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte del ente accionado.

4.2. Inexistencia de vulneración al patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante por parte de la entidad territorial demandada. El acervo probatorio recaudado que no demostró detrimento al patrimonio público.

Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros” (36) .

Por otra parte, la Sala se ha ocupado de señalar que:

“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo (37) . La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial (38) . Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.

De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas (...) hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, comoquiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.

El concepto de patrimonio público es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en ellos los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero no se presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio estatal” (39) .

Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa.

4.3. Inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

El actor también invoca como violados los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas (L. 472, art. 4º, ord. g) y acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública (art. 4º, ord. h, eiusdem), sin embargo, tal y como quedó expuesto, la constitución y puesta en funcionamiento de los FSRI en nada comporta vulneración de estos derechos en cuanto, la diferencia que deben cubrir los municipios con cargo a sus presupuestos (L. 142, art. 89.8) se refiere, tal y como quedó expuesto, tan solo al subsidio a la demanda de los usuarios con menor capacidad de pago, para lo cual se utiliza como herramienta de focalización la estratificación socioeconómica de las viviendas (L. 142, arts. 101 y ss., L. 505/99, arts. 16 y ss., L. 689, art. 4º, L. 732, L. 812, L. 921, D. 262/2004).

4.4. Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos previstos en las normas constitucionales invocadas.

En forma genérica el actor señala que el demandado violó los derechos colectivos previstos en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional. La Sala precisa que con excepción hecha del artículo 369 constitucional que señala que la ley determinará los derechos y deberes de los usuarios, las otras normas invocadas directamente no hacen alusión expresa a ningún derecho colectivo, aunque si sientan unas bases fundamentales, al integrar la parte dogmática de la Constitución, que sirven de regla para la regulación, configuración, interpretación y aplicación de todo el catálogo de derechos en ella contenido.

4.5. Inexistencia de violación de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios.

Ese deber legal (40) , al que la Sala se viene refiriendo, no se cumple con la simple constitución “formal”, o si se quiere “de papel” mediante la sola expedición de un acuerdo mediante el que se “crea” el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, sino que exige de la entidad territorial responsable de otorgar subsidios cuando se presentan los faltantes (L. 142, art. 89.8) arbitrar los recursos presupuestales correspondientes, para que sean administrados a través del fondo que obliga crear la ley (art. 89, inc. 1º eiusdem).

O lo que es igual, los FSRI son la herramienta básica para el manejo de los recursos destinados a cubrir subsidios, como que constituyen una cuenta especial dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios más pobres (D. 565/96, art. 4º).

La obligación legal en cabeza de los concejos municipales de constituir FSRI (L. 142, art. 89, inc. 2º) parte del supuesto elemental según el cual este deber legal implica su efectiva puesta en funcionamiento, tal y como lo ha señalado esta corporación, mediante la implementación de todas las medidas necesarias para que dichos fondos cumplan los objetivos para los cuales fueron previstos por el legislador (41) , o lo que es igual, la concesión de subsidios a través de los FSRI no puede llevarse a cabo si no se arbitran o canalizan los recursos para tal efecto por parte de la entidad territorial correspondiente (42) , pues como afirma la doctrina, esa facultad de dar subsidios no puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar los subsidios en los presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, se trata de un requisito de la mayor importancia, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista de la racionalidad del gasto (43) .

Esa omisión trae aparejada la vulneración del derecho al acceso a los servicios públicos domiciliarios, habida consideración a que su esquema de prestación está edificado —como ya se indicó— a partir de la aplicación efectiva del criterio de solidaridad, cuya puesta en marcha a través de los FSRI permite que los usuarios de menores recursos puedan pagar sus servicios, tal y como quedó expuesto, sin que ello implique poner en riesgo la viabilidad financiera de las empresas prestadoras. De acuerdo con el modelo de prestación las ESP no son las llamadas a costear contra su patrimonio o con cargo a sus utilidades o dividendos el pago de una parte de las facturas de los usuarios de menos ingresos, pues de ser así se pondrían en riesgo eventuales inversiones en mantenimiento de la infraestructura o en expansión de la cobertura, en desmedro de la prestación eficiente del servicio y de los usuarios mismos, pues como se señaló en la Directiva Presidencial 5 de 2002 (44) la sostenibilidad y viabilidad del nuevo esquema para la prestación de los servicios públicos domiciliarios a corto, mediano y largo plazo, dependen de la consolidación de empresas eficientes y financieramente fuertes y del fortalecimiento del Estado como ente regulador y de control (45) .

No le asiste razón al apelante cuando observa que el demandado ha incumplido parcialmente con la obligación de crear el FSRI, por cuanto ha inobservado su deber de cubrir también los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía básica y gas domiciliario.

Y encuentra la Sala que esa afirmación carece de sustento legal, por cuanto de conformidad con los mandatos legales siguientes, la obligación de la constitución y puesta en funcionamiento de los FSRI a nivel municipal recae exclusivamente respecto de los sectores de acueducto, alcantarillado y aseo (L. 142, arts. 89.3, 67.4, 74.3 lit. e); L. 143, art. 47; L. 223/95; L. 286/96, art. 5º, incs. 3º y 4º; D. 2375/96 (46) , modif. por D. 3090/97 (47) ; L. 632/2000, art. 4º; D.R. 847/2001 (48) , modif. por D. 201/2004) (49) .

En efecto, según los términos del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 a los fondos de solidaridad (sin importar su nivel territorial: Nación, departamento, municipio), ingresan en forma efectiva únicamente: i) los excedentes que se generen luego de aplicar el factor que corresponde pagar a los estratos altos, industriales y comerciales; y ii) la diferencia que debe cubrir la autoridad territorial respectiva cuando se presenten faltantes, esto es, en el evento en que dichos fondos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios. En otros términos, el fondo de solidaridad maneja solamente los ingresos superavitarios de la contribución solidaria y los que provengan de las entidades territoriales competentes para cubrir los faltantes eventuales.

Mientras que los FSRI para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo tienen un carácter eminentemente municipal (L. 142, art. 99, num. 99.5), aquellos en relación con los servicios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada ostentan un carácter nacional como consecuencia de las modificaciones introducidas por el artículo 5º de la Ley 286 (50) al citado numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142, a saber: i) las contribuciones que pagan los usuarios del servicio de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física y de telefonía básica conmutada son de carácter nacional (51) ; ii) En consecuencia, al ser recursos de carácter nacional sus excedentes van a los fondos de solidaridad de igual naturaleza (Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerio de Minas y Energía y al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de la Nación - Ministerio de Comunicaciones).

Por manera que si a los fondos municipales no ingresan los recursos superavitarios por concepto de la contribución solidaria en tratándose de los servicios de energía eléctrica, gas y telefonía básica conmutada dada su naturaleza nacional, los faltantes tampoco se evidenciarán en los fondos municipales, puesto que luego de la Ley 286, los déficit solo pueden apreciarse en los fondos nacionales.

Por otra parte, no existe en la normatividad vigente precepto que imponga al municipio deber de hacer aportes para cubrir los faltantes en relación con estos servicios, situación que se explica en el hecho de que ni siquiera la cuenta puede crearse a nivel municipal dado que por imperativo legal esta es de orden nacional. Por la inteligencia de las normas que regulan la materia, si una entidad territorial es responsable de la administración de los superávit que se generen por concepto de “contribuciones” en un determinado servicio, esa misma entidad territorial será la responsable de entrar a responder por los eventuales faltantes que se presenten en su financiamiento, porque a su cargo esta la creación del FSRI, en cuanto a ese determinado servicio, a menos que la ley disponga otra cosa.

Ahora bien, si el municipio decide realizar aportes para cubrir faltantes que se presenten en los fondos nacionales, solo podría hacerlo a través de la cuenta nacional creada por ley al efecto y no ingresando dineros a una ‘nueva’ cuenta de orden municipal, sin conexión alguna con la cuenta de orden nacional creada justamente para esos efectos.

Interpretar lo contrario atentaría contra la naturaleza de este instituto jurídico (los FSRI) y además reñiría con el principio de “eficiencia” con base en el cual debe desarrollarse la función administrativa (art. 209 constitucional).

La interpretación que acoge la Sala, además, le confiere sentido a las normas legales antes referidas, de modo que produzcan un efecto útil: frente a faltantes deben hacerse aportes efectivos que se enderecen a suplir los mismos, recursos que solo pueden arbitrarse a través de la cuenta creada al efecto.

Además, el criterio expuesto está en perfecta consonancia con el mandato previsto en el numeral 99.5 del artículo 99 de la Ley 142 conforme al cual los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia y los alcaldes y concejales “tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de este. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria”.

Por lo demás, revisadas las disposiciones citadas se advierte que ninguna de ellas prevé obligación alguna para los municipios en punto de cubrir los déficit que se generen en materia de subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telecomunicaciones domiciliarias.

Adicionalmente, tal y como ya lo ha señalado la Sala en “tres decisiones uniformes” (52) (L. 169/1896, art. 4º), después de la modificación que introdujo el artículo 5º de la Ley 286 de 1996 en lo que hace a la telefonía local, los recursos superavitarios resultantes de la aplicación del factor, no serán transferidos por los prestadores a los fondos municipales, sino al Fondo de Comunicaciones del Ministerio, lo cual significa que con esta norma se modificó el mandato contenido en el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 consistente en que los operadores de telefonía básica conmutada local debían transferir a los fondos los excedentes por concepto de subsidios.

