Sentencia 2003-01802 de febrero 19 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente AP-68001-23-15-000-2003-01802-01, feb. 19/2009.

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción popular

Bogotá, D.C., febrero diecineve de dos mil nueve

Recurso de apelación contra la providencia de 28 de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Actores: Hermann Gustavo Garrido Prada y otro.

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Santander, que no concedió la acción popular pero impartió una orden preventiva a las demandadas.

I. Antecedentes

I.1. Hermann Gustavo Garrido Prada y Uriel Fernando Garrido Prada, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, contra el municipio de Bucaramanga, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, dispuestos en los literales g) y 1) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que estiman vulnerados.

I.2. Los hechos.

1. Las canaletas de aguas lluvias que bordean el sector del barrio Villa Helena del municipio de Bucaramanga no cuentan con señalización que prevenga a los habitantes del peligro que representan estos sumideros, los cuales carecen igualmente de barandas de seguridad.

2. En dicho barrio tampoco existen suficientes vías de acceso, lo cual ha llevado a los vecinos a improvisar pasos sobre las canaletas de aguas lluvias a riesgo de su integridad física y vida, al punto que ya se ahogó un menor.

I.3. Pretensiones. El actor persigue:

“Primera: Que se ordene al municipio de Bucaramanga (Santander), a la mayor brevedad posible, ejecute los trabajos, actos y obras necesarias para adecuar suficientes vías de acceso al barrio Villa Helena de esta ciudad, y si fuere del caso construya un paso seguro sobre las canaletas de aguas lluvias, en aras de garantizarle a sus habitantes un acceso seguro al barrio dando prevalencia al beneficio de mejorar la calidad de vida de tales ciudadanos, fomentando de esta manera la seguridad, tranquilidad y salubridad pública.

Segunda: Que se ordene al municipio de Bucaramanga (Santander), mientras se construye un paso seguro sobre las canaletas de aguas lluvias, instale barandas y/o cercas que impidan el libre acceso a las mismas para proteger la vida e integridad de los niños que habitan en el sector, quienes no son plenamente conscientes del grave riesgo que corren al cruzar tales canaletas e incluso al jugar en sus alrededores; en caso de existir cerca alguna, solicitamos se le ordene al municipio de Bucaramanga (Santander) disponga lo necesario para hacerle un mantenimiento permanente a la misma, a efectos de que cumpla cabalmente su cometido, vale decir, que se le impida a los ciudadanos el libre acceso a las canaletas de aguas lluvias.

Tercera: Que se de aplicación a lo estipulado en el artículo 1005 del Código Civil, el cual consagra que la municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, (en este caso la Ciénaga Yariguies), y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Cuarta: Que se decrete el amparo de pobreza establecido en el artículo 19, de la Ley 472 de 1998, y se le dé aplicación al contenido del artículo 14 de la Ley 472 de 1998, en su parte final.

Quinta: Que se decrete el incentivo de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Sexta: Que se condene en costas al accionado”.

1.4. Medida cautelar. A petición de los actores, mediante auto del 21 de agosto de 2003 el a quo ordenó al municipio de Bucaramanga, como medida cautelar, que por sí o por medio de la dependencia correspondiente, proceda inmediatamente a instalar avisos y/o señales que adviertan el peligro que corren quienes se acercan a las canaletas de aguas lluvias o sumideros que bordean el sector del barrio Villa Helena del municipio de Bucaramanga.

1.5. Vinculación. Con auto del 1º de febrero de 2005 el a quo vinculó como demandada a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB.

II. Contestación de la demanda.

II.1. El municipio de Bucaramanga, a través de apoderada, contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso una excepción.

Argumentó que no está obligado a responder por la acción u omisión endilgada por la parte actora sino la corporación para la defensa de la meseta de Bucaramanga quien es la directamente responsable de la construcción de pasos sobre canaletas de aguas lluvias e instalación de barandas y/o cercas.

Resaltó que las escaleras que se aprecian en la fotografía acompañada por los actores no fueron construidas por el ente territorial sino por la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, y no corresponden a una vía de acceso al barrio Villa Helena sino que constituyen una estructura de canalización y disipación de energías de las aguas de un arroyuelo o caño, por tanto no están destinadas a ser usadas por la comunidad para acortar camino o ahorrarse tiempo en su circulación, a riesgo de su propia seguridad.

Por lo anterior propuso la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva.

II.2. La Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a todas sus pretensiones.

Explicó que las canaletas de aguas lluvias que bordean el barrio Villa Helena corresponden a la canalización de la “quebrada La Esperanza”.

