Sentencia AP-719 de mayo 19 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 63001-23-31-000-2002-00719-02.

Ref.: AP-00719

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Gabriel Herrera Castañeda Romero.

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil cinco.

Acción popular

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Quindío el día 26 de octubre de 2004, mediante la cual decidió:

“PRIMERO. Deniéganse las pretensiones de esta acción popular.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia” (fl. 725).

II. Antecedentes

A. Demanda.

La presentó el señor Gabriel Herrera Castañeda el día 8 de agosto de 2002 y la dirigió contra el alcalde municipal de Calarcá, señor Eduardo Orozco Jaramillo, “y las demás personas naturales o jurídicas que sean vinculadas al proceso y resulten comprometidas como responsables de violación a los derechos e intereses colectivos de que trata el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, en sus ordinales b) y e)” (fls. 1 a 13, cdno. 1).

1. Pretensiones.

“a) Que el contrato de transacción celebrado el 10 de octubre de 2001 entre el señor alcalde municipal doctor Eduardo Orozco Jaramillo, como representante legal del municipio, y el señor Adolfo Ahumada Altahona, como representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, por las condiciones en que fue celebrado, carece de efectos jurídicos, es violatorio de los principios éticos que deben regir las actuaciones de los servidores públicos y lesiona el patrimonio público municipal.

b) Como consecuencia de lo anterior, se ordene la restitución de las cosas al Estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato en mención y se ordene el reintegro o devolución, a favor del municipio de Calarcá o de la entidad descentralizada del mismo que, con fundamento en dicho contrato, hubiere hecho el pago de la suma acordada entre el señor alcalde municipal y el representante del consorcio citado, más las sumas pagadas por concepto de intereses sobre la misma, más los intereses causados y que se puedan causar sobre las sumas pagadas por el municipio o el ente descentralizado municipal, desde el momento del pago hasta que el reintegro se haga efectivo.

c) En lo pertinente se de aplicación a lo estipulado en el artículo 67 del Decreto 1818 de 1998 (estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos).

d) Se reconozca a mi favor el incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 (fls. 1 y 2, cdno. 1).

2. Hechos.

“1. El 1º de diciembre de 1998, entre el municipio de Calarcá Q., representado en ese entonces por el doctor Jhon Bairo Cohecha Salazar, como concedente, y el Consorcio Alumbrado Público del Quindío, representado por el señor Adolfo Ahumada Altahona, como concesionario, se celebró un contrato de concesión del servicio de alumbrado público de Calarcá (Q.), por un término de veinte (20) años.

2. Según las cláusulas primera y segunda del contrato en mención, el concesionario tendría bajo su responsabilidad la administración, operación, mantenimiento, expansión y modernización del servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Calarcá, por el término pactado.

3. El municipio, como concedente, se obligó a ceder los recaudos por concepto de la tasa de alumbrado público a favor del concesionario, por el término de duración del contrato.

4. El 3 de abril de 2001 el concesionario dirigió al señor alcalde municipal una comunicación en la cual le expuso las situaciones presentadas durante el desarrollo del contrato que desembocaron, según el mismo, en una situación deficitaria citando como causas las siguientes:

• El terremoto acaecido el 25 de enero de 1999.

• El costo exagerado de la energía eléctrica.

• La disminución del número de usuarios, y

• La irrecuperación de la cartera morosa.

Finaliza: ‘A la fecha no obstante nuestros esfuerzos ante la administración anterior y reclamos sobre el costo exagerado de energía ante la EDEQ (Empresa de Energía Eléctrica del Quindío) ESP, no ha sido posible restablecer el déficit presentado. Es por ello que muy respetuosamente solicitamos a usted una audiencia para tratar lo relacionado al contrato en referencia y establecer mecanismos de tipo legal para beneficio de las partes’.

5. Posteriormente el concesionario en estudio ejecutivo del 14 de junio de 2001 envíado (sic) al alcalde municipal, constituyó al municipio de Calarcá en su deudor por la suma de $ 1.046.528.657.56.

6. El 18 de junio de 2001 el concesionario consolidó definitivamente esta suma, como la que le adeudaba el municipio de Calarcá y sobre ella se inicia el proceso de conciliación o transacción directa entre las partes.

7. El alcalde de Calarcá en comunicación dirigida al concesionario el 14 de agosto de 2001 propuso: ‘... para llegar a un acuerdo conciliatorio y poder dar por terminado el referido contrato...’, como representante legal del municipio, ofreció pagarle la suma de $ 550.000.000, más las cuentas causadas a favor del concesionario al 31 de agosto de 2001, por concepto de facturas de la EDEQ (Empresa de Energía Eléctrica del Quindío) y de las cuales se pagarían las acreencias de EMCA, fecha a partir de la cual se suspendería el contrato o se daría por terminado (destacado mío).

8. A esta propuesta el concesionario contestó que: ‘... la suma de $ 1.046.528.657.56...’ propuesta por ellos como contraprestación a su favor para la terminación bilateral del contrato de concesión, solo (sic) cubría los dineros que se le adeudaban y que conforme al flujo económico no habían podido recuperar aún. Que esa cifra no cubría penalidad ni indemnización que reparara la pérdida de oportunidad que representaba para ellos la terminación del contrato. Que con el propósito de evitar un litigio innecesario y viabilizar el retorno de la prestación del servicio a favor del municipio, este debe pagarles la suma de $ 600.000.000 más las acreencias a favor de ellos por concepto de la tasa por el servicio que se causaran hasta el día en que se produjera la entrega inventariada de la infraestructura del servicio de alumbrado público, que cedían a favor del municipio la cartera existente en la fecha en que se produjera la entrega de la infraestructura citada, con excepción de la facturación formulada contra la Empresa de Energía Eléctrica del Quindío ‘EDEQ’, que pertenece a ellos hasta esa fecha y de la cual pagarían las acreencias causadas a favor de las Empresas Municipales de Calarcá ‘EMCA’, que ascendían a la suma de $ 48.8936.214 (sic) (destacados míos).

Finalizan afirmando que como no se había generado conflicto alguno entre el municipio y ellos, estimaban innecesario el trámite conciliatorio proponiendo en cambio, la celebración una transacción que agilizaría mucho más la terminación del contrato a que se referían (destacados míos).

9. El 10 de octubre de 2001, entre el señor alcalde de Calarcá doctor Eduardo Orozco Jaramillo, como representante legal del municipio, y el señor Adolfo Ahumada Altahona, como representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, se celebró el contrato de transacción que en algunas de sus cláusulas, establece:

— Cláusula primera. Objeto del contrato: Con el objeto de precaver un litigio eventual las partes acuerdan transigir, como en efecto transigen las diferencias de que dan cuenta los considerandos de este contrato, en los términos de los artículos 2.469 y 2.470 del Código Civil. En consecuencia, disponen de común acuerdo terminar bilateralmente el contrato de concesión celebrado entre las partes el primero (1º) de diciembre de 1998, cuya ejecución inició el cuatro (4) de enero de 1999.

— Cláusula segunda. Obligaciones de las partes: 1. El municipio, o quien haga sus veces, se obliga a pagar a favor del contratista como contraprestación por la aquiescencia en la terminación del contrato la suma de seiscientos millones de pesos ($ 600.000.000) moneda corriente, en un plazo no mayor de tres 3 meses calendario, contados a partir de la legalización de este contrato; 2. Las acreencias a favor del concesionario por concepto de la tasa por el servicio se causarán hasta el día que se produzca la entrega mediante inventario de la infraestructura del servicio de alumbrado público a favor del municipio; 3. El contratista acepta ceder a favor del municipio la cartera (obligaciones por cobrar a favor del contratista) que existiere en la fecha en que se produzca la entrega de la infraestructura del alumbrado, a excepción de toda la facturación formulada contra la Empresa de Energía Eléctrica del Quindío ‘EDEQ’ que corresponde al concesionario hasta dicha fecha, con cargo a la cual se pagarán por parte de éste las acreencias causadas a favor de las Empresas Públicas Municipales de Calarcá ‘EMCA’, que ascienden a la suma de $ 48.936.214 moneda corriente...’.

— Cláusula décima cuarta (sic). Sujeción a las apropiaciones presupuestales: El valor de este contrato al igual que su erogación, como también el de los demás gastos consecuenciales, están sometidos a las respectivas apropiaciones y adiciones presupuestales, bien del municipio de Calarcá y/o de la entidad descentralizada que como cesionaria asuma las obligaciones derivadas de este contrato...’.

— Cláusula décima séptima (sic). Suspensión de la ejecución del contrato de concesión: En los términos de la cláusula décima tercera del contrato de concesión suscrito el primero (1º) de diciembre de 1998 ‘terminación bilateral y suspensión’, las partes de común acuerdo han suspendido la ejecución del contrato de concesión a partir del día cinco (5) de octubre del año 2001, mediante acta suscrita en la cual constan las obligaciones que se afectan por la suspensión acordada, especialmente las relacionadas con el suministro, instalación , expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Calarcá...’ (destacados míos).

3. Derechos colectivos que se dicen vulnerados.

Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público (L. 472/98, art. 4º, lits. b) y e)).

“... De los hechos expuestos surgen igualmente varios interrogantes que el señor alcalde debe absolver y que consisten en:

1. Por qué, si en los meses de abril y junio de 2001, el concesionario le planteó una situación deficitaria en la ejecución del contrato de concesión, no adoptó las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico, como lo prevé la ley y, si esa situación deficitaria amenazaba la continua y adecuada prestación del servicio de alumbrado público, no recurrió a la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de concesión mediante acto administrativo debidamente motivado y, más bien, recurrió al expediente de solicitarle al contratista ‘aquiescencia’ para terminar dicho contrato, comprometiendo al municipio o a uno de sus entes descentralizados, prestador de servicios públicos domiciliarios, del cual él no puede ni siquiera ser miembro de su junta directiva, a pagar, por dicha aquiescencia, una elevada suma de dinero?”.

2. ¿Qué litigio eventual quería precaver y, de presentarse, por causal imputable al municipio, qué servidor público incurrió o pensaba incurrir en ella, para efectos de ejercer contra éste la acción de repetición de que tratan la Constitución y la ley?

3. En este mismo orden de ideas, sobre la clase de litigio eventual que querían evitar o precaver el señor alcalde y el representante del consorcio, se infiere que este no podía tener su orígen (sic) sino en el propósito que animaba al señor alcalde de terminar anticipadamente el contrato de concesión sin explicar las causas que lo inducían a ello, excepto la de ‘recuperar para el municipio la prestación del servicio’, proceder que hubiera habilitado al contratista para demandar al municipio con fundamento en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo o para formular solicitud de conciliación prejudicial con el lleno de los requisitos de que trata el artículo 6º del Decreto 2511 de 1998 y con fundamento en los artículos 59 y 60 de la Ley 23 de 1991, concordantes con los artículos 56 y 62 del Decreto 18181 de 1998 (estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos).

Por otra parte, que (sic) motivos llevaron al señor alcalde y al señor representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío a falsear, como lo hicieron en el contrato de transacción, los términos insertos en la cláusula décima tercera del contrato de concesión que a la letra dice: ‘cláusula decimotercera: Terminación unilateral y suspensión’, suplantándolos en la cláusula décima séptima del contrato de transacción por: ‘Terminación bilateral y suspensión’?