Al estudiar la providencia de constitucionalidad (C-086/98) que se ocupó del estudio del citado artículo 5º de la Ley 286 de 1996 la Sala—en criterio que hoy se reitera— indicó:

“Sobre este punto es preciso señalar que, en Sentencia C-086 de 1998, la Corte Constitucional juzgó, por vía de acción, la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, disposición que se demandó bajo el argumento de que la misma desconocía el artículo 362 de la Constitución, según el cual, las rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad y gozan de las mismas garantías que las rentas de los particulares, pues, a juicio del actor en ese proceso, las contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, cuando estos son prestados por empresas de servicios públicos que pertenecen a las distintas entidades territoriales o por empresas de carácter oficial, son rentas que pertenecen a estas entidades y, que por tanto, no pueden ser trasladadas a la Nación.

Esa corporación en la citada providencia, estimó que la norma acusada se ajusta a la Constitución Política, por considerar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los de los sectores industrial y comercial, no es una renta territorial sino de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, que se concreta en que las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, compensen con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio.

En ese sentido, concluyó también que tales dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios, pero, que no ocurre lo propio con los excedentes que por la aplicación de los subsidios a esos sectores se puedan generar, ya que la destinación de los mismos corresponde determinarla autónomamente al legislador, quien consideró que tales recursos, por ser dineros públicos, no pueden ser apropiados por las empresas sino girados a los fondos de solidaridad para los fines previstos en las normas vigentes. En ese sentido, afirmó la Corte lo siguiente:

“La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la facultad de compensar con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección correspondiente.

En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

Si bien se ha dicho que las sumas recaudadas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello solo es cierto en la medida que esas sumas cobran lo que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (L. 142/94, art. 89.6), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.

Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó.

El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no se pueda modificar la destinación que puede dárseles.

Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros” (negrillas adicionales de la Sala).

En esa misma providencia, la Corte Constitucional se refirió a los superávit generados por concepto de la aplicación de subsidios, de acuerdo a los términos regulados en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y, concluyó que: ‘El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación’.

No obstante, esa consideración relativa a la transferencia de los excedentes derivados del servicio de telefonía fija local a los fondos territoriales, no constituye precisamente el fundamento de la decisión adoptada por la Corte Constitucional, es decir, no es la ratio decidendi del fallo, sino tan solo un óbiter dictum que, por tal condición, no tiene fuerza jurídica vinculante.

10) Similar consecuencia a la señalada en el numeral anterior se presenta frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales de orden distrital, municipal o departamental, que por mandato del artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994 debían canalizar los excedentes resultantes de la aplicación de subsidios a los fondos municipales de solidaridad y redistribución de ingresos.

Ahora, luego de la promulgación de la Ley 286 de 1996, las transferencias por ese concepto deben realizarlas todas las empresas prestatarias de esos servicios públicos domiciliarios, con independencia de su naturaleza jurídica o del nivel de cubrimiento del servicio y, las mismas deberán ser entregadas a un Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación manejado por el Ministerio de Minas y Energía, para destinarse a los fines indicados en el artículo 89.3 de la Ley 142 de 1994.

En el citado aspecto, también es claro el artículo 5º de la Ley 286 de 1996 al señalar como destinatarios de ese deber jurídico, en forma genérica, a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, por lo que, se insiste, no hay lugar a hacer interpretaciones distintas cuando la ley misma no ha hecho tales diferenciaciones.

11) En ese marco normativo, a términos de la legislación vigente sobre la materia, los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, a nivel municipal, tienen como fuente de recursos los provenientes de las empresas oficiales de orden departamental distrital o municipal y de las empresas mixtas o privadas de todo orden, prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de agua potable o saneamiento básico, por concepto de superávits resultantes de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de los subsidios de los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 de áreas urbanas y rurales.

En efecto, frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada o fija (local, nacional o internacional), la Ley 286 de 1996 señala que los aportes de solidaridad son de carácter nacional, que deben ser realizados por todas las empresas de servicios públicos domiciliarios prestatarias de tales servicios, con independencia de la naturaleza jurídica de las mismas y del orden territorial al que pertenezcan y, que los excedentes de recursos producto de la aplicación de los subsidios deben ser destinados a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de la Nación - Ministerios de Minas y Energía y de Comunicaciones” (53) (negrillas originales).

En el caso sub lite, sin embargo, como ya se señaló, no se configura la violación de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, ni a los derechos de los usuarios o consumidores, en tanto —como ya se indicó— el municipio ha venido cumpliendo escrupulosamente las normas legales y reglamentarias que regulan la materia haciendo los aportes presupuestales que la ley le ordena, por el conducto legal regular al efecto establecido (los FSRI).

De modo que, tal y como lo advirtió el a quo, para la época en que fue incoada la acción (abr. 20/2004) habían transcurrido más de cinco año (sic) de haber sido creado y puesto efectivamente en funcionamiento el FSRI, por lo que la Sala confirmará la multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 472 se impuso, lo mismo que la condena en costas a favor del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 3 de marzo de 2005.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidenta de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez, con salvamento de voto—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, radicación: 5001-23-31-000-2003-00020-01, actor: Jesús María Quevedo Díaz, referencia: AP-0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación: 25000-23-25-000-2003-00254-01, actor: Exenober Hernández Romero, referencia: AP-00254, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, radicación: 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(2) Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 17 de junio de 2004, radicación 50422-23-31-000-940345-01, actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, ref.: 15.208.

(3) Cfr. Concepto SSPD 20011300000310 en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica, tomo IV, Bogotá, 2001, págs. 229 y ss.; “Los deberes de la solidaridad en el modelo tarifario de los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, septiembre de 2004, Ed. Especial Nº 19, págs. 41 y ss.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel Cepeda.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes, en el mismo sentido Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango. Idéntico criterio expresa la doctrina nacional: Palacios Mejía, Hugo, “El derecho de los servicios públicos”, Biblioteca Vigente, Santafé de Bogotá, 1999, pág. 85.

(6) El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 define al subsidio como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.

(7) El artículo 2.5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 prescribe que los factores de subsidio implícitos en las tarifas serían calculadas por cada entidad prestadora, una vez determinados sus costos, entendiéndose que no todos los prestadores cuentan con los mismos recursos para cubrirlos, de conformidad con las fuentes señaladas en los artículos 89.1 y 100 de la ley de servicios públicos domiciliarios: www.cra.gov.co.

(8) “ART. 116.—Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

“Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales.

“PAR. 1º—Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.

“PAR. 2º—En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3”.

(9) El regulador incorporó al cargo fijo y al consumo básico en el costo medio de suministro.

(10) En los eventos en que se concedan subsidios por encima estas proporciones, durante el período de transición, y cada año, se debe eliminar un 20% del rezago existente (L. 632/2000, art. 2º).

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes y Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango.

(12) “87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a ‘fondos de solidaridad y redistribución’, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas”. Declarado exequible Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes.

(14) La jurisprudencia constitucional lo ha llamado también “justicia social distributiva” (C. Const., Sent. C-580/92).

(15) El texto original fue declarado exequible: Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes.

(16) Ese mandato imperativo no cobija el subsidio destinado a los costos de conexión domiciliaria, a la acometida o el destinado al medidor, en tanto en estos eventos es optativo al tenor de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 97 de la Ley 142: “... los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la Nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario” (destaca la Sala).

(17) “Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 2003, radicación ACU 25000-23-24-000-2002-02855-01, actor: Marino Bravo, demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, C.P. Ramiro Saavedra.

(18) “ART. 350 C.P.—La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación (...)”.

(19) “ART. 366 C.P.—El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

(20) Reglamentado mediante Decreto 849 de 2002 (Diario Oficial 44.790 mayo 4/2002). Para el trámite e información que deben reportar los alcaldes, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD 10541 de 2002 mediante la cual previó los mecanismos para cumplir con su atribución de certificar a las autoridades municipales el cambio de destino de los recursos de transferencias con destino a subsidios a los estratos bajos o a obras de infraestructura en el sector de acueducto y alcantarillado (en www.superservicios.gov.co).

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 1997.

(22) Cfr. Decreto 565 de 1996, artículos 8º, 9º y 15, conforme a los cuales los superávit resultantes del cruce entre subsidios y aportes solidarios, ingresarán al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos municipal, distrital o departamental y esos superávit serán destinados a empresas deficitarias en subsidios, de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit, y que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante, si después de atender esos requerimientos se presentan superávit, estos se destinarán a fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit.

(23) “ART. 1º—Definiciones. Aporte solidario: Es la diferencia entre el valor que se paga por un servicio público domiciliario y el costo económico de referencia, cuando este costo es menor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor (...)”.

(24) Diario Oficial 45871, miércoles 6 de abril de 2005.

(25) Recientemente se expidió el Decreto Reglamentario 57 de 12 de enero de 2006 (Diario Oficial 46150), por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, el cual debe interpretarse de acuerdo con el marco jurídico expuesto, en especial con lo dispuesto por los numerales 2.2 y 2.9 del artículo 2º, el numeral 3.7 del artículo 3º, el numeral 5.3 del artículo 5º y el numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley 142, al tenor de lo previsto por el artículo 13 eiusdem.

(26) Hommes Rodríguez, Rudolf et al., Ministro de Hacienda y Crédito Público. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 197 Senado, Gaceta del Congreso, año I, Nº 162, 17 de noviembre de 1992.