Aclaró que desde el mismo momento de la terminación de las obras y previendo posibles riesgos para la comunidad, acometió trabajos de protección y aislamiento del canal, consistentes en cercas con postes de concreto y alambre de púas, en sus dos márgenes, según se aprecia en el registro fotográfico adjunto.

Informó que la cerca de protección del canal fue interrumpida para crear un paso peatonal sobre el mismo, obra ejecutada por la comunidad y sin la autorización o concepto alguno de la CDMB. Precisó que el paso consiste en una placa de concreto de 3,50 m de longitud por 0,60 m de ancho por 0.80 m de espesor, sin ningún tipo de barandas, y localizado entre la cancha múltiple y la carrera 21 con calle 17N del barrio Villa Helena.

Anotó que no le asiste responsabilidad alguna en los hechos porque si la comunidad requería un paso sobre el canal debió acudir a la Alcaldía de Bucaramanga, oficina de infraestructura vial, ente encargado de solucionar los problemas y necesidades de vías tanto vehiculares como peatonales.

Resaltó que no está dentro de su competencia construir pasos peatonales, menos aun sobre canaletas que por razones técnicas deben permanecer descubiertas.

III. La providencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Santander encontró demostrado que sobre la quebrada La Esperanza se construyó un paso peatonal por parte de la comunidad del barrio Villa Helena, luego de que la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, hubiese efectuado su canalización y adoptado las medidas de seguridad requerida por la misma obra, tales como su aislamiento lateral mediante una cerca natural de postes y alambres de púas, interrumpida por la comunidad sin permiso alguno.

Destacó que los testimonios de personas con idoneidad y experiencia en obras de esta naturaleza, dan cuenta que el paso peatonal improvisado por la comunidad sobre la quebrada La Esperanza debe ser eliminado, al no estar construido con los requerimientos técnicos y porque de permanecer puede ocasionar desbordamiento de aguas lluvias así como de las aguas de la misma quebrada.

Concluyó que la comunidad fue quien puso en riesgo sus mismos derechos con la construcción improvisada y sin permiso de un paso peatonal sobre la canaleta de aguas lluvias.

Advirtió que no aparece probado en el proceso la ausencia de vías de acceso al barrio Villa Helena, lo cual le correspondía realizar al demandante al tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998.

Descartó cualquier responsabilidad de la CDMB en los hechos pues ella adelantó las obras de seguridad requeridas por la canalización de la quebrada La Esperanza, obrando dentro de su competencia funcional.

Sin embargo, atendiendo a lo expuesto por uno de los testigos, estableció necesario que se impida la utilización de estos pasos improvisados que ponen en peligro derechos colectivos no obstante provenir de la misma comunidad.

Por tanto, mediante sentencia del 28 de agosto de 2006, resolvió:

“Primero: NO CONCEDER la acción popular promovida por Herman Gustavo Garrido Prada contra el municipio de Bucaramanga y la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Ordenar que el municipio de Bucaramanga y la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, cumplan lo señalado en la parte motiva de esta providencia, relacionado con la destrucción del puente provisional, reconstrucción de la cerca y se fijen los avisos de peligro y prohibición correspondientes, en el término improrrogable de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: NIGÁNSE(sic) las demás pretensiones de la demanda”.

IV. Fundamentos de la impugnación

IV.1. Hermann Gustavo Garrido Prada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque a pesar de no concederse la acción popular ordenó a la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, realizar unas obras a efectos de conjurar la afectación denunciada, razón por la cual, a su juicio, se tiene que efectivamente ocurre la amenaza a los derechos e intereses colectivos, siendo procedente el amparo solicitado.

V. Consideraciones de la Sala

V.1. La acción popular y su procedencia.

En desarrollo del artículo 88 de la Carta Política, el inciso 2º del artículo 2º de la Ley 472 de 1998 dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º, ibídem, dichas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar tales derechos o intereses.

Se tienen, entonces, como supuestos esenciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. Estos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

V.2. La controversia a dirimir.

Los actores le atribuyen al municipio de Bucaramanga la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente porque en la canaleta de aguas lluvias o sumidero que bordea el sector del barrio Villa Helena no existe señal que advierta a la comunidad del peligro de caer, aparte de que ante la carencia de vías de acceso los vecinos han improvisado un paso peatonal sobre ella sin barandas de seguridad. El a quo vinculó como demandada a la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB.