Pero el señor alcalde olvidó que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 26 de la Ley 80 de 1983, sus actuaciones en materia contractual deben estar precedidas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. Sobre este aspecto el honorable Consejo de Estado en sentencia proferida el 6 de julio de 1990, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente Julio César Uribe Acosta, bajo el número 00779-B, en uno de sus apartes expresó:

(...).

Tampoco tuvo en cuenta el señor alcalde que, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 80, y con lo estipulado en el contrato de concesión, sobre las cláusulas excepcionales, el municipio podía disponer la terminación anticipada de este, si las exigencias del servicio público lo requerían y la situación de orden público lo imponía, prefiriendo ‘transar’ (sic) esa terminación anticipada, obligando al municipio o a una de sus entidades descentralizadas a pagar una elevada suma de dinero que, legalmente proviene de los recaudos originados en la tasa de alumbrado público que es una renta municipal.

Respecto a esa potestad que tiene el municipio de poder terminar unilateralmente, como en el presente caso un contrato de concesión de un servicio público, el honorable Consejo de Estado en Sentencia 0029 de 31 de enero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del honorable magistrado Julio César Uribe Acosta, Sección Tercera, enalgunos (sic) de sus apartes expuso: (...).

En lo que se refiere a la circunstancia de que el señor alcalde en el contrato de transacción (cláusula primera), acordó pagarle al consorcio la suma de $ 600.000.000 por su aquiescencia en la terminación anticipada del contrato de concesión, aceptando anticipadamente responsabilidad del municipio en esa premeditada terminación y autocondenándolo (sic) a él o a una de sus entidades descentralizadas a pagar los perjuicios ocasionados con ella, el honorable Consejo de Estado ha dicho: (...).

Ahora bien, por el hecho de que tanto el señor alcalde municipal, como el representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, de (sic) motu proprio, determinaron que precaver un litigio eventual del que debía conocer la jurisdicción contencioso administrativa, a través de una acción incoada con base en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no daba lugar a la conciliación prejudicial, sino a una transacción o negociación, no hubo lugar a la intervención del Ministerio Público, ni a la revisión por parte de esa honorable corporación, para determinar si el procedimiento adoptado por las partes se ajustó a los preceptos legales y si no resultó lesivo al patrimonio público municipal.

El honorable Consejo de Estado, dentro del expediente 10930, con ponencia del honorable magistrado Juan de Dios Montes Hernández, el 15 de septiembre de 1995, en algunos de sus apartes, expresó: (...).

Resta solamente analizar lo concerniente a la intervención, por medio del Acuerdo Municipal 21 de septiembre 20 de 2001, del concejo municipal de Calarcá, en el proceso de transacción celebrado entre el señor alcalde y el representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, así:

• De conformidad con el artículo 34 de la Ley 136 de 1994, en su numeral 3º, es atribución de los concejos: ‘Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del concejo’.

• Por su parte el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en el numeral 3º, ordinal b) radica la competencia para celebrar contratos estatales a nivel municipal en los alcaldes, pudiendo estos delegar tal competencia en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

• El artículo 218, inciso 2º, del Código Contencioso Administrativo, establece: ‘La Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional, las demás entidades públicas sólo podrán allanarse previa autorización expresa y escrita del ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas’.

• Resulta evidente que el concejo municipal, al proferir el acuerdo citado incurrió en violación al numeral 8º del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 que les prohibe (sic): ‘Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia’.

• Los concejales que votaron afirmativamente el citado acuerdo, a mi juicio, pueden haber incurrido en la inhabilidad de que trata el numeral 4º del artículo 45 de la Ley 136 ya citada, la (sic) cual establece que los concejales no podrán: ‘4º. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este’.

• Si la atribución para celebrar contratos estatales a nivel municipal, radica en los alcaldes y las funciones de los concejos se limita a reglamentar esa atribución; si los concejales no pueden celebrar contratos ni realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado etc., según lo expuesto, ¿qué interés tenían ellos en la terminación bilateral, como la calificaron, del contrato de concesión?

¿Por qué indujeron al alcalde enel (sic) error de que tal contrato se podía regir por las disposiciones del Código Civil, si tratándose de un contrato de concesión de un servicio público, las disposiciones aplicables son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo?

No tuvieron en cuenta que el honorable Consejo de Estado en concepto proferido el 20 de agosto de 1998, radicado al número 1127 expuso: (...).

El mismo Consejo de Estado, en sentencia proferida el 31 de enero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ponente el doctor Julio César Uribe Acosta, expresó: (...)” (fls. 4 a 11, cdno. 1).

B. Actuación procesal.

1. El Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda el día 3 de septiembre de 2002 y en el mismo auto se ordenó notificar personalmente al demandado, Eduardo Orozco Jaramillo, alcalde de Calarcá, con tal fin comisionó al Juzgado Civil Municipal (reparto) de Calarcá, y a los señores agente del Ministerio Público y Defensor del Pueblo (fl. 72, cdno. 1).

2. Mediante despacho 376 del 11 de septiembre de 2002 la secretaría del Tribunal Administrativo del Quindío hizo saber al Juzgado Civil Municipal (reparto) de Calarcá la comisión para notificación contenida en el auto de 3 de septiembre (fl. 76, cdno. 1).

3. La diligencia de notificación personal y traslado de la demanda, fue adelantada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Calarcá el 1º de octubre de 2002 (fl. 86, cdno. 1).

4. En cumplimiento de lo ordenado en el numeral 5º del auto admisorio de la demanda, el actor adjuntó la certificación expedida por la secretaría administrativa de Transmiso Quindío sobre la difusión, por ese medio, de la acción popular interpuesta, la sección B del periódico “La Tarde” correspondiente al día 11 de septiembre de 2002, donde aparece que en la página 3ª de la columna edictos se insertó copia íntegra del auto admisorio de la demanda popular (fls. 81 a 83, cdno. 1).

5. En representación del alcalde y del municipio de Calarcá, el apoderado al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; señaló que por razones de índole administrativa no fue posible iniciar de inmediato la ejecución del citado contrato de concesión, habida cuenta de que él mismo se abstuvo de designar interventor; además las circunstancias de fuerza mayor originadas por el terremoto, del 25 de enero de 1999, agravaron la situación económica del concesionario, en atención a que con dicho fenómeno se presentó la reducción de los usuarios. Agregó que la Empresa de Energía del Quindío “EDEQ”, encargada de recaudar lo concerniente a la otrora tasa de alumbrado público, incurrió en mora con relación al consorcio al no trasladarle, de forma oportuna, los dineros captados por dicho concepto y que esa empresa se abstuvo de adelantar los trámites administrativos o judiciales necesarios para efectos de recaudar la cartera morosa del alumbrado público, que beneficiaba los intereses económicos del consorcio.

A raíz de ello afirmó que la ejecución del contrato de concesión se inició en el mes de mayo de 1999. Por lo mismo, el consorcio expuso al municipio su situación económica, en oficios de febrero 9 de 2000 y 18 de junio de 2001, solicitando se adelantaran los trámites pertinentes para llegar a la ecuación y equilibrio contractual. Subrayó que del análisis de esos documentos se colige que el equilibrio contractual solicitado por el contratista superaba todas las expectativas del municipio, pero a su vez dejaba entrever la posibilidad “de llegar a un acuerdo de voluntades entre las partes, evitando con ello que se presentara un eventual litigio que debía ventilarse ante la jurisdicción administrativa, con la previa solicitud de conciliación, al tenor de la Ley 640 del año 2001”.

Anotó que el alcalde le envió un oficio al consorcio, el 14 de agosto de 2001, en el cual le propuso $ 550.000.000, suma que estaba por debajo de las pretensiones iniciales del concesionario ($ 1.046.528.657.56) y, ante ello, el representante legal del consorcio allegó una contrapropuesta: terminar el contrato, previo el pago de $ 600.000.000 y la cesión de algunos derechos adquiridos, mediante el contrato de transacción, en los términos del Código Civil en tanto no existe controversia entre las partes que obligue apelar a la conciliación.

Manifestó que la alcaldía solicitó autorización al concejo municipal no solo para transigir, sino para ceder el manejo del alumbrado público a las Empresas Públicas de Calarcá, EMCA; que el concejo municipal concedió las autorizaciones al alcalde municipal, por Acuerdo 21 de 20 de septiembre de 2001, y con base en ellas transigió, el 10 de octubre de 2001. Agregó que en el evento en que el municipio hubiere acudido a la terminación unilateral del contrato de concesión, tal como lo sugiere el demandante, necesariamente tendría que efectuar reconocimientos al concesionario.

Y en lo que hace a lo señalado por el actor en el sentido que el alcalde no podía hacer parte de la junta directiva de EMCA, puso de relieve que si bien el artículo 49 de la Ley 617 prohibió a los alcaldes hacer parte de las juntas directivas de sus respectivas entidades descentralizadas, ante las interpretaciones encontradas de la norma se elevó consulta al Consejo de Estado, el cual al emitir concepto el día 26 de abril de 2001 dijo que los alcaldes no estaban cobijados por esa prohibición, criterio que se observó hasta cuando la Corte Constitucional en Sentencia C-1258 de noviembre 29 de 2001 declaró la exequibilidad de dicha disposición. De modo que a la fecha en la que se suscribió el contrato de transacción, el señor alcalde tenía todas las atribuciones para presidir la junta directiva de las Empresas Públicas de Calarcá. El eventual litigio que se debía precaver consistía en evitar el cobro del valor presente y el costo de oportunidad a 20 años que ascendía a $ 10.471.496.083.92.

Estimó que una terminación unilateral del contrato habría facultado al concesionario para adelantar una acción de reparación directa o una conciliación, que podrían haber resultado más gravosas para la entidad, que fue en últimas lo evitado, por medio de la transacción. Y agregó que entre las ventajas de esta transacción está la recuperación del manejo del alumbrado público para la entidad territorial (fls. 87 a 97, cdno. 1).

6. El a quo citó a audiencia de pacto de cumplimiento para el día 6 de noviembre de 2002, diligencia que se suspendió debido a que no había sido debidamente conformado el contradictorio (fls. 139 y 147, cdno. 1).

7. En cumplimiento de lo ordenado mediante auto de 6 de noviembre de 2002, se ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda al representante legal del Consorcio Alumbrado Público del Quindío (fl. 148 cdno. 1). Al efecto se comisionó al Juzgado Civil del Circuito de (reparto) de Bogotá y al juzgado civil municipal (reparto) y se libraron despachos comisorios 0435 y 0435, (sic) respectivamente (fls. 151 y 152, cdno. 1).

Según informe secretarial de 18 de diciembre de 2002 el Juzgado Segundo Civil Municipal de Calarcá informó que no había podido efectuar la notificación y que ya habían oficiado para ello y el Juzgado 31 del Circuito de Bogotá indicó que estaba esperando la cancelación de las expensas y que no se había acercado nadie a notificarse (fl. 153, cdno. 1).