(27) Gaceta del Congreso Nº 178, miércoles 15 de mayo de 1996, pág. 5. En la ponencia para primer debate a esta misma iniciativa se indicó: “El artículo 179 de la Ley 142 de 1994 ordena que el tránsito de legislación en tarifas debía hacerse en un plazo máximo de 24 meses contados a partir de la promulgación de la ley. La ley fue promulgada el 11 de julio de 1994 y el plazo concedido vencerá el próximo 11 de julio de 1996. Sin embargo, debido a una serie de circunstancias tales como la demora en terminar los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas; los sorprendentes aumentos tarifarios que se debían dar especialmente en el sector eléctrico en un cortísimo período de dos años son gravísimas consecuencias en el orden público y en el social; la falta de decisión por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en precisar a través de sus resoluciones el porcentaje correspondiente a la contribución de solidaridad dentro del rango establecido por la ley; y la poca voluntad del gobierno en fijar dentro del presupuesto general de la Nación partidas suficientes para el pago de subsidios, hicieron imposible el tránsito de legislación en tarifas, subsidios y contribución de solidaridad” (Gaceta del Congreso Nº 204, miércoles mayo 29/96, pág. 1, resaltado de la Sala).

(28) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, abril 11 de 2002. Concepto radicación 1409, C.P. Susana Montes de Echeverri.

(29) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Concepto SSPD-OJ-2004-445 en www.superservicios.gov.co.

(30) Que la jurisprudencia constitucional denomina “impuesto con destinación específica”: Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango.

(31) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto SSPD OJ-2004-432 en www.superservicios.gov.co.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente AP-2009, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(33) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, expediente AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y AP-170 de 2001.

(34) Ídem.

(35) Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación AP-2305.

(36) Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, expediente AP-166.

Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 277 de sep. 5/95, pág. 1).

Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, Expediente AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

(37) Sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, expediente 25000-23-24-000-1999-9001-01.

(38) Así mismo la Sala indicó en sentencia del 31 de mayo del 2002, expediente AP-300 que “la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”.

(39) Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación AP-2305.

(40) Mediante Circular SSPD 001 de 28 de febrero de 2003 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reiteró el deber legal que está en cabeza de las entidades territoriales de constituir los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (en www.superservicios.gov.co).

(41) Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia de julio 17 de 2003, radicación 25000-23-27-000-2003-00698-01, actor: Aristóbulo Zabala, ACU.-00698. Ver igualmente Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 20 de septiembre de 2001, ref. exp. ACU-19001-23-31-000-2001-0900-01, actor: Urbano Quevedo Castro, Nº Int. 1053.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes: “La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la Constitución Política, no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la Nación y demás entidades públicas”.

(43) Palacios Mejía, Hugo, “El derecho de los servicios públicos”, Biblioteca Vigente, Santafé de Bogotá, 1999, págs 84 y 85.

(44) Directiva Presidencial 5 de abril 29 de 2002 en Régimen básico de los servicios públicos domiciliarios, CD-R, Publicación de la oficina jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, agosto de 2002.

(45) Según el documento Conpes 3386 de 10 de octubre de 2005: “Durante los últimos años se ha presentado un desbalance en el esquema de subsidios y contribuciones para los servicios de energía eléctrica, TPBCL, acueducto, alcantarillado y aseo. Esto es, los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 han sido superiores a las contribuciones aportadas por los usuarios no residenciales y de los estratos 5 y 6. Este desbalance se ha incrementado la población objeto de subsidios (sic) (...). De acuerdo con la información presentada en la gráfica 2 y en la tabla 1, en el año 2004 el mayor desbalance se presentó en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el cual fue de aproximadamente $ 293 mil millones” (en www.dnp.gov.co).

En el mismo sentido un estudio reciente de la Universidad de los Andes concluye: “En las condiciones actuales, el sistema de contribuciones y de subsidios parece insostenible en la medida en que existe un desbalance entre subsidios y contribuciones recaudada (Vid. Bases del plan nacional de desarrollo, L. 812/2003). De acuerdo con la información disponible, de una muestra de 22 de las empresas más grandes del país del sector de agua potable y saneamiento básico, en el año 2002 los gobiernos municipales solo giraron el 18% de 137 mil millones que debían aportar para el otorgamiento de subsidios. Así mismo, para el año 2002 el déficit de subsidios en una muestra de 120 empresas es de aproximadamente 270 mil millones (vid. www.superservicios.gov.co)”. Universidad de los Andes, Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico y Andesco, “Análisis de la evolución de los servicios públicos domiciliarios durante la última década”, Bogotá, mayo de 2005, pág. 60.

(46) “Por el cual se expide la reglamentación inicial en lo pertinente a las contribuciones y transferencias de telefonía básica conmutada”. Diario Oficial 42952, enero 8 de 1997.

(47) “Por el cual se modifica el Decreto 2375 de 1996” Diario Oficial 4320, 31 de diciembre de 1997. Mediante la Resolución 425 de 2002 “por medio de la cual se determina la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias del régimen de subsidios y contribuciones de telefonía básica conmutada, se definen los criterios para la distribución de excedentes de las contribuciones y se dictan otras disposiciones”.

(48) “Por el cual se reglamentan las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física” Diario Oficial 44425 de 17 de mayo de 2001.

(49) “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 847 de 11 de mayo de 2001, en relación con el procedimiento de liquidación, reportes, validación y transferencias en materia de subsidios y contribuciones de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física” en Diario Oficial 45.444, 28 de enero de 2004.

(50) Ley 286, artículo 5º. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos” de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Comunicaciones del Ministerio” de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

(51) En la ponencia para segundo debate en Senado al Proyecto de Ley 284 de 1996 Senado, 307 Cámara (hoy L. 286) se precisa: “También en el proyecto aprobado por las comisiones (...) se hace claridad sobre la necesidad de establecer con carácter nacional la contribución que pagan de acuerdo con las leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995 los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales, para suplir las necesidades de pago de subsidio en beneficio de los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos I, II y III” (Gaceta del Congreso Nº 239, martes jun. 18/96, pág. 14). En el proceso de estudio y discusión de este proyecto de ley en el debate conjunto de las comisiones quintas constitucionales permanentes de Senado y Cámara, el honorable representante Jorge Humberto Tejada Neira subrayó: “estaba diciendo señor Presidente que como coponente que soy del proyecto en la Cámara de Representantes, estamos de acuerdo con el Senador Serrano [también ponente] en la inclusión de este segundo artículo, sin embargo hemos dicho en la discusión con el Senador Serrano que el manejo de estos fondos, estando de acuerdo con él, que (sic) sea de carácter nacional y obligatorio, necesariamente debe de (sic) tener una reglamentación a la que debemos estar muy atentos, tanto los miembros de la Comisión Quinta de Cámara como Senado” (Gaceta del Congreso 350, miércoles ago. 28/96, pág. 71).

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, ref. AP-00293-01, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Municipio de Beltrán, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Criterio reiterado en sentencia de 2 de junio de 2005, radicación: 25000-23-24-000-2004-00417-01, actor: José Omar Cortés Quijano, referencia: AP-00417, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 7 de julio de 2005, actor: José Omar Cortés Quijano, demandada: municipio de Fosca - Cundinamarca, radicación: 25000-23-27-000-2004 (AP-00380) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, radicación: 25000-23-24-000-2004-00293-01, actor: José Omar Cortés Quijano, referencia; AP-00293, demandado: Municipio de Beltrán, C.P. Marta Elena Giraldo Gómez. Criterio reiterado en sentencia de 2 de junio de 2005, radicación: 25000-23-24-000-2004-00417-01, actor: José Omar Cortés Quijano, referencia: AP-00417, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 7 de julio de 2005, actor: José Omar Cortés Quijano, demandada: Municipio de Fosca - Cundinamarca, radicación 25000-23-27-000-2004 (AP-00380) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión manifiesto que salvo mi voto en relación con la sentencia proferida el 2 de marzo de 2006, en el proceso de acción popular radicado con el Nº AP-00543-01 en el cual el actor es el señor José Omar Cortés Quijano y el demandado el municipio de Pereira.

Para una mejor comprensión del problema, y de la solución que a mi juicio merecía el asunto, trataré los temas siguientes: i) primero relacionaré los presupuestos más importantes en que se fundó la decisión de lo cual me aparto, ii) luego, haré un análisis detallado, teórico y práctico, acerca de: i’) los subsidios, ii’) las contribuciones y iii’) la regulación y funcionamiento de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. Este estudio corresponde al análisis que había efectuado sobre el tema, en los proyectos de sentencia de los cuales fui ponente, pero que no lograron la mayoría requerida, iii) Finalmente, expresaré las razones más importantes de mi divergencia frente a la decisión de la Sala, apoyado en el análisis hecho en el capítulo anterior.

1. Síntesis general de la decisión de la cual me aparto.

En primer lugar, considera la Sala que el municipio de Pereira no vulneró los derechos colectivos invocados en la demanda (1) , porque, para la fecha de su presentación, la entidad demostró que había creado el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos —fl. 32— y que, además, durante algunos años, destinó recursos a cubrir el déficit de subsidios para la población beneficiaria de esta solidaridad —fls. 34 a 37—.

En segundo lugar, consideró que la obligación de cubrir la totalidad de faltante de subsidios, para los SPD de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, está a cargo de los municipios —fls. 29 a 31, 47, 48, 53, 54 de la sentencia— (2) ; y que, tratándose de los servicios de energía, gas y telefonía pública básica conmutada, es la Nación quien debe subsidiar el faltante de recursos necesarios para completar los subsidios —fls. 52 y 53 de la sentencia— (3) .

2. Los subsidios y las contribuciones, en los servicios públicos domiciliarios —SPD—.

2.1. Consideración previa: La fundamentación jurídico-política de los subsidios y las contribuciones.

Existe un vínculo innegable entre el modelo de Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos en general y, en particular de los SPD, pues la realización de aquel exige, entre otras cosas, la prestación real y efectiva de los servicios públicos y, sobre todo, de aquellos que tienden a satisfacer las necesidades mínimas que tiene el ser humano en la sociedad actual y que, por lo mismo, se relacionan íntimamente con la dignidad humana inherente a toda persona cuya realización y concreción requieren de la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos en una comunidad como la que vivimos.