El Tribunal Administrativo de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda porque estableció que la comunidad construyó sin permiso alguno el rudimentario cruce peatonal sobre una canalización de la quebrada La Esperanza que técnicamente debe permanecer despejada, aparte de haber implementado una cerca viva de seguridad compuesta por postes y alambres de púas. Sin embargo, ante concepto técnico en el sentido de que resulta necesario que se impida la utilización de esos pasos peatonales improvisados, ordenó a las demandadas proceder su demolición, reconstruir la cerca interrumpida por la comunidad y fijar los avisos sobre peligro y prohibición en la zona, sin perjuicio del estudio de las peticiones de trazado de nuevas vías formuladas por la comunidad.

Uno de los actores apeló la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que la orden proferida por el a quo es la mejor demostración de la existencia del riesgo de los derechos colectivos cuyo amparo se demanda.

En estos términos, corresponde a la Sala determinar si la construcción de un paso peatonal rudimentario por parte de la comunidad sobre la canalización de la quebrada La Esperanza y la canaleta pluvial en el entorno del barrio Villa Helena, sin autorización ninguna y sin la instalación de avisos sobre el peligro de caer, amenazan los derechos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y si el municipio de Bucaramanga y la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga tienen responsabilidad en los hechos denunciados.

V.3. Las pruebas.

Respecto de los hechos materia de la acción popular, obran en el expediente las siguientes pruebas:

Aportadas por los actores:

— Recorte de una información aparecida en el diario Vanguardia Liberal, titulada “Paso peligroso”, con su correspondiente fotografía, y la siguiente leyenda:

Un grave riesgo corren los estudiantes y vecinos de Villa Helena, al norte de la ciudad, quienes improvisaron este paso sobre las canaletas de aguas lluvias que bordean el sector. Y aunque la idea para la comunidad es acortar distancia ante la falta de vías de acceso, no dejan de ser peligrosas este tipo de situaciones, máxima cuando se sabe que el año pasado un niño murió ahogado al caer a este tipo de sumideros” (1) (Negrillas originales).

Aportadas por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB.

— Cuatro fotografías donde se aprecia la canalización de la quebrada La Esperanza; el detalle del paso elevado construido sobre ella; la cerca de protección levantada a su lado y la interrupción de la misma (2) .

Declaraciones solicitadas por la CDMB.

— Ruth Elena Ardila, vinculada a la CDMB declara que la corporación construyó la canalización de la quebrada La Esperanza. Informa que previendo cualquier clase de problema con la comunidad, en este tipo de obras siempre se adelanta la implementación de aislamientos de las estructuras, mediante barreras naturales por ejemplo, tales como las impuestas en el barrio Villa Helena en las que se complementaron con cercas. Sostiene que el paso peatonal sobre la canalización fue construido por la comunidad sin las condiciones técnicas ni de seguridad y por ello puede llegar a generar represamientos de aguas, material vegetal, y desechos orgánicos arrastrados. Agrega que a la CDMB no le compete la construcción de vías vehiculares ni peatonales (3) .

— Ludwing Uribe García, coordinador del plan maestro de alcantarillado sanitario y pluvial de la CDMB declara que la canalización de la quebrada La Esperanza fue adelantada por la CDMB. Agrega que también levantó las barreras de protección natural y cercas para prevenir la caída de personas al canal, la cual interrumpió la comunidad y construyó un paso peatonal sin los requisitos técnicos y de seguridad necesarios, que no es recomendable en una canalización abierta porque si se presentara un aumento del nivel de caudal podría llegar a levantarla, destruirla y generar un desbordamiento del cauce. Considera conveniente la eliminación de este tipo de pasos peatonales y buscar otros de senderos para la movilidad concertados con el municipio de Bucaramanga, quien es el competente. Sugiere que, si el paso es muy importante para la comunidad, podría desarrollarse un puente peatonal con la altura y la distancia prudente que no alteren las condiciones hidráulicas de la canalización, es decir que los apoyos no sean sobre las márgenes actuales de ella sino de una luz mayor y con todos los elementos de acceso y movilidad, las cuales no son desarrolladas por la CDMB sino por el municipio de Bucaramanga (4) .

V.4. El caso concreto.

Del acervo probatorio se desprende que la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, adelantó la obra de canalización de la quebrada La Esperanza que bordea el barrio Villa Helena y a su vez adoptó medidas de protección para evitar poner en riesgo la integridad de los habitantes de la zona. Efectuó el aislamiento de dicha estructura mediante el levantamiento a sus lados de cercas con barrotes de concreto y alambre de púas a la cual se le integraron elementos naturales (plantas) como barrera. Con ello se impide no solo que los miembros de la comunidad aledaña puedan caerse a la canalización en detrimento de su integridad personal y vida, sino que la estructura sea usada indebidamente.