Ante ello, el a quo ordenó citar personalmente por secretaría al actor popular para que se presente personalmente a la corporación y “asuma la carga procesal que le corresponde, cancelando en los juzgados segundo civil municipal de Calarcá y 31 civil del circuito de Bogotá, las expensas indispensables para la práctica de la notificación ordenada por este tribunal desde el 12 de noviembre de 2002” (fl. 154, cdno. 1).

8. Mediante auto de 16 de julio de 2003, el tribunal decretó la perención del proceso en razón a que habían transcurrido más de seis (6) meses sin ninguna actuación por parte del demandante. Esta decisión fue recurrida por el actor y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que conocía en ese momento en segunda instancia del proceso, revocó el auto, el 20 de noviembre de 2003, y ordenó continuar con el trámite correspondiente, pues de conformidad con el artículo 5º de la Ley 472 corresponde al juez impulsar oficiosamente el proceso popular (fl. 160, 163 a 164 y 176 a 180, cdno. 1); según esa providencia:

“Fue equivocada la decisión del tribunal cuando consideró que era obligación del accionante dar impulso al proceso asumiendo la notificación del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, máxime cuando al inicio del mismo, había consignado las expensas del proceso según orden dada en el auto admisorio de la presente acción.

Se recuerda al tribunal que el trámite de las acciones populares se rige por los principios de celeridad y eficacia y que la Ley 472 de 1998 consagró términos perentorios que deben cumplirse, lo cual hace más grave la falta de impulso oficioso por parte del juez” (fl. 179, cdno. 1).

9. El representante legal del consorcio de alumbrado público, al contestar la demanda el 15 de marzo de 2004, observó previamente que carece de capacidad para ser parte en este proceso ya que cuando existió no tuvo personería jurídica y, en consecuencia, no puede ser convocado como sujeto procesal, amén de que su vigencia concluyó el mismo día de la transacción. Se opuso a las pretensiones de la demanda en la medida en que el contrato celebrado se ajustó al régimen jurídico aplicable.

Esgrimió que en el estudio ejecutivo sobre el proyecto de concesión de alumbrado público, se indicó que de no tomarse medidas correctivas inmediatas el déficit que se causaría mes a mes, que ascendía $ 44.000.000, que las cuentas pendientes entre el mes de enero de 1999 y el mes de mayo de 2001 totalizaban $ 1.046.528.657.56 “discriminados así: cuentas por pagar a largo plazo $ 228.355.555.20; cuentas por pagar por concepto de obra ejecutada $ 296.744.644; cuentas por pagar por concepto de intereses $ 337.609.673; cuentas por pagar por Equity valor presente TIR/Mes 4.836% $ 171.578.192.96; comisión fiduciaria de crédito $ 5.998.870.78; y, contribución por transacciones bancarias $ 6.241.721.62”.

Adujo que respondió a la oferta del municipio en el sentido que su pretensión ascendiera a $ 550.000.000, que la suma de $ 1.046.528.657.56 “solo (sic) cubre los dineros que se adeudan al concesionario y que conforme al flujo económico no ha podido recuperar aún. Es decir esta cifra no cubre penalidad ni indemnización alguna que repare la pérdida de oportunidad que representa para el contratista la terminación del contrato. No obstante lo anterior, con el propósito de evitar un litigio innecesario y viabilizar el retorno de la prestación del servicio a favor del municipio, hemos ajustado las cifras al mínimo rango económico a costa del sacrificio patrimonial del contratista” (fls. 134 a 147, anexo 1).

10. La audiencia de pacto de cumplimiento tuvo lugar el 1º de abril de 2004, pero se declaró fallida, por ausencia del ánimo conciliatorio (fl. 681 (sic), cdno. 1).

11. El a quo abrió a pruebas el juicio el 2 de abril de 2004 y después corrió traslado para alegar de conclusión, el 29 de septiembre de 2004 (fls. 686 (sic) y 689 (sic), cdno. 1).

a) La parte actora reiteró el contenido de su demanda; reprochó el contrato de transacción por resultar contrario a la ley, pues se celebró “pretermitiendo los mecanismos establecidos en el artículo 68 y siguientes de la Ley 80 de 1993... y el procedimiento señalado para el caso específico de la conciliación en materia contencioso administrativa...”; y citó sentencia del Consejo de Estado —en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983— conforme a la cual un establecimiento público carece de facultad para celebrar un contrato de transacción. Agregó que con base en la cláusula penal pecuniaria acordada, el valor de los perjuicios que ocasionara el incumplimiento de las obligaciones contractuales estaba plenamente definido y, en consecuencia, el alcalde municipal no podía pagar al contratista la suma acordada en la transacción. En suma, concluyó, que el mecanismo de transacción, al que acudieron las partes, no era el indicado “ya que lo resolvieron por las norma de carácter civil” y no mediante las formas previstas en las normas de derecho público que gobiernan la materia, como son la Ley 80, y los decretos 1.818 y 2.511 de 1998 (fls. 706 a 711 (sic), cdno. 1).

b) El municipio de Calarcá ratificó el contenido del memorial de contestación de la demanda (fls. 690 a 692, cdno. 1).

c) El Ministerio Público estimó que el contrato de transacción se realizó atendiendo adecuadamente la normatividad, con la correspondiente autorización que impartió el concejo municipal. Además, en su sentir, se observan en el plenario diversos medios probatorios por medio de los cuales advierte el interés de la administración municipal y de la concesionaria por llegar a un arreglo debidamente reglado por las leyes colombianas. Observadas las cifras históricas, enfatiza, llevaron a la administración del municipio a aceptar la transacción, para evitar el litigio y llegar a un acuerdo, superando en tal forma la prosperidad de un enorme desequilibrio económico superior a 10 mil millones. Aseveró que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en noviembre de 2001, lo cual significa que hasta esa fecha los alcaldes y gobernadores podían presidir las juntas directivas de las entidades descentralizadas de su jurisdicción “es decir, el señor alcalde de Calarcá no estaba impedido para presidir la junta directiva de las empresas pública (sic) de Calarcá en el momento de la transacción aludida”. Reiteró que la transacción fue buena para el municipio desde el punto de vista económico, además al retornar al municipio, se vio reflejada la disminución de la tarifa para el usuario por cambio de operador (fls. 698 a 705 (sic), cdno. 1).

C. Sentencia apelada.

Negó las pretensiones de la demanda toda vez que en el curso del proceso no se acreditó que el contrato de transacción fue motivado y ejecutado para beneficio de un interés particular, elemento esencial para efectos de configurar un daño a la moralidad pública; por el contrario, aseguró, se tiene certeza sobre los motivos y el objeto de la transacción: es indudable, por ser un hecho notorio, que el sismo del 25 de enero de 1999 afectó el normal funcionamiento del municipio de Calarcá; que el nuevo alcalde volvió a regular, por decreto, la tarifa de las tasas de alumbrado público con valores muy inferiores a los fijados por el anterior alcalde; que la motivación, finalidad y el aval del concejo municipal indican, a la luz de lo probado, que no se afectó la moralidad pública, puesto que el deseo de prestar directamente el servicio de alumbrado público por parte del municipio responde a los más altos principios del Estado social de derecho. En lo que hace a la defensa del patrimonio público, acogió el concepto del Ministerio Público, que los pagos realizados al concesionario han de suponerse conformes a los soportes y cálculos debidamente establecidos; no está probado, agregó, que la suma pagada por el municipio al consorcio corresponda a cifras sin soporte, imaginarias o fruto de la liberalidad (fls. 716 a 725, cdno. 4).

D. Apelación.

El demandante no compartió el fallo de primera instancia y solicitó que se revoque y, en consecuencia, se acceda a lo pedido; al efecto reiteró lo expuesto en la demanda y en el escrito de alegaciones. A su parecer, el supuesto desequilibrio económico del contrato no tiene asidero, pues el promedio mensual de gastos es exagerado (fls. 727 a 730, cdno. 4).

E. Trámite segunda instancia.

El recurso se admitió el día 20 de enero de 2005 y luego, el día 14 de febrero siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fls. 742 a 743 y 745, cdno. ppal.); las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos; se procede a decidir, previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado frente a la sentencia proferida el 26 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A. Cuestión previa.

El tribunal ordenó vincular al Consorcio Alumbrado Público del Quindío y tal decisión no se apeló. Sin embargo en la contestación de la demanda se adujeron razones para que no fuera vinculado, por carecer de capacidad para ser parte.

Aunque para el Consejo de Estado es admisible ese aserto (1) , en el caso tal situación procesal no ocasionará ninguna consecuencia, porque dicha providencia no se recurrió y además la definición del juicio se hará adversa a las súplicas de la demanda. En efecto:

Este proceso se inició con el ejercicio de la acción popular, en la cual el legislador prevé unas circunstancias especiales; en el último inciso del artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre “requisitos de la demanda o petición, se prevé que “La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”. Esta disposición es indicadora de que en las acciones populares puede citarse a personas distintas de la(s) demandada(s) cuando en el curso de la primera instancia se establezca que existen otros posibles responsables. Y como en lo particular, en la primera instancia no se estableció la posible responsabilidad de persona diferente al demandado, el a quo no incurrió en omisión de citar a las personas que integraron, en su momento, el Consorcio Alumbrado Público del Quindío.

B. Problemas jurídicos.

Son varios los planteados por el demandante tanto en la demanda como en el recurso de apelación, y están dirigidos a que se revoque la sentencia que profirió el a quo.

• Se vulneran los derechos colectivos invocados —a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público— cuando se celebra un contrato de transacción para precaver un litigio y no se acude a la terminación unilateral del mismo, a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada o a la conciliación.

• Estaba impedido el alcalde al momento de celebrar el contrato para hacer parte de la junta directiva de EMCA en virtud de lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000.

Para resolver esos interrogantes se estudiarán, en primer lugar y por separado, las dos conductas imputadas: improcedencia jurídica de celebrar un contrato de transacción; inhabilidad del alcalde municipal para hacer parte de una junta directiva de una ESP. Y la Sala en forma previa hará una panorámica revisión del principio de legalidad aplicable al servicio de alumbrado público.

C. Régimen impositivo y contractual en el servicio de alumbrado público (2) .

Está definido administrativamente en la Resolución de la CREG-043 de 1995:

“ART. 1º—Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

Tal servicio no tiene el carácter de domiciliario como bien se infiere del contenido de las leyes 142 y 143 de 1994 y por lo mismo la regulación en materia de servicios públicos domiciliarios en precios y tarifas no se le aplican (3) . Su régimen jurídico está previsto, básicamente en las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG” (4) y en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 que autorizan su cobro como tributo, como se verá más adelante (5) .

En materia de responsabilidad en su prestación la Resolución CREG 043 de 1995 dispone:

“ART. 2º—Responsabilidad en las etapas de prestación del servicio de alumbrado público. Es competencia del municipio (6) prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción.

El municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal (7) .

De manera que los municipios pueden prestar directamente el servicio, si cuentan con la estructura, o indirectamente cuando celebran convenios para su prestación (8) y al tiempo pueden además suscribir otros contratos con el objeto de mantener o expandir el servicio.