Vista esa concatenación fundamental, es reflexión consecuente que la adecuada prestación de los SPD se puede asegurar de diversas formas, por ejemplo, extendiendo a todos los usuarios la prestación de los servicios, controlando la calidad de los mismos, asegurando la protección de los usuarios, o a través del otorgamiento de subsidios públicos y de subsidios cruzados, con el propósito de que la población de menores recursos tenga acceso a servicios básicos de calidad, lo cual, de lograrse, pone en condiciones de igualdad material, en este aspecto por los menos, a todos los asociados. Este criterio también ha sido expuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, en la cual dijo que:

“3. Justamente, la ley demandada conjuga en su cuerpo los dos principios: el principio democrático y el del Estado social de derecho. El Congreso, órgano al que se le confía, la definición de la política social del Estado, a través de la disposición demandada, autoriza la concesión de un subsidio paro el pago de los servicios públicos básicos de las personas de menores ingresos. El contenido de la norma apunta a promover la igualdad material (C.P., art. 13) en el uso y disfrute de los servicios públicos domiciliarios, lo que responde a la idea central del Estado social de derecho. La política de subsidios, a la que se refiere el artículo 368 de la Constitución Política, es uno de los medios a disposición del Estado social de derecho al cual puede este recurrir con el objeto de asegurar su prestación a las personas de menores recursos que, por esa circunstancia, sin el apoyo estatal, quedarían marginados (C.P., arts. 365 y 368)”.

De otra parte, el pago de las contribuciones, a cargo de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, en favor de los estratos 1, 2 y 3, expresa perfectamente el deber de solidaridad que unos hombres deben a otros, en el contexto, de un Estado social, en tanto se exige que las personas con mayor capacidad económica ayuden a las personas pobres para que puedan acceder a los SPD, circunstancia que contribuye a lograr unas condiciones de vida de estos últimos, mínimamente aceptables, en una sociedad compleja como la nuestra.

Ha dicho la Corte Constitucional sobre este principio-deber, en la Sentencia C-237 de 1997 (4) , que:

“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social (lo cual explica la prioridad que dicho gasto tiene sobre cualquiera otra asignación, dentro de los planes y programas de la nación y de las entidades territoriales, C.P., art. 366), o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro, entonces, que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones.

“En otros términos, dado que Colombia posee un sistema económico que se funda en la propiedad privada y la libertad de empresa, la obtención de los medios necesarios para la subsistencia han de derivarse del esfuerzo propio, siendo deber del Estado crear las condiciones materiales para hacer posible el ejercicio de estos derechos; promover a quienes estén en inferioridad de circunstancias, y solo de manera subsidiaria, atender las necesidades de los que carecen por completo de recursos económicos.

“Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental.

“Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria...”.

Todas estas consideraciones permiten deducir que el establecimiento de subsidios, de la naturaleza de los que se han comentado, en favor de las personas de menos recursos, asegura los mandatos constitucionales referenciados, tarea esta que se pretende cumplir en materia de los SPD (5) .

2.2. El fundamento jurídico de las “contribuciones” establecidas con destino a otorgar subsidios para el pago de los SPD.

Las denominadas por la ley “contribuciones”, destinadas a los usuarios de menores ingresos, y reguladas por la Ley 142 de 1994 —entre otras normas que adelante se mencionarán—, consisten en el dinero que pagan algunos usuarios de los SPD, con la finalidad de ayudar a asumir el costo de la prestación de los mismos servicios a otros usuarios que por su condición económica, carecen de la solvencia necesaria para asumir por sí mismos la contraprestación que tales servicios suponen.

El fundamento normativo principal de las contribuciones se encuentra en el artículo 89 de la Ley 142, el cual prescribe que:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

“89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones solo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley”.

Hay que precisar que esta norma denomina “factor” a lo que comúnmente, se conoce como “contribución”. Incluso la Ley 223 de 1996 adopta los vocablos “sobretasa o contribución especial”; no obstante todos ellos son sinónimos.

De otro lado, el artículo 89 identifica los sujetos pasivos de la contribución, señalando como tales o los usuarios de los estratos 5 y 6, y a los usuarios del sector comercial e industrial (6) . Además, fija como tope, para el valor de la contribución, el 20% del valor del servicio.

No obstante, el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 modificó apartes de la norma citada, en relación con el servicio de energía, cuando estableció lo siguiente:

“PAR. 2º—Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio”.

A diferencia de la norma anterior, en esta última la contribución, que se aplica exclusivamente para el servicio de energía, aquí denominada “sobretasa o contribución especial”, será, categóricamente y en todos los casos, del 20%; este es, pues, en el evento regulado por esta ley, un monto único y no un tope para la contribución como ocurría antes.

Los recursos provenientes de las contribuciones, constituyen bienes fiscales —pues no son dineros privados— y por tanto son imprescriptibles, no obstante que pueden ser enajenables, porque bien pueden transferirse, aunque con limitaciones. Sobre este tema dijo la Sección Tercera —auto de agosto 30 de 2001, rad. 18922— que:

“Precisado de esta forma el objeto de la controversia, se concluye que el actor solicita la reparación del daño causado por la administración, para lo cual reclama no solo la indemnización de perjuicios, sino también, el pago de los dineros adeudados por el gobierno correspondientes a la contribución de solidaridad a la que tiene derecho Cedelca S.A. por el otorgamiento de subsidios en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

“En cuanto a este último aspecto se refiere, no aplica la excepción a la caducidad de la acción, prevista en el parágrafo primero del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, pues esta opera solo en tanto los bienes objeto de la controversia sean imprescriptibles e inenajenables.

“No cabe duda que los dineros correspondientes a los subsidios de los servicios públicos domiciliarios y aquellos que provienen de la contribución de solidaridad en el caso que se analiza, son de naturaleza fiscal y, en consecuencia, imprescriptibles según se desprende de lo normado por el artículo 1º, numeral 210 del Decreto 2282 de 1989, disposición declarada exequible por la Corte Constitucional.

“Sin embargo, no por ello devienen en inenajenables, pues precriptibilidad y enajenabilidad no son conceptos asimilables. En efecto, mientras que la prescripción implica la posibilidad de adquirir los bienes por el modo denominado usucapión, por enajenación se entiende “la acción y efecto de pasar a otro el dominio de una cosa”.

“La doctrina les ha reconocido el carácter de enajenables a los bienes fiscales, diciendo que “su enajenación está sometida a los requisitos establecidos en los respectivos códigos o estatutos fiscales de las entidades territoriales, tales como el previo avalúo y la subasta pública”.

“En el caso concreto debe precisarse que el hecho de que los bienes objeto del litigio se encuentren sometidos a una destinación específica, no les quita su enajenabilidad natural. Tan solo condiciona la utilización de los dineros a la satisfacción de una finalidad concreta, consistente, como se dijo, en el pago a la empresa, de las tarifas que permitan, a las personas de menores ingresos, tener acceso a los servicios públicos domiciliarios”.

Sobre este mismo tema, en la Sentencia C-086 de 1998, la Corte Constitucional analizó la naturaleza jurídica de las contribuciones, por la existente discusión acerca de si constituyen un impuesto, una tasa, un precio u otra categoría diferente. Dijo la Corte:

“Dados las características de este recargo, considera la Corte que este es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes...

“Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

— Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (art. 150, num. 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (art. 95, num. 9º y 338 de la Const.), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socioeconómicas podría soportar esta carga.

— Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

“Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

— Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

— Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

— El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

— La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

— El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, sí es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

“En tratándose del servicio público de energía, el monto de este se fijó directamente en un 20% del valor del servicio (L. 223/95, art. 95) (sic. La norma citada debe ser el art. 97 y no el 95).

“Por su destinación, y por el hecho de que las sumas recaudadas no entran directamente al presupuesto de la Nación o de las distintas entidades territoriales, se podría afirmar que estos pagos tienen el carácter de rentas parafiscales. Sin embargo, se considera que estos no tienen esta naturaleza por las siguientes razones:

“El artículo 29 del Decreto 111 de 1996, que compila las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, establece que las contribuciones parafiscales son “... los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

‘Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo por los órganos encargados de su administración’.

“Según esta definición, si bien la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, grava solo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (arts. 95 y 338 de la Const.), el de solidaridad (art. 367) y no el elemento aglutinador que identificó a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. Por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.

“En el caso en estudio, las condiciones socioeconómicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general (...).

Así las cosas, no puede identificarse a los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, o los del sector industrial o comercial, como un sector económico o grupo social, que reciban en forma directa beneficio con este pago. Sí, como lo determinó la Corte en la sentencia transcrita, el legislador debe diferenciar a los contribuyentes, a efectos de no imponer cargas excesivas que hagan regresivo el tributo correspondiente, la exclusión de cierto sector de la población no le da el carácter de renta parafiscal a esta contribución, pues el señalamiento de un determinado grupo o sector de la población como sujeto pasivo de esta, se hizo en razón de su capacidad económica, y no porque entre ellos exista un elemento aglutinador que los identifique, como sí ocurre con los sujetos gravados con una renta de carácter parafiscal.

Igualmente, la destinación específica que tiene este gravamen no lo hace por sí solo una contribución parafiscal, pues la propia Constitución admite la existencia de rentas que, sin ser parafiscales, tienen una destinación específica (art. 359).