Las declaraciones rendidas permiten entender que la canalización se construyó con unas especificaciones técnicas para estabilizar o mitigar ciertos procesos erosivos del área de influencia de la quebrada La Esperanza, sin contemplar ningún paso peatonal sobre la obra.

Se encuentra establecido que la misma comunidad fue quien interrumpió la continuidad de la cerca y barreras naturales de protección de la canalización para, sin ninguna autorización y la observancia de requisitos técnicos, arquitectónicos o de seguridad, construir un rudimentario paso peatonal. Empero, tal proceder de la comunidad, en modo alguno enerva la responsabilidad de control y vigilancia de las autoridades encargadas de la seguridad pública y el mantenimiento de una obra de prevención y protección como lo es la mencionada cerca y barrera natural de aislamiento.

El argumento para justificar la construcción del paso peatonal artesanal es la carencia de vías de acceso en el barrio Villa Helena. Sin embargo, el actor se limitó a enunciarlo sin acreditarlo en el expediente. Con todo resulta aconsejable el desarrollo de los estudios pertinentes para establecer tal necesidad y su adecuada satisfacción.

En materia de puentes peatonales rudimentarios, esta Sala ha sido reiterativa en señalar que la administración no puede permitir la construcción y uso de los mismos, cuando son instalados por la comunidad, comoquiera que no cumplen con las condiciones que garanticen la seguridad de las personas que los transitan. Por tal razón, en estos casos, lo procedente es ordenar al ente territorial encargado, la demolición de dichos puentes artesanales y vigilar que no vuelvan a ser instalados por los habitantes. En efecto, se ha dicho:

“Ahora bien, no es ajena la Sala al peligro que implica para los habitantes del sector, transitar por un puente que no posee las normas técnicas requeridas para brindar seguridad a sus peatones como se demostró a lo largo del proceso con las pruebas documentales y testimoniales aportadas y recibidas oportunamente.

Por ello, en aras de proteger el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, se ordenará a la alcaldía municipal de San José de Cúcuta retirar el puente peatonal ubicado entre la Av. 8 y Av. 9 entre calles 16 Kn y 13, para que de esta forma no exista riesgo de accidente para los peatones que transitan por el sector. De igual forma se ordenará a la alcaldía que esté vigilante de que no se reestablezca esta forma de transitar por el canal de las aguas ubicado entre los barrios Cecilia Castro y Pizarro” (5) (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Lo anterior pone de presente el riesgo que representa para la seguridad pública el hecho de que la administración consienta y permita que la comunidad transite por un paso peatonal construido por ella misma sin ninguna técnica, lo cual además aleja a la autoridad de su obligación de prevención de los desastres previsibles técnicamente.

No puede pasarse por alto que al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta Política, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

De otra parte, la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, constructora de la canalización de la quebrada La Esperanza y de la cerca y barrera natural aislante, tiene el deber de velar porque esta última continúe prestando el cabal cometido para el cual fue concebida, que no se cumple si, como en el caso bajo estudio, su continuidad fue interrumpida por la comunidad para atravesar la canalización.

Así las cosas, resulta evidente la amenaza de los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, dispuestos en los literales g) y 1) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por parte del municipio de Bucaramanga y la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga.

V.5. La decisión.

De conformidad con las anteriores precisiones se revocarán los numerales primero (1º) y cuarto (4º) de la sentencia apelada que no concedió la acción popular y negó las demás pretensiones, respectivamente. En su lugar se concederá el amparo de los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. También se reconocerá a los actores un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a razón de cinco (5) para cada uno, a cargo de las autoridades responsables de la amenaza de los derechos colectivos. Se confirmará la orden de protección y restablecimiento dispuesta en el numeral segundo (2º), ibídem.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero (1º) de la sentencia apelada. En su lugar DECLÁRASE la amenaza de los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente por parte del municipio de Bucaramanga (Santander) y la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. REVÓCASE el numeral cuarto (4º) de la sentencia apelada. En su lugar, RECONÓCESE a los actores, Hermann Gustavo Garrido Prada y Uriel Fernando Garrido Prada, un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a razón de cinco (5) para cada uno, a cargo del municipio de Bucaramanga y de la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

3. CONFÍRMASE la orden impartida al municipio de Bucaramanga y a la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado.

4. CONFÓRMASE el comité para la verificación del cumplimiento del fallo, integrado por el a quo, las partes, y el Ministerio Público.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del día 19 de febrero de 2009.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Claudia Rojas Lasso—Martha Sofía Sanz Tobón.

(1) Folio 4.

(2) Folios 47 y 48.

(3) Folios 59 a 61.

(4) Folios 67 a 69.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 8 de mayo de 2006, proferida en el expediente 2003-01209-01.

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