Respecto de la estructura tarifara del contrato de alumbrado público hay que tener en cuenta, de una parte, dos resoluciones de la CREG una del año 1995 (9) y otra del año 1996 (10) identificadas ambas con el número 43 sobre metodología aplicable cuando no existe medida de consumo y, de otra, la Resolución CREG 089 de 1996 atinente al régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas distribuidoras-comercializadoras, los municipios y distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público (11) . En lo que concierne específicamente con el régimen de tarifas enunciado, el precio (tarifa) se puede negociar libremente entre el municipio y la empresa, como lo ha señalado la propia de Comisión de Regulación de Energía y Gas (12) .

En la citada Resolución 43 de 1995 se indica, en el artículo 9º, que el municipio es el responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, y lo faculta a celebrar diversos convenios con empresas prestadoras del servicio; y agrega:

“PAR. 1º—Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

PAR. 2º—El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento” (destacado por fuera del texto original).

En tal virtud, la actividad de cobro por parte del municipio está reglada y por ende no puede cobrar a sus habitantes en forma libérrima el servicio, debido a que los componentes de cobro abarcan los conceptos de: costos del servicio de energía eléctrica, gastos propios del mantenimiento de redes y luminarias, y expansión, entre otros —los otros se explicarán más adelante—. Es por ello que el municipio y el prestador de servicios públicos están amparados en el régimen de libertad tarifaria que se aplica en dos situaciones diferenciadas: la primera: cuando existen medidores y la segunda situación: cuando no existen medidores. El consumo en uno u otro caso, es uno de los factores para concluir el precio. En el segundo evento la CREG determinó, en el artículo 4º de la citada Resolución de la CREG-043 de 1995, el procedimiento – fórmula que debe seguir; así:

“ART. 4º—Determinación del consumo. Cuando el servicio de alumbrado público sea susceptible de ser medido, se entenderá que el punto de entrega es aquel donde está localizado el medidor. El suministro se cobrará de acuerdo con la tarifa determinada en la presente resolución y el consumo registrado por el contador.

Cuando no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, la empresa distribuidora o comercializadora lo determinará con base en la carga resultante de la cantidad de luminarias que se encuentren instaladas en el respectivo municipio, multiplicada por un factor de utilización del 50% y por el número de horas del mes o período de facturación utilizado para el cobro, aplicando la siguiente fórmula: Q x Fu x T = kWh.

Donde:

Q: Carga (sumatoria de luminarias instaladas en kW). 

Fu: Factor de utilización (50%). 

T: Horas de período: 720 para liquidación mensual y 1440 para bimestral. 

kWh: Kilovatios-hora de consumo en el período. 

Si no se ha determinado la carga instalada, ésta se calculará teniendo en cuenta la potencia de cada una de las luminarias existentes y su número; calculándose el consumo con un factor de utilización del 50%.

PAR.—El municipio deberá actualizar los inventarios de que trata este artículo con la expansión o redimensionamiento del sistema de alumbrado público y revisarlos, por lo menos, una vez cada tres años (13) ”.

La norma transcrita señala, pues, el procedimiento que deben seguir el municipio y la empresa prestadora para determinar el consumo, ya sea a través de medidores, bien con base en cálculos, supuesto en el cual resulta imprescindible la actualización de los inventarios de las luminarias instaladas, y es por ello que el parágrafo de la misma le ordena al municipio realizar la actualización de los inventarios requeridos para medir el consumo y revisarlos, por lo menos una cada vez tres años. La Sección Primera de esta corporación al conocer de la acción pública de nulidad contra dicha Resolución, 43 de 1995, dijo:

“No aprecia la Sala que se cause detrimento a la autonomía de las entidades territoriales, ni que se viole la consensualidad de los contratos que es menester celebrar con motivo de la prestación del servicio de alumbrado público municipal; ni que se favorezca la compra de energía por las empresas de servicios públicos; lo que ocurre es que dada la importancia de la materia y su repercusión en los intereses comunitarios locales es obvio que la actividad misma por desarrollarse, así como los convenios o contratos que deben celebrarse, estén sujetos a las pautas contenidas en la Resolución 43, la cual, como se vio antes, se ajusta a las normas que tratan sobre el tema” (14) (destacados fuera de texto original).

Es importante advertir que la CREG en la Resolución 76 de 1997 (15) dispuso lo subsiguiente para los casos en los cuales las empresas prestadoras suministran energía para alumbrado público al municipio sin acuerdo o pacto sobre tarifa.

ART. 1º—Tarifa de la energía con destino a alumbrado público. Mientras los municipios pactan con las empresas distribuidoras o comercializadoras la tarifa de suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, en desarrollo de la Resolución 89 de 1996, la tarifa se determinará así:

a) Cuando exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia oficial (16) correspondiente al nivel de tensión en el cual se encuentre conectado el medidor.

b) Cuando no exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia del servicio oficial correspondiente al nivel de distribución secundaria.

De otro lado, las autoridades municipales competentes pueden cobrar a los habitantes, y al hacerlo se parte del supuesto de que se trata de un tributo (17) , tal y como se deduce de las leyes 97 de 1913 (18) y 84 de 1915 especialmente, y por ende “no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo” (19) .

En otras palabras, siendo el municipio el responsable del pago del servicio puede optar por trasladar a los habitantes del mismo el valor de los gastos propios del alumbrado público a través de un tributo, asunto que está sometido a las normas propias de los tributos (20) , con la limitación de acuerdo con la cual el municipio no podría recuperar de los usuarios mas de lo que paga por el servicio, expansión y por mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el citado parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995.

Es procedente anotar que de conformidad con la Circular Externa SSPD 006 de 14 de mayo de 2003, con apoyo en lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-035 de 2003 (21) —que declaró exequible el segmento normativo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 que señala que las facturas con destino al servicio de alumbrado público prestan mérito ejecutivo—, es procedente el cobro del impuesto del alumbrado público a través de las facturas del servicio público de energía (22) , a pesar de no tratarse de un servicio público domiciliario al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 142 (23) , sin que sea menester hacerlo en cupón separado —según la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (24) — por tratarse de un servicio inherente al de energía.

Ahora bien, el municipio es el responsable directo de su prestación, sólo que puede prestarlo a través de un tercero cuando medie un contrato (25) para que se encargue del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público (26) , caso en el cual la prestación del servicio se regirá por lo dispuesto en el contrato o convenio celebrado (27) .

Ahora, tal y como lo señala la CREG, el régimen aplicable a los contratos de concesión del servicio de alumbrado público es la Ley 80 de 1993 (28) , por cuanto una de las partes contratantes es un ente territorial: el municipio o distrito, sujeto a autorización previa del respectivo concejo municipal o distrital, según el caso, el cual, a su vez, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 338 de la Carta Política puede autorizar al alcalde para que establezca las tarifas (29) respectivas (30) .

Ese vínculo que puede establecerse entre el municipio, como entidad responsable del servicio, y un tercero contratista es “una típica relación de ‘colaboración’, en el entendido que… obra como un verdadero colaborador en su prestación y no como una simple contraparte” (31) . Con esta perspectiva, la Sección Primera, en sentencia de 12 de junio de 1997, indicó lo siguiente al estudiar la demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 1º, 2º, parágrafo del artículo 4º, 5º, parágrafo del artículo 6º, 7º, 8º, 9º, y 10, de la Resolución 43 del 23 de octubre de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público”:

“Los contratos, como cualesquiera actos jurídicos, persiguen determinados propósitos, buscan fines concernientes a las partes que intervienen en la relación jurídico material; fines que no son nada distinto del logro de sus aspiraciones o satisfacción de sus intereses. Y esta idea de carácter general encuentra soporte en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 ‘Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública’, según el cual ‘Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones

De modo que cuando en el artículo 8º de la Resolución 43 se señalan los distintos aspectos que deben contener los contratos de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, no se hace sino, por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, expedir un ordenamiento encaminado a asegurar ‘la disponibilidad de una oferta energética eficiente’ (L. 143/94, art. 23, lit. a)), el cual no puede entenderse, dada la importancia de sus objetivos y la materia a que se refiere, como cercenamiento de la consensualidad contractual, pues las partes, no obstante ser ello así, entre cruzan libremente sus voluntades, pero sin dejar de tener en cuenta el especial propósito del vínculo en que se involucran” (32) (destacado por fuera de texto original).

Partiendo del actual principio de legalidad sobre el servicio público de alumbrado público la Sala estudiará el caso.

D. ¿Transacción ilegal?

En cuanto hace a la primera conducta imputada en la demanda popular, esto es, la improcedencia de celebrar un contrato de transacción, el actor formuló en la demanda los siguientes reproches, algunos a guisa de interrogante, al acuerdo celebrado el 10 de octubre de 2001 entre el alcalde del municipio de Calarcá y el representante del Consorcio Alumbrado Público, pues a su juicio carece de efectos jurídicos, al tiempo que es violatorio de los principios éticos que deben regir las actuaciones de los servidores públicos y lesiona el patrimonio público municipal:

• Si el concesionario en los meses de abril y junio de 2002 planteó una situación deficitaria en la ejecución del contrato de concesión, las partes han debido adoptar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico.

• El municipio ha debido recurrir a la “cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato” y no solicitarle al contratista aquiescencia para terminar de mutuo acuerdo el contrato, obligando de esta manera a pagar al erario municipal una elevada suma de dinero que proviene de una renta municipal como es la tasa de alumbrado público.

• No está determinado cuál era el litigio que las partes querían precaver, más bien parece claro que el propósito que animaba al alcalde era el de terminar anticipadamente el contrato, sin explicar las causas que lo inducían a ello.

• Las partes “falsearon”, con la transacción, los términos de la cláusula decimotercera del contrato de concesión que preveía la “terminación unilateral y suspensión”, “suplantándoles” en la cláusula decimaséptima del contrato de transacción por “terminación bilateral y suspensión”.

• Con la terminación anticipada del contrato de concesión, la administración municipal aceptó anticipadamente la responsabilidad, “autocondenándolo” a pagar los perjuicios ocasionados con ella.

• Al adoptar el mecanismo de la transacción y no de la conciliación prejudicial, no hubo lugar a la intervención del Ministerio Público, ni a la revisión por parte del juez administrativo.

• Con la expedición del Acuerdo Municipal 21 de septiembre 20 de 2001, el concejo municipal de Calarcá incurrió en violación del numeral 8º del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 que prohíbe a las corporaciones de elección popular tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia. Además, los concejales que intervinieron en la aprobación de dicho acuerdo pueden haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley 136 que establece que los concejales no podrán celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del municipio, o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este. Con su accionar, dice el actor, los concejales indujeron al alcalde en el error de creer que el contrato se podía regir por las disposiciones del Código Civil (fls. 4 a 11, cdno. 1).

Y en la audiencia de pacto de cumplimiento el actor formuló además los siguientes reparos:

• Con la transacción se pretermitieron las disposiciones legales que regulan el trámite conciliatorio.

• Según el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 los municipios no podrán recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio, disposición que en armonía con el artículo 338 C.N., las tasas se deben limitar a la recuperación de los costos de los servicios prestados.