La Sala comparte esta tesis, lo cual la conduce a concluir que, efectivamente, se trata de un impuesto, con destinación específica, por las razones bien expuestas por la Corte.

2.3. El fundamento jurídico de los “subsidios” en los SPD.

Los denominados, en la propia Constitución Política, “subsidios”, están constituidos por la diferencia entre lo que efectivamente se paga por un bien o servicio, y el costo real de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe —art. 14.29—; normativamente hablando, se reflejan en el (sic) “El reparto que debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que este debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta ley y en las ordenanzas y acuerdos según el caso” —art. 99.3 de la Ley 142—.

Se debe tener presente que el artículo 368 de la Constitución Política dispone que, con cargo a los recursos de las entidades estatales, se pueden otorgar subsidios para los usuarios de los SPD de menores ingresos (7) . Esta norma prescribe:

“ART. 368.—La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” (resaltado fuera de texto).

De este mandamiento se desprenden varias ideas que sintetizan el tema, desde una óptica constitucional:

i) Autorizó, en forma amplia, a la Nación, a los departamentos, a los municipios y a las entidades descentralizadas, a destinar recursos propios para el pago de subsidios de los SPD prestados a personas de menores ingresos.

ii) Limitó la posibilidad de conceder subsidios para el pago de los SPD, sin que se pudiera extender al pago de otros servicios públicos, pues no existe norma equivalente para ellos en la Carta Política.

iii) No se trata de una obligación constitucional a cargo de las entidades allí señaladas para que subsidien efectivamente; tan solo se consagró la posibilidad de que lo hagan. Esto significa que, en principio, cada una de tales entidades es libre de subsidiar o no.

iv) No establece algún porcentaje mínimo del consumo del servicio que se puede subsidiar; tampoco señala los estratos que se pueden beneficiar, por lo que es el legislador quien debe adoptar estas decisiones y medidas.

v) Los subsidios solo pueden beneficiar a las personas de “menores ingresos”, según lo ordena el artículo 368, concepto que tampoco define la Constitución; luego, queda librada al legislador su determinación, con fundamento en la facultad de libre configuración del ordenamiento jurídico.

vi) Finalmente, lo que se puede subsidiar corresponde solamente a las denominadas “necesidades básicas”, de manera que lo que exceda de dicho concepto lo debe pagar el usuario en forma exclusiva. Las anteriores premisas constitucionales han sido desarrolladas, entre otras, por las leyes 142 y 143 de 1994, y 632 de 2000.

La primera de tales leyes reguló el tema en el artículo 89.8 y consagró, ella sí, la obligación de subsidiar los SPD, obligación que dejó a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. Dice esta norma que:

“En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos” (negrillas fuera de texto).

Esta norma fue declarada exequible por la Corte (8) , para quien la imposición legal a las entidades territoriales, para aportar recursos destinados a otorgar subsidios —por un cincuenta por ciento (50%)—, no vulnera la autonomía territorial. Además, dijo que todas las entidades estatales relacionadas en la norma, deben aportar conjuntamente el faltante de los recursos para subsidios.

Posteriormente esta norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 632 de 2000:

“ART. 7º—En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden distrital, departamental o municipal” (negrillas fuera de texto).

La diferencia de este texto legal con el anterior radica en que desapareció el porcentaje mínimo del 50% de los aportes a cargo de las entidades estatales con destino a conceder los subsidios, de donde resulta que si bien subsiste la obligación, desaparece el porcentaje mínimo de recursos que debían destinar.

Ello no obstante, no cabe la menor duda de que subsiste la obligación de subsidiar “la diferencia” —lo cual, afortunadamente, acepta la decisión de la cual me separo—, a fin de asegurar los subsidios para los estratos 1, 2 y 3. Esta conclusión es válida porque la parte final del artículo vigente dispone claramente que “... la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades...” allí mencionadas. De lo anterior se sigue que la obligación estatal de subsidiar es indiscutible, y cubre la totalidad de los subsidios si ello es menester, por expresa decisión del legislador.

La dificultad que ofrece la actual norma es que no define la manera, porcentaje o monto con que cada entidad, de las varias obligadas a subsidiar, contribuirá a este propósito, lo que, en la práctica, puede conducir al desconocimiento de este deber y del correlativo derecho.

Sin embargo, centrando el problema en el nivel municipal, se encuentra que estas entidades territoriales, según el artículo 5.3 de la Ley 142, deben: “Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la presente ley”.

Esta norma remite a la Ley 60 de 1993, hoy derogada por la Ley 715. Esta última dispone, en el artículo 78, que:

“ART. 78.—Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la participación de propósito general.

“El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

“Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de los competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

“El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:

“a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

“b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o adicionen;

“c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

“La ejecución de los recursos de la participación de propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.

(...)”.

La novedad de esta norma consiste en que el inciso 3º garantiza, para los SPD de acueducto —también llamado agua potable, según el artículo 14.22 de la Ley 142—, alcantarillado y aseo —también llamados de saneamiento básico, según el artículo 14.19 de la Ley 142—, un porcentaje de recursos de inversión para subsidios, garantía que no consagra la ley para otros SPD. De manera que, en los dos casos indicados, los usuarios pueden exigir a los municipios una destinación mínima para la cobertura de los subsidios.

En relación con los departamentos y la Nación, ni la Ley 142 ni la Ley 715 establecen una obligación específica —en términos de porcentajes económicos— para que destinen recursos para los subsidios de los SPD, de manera que el tema queda librado a la discusión acerca de la manera como se puede vincular a estas entidades en orden a dar aplicación al artículo 89.8.

Ahora, con fundamento en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, propios del ejercicio de las competencias de las entidades territoriales —art. 288 C.P.—, los organismos a que se refiere el artículo 368 de la Constitución Política deben contribuir para el cabal desarrollo de los mandatos constitucional y legal, a fin de alcanzar, en materia de subsidios, a cubrir “... la diferencia... con otros recursos de los presupuestos de las entidades...”.

No obstante lo dicho, tratándose de la Nación, y para el caso del SPD de energía, la Ley 143 de 1994 dispone que:

ART. 3º—En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde:

“(...)”.

“g) Asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad.

“PAR.—Para garantizar el cumplimiento de lo previsto en los incisos anteriores, el Gobierno Nacional dispondrá de los recursos generados por la contribución nacional de que habla el artículo 47 de esta ley y por los recursos de presupuesto nacional, que deberán ser apropiados anualmente en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“No obstante, de conformidad con el artículo 368 de la Constitución Política, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos” (negrillas fuera de texto).

ART. 47.—En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6º de la presente ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la presente ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.

“El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

“Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90%, de la energía equivalente efectivamente entregado hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley.

“Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución.

“Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuido en la ley de servicios públicos domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

“Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas.

“Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo en la entidad o entidades que el gobierno señale para tal fin.

“El subsidio neto que atiende el presupuesto nacional debe ser cancelado a las empresas beneficiarias dentro de los 60 días siguientes a su facturación” (negrillas fuera de texto).

Las dos normas que se acaban de transcribir establecen una obligación clara a cargo de la Nación, en materia del servicio de energía: la de subsidiar los estratos 1, 2 y 3. Según ellas, el Ministerio de Hacienda deberá incluir las apropiaciones correspondientes en el presupuesto anual, siempre que exista déficit de los subsidios correspondientes. Esta norma no se hace extensiva, sin embargo, frente a otros servicios, diferentes del de energía.

De otro lado, se debe precisar que las empresas de SPD no tienen la obligación legal de subsidiar a sus usuarios, pues ninguna norma legal les impone ese deber. En cambio, les corresponde administrar el recaudo de las contribuciones de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial, destinados a conceder subsidios a los estratos bajos.

La última precisión resulta útil porque, recientemente, el gobierno expidió el Decreto Reglamentario 57 de enero 12 de 2006, en virtud del cual estableció, en contravía de la Ley 142, que corresponde a las empresas SPD, de carácter público, que presten los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, cubrir la diferencia entre subsidios y contribuciones, cuando no sean suficientes las contribuciones ni los recursos que los municipios destinan para estos efectos (9) .

Esta norma viola, sin duda y de manera ostensible, la ley de SPD, de un lado, porque esta no establece, para las empresas, la obligación de cubrir subsidios de los estratos de menores ingresos, al paso que el reglamento, excediendo la ley, sí les impone esta obligación, y, de otro lado, porque impone esta carga solo a las empresas públicas de SPD, exonerando a las privadas, lo que viola el derecho a la igualdad de tratamiento a quienes se encuentran en las mismas condiciones fácticas (10) .

Se impone, pues, en este punto, la aplicación de la excepción de ilegalidad, instrumento de control que la ley ha puesto en manos del juez contencioso administrativo, dado que la contradicción entre las normas que se analizan surge con caracteres de evidencia.

De lo dicho se concluye que, salvo para el servicio de energía en el cual, como se ha visto, la Ley 143 dispone la manera como la Nación asume el pago de los subsidios, los usuarios de los demás SPD gozan, en forma general, del derecho a que se les subsidie el “consumo de subsistencia” o las “necesidades básicas”, pese a que no esté garantizado legalmente el porcentaje mínimo o máximo que deben aportar las entidades estatales encargadas de subsidiar estos servicios.

Lo anterior significa que las empresas prestadoras de los SPD no tienen la obligación de aplicar subsidios a los usuarios, si no están garantizados los recursos, para ello, por parte de las entidades responsables de los mismos; esto implica que solo hasta concurrencia de los recursos disponibles, las empresas están obligadas a reconocer los subsidios correspondientes.