• Llama la atención sobre el hecho que “al parecer una firma vinculada a Diselecsa Ltda., empresa muy controvertida a nivel nacional” le planteara al municipio mediante comunicación de 3 de abril de 2001 un supuesto estado deficitario presentado durante el desarrollo del contrato “este decida recuperar la prestación de ese servicio, no para el municipio sino para una entidad descentralizada del mismo a la que sometió al pago de los $ 600.000.000 costo de la transacción”

• Atribuir esa supuesta situación deficitaria al terremoto sucedido el 25 de enero de 1999, 26 meses después de haberse presentado “no es muy convincente”.

• El aumento del precio kWh “no podía ser factor determinante en el aludido desequilibrio”.

• Resulta “curioso” que una vez propuesta por el concesionario una audiencia para discutir el contrato, el alcalde expidiera mes y medio después un decreto reduciendo las tarifas de la tasa y luego acogiera el “absurdo” planteamiento según el cual la prestación del servicio generaba un déficit, sin ejecutar obras de expansión y reposición.

• “Curioso” también encuentra el actor que el consorcio acogiera la propuesta de modificación de transacción y con una anticipación de 12 días el gerente de EMCA hubiera adivinado el costo de esa transacción. De modo que si ya se sabía el costo “por qué se dejaron transcurrir casi mes y medio después para legalizar esa transacción (…) algo hay inextricable en este asunto que el señor alcalde de Calarcá está en la obligación de dilucidar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ante la opinión pública”.

• En relación con la cartera morosa, el municipio estaba obligado a responder por ella, si hubo omisión o negligencia esta conducta conllevaría la aplicación de las sanciones legales “(…) en tiempo oportuno aportaré las pruebas relacionadas con lo expuesto” (fls. 677 a 680, cdno. 1).

Para entrar a evaluar si la transacción, como afirma el actor, vulnera los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa hay que hacer referencia al material probatorio que está en el plenario y que da cuenta de los antecedentes de dicha convención.

Obra en el expediente abundante información documental sobre las dificultades de orden económico que afectaron la normal ejecución del contrato de concesión de servicio de alumbrado público, especialmente debidas al sismo que tuvo lugar en esa región el 25 de enero de 1999, a la cartera morosa no facturada, el no pago oportuno de la facturación, a la disminución del número de usuarios y de la tarifa de alumbrado público y el incremento del costo de la energía, que ocurrieron con la siguiente cronología:

• Sobre la incidencia del terremoto aparece esta comunicación, el consorcio aportó la siguiente relación de correspondencia cruzada con la alcaldía:

1. Comunicación de febrero 17 de 1999 conjunta suscrita por el alcalde de Calarcá y el representante del Consorcio Alumbrado Público, dirigida al presidente de la Financiera Energética Nacional, FEN, en la que se lee:

A raíz de los hechos acaecidos el pasado 25 de enero de 1999, cuyas consecuencias en todo el Eje Cafetero son por todos conocidas, estamos solicitando a usted se tramite urgente un crédito FEN bajo circunstancias especiales que el Gobierno Nacional ha creado a causa de este doloroso hecho ocurrido en tierras cafeteras y con el cual se atenderá la recuperación y reposición de la infraestructura del servicio de alumbrado público, una de las actividades básicas en la cual se encuentra comprometida la administración municipal, ya que es factor importante para la seguridad ciudadana y hace parte de la obligación que le imponen las leyes.

El proyecto como tal establece una inversión inicial (reposición) de ochocientos cuarenta y tres millones ciento sesenta y seis mil doscientos ochenta y cinco pesos M/Cte. ($ 843.166.285) y una ampliación de ciento cincuenta millones, la cual se determinó con base en los parámetros establecidos en los pliegos y a contratos interadministrativos del municipio de Calarcá, Empresas de Energía del Quindío S.A. ESP y empresas municipales de Calarcá, donde se diseñaron los mecanismos de suministro de energía para el alumbrado público de Calarcá por parte de las empresas municipales de Calarcá y la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público mediante esquema financiero propuesto (anexo) por parte de la Empresa de Energía del Quindío S.A. (…)”.

En este caso y mientras la ciudad se reponga (sic) de los daños causados por el terremoto y por el cual nos sentimos afectados tanto el municipio de Calarcá como la empresa Consorcio Alumbrado Público del Quindío establecida en la región solicitamos nos sea atendida nuestra petición por que (sic) ante la desgracia ocurrida el concesionario no abandonó ni un instante la labor contractual y fue solidaria con la administración municipal en las horas más difíciles de los hechos acaecidos (…).

Teniendo en cuenta un tiempo muerto de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, y mientras se recupera la actividad productora de la población y ante la obligación legal por parte de la administración municipal de prestar el servicio, se le conceda a esta, crédito para que pueda cancelar al concesionario esta actividad, el tiempo que la administración y expertos del Gobierno Nacional consideren pertinentes (…)” (documento remitido por el demandado, fls. 233 a 236, anexo 1, destacado fuera de texto original).

2. Comunicación de fecha 25 de febrero de 1999 dirigida por el consorcio al alcalde, donde se lee:

“Adjunto a esta le estoy enviando un informe de todos los esfuerzos realizados por nuestra empresa para mantener la infraestructura del alumbrado público de Calarcá en las más óptimas condiciones, cumpliendo con todas las cláusulas del contrato de concesión para la operación, mantenimiento y administración de la infraestructura del alumbrado público del municipio de Calarcá (Quindío) (…).

En el informe que le presento encontrará usted pruebas del trabajo realizado por todos nuestros funcionarios para mantener el sistema en las mejores condiciones, a pesar de las dificultades que en estos días se presentaron (documento que allegó el demandado, fls. 237 y 238, anexo 1, destacado fuera de texto original).

3. Comunicación del consorcio de alumbrado público de Quindío al alcalde municipal de fecha marzo 17 de 1999, en el que se indica:

“Es obvio que el proceso de reposición el cual arrancaba dentro de nuestra programación, el primero de febrero de 1999 se vio alterada (sic) por las circunstancias de los hechos acaecidos el pasado 25 de enero de los corrientes, queremos establecer conjuntamente con la administración municipal y acogiéndonos a (sic) en lo establecido en la cláusula novena del contrato (fuerza mayor o caso fortuito) restablecer un plazo de entrega de la reposición…” (documento que allegó el demandado, fls. 239 a 242, anexo 1).

4. Comunicación del consorcio a la Empresa de Energía del Quindío de 23 de abril de 1999, donde se lee:

Ocurridos los hechos por todos conocidos el 25 de enero, los datos existentes de facturación por concepto del impuesto de alumbrado público cambiaron radicalmente, ya que el número de usuarios se afectó al desaparecer sus viviendas y locales comerciales e industriales. Para el municipio y el consorcio es importante establecer estos cambios para así proyectar el flujo financiero del proyecto de concesión” (documento allegado por el demandado, fls. 248 a 249, anexo 1, destacado fuera de texto original).

5. Acta de entrega del sistema de alumbrado público del municipio de Calarcá de fecha 4 de mayo de 1999 firmada por un representante de EDEQ S.A. ESP y uno del consorcio (fls. 254 a 256, anexo 1).

6. Comunicación de mayo 12 de 1999 dirigida por el consorcio al alcalde: “Todo lo anterior nos conduce a protocolizar en el contrato de la referencia otro sí donde se establezcan los cambios o variaciones resultantes de las nuevas condiciones del proyecto” (fls. 251 a 253, anexo 1).

7. Comunicación de mayo 14 de 1999 dirigida al gerente de la sucursal Pepe Sierra del Banco de Crédito y suscrita por el representante del consorcio, en donde aclara la solicitud de crédito “debido a las modificaciones que se han presentado en el proyecto como consecuencia de los hechos ocurridos el pasado 25 de enero en el municipio de Calarcá…” (fls. 257 a 258, anexo 1, destacado fuera de texto original).

8. Comunicación del consorcio a la Empresa de Energía del Quindío S.A., fechada 24 de mayo de 1999, donde señala que luego de realizado el inventario donde solicita el retiro del inventario el consumo de unas luminarias del polideportivo donde viven algunas familias “puesto que no pertenecen al alumbrado público de Calarcá” (fl. 259, anexo 1).

9. Comunicación del consorcio a la alcaldía de fecha 8 de julio de 1999 donde se afirma que luego de 6 meses de operación “no hemos recibido ingresos por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público”, y se solicita que se liquiden los recaudos obtenidos con base en lo dispuesto en el contrato (fls. 262 a 263, anexo 1).

10. Comunicación del consorcio al municipio de fecha 23 de septiembre de 1999; señala que “los resultados una vez realizado el pago a la EDEQ y a EMCA, valor del kWh correspondiente al mes de mayo es de $ 132.26 y para el mes de junio de $ 140,92 respectivamente. Estos valores afectan totalmente el equilibrio económico del contrato de la referencia” (fl. 268, anexo 1, destacado fuera de texto original).

• También como antecedente del desequilibrio pueden citarse los siguientes oficios:

11. Comunicación del consorcio a la alcaldía de Calarcá de 24 de enero de 2000, donde afirma que “el proyecto presentaría un déficit mensual de $ 10.000.000 (…) por lo anterior, nos urge determinar en la presente semana la solución y los pasos a seguir, debido a que el desarrollo del nuevo flujo financiero está diseñado a partir del mes de marzo de 2000” (fls. 277 y 278, anexo 1).

12. Oficio de 9 de febrero de 2000, suscrito por el Consorcio Alumbrado Público del Quindío, por el cual rinde informe detallado del estado financiero del contrato de concesión de alumbrado público de Calarcá (copia auténtica aportada por el municipio demandado, fls. 104 a 107, cdno. 1). Allí, luego de enlistar las situaciones que han entrañado el desarrollo accidentado del contrato en materia económica, insiste en adoptar medidas para lograr restablecer el equilibrio económico del contrato:

“con el fin de que se realicen las acciones legales correspondientes, derivadas de las condiciones reales del proyecto (…).

A raíz del sismo ocurrido el 25 de enero de 1999 el inventario solo se pudo finiquitar hasta el 4 de mayo de 1999, fecha en que realmente entro (sic) en vigencia el contrato …Este hecho perjudico (sic) ostensiblemente el flujo financiero debido a que se causaron facturas por concepto de operación y mantenimiento, publicidad, seguros y contingencias durante el período comprendido entre los meses de enero de 1999 y abril del mismo año, sin que hubiese ingresos por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público.

Adicionalmente por el insuceso (sic) antes mencionado, hubo una disminución en el número de usuarios que reflejó un menor recaudo que el proyectado en el flujo contractual. Esto sumado a que el incremento tarifario estaba previsto a (sic) realizarse a partir de enero de 1999, hizo más evidente la caída del recaudo proyectado.

Otro hecho que afectó la disminución del recaudo es el índice de precios al productor que según la proyección financiera contractual se estimó en un 17% anual y el real durante el año de 1999 fue de 12.7%, afectando aún mas las proyecciones realizadas.

En cuanto a los egresos por concepto de energía consumida por el alumbrado público el flujo financiero contractual se proyecto (sic) con un valor de $ 94.39% el kw-h a noviembre de 1999 y el real es de $ 105.05 incrementando los rublos (sic) de egreso y haciendo aun mas negativo el flujo de caja proyectado.

Complementariamente a todos los anteriores fenómenos, se suma también el que la EDEQ S.A. E.S.P. no esta (sic) recaudando la cartera morosa que al mes de noviembre de 1999 asciende a la suma $ 83.941.770. Este hecho es de gran preocupación debido a que no existe forma alguna de recuperar esa cartera ya que a los usuarios morosos en sus recibos de energía no les aparece el saldo anterior del cobro de alumbrado público

(…) Con el fin de lograr el equilibrio económico del contrato es necesario realizar cambios sustanciales en el flujo financiero contractual (…)” (copia auténtica fls. 105 y 106, cdno. 1 y fls. 279 a 282, anexo 1, destacado fuera de texto original).

13. Decreto 162 de noviembre 23 de 2000, expedido por la alcaldía municipal de Calarcá, “[p]or el cual se fijan las tarifas de la tasa por el servicio de alumbrado público, teniendo en cuenta los elementos de la tasa por este concepto, esto es los sujetos, la base gravable, el hecho generador, el sistema y el método para el cálculo de los costos y la forma de hacer su reparto, determinados por el Concejo Municipal”, firmado por el Alcalde Jhon Bairo Cohecha Salazar y que estableció la tarifa de la tasa a los usuarios o suscriptores finales del servicio de energía eléctrica en la jurisdicción del municipio de Calarcá, con destino a cubrir los gastos e inversiones necesarios para atender el suministro, instalación, reposición, operación, mantenimiento, expansión y administración del servicio de alumbrado público, a partir de la ejecución del contrato por el sistema de concesión de dicho servicio, conforme a la disposición del Concejo Municipal (copia auténtica, fls. 108 a 112, cdno. 1 y fls. 627 a 631, anexo 1).

• El material probatorio igualmente da cuenta de la compleja situación económica que atravesaba el consorcio:

14. Comunicación de diciembre 28 de 2000 del consorcio al alcalde, donde se diagnostica la difícil situación del contrato de concesión para que se tomen las medidas del caso y que permitan el buen desarrollo del mismo:

Como es de conocimiento nacional el día 25 de enero del mismo año se presentó el terremoto ocasionando las siguientes consecuencias: Disminución del número de usuarios domiciliarios del servicio de energía eléctrica, no aplicación por parte de la EDEQ del Decreto 98 de 1998 en la cual se fijaban la nuevas tarifas que por concepto de la tasa de alumbrado público se deberán cobrar a partir de enero de 1999. La no iniciación del contrato de alumbrado público suscrito entre el municipio de Calarcá y la EDEQ S.A. ESP. Retrasó (sic) en el inicio de la reposición de luminarias de mercurio por sodio (…).

Al concesionario se le adeuda (…) un total de $ 617.280.076 (…) De no tomarse los correctivos del caso en el próximo año, nos veríamos abocados a solicitar el restablecimiento económico del contrato” (fls. 290 a 294, anexo 1 detacado fuera de texto original).

• La grave situación económica para el consorcio se advierte también en:

15. Comunicación de febrero 2 de 2001 del consorcio a la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP:

“Debido a que en este momento la cartera morosa del alumbrado público del municipio de Calarcá no se esta (sic) facturando propongo a usted el cobro por parte de EDEQ S.A. ESP de dicha cartera, remunerándoseles con el 30% de lo recuperado.

Agradecemos cualquier decisión que se tome al respecto de nuestra propuesta, nos sea comunicada con el fin de tomar las medidas que vengan al caso” (fl. 299, anexo 1).

• La problemática en la ejecución se registra también en los siguientes medios de prueba:

16. Comunicación de 3 de abril de 2001 del consorcio al municipio:

“Durante el desarrollo del contrato se han venido presentando situaciones de diversa índole, como un terremoto, costo exagerado de la energía, disminución del número de usuarios, irrecuperación de la cartera morosa, etc… que han desembocado en un estado deficitario del mismo, que a la fecha no obstante nuestros esfuerzos ante la administración anterior y reclamos sobre costo exagerado de la energía ante la EDEQ S.A. ESP, no ha sido posible restablecer el déficit presentado” (fls. 312 a 313, anexo 1, destacados fuera de texto original).

17. Obra en el expediente copia de los flujos financiero contractual (fls. 429 a 458, anexo 1) y flujo financiero ejecutado (resumen financiero alumbrado público de Calarcá) (fls. 459 a 465, anexo 1); resumen de la ejecución y de los pagos realizados (ene./99-jun. 30/2001) (fls. 466 y 467, anexo 1); y el manual operativo de la concesión (sep./99) (fls. 600 a 609, anexo 1).

18. Acta de liquidación parcial Nº 001 de las cantidades de obra ejecutadas en el mes de mayo de 1999 (fls. 611 a 613, anexo 1); acta de liquidación parcial Nº 002 de las cantidades de obra ejecutadas en el mes de junio de 1999 (fls. 614 a 616, anexo 1); acta de liquidación parcial las cantidades de obra ejecutadas en el mes de julio de 1999 (fls. 617 a 619, anexo 1).

19. Decreto 88 de 18 de mayo de 2001, expedido por la alcaldía municipal de Calarcá, “[p]or medio del cual se actualizan las tarifas de la tasa por el servicio de alumbrado público y se deroga el Decreto 162/200”, (sic) que suscribió el nuevo alcalde, señor Eduardo Orozco Jaramillo, donde se advierte, como lo señaló el a quo, la sensible disminución de la tasa, dadas las condiciones de la población. Así, en los considerandos de este último acto administrativo se lee:

“PRIMERO: Que se hace necesario actualizar las tarifas de la tasa de alumbrado público para el municipio de Calarcá, dadas las actuales condiciones socioeconómicas de los usuarios o suscriptores finales del servicio de energía, habrá de atenuarse el incremento de la tasa por el servicio de alumbrado público, para lo cual el alcalde municipal esta (sic) expresamente facultado por el Concejo Municipal, conforme a los artículos…” (destacados por fuera de texto original, copia auténtica fl. 113, cdno. 1 y fls. 621 a 624, anexo 1).

20. En oficio fechado el 18 de junio de 2001, cuya copia auténtica reposa en el expediente junto con sus anexos (también en copia auténtica), el Consorcio Alumbrado Público de Quindío, indicó que

“con el propósito de entregar elementos de juicio que contribuyan a una mejor decisión en torno a la suerte de la concesión de alumbrado público que mediante licitación pública fue contratada con el mencionado consorcio, presento, detallado en anexos, los valores acumulados de los conceptos que componen la estructura económica del contrato durante los 20 años de ejecución, como también su cálculo a valor presente y las sumas que se adeudan al concesionario en la actualidad, consolidadas a junio 31 de 2001…”.

Y le informó al alcalde de Calarcá, además, los valores acumulados que arrojaría la ejecución del contrato a 20 años y el estado de cuentas por concepto de valor adeudado al concesionario a 31 de mayo de 2001, $ 1.046.528.657.56 (copia auténtica fls. 117 a 123, cdno. 1).

21. Oficio de agosto 14 de 2001 de la alcaldía municipal de Calarcá dirigido al consorcio en respuesta al anterior, donde se lee:

“Para llegar a un acuerdo conciliatorio se requiere en primer término contar con los recursos y poder dar por terminado el contrato de concesión, y para esto es necesario (sic) la autorización expresa del Concejo Municipal para poder acceder a un empréstito.

De acuerdo a conversaciones sostenidas con ustedes y a las pretensiones equivalentes a $ 1.046.528.657.56 a la administración le es imposible acogerla y para llegar a un acuerdo conciliatorio y poder dar por terminado el referido contrato en calidad de representante legal del municipio le manifiesto la intención de que dicha pretensión ascienda a la suma de $ 550.000.000, más las cuentas causadas a favor del concesionario al 31 de agosto de 2001, por concepto de facturas en (sic) de la EDEQ y de las cuales se pagarán las acreencias de EMCA, fecha a partir de la cual se suspendería el contrato o se daría por terminado” (copia auténtica, fls. 124 a 125, cdno. 1 y fls. 641 a 642, anexo 1)

22. En respuesta al oficio anterior se emitió, el 12 de septiembre de 2001, el oficio suscrito por el consorcio de alumbrado público de Quindío, en el cual se lee:

“Tal como lo hemos afirmado en las conversaciones sostenidas con usted con toda franqueza y sin ambages, la suma de $ 1.046.528.657.56 que hemos propuesto como contraprestación a nuestro favor para la terminación bilateral del contrato de concesión referido, solo cubre los dineros que se adeudan al concesionario y que conforme al flujo económico no ha podido recuperar aún. Es decir esta cifra no cubre penalidad ni indemnización alguna que repare la pérdida de oportunidad que representa para el contratista la terminación del contrato.

No obstante lo anterior, con el propósito de evitar un litigio innecesario y viabilizar el retorno de la prestación del servicio a favor del municipio, hemos ajustado las cifras al mínimo rango económico a costa del sacrificio patrimonial del contratista. En este orden de ideas formulamos nuestra contrapropuesta que contiene muy pocas modificaciones a la oferta del municipio en la comunicación a la que damos respuesta (…)” (copia auténtica, fls. 126 a 129, cdno. 1 y fls. 643 a 646, anexo 1, destacado fuera de texto original).

23. Acuerdo 21 de 20 de septiembre de 2001, por el cual el Concejo Municipal autorizó al alcalde de Calarcá para que realice los trámites legales pertinentes con el consorcio de alumbrado público del Quindío, “en aras de recuperar para esta entidad territorial, la prestación del servicio de alumbrado público. Esta facultad incluye la de celebrar el contrato de transacción mediante el cual se disponga la terminación del contrato de concesión” (copia auténtica, fl. 135, cdno. 1).

24. Comunicación del 8 de enero de 2002 dirigida por el contador de EMCA al gerente Rigoberto Jiménez en donde le informa que las Empresas Públicas de Calarcá ESP celebró con el municipio contrato interadministrativo para el suministro, instalación, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración de la infraestructura de alumbrado público, donde el municipio se compromete a trasladar a las Empresas Públicas los recaudos efectuados y pagados por el agente recaudador, que mediante este contrato las empresas públicas, en contraprestación, “se hacen responsables del valor del contrato de transacción celebrado entre el municipio de Calarcá y el consorcio de alumbrado público” (fl. 47, cdno. 1).

25. Cuenta de cobro de 8 de enero de 2002 del consorcio de alumbrado público al municipio en la cual le informa que le adeuda $ 300’000.000 (fl. 48, cdno. 1).

26. Acta 001 de 10 de enero de 2002 de junta directiva de EMCA ESP mediante la cual se aprueba por unanimidad el Acuerdo 3 por medio del cual se adiciona el presupuesto de ingresos y gastos “con el fin de dar cumplimiento al contrato interadministrativo celebrado con el municipio de Calarcá para el suministro, instalación, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración de la infraestructura de alumbrado público” (copia simple fls. 50 a 52, cdno. 1).

27. Acuerdo 3 de enero 10 de 2002 por medio del cual el gerente de las Empresas Públicas de Calarcá ESP adiciona el presupuesto de ingresos y gastos y se crea un rubro en el presupuesto de gastos (copia simple fls. 53 y 54, cdno. 1).