El artículo 99 de la Ley 142 establece los requisitos para otorgar los subsidios:

i) En primer lugar, se “Debe indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado”.

ii) “Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio”, advirtiendo que, según el artículo 99.9 de la Ley 142: “Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica” (negrillas fuera de texto).

iii) El subsidio queda limitado al “consumo de subsistencia”; no se subsidia el consumo que exceda este factor.

iv) No es posible subsidiar los costos de “administración, operación y mantenimiento”, conocido como AOM, condición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, en los siguientes términos: “En su lugar, la alternativa del equilibrio entre los principios, parece a juicio de la Corte la más razonable. La premisa de esta escogencia del legislador, consiste en limitar el monto del subsidio a un nivel que pueda sufragarse con cargo principal —entre otras fuentes— a los gravámenes que se imponen a los usuarios de los estratos altos, los que serían desproporcionados si se hubiese establecido un subsidio total. Adicionalmente, la exclusión del subsidio respecto de los costos de administración, operación y mantenimiento del servicio, lo que también explica la limitación en el monto total del subsidio, garantiza el nivel mínimo de eficiencia compatible con la concesión de la ayuda estatal”.

v) El subsidio, según el artículo 99.6, “... En ningún caso... será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de este para el estrato 1” (11) .

Esta regla, sin embargo, fue modificada por la Ley 812 de 2003 —plan nacional de desarrollo—, que, en el artículo 116, dispuso que:

“ART. 116.—Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

“Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales.

“PAR. 1º—Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.

“PAR. 2º—En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3” (negrillas fuera de texto).

Luego, en cuanto al porcentaje máximo de los subsidios, precisa esta norma que, para el estrato 2, en ningún caso será superior al 40% del costo medio del suministro —se mantiene así lo dispuesto en el artículo 99.6 de la Ley 142—. Para el estrato 1, el tope se incrementó al 70%, al paso que la Ley 142 lo establecía en un 50%.

Se puede concluir, en consecuencia, que el subsidio para los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo en los estratos 1 y 2 tendrá un máximo del 70% para el primero y del 40% para el segundo. El estrato 3 mantiene el 15%, según lo establece el artículo 99.6 de la Ley 142.

El subsidio para los SPD de energía, telefonía y gas, en los estratos 1 y 2 tendrá un máximo del 50% para el primero y del 40% para el segundo, según lo establece el artículo 99.6 de la Ley 142. Para el estrato 3 seguirá teniendo un tope del 15% según lo establece el mismo artículo 99.6 de la Ley 142.

Debe advertirse, no obstante lo dicho, que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1013 de 2005, por medio del cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo. Esta norma prescribió que, tratándose de estos servicios, el municipio “... conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario paro solventar dicho faltante...” —artículo 2º, numeral 5º—, lo que significa que, a términos de esta norma, se le está atribuyendo como carga exclusiva al municipio, la obligación de cubrir el total de faltantes para subsidios, lo cual viola, sin duda, el artículo 368 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, de manera que tanto la excepción de inconstitucionalidad como la de ilegalidad son procedentes frente a esta disposición.

Este mismo precepto, sin embargo, es reproducido, con algunas diferencias, por el Decreto Reglamentario 57 de 2006, el cual señala que, cuando no se haya logrado el equilibrio entre subsidios y contribuciones “1. El alcalde... deberá comprometerse a cubrir los faltantes generados” —artículo 6º—. El análisis frente a este decreto es el mismo que se hizo para el que lo antecedió; luego, este también viola la Constitución Política y la Ley 142, y deben ser inaplicados por el juez, para casos concretos.

2.4. Mis discrepancias, en los aspectos tratados, con la posición mayoritaria.

En sentido contrario a mi interpretación del problema, la Sala sostiene equivocadamente a mi juicio, que el municipio es el único responsable de cubrir los faltantes de subsidios, si bien la tesis se refiere solamente a algunos de los SPD, es decir que no los comprende a todos, aspecto que precisaré más adelante. Dice al respecto la providencia que:

“... en el evento de que dichos fondos (se refiere a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos)... no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios para el consumo básico, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal para que opere efectivamente: con otras palabras, el municipio debe definir qué sumas debe imputar a sus recursos presupuestales (de conformidad con las normas legales y reglamentarias) para cubrir los faltantes” —fl. 29 de la sentencia— (negrillas fuera de texto).

Este criterio se me hace incorrecto y, lo que es peor, lo encuentro contrario al 368 de la Constitución Política y a la Ley 142 de 1994, pues —según quedó explicado, pero es necesario enfatizarlo para resaltar mi discrepancia—, la primera norma precisa que “la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos...” (resaltado fuera de texto) lo que está lejos de instituir al municipio como el único responsable de asumir esta carga económica; se trata, como se dijo, de una manera concreta, quizás la más, de realizar el Estado social de derecho, razón por la cual la Carta Política estimó que subsidiar los SPD de la población económicamente más débil de la sociedad, es una obligación que cubre la totalidad del Estado y no únicamente uno de sus entes; entre otras razones, porque desde el punto de vista de los organismos públicos —y esto se hace más evidente con las entidades territoriales (departamentos y municipios)— existe una desigualdad similar y, a veces, paralela, de la que existe entre los diversos estratos sociales.

Esta norma constitucional se interpreta y desarrolla por el artículo 89.8 de la Ley 142, según el cual, cuando los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir los subsidios “... la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”, lo cual significa que todas esas entidades tienen, por regla general, la obligación de cubrir los faltantes de subsidios, obligación que, por lo tanto, no se puede circunscribir, también de manera general y por vía jurisprudencial, a una sola de tales entidades y, sobre todo, a aquella que, las más de las veces, es la económicamente más débil: el municipio.

La Sala reitera esta misma conclusión en otros apartes de sentencia:

“... la diferencia debe cubrirse con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal...” —fls. 30 a 31 de la sentencia—.

Lo mismo hace cuando afirma que los municipios no cumplen la ley con la simple creación de los fondos de solidaridad,

“... sino que exige de la entidad territorial responsable de otorgar subsidios cuando se presentan faltantes ... arbitrar los recursos presupuestales correspondientes, para que sean administrados a través del fondo que obliga crear la ley...” —fl. 47 de la sentencia—.

Compárese esta tesis con el texto del artículo 99.9 de la Ley 142, según el cual “Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos...” (negrillas fuera de texto), de donde se deduce, claramente que la Nación y los departamentos también están obligados a aportar para los subsidios que aquí se comentan.

La posición mayoritaria termina liberando, a mi juicio con desconocimiento de estas normas, a las demás entidades estatales, de la obligación que tienen de pagar los subsidios, o mejor de contribuir a hacerlo.

Otra pareciera ser la doctrina constitucional contenida en la Sentencia C-566 de 1995, construida frente al texto original del artículo 89.8 de la Ley 142, según la cual es constitucionalmente posible, porque no violenta su autonomía, que la ley obligue a las entidades territoriales —se refiere a los municipios, los departamentos y los distritos— a invertir parte de sus recursos propios en subsidios, en el porcentaje que dicha norma señala el cual, como se vio, fue posteriormente modificado (12) .

Sostiene la Corte, y a esa tesis —ratio decidendi del fallo— me acojo, que la obligación de cubrir la diferencia para asegurar el pago de los subsidios, es conjunta, es decir de todas las entidades relacionadas en los artículos 368 de la Constitución Política y 89.8 de la Ley 142. Se destaca, pues, que no es únicamente el municipio quien debe cubrir los faltantes. Afirma la Corte, en este sentido, que:

“... Dado que tanto la Nación como las restantes entidades, tienen en la Constitución el carácter de eventuales concedentes de subsidios, la ley podía determinar sus responsabilidades en el tema específico de la financiación de las aludidas ayudas.

“El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad, de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen al que se ha hecho mención... La idea que anima la norma, perfectamente constitucional, es la de que el subsidio, si se decide otorgar, se financie con la tributación que recae sobre un sector de la población en un 50% y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas, las cuales conjuntamente deberán efectuar los respectivos aportes” (negrillas fuera de texto).

La decisión de la cual me aparto precisa, y este es un segundo punto en el que debo manifestar mi discordancia, que los municipios tienen la obligación de subsidiar, plenamente, los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo; no ocurre lo mismo, en cambio, con los de energía, gas y telefonía —fls. 52 a 53—. Esta premisa se expresa en el siguiente aparte de la sentencia:

“Por lo demás, revisadas las disposiciones citadas se advierte que ninguna de ellas prevé obligación alguna para los municipios en punto de cubrir los déficit que se generen en materia de subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telecomunicaciones domiciliarias” —fl. 54 de la sentencia—.

A partir de allí, sostiene que el municipio debe cubrir el faltante únicamente en los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo; pero frente a los servicios de energía, telefonía y gas, la obligación corresponde exclusivamente a la Nación. Yo no encuentro fundamento normativo para esta distinción, salvo —como se vio— en el caso del SPD de energía eléctrica. Por el contrario, tal como lo establece la ley, la obligación existe frente a todos los demás SPD, y afecta a todas las entidades estatales relacionadas en los artículos 368 de la Constitución Política y 89.8 de la Ley 142.

En mi criterio, a los municipios —al igual que a la Nación, los departamentos y los distritos— les corresponde subsidiar todos los SPD, con la sola excepción del SPD de energía —por la existencia de una norma expresa, Ley 143, que le atribuye esta obligación a la Nación, circunstancia que ya fue objeto de comentario anterior—. Igual obligación recae sobre las demás entidades relacionadas en el artículo 89.8 de la Ley 142, pues claramente se establece que la diferencia requerida para cubrir el total de los subsidios se hará con “... los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.