28. Resolución 2 de enero 10 de 2002 del Comfis (Consejo Municipal de Política Fiscal del Municipio de Calarcá) por la cual se aprueba la modificación en el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia 2002 de la Empresas Públicas de Calarcá, ordenado mediante acuerdo de junta directiva de dicha entidad (fl. 55, cdno. 1).

29. Orden de pago de EMCA al consorcio de alumbrado público del Quindío por valor de $ 300.000.000, con fecha del 11 de enero de 2002 (fl. 49 cdno. 1).

30. Acta 002 de febrero 15 de 2002 de la junta directiva de EMCA, por la cual se aprueba el Acuerdo 4 por medio del cual se autoriza modificar el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia, con el fin de adicionar y trasladar en el rubro de alumbrado público para pagar el remanente que se adeuda al consorcio de alumbrado público del Quindío (fl. 56 a 58, cdno. 1).

31. Acuerdo 4 de febrero 15 de 2002 por el cual se autorizan unas modificaciones en el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia, suscrito por el gerente de EMCA (fls. 59 a 60, cdno. 1).

32. Resolución 03 de febrero 15 de 2002 por el cual el COMFIS aprueba la modificación en el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia de 2002 de EMCA. (fls. 61 a 62, cdno. 1).

33. Cuenta de cobro del consorcio de alumbrado público del Quindío al alcalde municipal y/o EMCA de febrero 19 de 2002 por $ 200.000.000 por concepto de abono a capital del contrato de transacción suscrito el 10 de octubre de 2001 entre el municipio y el consorcio. (fl. 63, cdno. 1).

34. Orden de pago 151 de EMCA al consorcio de 19 de febrero de 2002 por $ 205.685.600, por concepto de intereses de saldo de capital y abono al mismo (fl. 64, cdno. 1).

35. Cuenta de cobro de abril 4 de 2002 por valor de $ 51.849.000 del consorcio al municipio (fl. 65, cdno. 1).

36. Orden de pago 327 de EMCA al consorcio de 5 de abril de 2002 por valor de $ 51.849.120 (fl. 66, cdno. 1).

37. Constancia con destino al a quo de fecha 19 de abril de 2004 suscrita por el gerente de EMCA en la que se certifica los pagos efectuados ($ 617.263.413) derivados del contrato de transacción suscrito el 10 de octubre de 2001 entre el municipio de Calarcá y el consorcio alumbrado (original fl. 712, cdno. 1).

Para el Consejo de Estado resulta claro, de la comunidad probatoria, que habrá de confirmarse la decisión impugnada en la medida en que de los documentos y pruebas testimoniales que obran en el expediente se desprende que —como lo afirmó el a quo— en este proceso popular no se demostró que el contrato de transacción atacado se hubiese celebrado en beneficio exclusivo del contratista. En otras palabras, el material probatorio es indicador de que con la celebración del contrato de transacción no se incurrió en agresión al ordenamiento positivo de la que pueda inferirse violación de los derechos colectivos invocados.

En efecto, para la Sala no ofrece discusión que el sismo del 25 de enero de 1999 tuvo una incidencia enorme en la vida de la comunidad del municipio de Calarcá, tal y como se puso de relieve en múltiples documentos que obran en el expediente y que se indicaron antes, a saber: la comunicación de febrero 17 de 1999 (prueba 1) conjunta suscrita por el alcalde de Calarcá y el representante del Consorcio Alumbrado Público dirigida al presidente de la Financiera Energética Nacional, FEN; la comunicación de fecha 25 de febrero de 1999 (prueba 2) dirigida por el consorcio al alcalde; la comunicación del consorcio de alumbrado público de Quindío al alcalde municipal de fecha marzo 17 de 1999 (prueba 3); la comunicación del consorcio a la Empresa de Energía del Quindío de 23 de abril de 1999 (prueba 4); la comunicación de mayo 12 de 1999 (prueba 6) dirigida por el consorcio al alcalde y la comunicación de mayo 14 de 1999 (prueba 7) dirigida al gerente de la sucursal Pepe Sierra del Banco de Crédito y suscrita por el representante del consorcio;

Otras comunicaciones dan cuenta de la incidencia del retraso, en el traslado de los recursos al operador, tuvo en la ejecución normal del contrato: Comunicación del consorcio a la alcaldía de fecha 8 de julio de 1999 (prueba 9); al tiempo que otras refieren a la incidencia del costo de energía: comunicación del consorcio al municipio de fecha 23 de septiembre de 1999 (prueba 10); lo mismo que otras refieren el déficit: Comunicación del consorcio a la alcaldía de Calarcá de 24 de enero de 2000 (prueba 11) y oficio de 9 de febrero de 2000 (prueba 12), suscrito por el Consorcio Alumbrado Público del Quindío.

También aparece acreditado, dentro de los antecedentes de la transacción, que justamente a raíz del terremoto, a la disminución del número de usuarios denunciada en el referido documento, se sumó el hecho, también probado, de los cambios en la tarifa del servicio decretados por las sucesivas administraciones municipales en la etapa de ejecución del contrato de concesión de alumbrado público. Al respecto obran, en el expediente, copias auténticas de los decretos 162 de 23 de noviembre de 2000 (fls. 108 a 112, cdno. 1), firmado por el alcalde Jhon Bairo Cohecha Salazar (fls. 108 a 112, cdno. 1), y 088 de 18 de mayo de 2001 (fl. 113, cdno. 1), que suscribió el nuevo alcalde, señor Eduardo Orozco Jaramillo, donde se advierte, como lo señaló el a quo, una sensible disminución de la tasa, dadas las condiciones de la población. Así, en los considerandos de este último acto administrativo se lee:

“Que se hace necesario actualizar las tarifas de la tasa de alumbrado público para el municipio de Calarcá, dadas las actuales condiciones socioeconómicas de los usuarios o suscriptores finales del servicio de energía, habrá de atenuarse el incremento de la tasa por el servicio de alumbrado público, para lo cual el alcalde municipal esta (sic) expresamente facultado por el Concejo Municipal, conforme a los artículos…” (destacados por fuera de texto original, copia auténtica fl. 113, cdno. 1)

De allí que en el oficio del 18 de junio de 2001, cuya copia auténtica reposa en el expediente, el Consorcio Alumbrado Público de Quindío informó al alcalde de Calarcá los valores acumulados que arrojaría la ejecución del contrato a 20 años y el estado de cuentas por concepto de valor adeudado al concesionario a 31 de mayo de 2001, $ 1.046.528.657.56 (copia auténtica fls. 117 y 118, cdno. 1).

Adicionalmente, los testimonios que se recepcionaron son coincidentes en aseverar que el contrato de transacción sí era conveniente para el municipio de Calarcá no sólo porque precavía un litigio inminente, sino también porque recuperaba para esta entidad territorial la prestación del servicio de alumbrado público. La prueba testimonial se practicó el día 24 de junio de 2004 ante el comisionado del tribunal, Juzgado Primero Civil Municipal de Calarcá (Quindío):

• Rigoberto Jiménez Pérez:

Antiguo gerente de las Empresas Públicas de Calarcá, afirmó que con la prueba documental aportada por las partes se acredita “que la negociación hecha por el municipio fue altamente conveniente para él y de la misma manera y como reflejo de ésta las Empresas Públicas de Calarcá como nuevo operador se beneficiaron en sus actas (sic) como se puede probar con el tiempo transcurrido desde el inicio de la operación octubre de 2001 a la actualidad “(fl. 24 anverso, cdno. 2).

• Fabio García Acosta:

Antiguo jefe de control interno del municipio, aseguró que después de posesionado el nuevo alcalde se procedió a hacer un análisis del equilibrio económico de la concesión encontrándose que no se justificaba el incremento de las tarifas y que:

“el flujo financiero estaba calculado con una inflación del 28.5% y para este año la inflación no fue superior al 12% de lo que (sic) el alcalde toma la determinación de derogar el decreto de alzas. Seguidamente la concesionaria hace al respecto reclamo de desequilibrio contractual, y a la vez solicitando una indemnización de aproximadamente $ 10.400.000.000 de pesos que era el calculo (sic) que tenian (sic) a recaudar en los 20 años de concesión; (…).

[D]espués de varias reuniones se llego (sic) a la conclusión de realizar un proceso (sic) de transacción por una indemnización o pago de reconocimiento inversiones hechas por 600 millones de pesos para de esta manera evitar cualquier litigio (…). No lo lesiona (al patrimonio público) dado que el fundamento de la transacción es el de evitar un posible litigio que ese sí acarrearía costas y costos de proceso” (fls. 25 y 25, anverso cdno. 2).

De esos medios probatorios, como se vio, es imposible concluir demostradas, efectivamente, las imputaciones fácticas; esos medios prueban situaciones diversas a las afirmadas definidamente en la demanda:

• Que no se acreditó la conducta de acción, por exceso, imputada en la demanda al municipio de Calarcá y relativa al traslado de dineros públicos a favor del antiguo concesionario de alumbrado público y

• Que, por el contrario, se observa el interés de las partes de llegar a un acuerdo ajustado al derecho objetivo, tal y como lo advirtió el agente del Ministerio Público, ante el a quo, en su concepto de fondo.

Por lo tanto resulta inadmisible el reproche del demandante al fallo de primera instancia, debido a que el tribunal valoró, adecuadamente, el material probatorio y concluyó la ausencia de medio de convicción que permitiera acreditar la supuesta violación de los derechos e intereses colectivos cuyo amparo se busca en esta acción popular.

Ahora bien, como quiera que el demandante cuestiona la procedencia de la celebración de la transacción, pasa la Sala a hacer una rápida revisión del marco jurídico aplicable a esa convención, en orden a determinar su procedencia en derecho de los contratos estatales.

La Ley 80 de 1993, a diferencia de lo argüido por el actor, sí alude a la transacción, como uno de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, cuando dispone:

“ART. 68.—Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

PAR.—Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”.

Y el mismo estatuto contractual como no regula especialmente la transacción, debe acudirse a la que sí hace el Código Civil. Cabe explicar, que no debe perderse de vista que si bien la recta interpretación de la Ley 80 de 1993 se basa en la plena vigencia del interés público inherente a la función administrativa contractual (33) , no es menos cierto que la misma ley en el inciso 1º del artículo 13 estatuye: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley” (34) (destacado fuera de texto original).

En la misma línea, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 hace un reenvío a las reglas del derecho común, teniendo presente las especificidades de la función administrativa contractual, al disponer:

“ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo” (destacado por fuera de texto original).

A su vez, el artículo 8º del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, ordena:

“De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales.

En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”.

De modo que, contrario a lo afirmado por el demandante, la Ley 80 de 1993 sí prescribe, con claridad y precisión meridianas, que en los contratos estatales debe acudirse a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, en los asuntos no previstos por el propio estatuto de contratación estatal (35) .

Así las cosas, y comoquiera que la Ley 80 no prevé ninguna regulación especial en materia de transacción, salvo su mención como uno de los mecanismos de solución de conflicto, las partes del contrato mención podían, de una parte, acudir a dicho mecanismo de solución de conflictos previsto en la Ley 80 de 1993 e implementarlo en la forma prevista en las normas civiles (C.C., art. 2469), en orden a eliminar, como en efecto lo hicieron, las posibles controversias suscitadas con ocasión de la ejecución del contrato de concesión de alumbrado público, mediante un arreglo directo sin intervención de un tercero.