A mi juicio no cabe deducir de esta norma, como lo hace la Sala, que el municipio sea quien deba cubrir la totalidad de los faltantes de recursos para unos SPD, y la Nación para otros, además de que dicha conclusión produce dos efectos, negativos. i) De un lado, se desprotege a los usuarios económicamente débiles, porque, en lugar de contar con la garantía de varios patrimonios públicos potenciales, para que financien los subsidios, la misma se reduce a uno solo, en cada servicio, y ii) de otro lado, se elimina la obligación que existe de subsidiar, normativamente hablando, a cargo de los demás entes públicos —los departamentos—, atribuyéndosele esta carga a una sola entidad. A mi modo de ver, allí se estaría produciendo una modificación a la legislación vigente, afectando todo el sistema de los SPD.

La posición de la Sala se fundamenta así “... no existe en la normatividad vigente precepto que imponga al municipio deber (sic) de hacer aportes para cubrir los faltantes en relación con estos servicios...” —se refiere o los SPD de energía, gas y telecomunicaciones— (fls. 52 y 54 de la sentencia); yo creo que esa norma es precisamente el artículo 89.8 citado, el cual dispone claramente que las entidades allí relacionadas —incluido el municipio— deben disponer de los recursos necesarios para cubrir los faltantes de recursos, exceptuando, claro está, el SPD de energía.

Por el contrario, el entendimiento adecuado de la norma es que todas las entidades relacionadas en los artículos 368 de la Constitución Política y 89.8 de la Ley 142 deben aportar recursos para cubrir el total de los faltantes, en todos los SPD, excepto en el SPD de energía, donde la Nación tiene la carga exclusiva de aportar el total del déficit.

Pese a lo anterior la sentencia continúa diciendo:

“Ahora bien, si el municipio decide realizar aportes para cubrir faltantes que se presenten en los fondos nacionales —se refiere a los subsidios para los SPD de energía, gas y telefonía—, solo podría hacerlo a través de la cuenta nacional creada para el efecto...” (fl. 53 de la sentencia) (negrillas fuera de texto).

Ante esta afirmación cabe formular la siguiente pregunta: ¿si no existe norma legal que obligue a los municipios a subsidiar a los usuarios de los SPD de energía, gas y telefonía —según lo afirma categóricamente la providencia— (13) , por qué posteriormente se los autoriza a cubrir faltantes, pero en forma voluntaria?

De seguir las premisas del fallo, una conducta tal del municipio resultaría contraria a derecho con todas las consecuencias disciplinarias, penales, civiles y fiscales para los funcionarios que lo comprometieron.

3. La administración de los subsidios, a través de los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”. Análisis normativo y mi discrepancia con la tesis de la Sala.

3.1. Análisis normativo de los FSRI.

Para administrar los recursos destinados a subsidiar a las personas de menores ingresos que, según se ha dicho, pueden provenir de dos fuentes —una, de las contribuciones que pagan los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial; otra, de los aportes de las entidades públicas autorizadas u obligadas a subsidiar—, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 creó el “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”. Preceptúa esta norma al respecto que:

“ART 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso”.

Esta norma fue modificada, en forma parcial, por el artículo 5º, incisos 3º y 4º, de la Ley 286 de 1996, el cual establece que:

“ART. 5º—(...) “Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

“Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Comunicaciones del Ministerio” de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994”.

Según esta norma los excedentes de las contribuciones, en los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía pública básica conmutada, no pasan, como ocurría antes, o los fondos de solidaridad locales sino al fondo nacional. Frente a los demás servicios —acueducto, alcantarillado, aseo y telefonía móvil rural— los fondos territoriales mantienen su plena vigencia y utilidad, en los términos previstos por el artículo 89 de la Ley 142.

Lo cierto del caso —y advertido lo analizado hasta ahora— es que los fondos locales fueron creados para recibir los recursos provenientes de los excedentes de contribuciones —que aplican directamente las empresas de SPD— y los recursos provenientes de las entidades que han concedido subsidios (14) .

Si, luego de hacer la anterior operación quedan excedentes, prescribe la Ley 142 de 1994 que:

“89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo”.

Lo anterior no se aplica para los superávits de contribuciones de los servicios de energía, gas y telefonía básica, pues el artículo 5º de la Ley 286 señaló que los mismos se destinan al fondo nacional correspondiente.

Sobre este mismo punto, en anteriores oportunidades, esta Sala llegó a similares conclusiones (15) , al analizar las normas antes mencionadas:

Dijo, de un lado, que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos son una expresión de los principios constitucionales de solidaridad y redistribución a los que se debe someter el régimen tarifario de los SPD. Mediante ellos, se garantiza a los usuarios de dichos servicios, pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, el acceso real y efectivo a los mismos, pues, con los recursos de tales fondos se subsidia un porcentaje del valor de los consumos básicos o de subsistencia de dichos usuarios.

De otro lado, concluyó que el numeral 1º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 señalo, como obligación de los municipios, la creación, a través del concejo municipal, de fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, cuyos recursos, provenientes de las transferencias realizadas por las empresas de servicios públicos en la forma señalada en el numeral 2º del mismo artículo, deben destinarse a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3. En los términos de este último numeral, la contribución de solidaridad debe ser pagada junto con el valor de la factura correspondiente, por los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y por los usuarios industriales y comerciales, y es recaudada por las empresas de servicios públicos domiciliarios.

3.2. Diferencia de criterios con la Sala.

La Sala sostiene que si se trata de fondos municipales el municipio es quien debe subsidiar los SPD para los cuales fueron creados, y si los fondos son nacionales entonces es la Nación quien asume plenamente la obligación de subsidiar. Concretamente, dice la sentencia que “... Por la inteligencia de las normas que regulan la materia, si una entidad territorial es responsable de la administración de los superávit que se generen por concepto de ‘contribuciones’ en un determinado servicio, esa misma entidad territorial será la responsable de entrar a responder por los eventuales faltantes que se presenten en su financiamiento, porque a su cargo está la creación del FSRI, en cuanto a ese determinado servicio, a menos que la ley disponga otra cosa” —págs. 52 a 53 de la sentencia—.

Esta analogía resulta equivocada, porque i) una cosa es que el fondo sea manejado por una u otra entidad: municipios y Nación —administración de los fondos—, ii) otra, muy distinta, es quién tiene la obligación de subsidiar los SPD cuando los fondos no tengan recursos suficientes —estos es, los usuarios de los estrados 5 y 6 e industriales y comerciales, y las entidades del orden nacional, departamental, municipal y distrital con recursos propios—, y iii) una tercera dimensión del problema consiste en clarificar cuáles son las fuentes de recursos, de las entidades públicas, que se destinarán a asumir el pago de subsidios —por ejemplo, de las transferencias de la Nación, de impuestos propios, de sobretasas, etc.— (16) .

De este modo, el fondo bien puede ser municipal y, no obstante ello, la obligación de subsidiar estar a cargo de todas las entidades mencionadas; otro tanto ocurre con los fondos nacionales. Es que el FSRI no es sino un forma de administrar los recursos destinados a cubrir subsidios; su naturaleza —nacional o municipal—, por consiguiente, no constituye la fuente de la obligación misma de subsidiar SPD.

Allí radica, a mi juicio, la confusión, pues se estima que si el fondo es municipal, entonces el municipio es quien cubre la totalidad de faltantes de recursos para subsidios. De ser así, cabe preguntar ¿en qué situación quedan los departamentos, pues ellos, según el artículo 89.1 de la Ley 142, también tienen la obligación de crear los FSRI (17) ? ¿Quién debe subsidiar los faltantes de subsidios en esos casos? Y también, ¿a dónde van los excedentes de recursos de esos fondos? La Sala, con la sentencia que estoy comentando, no tuvo en cuenta este detalle, y los excluyó de toda obligación y responsabilidad en esta materia.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Magistrado: Alier E. Hernández Enríquez.

(1) El actor pretendía la defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios.

(2) Dice la providencia que “... los F.S.R.I. para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo tienen un carácter eminentemente municipal (L. 142, art. 99, num. 99.5)... (...).

“Por la inteligencia de las normas que regulan la materia, si una entidad territorial es responsable de la administración de los superávit que se generan por concepto de ‘contribuciones’ en un determinado servicio, esa misma entidad territorial será la responsable de entrar a responder por los faltantes que se presenten en su financiamiento, porque a su cargo está la creación del FSRI, en cuanto a ese determinado servicio, a menos que la ley disponga otra cosa”.

(3) Dice la sentencia al respecto que “Por manera que si a los fondos municipales no ingresan los recursos superavitarios por concepto de la contribución solidaria en tratándose de los servicios de energía eléctrica, gas y telefonía básica conmutada dada su naturaleza nacional, los faltantes tampoco se evidencian en los fondos municipales, puesto que luego de la Ley 286, los déficit solo pueden apreciarse en los fondos nacionales.

“Por otra parte, no existe en la normatividad vigente precepto que imponga al municipio, deber de hacer aportes para cubrir los faltantes en relación con estos servicios, situación que se explica en el hecho de que ni siquiera la cuenta puede crearse a nivel municipal dado que por imperativo legal esta es de orden nacional...”.

(4) En el mismo sentido agrega la Corte Constitucional —Sentencia T-036 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz— que: “En relación con el deber de solidaridad el mismo fallo explica lo siguiente:

“La solidaridad es un valor constitucional que presenta una triple dimensión. Ella es el fundamento de la organización política; sirve, además, de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones y, de otro lado, es útil como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. La solidaridad como modelo de conducta social permite al juez de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un referente objetivo, con miras a la protección efectiva de los derechos fundamentales”.

“Al considerar los presentes hechos desde esta perspectiva, nos encontramos con que, siguiendo la doctrina antes expuesta, este es un caso en el que cabe admitir, de manera excepcional, la exigibilidad directa del deber de solidaridad.

“Y entendemos la solidaridad, en este caso en particular, como aquella pauta de comportamiento conforme a la cual el accionado debió haber actuado al surgir el conflicto objeto de esta tutela”.

(5) Esta idea quedó expresada por la Corte Constitucional, a propósito del tema que estamos estudiando, en la Sentencia C-252 de 1997, según la cual “Si bien las tarifas, en atención a los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, deben reflejar la estructura de los costos y los gastos propios de la operación, la ley ha dispuesto que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los consumidores de los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas (L. 142/94, arts. 87-1 y 87-3).

“El anterior criterio de ‘solidaridad y redistribución’, se actualiza con ocasión del pago de los servicios que corresponde hacer a los consumidores de los estratos 5 y 6, a los cuales en las facturas respectivas se les liquida el valor del servicio más un factor adicional, no superior al 20%, que se destina a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”. El objetivo de los mencionados fondos, que se crean en cada municipio por parte de los concejos municipales, no es otro que el de financiar en alguna medida los subsidios que absorben parte de la tarifa que deben cancelar los usuarios de los estratos 1, 2 y 3”.

(6) Por su parte, el artículo 5º de la Ley 286 de 1996 dispuso que “Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales” (resaltado fuera de texto).

(7) Al respecto expresa la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, que “2. La Corte no comparte las premisas sobre las cuales edifica el cargo la demandante. Se parte de la equivocada tesis de que la excepción a la prohibición de decretar auxilios y donaciones, consagrada en el artículo 355 de la Constitución, está representada por los subsidios que se concedan. Se asume que los recursos de los presupuestos mencionados, que contribuyen a saldar las diferencias de los “fondos”, no tienen el carácter de subsidios y, por tanto, no se encuentran amparados por la excepción que el artículo 368 de la Constitución Política introduce a lo prescrito por el artículo 355 de la misma.

“Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos —cuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación— como los “aportes directos”, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse si no se incluye en aquellos (C.P., art. 345). La comunidad de fin —pago de los subsidios— y de manejo a través de los respectivos presupuestos públicos —como lo exige el principio de legalidad del gasto—, no permite restringir la excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones a los recursos procedentes del factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos. Unos y otros recursos, su registro, manejo e inversión, en cuanto tienen relación directa con la concesión de subsidios para pagar las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos, y, además, se incorporan en los presupuestos públicos, se encuentran cobijados por la excepción que consagra el artículo 368 de la Constitución Política y, por consiguiente, a ellos no se extiende la prohibición de su artículo 355” (negrillas fuera de texto).

(8) Dijo la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, que “A este aspecto debe contraerse el análisis de la Corte. Se pregunta la corporación si desconoce el ámbito legítimo de la autonomía territorial, la disposición legal que, en punto a la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, resuelve dejar librada a la libre decisión de las entidades territoriales la aportación de recursos presupuestales, pero en el evento de que lo hagan obliga a que el monto del aporte de la Nación o de aquellas no podrá ser inferior al 50% del total de los subsidios destinados al pago de las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos.

“4. La Constitución Política atribuye al Congreso la función de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación (C.P., art. 367). Así los servicios públicos domiciliarios se presten directamente por cada municipio, bajo el apoyo y la coordinación de los departamentos (C.P., art. 367), en principio, no quebranta el principio de autonomía territorial, una ley que establezca competencias y responsabilidades en lo que tiene que ver con la financiación de la prestación de dichos servicios. El ejercicio de la citada atribución constitucional, necesariamente tiene proyección en el ámbito territorial. De otro lado, la asignación de competencias y responsabilidades en materia de financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no es concebible sin que se establezca la cuota de apoyo y carga económica que le corresponde a la Nación y a las entidades territoriales y las cuales, en últimas y de manera indefectible, afectarán sus presupuestos y rentas. Respecto de estas últimas, es importante recordar que “no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas” (C.P., art. 356).

“La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la Constitución Política, no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la Nación y demás entidades públicas. Determinar las fuentes de recursos para pagar dichos subsidios, tiene relación directa con la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dado que tanto la Nación como las restantes entidades, tienen en la Constitución el carácter de eventuales concedentes de subsidios, la ley podía determinar sus responsabilidades en el tema específico de la financiación de las aludidas ayudas.

“El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen al que se ha hecho mención. Por esta razón, la exigencia de que se cumpla con el indicado porcentaje de financiación, lejos de vulnerar la autonomía de las entidades territoriales —en un campo además donde tienen responsabilidades propias “en los términos de la ley”—, lo que se propone es sentar una regla de equidad fiscal, que se quebrantaría si aquellas deciden libremente, como lo prevé la norma, conceder subsidios, pero le dejan a los usuarios de altos ingresos toda la carga relativa a su financiación. La idea que anima la norma, perfectamente constitucional, es la de que el subsidio, si se decide otorgar, se financie con la tributación que recae sobre un sector de la población en un 50% y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas, las cuales conjuntamente deberán efectuar los respectivos aportes” (negrillas fuera de texto).

(9) Prescribe el artículo 7º del Decreto 57 que “Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, durante los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomando como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos” (negrillas fuera de texto).

(10) De este criterio es el profesor Carlos Alberto Atehortúa Ríos, quien —en un texto sin editar— dice, sobre la obligación de subsidiar, que “... en ningún caso la ley le fija la carga a los operadores y mucho menos a las entidades públicas prestadoras de servicios, pues ello genera una condición de desigualdad que estos operadores no están en la obligación constitucional o legal de soportar”.

(11) Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, aduciendo que no implica un tratamiento desigual frente a otros usuarios, y que, además, no existe la obligación de subsidiar la totalidad del consumo de los usuarios de menores ingresos.

(12) Dijo la Corte que “4. La Constitución Política atribuye al Congreso la función de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación (C.P., art. 367). Así los servicios públicos domiciliarios se presten directamente por cada municipio, bajo el apoyo y la coordinación de los departamentos (C.P., art. 367), en principio, no quebranta el principio de autonomía territorial, una ley que establezca competencias y responsabilidades en lo que tiene que ver con la financiación de la prestación de dichos servicios. El ejercicio de la citada atribución constitucional, necesariamente tiene proyección en el ámbito territorial. De otro lado, la asignación de competencias y responsabilidades en materia de financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no es concebible sin que se establezca la cuota de apoyo y carga económica que le corresponde a la Nación y a las entidades territoriales y las cuales, en últimas y de manera indefectible, afectarán sus presupuestos y rentas. Respecto de estas últimas, es importante recordar que “no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas” (C.P., art. 356).

“La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la Constitución Política, no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la Nación y demás entidades públicas. Determinar las fuentes de recursos para pagar dichos subsidios, tiene relación directa con la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios...

“... Por esta razón, la exigencia de que se cumpla con el indicado porcentaje de financiación, lejos de vulnerar la autonomía de las entidades territoriales —en un campo además donde, tienen responsabilidades propias “en los términos de la ley”—, lo que se propone es sentar una regla de equidad fiscal, que se quebrantaría si aquellas deciden libremente, como lo prevé la norma, conceder subsidios, pero le dejan a los usuarios de altos ingresos toda la carga relativa a su financiación...”

(13) Dice expresamente la sentencia que “Por lo demás revisadas las disposiciones citadas se advierte que ninguna de ellas prevé obligación alguna para los municipios en punto de cubrir los déficit que se generen en materia de subsidios para los SPD de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telecomunicaciones domiciliarias” (fl. 54) (negrillas fuera de texto).

(14) Dice el artículo 6º del Decreto 847 de 1997: “Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad. Son responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, las siguientes personas:

“1. Las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física.

“2. Las personas autorizadas conforme a la ley y a la regulación para comercializar energía eléctrica o gas combustible distribuido por red física.

“3. Las personas que generen su propia energía, la enajenen a terceros y tengan una capacidad instalada superior a los 25.000 kilovatios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994.

“4. Las personas que suministren o comercialicen gas combustible por red física con terceros en forma independiente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.5 de la Ley 142 de 1994.

“PAR. 1º—Las personas de que trata este artículo deberán transferir los superávits del valor de la contribución con sujeción a las instrucciones que para el efecto le indique el Ministerio de Minas y Energía - Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

“PAR. 2º—Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando estos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, expedientes AP-0417 de 2005 y AP-0293 de 2005.

(16) En este sentido, algunas leyes, como la 715 —ya citada— dicen que de las entidades territoriales podrán destinar hasta el 41% de los recursos de la “participación de propósito general” en agua potable y saneamiento básico. De aquí no se deduce que el total de subsidios esté a cargo de los municipios, sino, tan solo, que el municipio puede gastar de estos recursos en esos SPD.

Lo mismo ocurre en materia de telefonía, sobre la cual se prevé una fuente de recursos, en manos de la Nación, que se puede destinar a pagar subsidios. Aunque cabe agregar que la norma también dice que, tratándose del servicio de larga distancia, los subsidios se financiarán con dineros de la “Nación” y de las “entidades territoriales” —art. 73.3. literal e)—.

En casos como estos la ley no está asignando la obligación exclusiva de subsidiar, sino señalándole a algunas entidades, que tienen esa obligación, las fuentes presupuestales de donde deben o pueden sacar recursos para conceder subsidios.

La Sala cree que normas como estas asignan con exclusividad la obligación de subsidiar a cargo de una sola entidad.

(17) Dice esta norma, en su inciso 2º, que “... A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos departamentales y distritales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso”.

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