El artículo 2469 del Código Civil prevé:

ART. 2469.—La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa (36) .

Sobre la naturaleza jurídica de la transacción, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala lo siguiente:

“La transacción, como lo tiene dicho la Corte (XLVIII, 268), no es un contrato solemne, sino simplemente consensual, salvo que afecte bienes raíces. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede ser comprobado por cualquier medio probatorio, con la única restricción de la prueba testimonial cuando el valor del convenio excede de quinientos pesos. Teniendo carácter consensual y no solemne, puede celebrarse verbalmente o por documento privado o público, de modo que ningún precepto legal se quebranta cuando se lo consigna por escritura pública. Además y según el tenor del artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un negocio extrajudicial, o sea una convención regulada por el derecho sustancial y que entre las partes produce los efectos extintivos que le son inherentes desde el momento mismo en que se perfecciona.

Cuando existe pleito pendiente entre dichas partes, genera también el efecto procesal de poner término a esa litis, para lo cual se requiere incorporar la transacción en el proceso mediante la prueba de su celebración, a fin de que el juez pueda decretar el fenecimiento del juicio. Este efecto doble y la circunstancia de que por lo regular se asienta el pacto dentro del litigio en curso, le dan a la transacción la apariencia de un simple acto procesal, pero no lo es en realidad, porque ella se encamina principalmente a disipar la duda y a regular y dar certeza a la relación sustancial que la motiva y porque, en razón de esta finalidad primordial, la ley la considera y trata como una convención y como un modo de extinguir obligaciones, es decir, como una convención liberatoria (C.C., 1625 y 2469).

El artículo 2469 del Código Civil define la transacción diciendo que es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Esta definición ha sido tildada de inexacta y deficiente, porque, de una parte, le asigna a la transacción el carácter de contrato cuando por sí sola no engendra obligaciones, y porque, de otro lado, no alude al elemento de las concesiones recíprocas de las partes que es característico de este fenómeno y que lo distingue de otras figuras jurídicas afines. En varias ocasiones la Corte ha sentado la doctrina de que son tres los elementos específicos de la transacción, a saber:

PRIMERO, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio;

SEGUNDO, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme;

TERCERO, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas (Cas. Civil, dic. 12/38, XLVII, 479-480; Cas. jun. 6/39, XLVIII, 268). Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

Cabe recordar además que, como también lo ha dicho la Corte, la transacción suele presentarse combinada con otras figuras jurídicas auxiliares y que no se la debe confundir con fenómenos afines, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento, la conciliación, la dación en pago, la remisión de una deuda, el compromiso, y el laudo arbitral” (37) (destacado fuera de texto original).

El Consejo de Estado, con base en la normativa civil, considera que, a diferencia de lo que ocurre con la conciliación, la transacción es un contrato: “Jurisprudencialmente la Sala ha reiterado su posición en el sentido de que el acuerdo conciliatorio no constituye, como si ocurre con la transacción, un contrato. Es sólo una forma anticipada de controversias creada por el legislador con el fin de descongestionar despachos judiciales” (38) .

Con esta perspectiva, la Sala no ha dudado en la procedencia de la celebración de transacciones bajo el imperio de las normas civiles por parte de entidades estatales, con la sola diferencia que en materia de contratación estatal el contrato es solemne y no consensual (L. 80/93, arts. 39 y 41). Máxime cuando, como lo ha señalado la doctrina, la resolución de conflictos es un deber de la administración contratante, la cual a la luz de la Ley 80 de 1993 goza de cierta autonomía en la solución de sus eventuales litigios contractuales (39) . Así la Sala lo puso de relieve, recientemente, en auto de 4 de noviembre de 2004, al señalar:

“En realidad tanto la conciliación como la transacción responden a la misma naturaleza, pues, la conciliación es una transacción a la cual se llega con la intervención de un conciliador, mientras que la denominada transacción, la logran las partes de manera directa.

Si bien es cierto en la conciliación, interviene un conciliador, este no tiene injerencia decisoria en las bases y alcances de la determinación que por ser transaccional corresponde exclusivamente a los interesados, y solo podrá sugerir fórmulas de arreglo pero no podrá imponer su criterio, ni intentar modificar el acuerdo logrado (…).

Ambas figuras que tienen como fundamento principal la solución de un conflicto inter partes con capacidad dispositiva, responden a la misma naturaleza…(40) (destacado por fuera de texto original).

En el caso que se resuelve, dice el impugnante, resulta improcedente celebrar el contrato de transacción. Pero la Sala advierte que, en realidad, las partes sí podían perfectamente recurrir a esta figura, prevista en la Ley 80 de 1993, y regulada por el Código Civil.

Resulta de lo anterior que celebrar un contrato previsto en la Ley 80 de 1993 y regulado en la legislación civil o comercial no es atentatorio contra el orden jurídico ni configura per se amenaza o violación de los intereses y derechos colectivos invocados. En otros términos, no toda regulación aplicable al contrato estatal está desarrollada en la Ley 80 de 1993, de modo que lo no previsto en ella habrá de atenerse a lo dispuesto en las normas de derecho privado. Entonces no es de recibo, en el evento, las afirmaciones del actor, según las cuales, el alcalde al celebrar un contrato de transacción violó los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Siendo así, no se ve que el a quo hubiera quebrantado al avalar el contrato las disposiciones legales sustanciales aplicables al tema (41) .

Conviene advertir que sobre la figura de la transacción, el profesor Fernando Hinestrosa sostiene que no se trata de un contrato:

“La transacción es un acto de autonomía privada, destinado, más que a modificar una situación en curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente incertidumbre. La transacción implica, necesariamente la determinación de posiciones encontradas, cada una de las cuales es transformada, modificada, en cuanto hace a la depuración del conflicto. De ahí su naturaleza ciertamente preclusiva, en rigor, exclusivamente preclusiva.

Se destacan como rasgos sobresalientes de la figura, su carácter convencional, su función declarativa, dirimente y su eficacia definitiva. La transacción es una convención o acuerdo, pero no un contrato. Dentro de la tradición francesa (art. II0I code civil), el contrato es convención generadora de obligaciones: esta es su función exclusiva (arts. 1494 y 1495, c.c) (sic).

Por lo mismo las convenciones o acuerdos cuya función o cuyos efectos son otros: modificar, extinguir o refrendar cualesquiera relaciones jurídicas, entre ellas las obligacionales no son “contratos”, y de ahí la impropiedad que se anota al código civil al calificar de “contrato” a una convención eliminatoria de litigios y eventualmente de obligaciones.

No obstante que la jurisprudencia nacional ha calificado la transacción como un contrato bilateral, oneroso y consensual, lo cierto que aquí no se realiza una atribución patrimonial, porque más que crear obligaciones se liberan las ya adquiridas. La base de la transacción es la existencia de una controversia, de una incertidumbre, aquí se cede sobre una pretensión y no un derecho. La transacción es un negocio dispositivo, ante todo se dispone de la litis cancelándola, las partes disponen de sus posiciones contrapuestas, con abdicación de sus pretensiones, mediante concesiones mutuas y regulación de intereses. La transacción, no es ni puede ser fuente de obligaciones; termina litigios, eventualmente extingue obligaciones, pero no las crea.

Al disponer de la pretensión y de su rechazó, las partes disponen de la relación sustancial sobre la cual recae la controversia, y lo hacen componiéndose, distribuyéndose entre ellas el objeto, en la proporción correspondiente a sus cálculos de probabilidades de éxito y de fuerzas, como por ejemplo reduciendo la pretensión crediticia o real, de modo que cada cual quede con una parte del objeto disputado; o prescindiendo una de su pretensión, a tiempo que recibe de la otra, que retiene dicho objeto o se libera de la eventualidad de una condena, un bien o un servicio, o la promesa de uno u otro; o en fin, celebrando un negocio dispositivo de un bien ajeno a la controversia, en condiciones que tienen en cuenta la controversia. Por medio de la transacción, la situación jurídica de controvertida que era, deviene cierta, y además, una parte puede obtener ventajas sin haber tenido derecho y la otra incurrir en sacrificios sin tener obligación, todo en razón del elemento de la litigiosidad.

La transacción no exige conceptualmente concesiones recíprocas, sino simplemente la incertidumbre, si se va más al fondo, la litis. Quien prescinde de su pretensión no hace con ello ninguna atribución patrimonial a favor de la otra parte; ambas abdican de su litigiosidad y animosidad y purifican su relación. No hay lugar a pensar en ella en una reciprocidad de prestaciones patrimoniales con causales, sino en una coincidencia de abdicaciones. Así pues no se da la bilateralidad, y mucho menos conmutatividad: es inconcebible un justo precio, un equilibrio económico prestacional (42) ”.

El actor popular reprocha igualmente el supuesto cambio de la cláusula del contrato de concesión en la transacción, lo que a su juicio comportó “falsear” la primera de ellas.

La cláusula decimotercera del contrato de concesión dispuso:

“Terminación unilateral y suspensión. El municipio en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1º. Cuando las exigencias del servicio público de alumbrado lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2º. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural o por disolución de la persona jurídica del contratista.

3º. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

4º. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del concesionario que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refiere (sic) los numerales 2º y 3º de este artículo (sic) podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación del trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.

Suspensión: Podrá suspenderse temporalmente la ejecución del contrato mediante acuerdo escrito entre las partes en un acta en donde consten las obligaciones que se vean afectadas por la suspensión acordada (fls. 24 y 25, cdno. 1).

Por su parte, la cláusula decimaséptima del contrato de transacción, prevé:

Suspensión de la ejecución del contrato de concesión: En los términos de la cláusula decimotercera del contrato de concesión suscrito el primero (1º) de diciembre de 1998 ‘Terminación bilateral y suspensión’, las partes de común acuerdo han suspendido la ejecución del contrato de concesión a partir del día cinco (5) de octubre del año 2001, mediante acta suscrita en la cual constan las obligaciones que se afectan por la suspensión acordada, especialmente las relacionadas con el suministro, instalación, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Calarcá” (fls. 41 a 43, cdno. 1, fls. 659 y 660, anexo 1).

Como se advierte de la sola lectura, la primera de las cláusulas transcritas en su primera parte no hace nada distinto que reproducir el tenor literal del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, norma que otorga a la administración pública la potestad de terminar unilateralmente, por razones de interés general. Se trata de sanciones resolutorias que sólo tienen cabida cuando se configuran los supuestos de hecho allí reseñados. De modo que esta atribución no requiere su inclusión dentro del cuerpo de los contratos estatales, como que se aplica por ministerio de la ley.

En el caso sub lite, si bien la cláusula 17 del contrato de transacción equivocadamente refiere la cláusula 13 al calificarla de “Terminación bilateral y suspensión”, cuando la verdad aludía a la “Terminación unilateral y suspensión”, tal lapsus no comporta, como afirma el actor, un falseamiento de la cláusula 13 del contrato de concesión ni quebranto de la Ley 80 de 1993. En efecto, en primer lugar la alusión a la primera de las cláusulas en el contrato de transacción refiere tan sólo efectivamente a la segunda parte, esto es, la relativa a la suspensión del contrato —según se deduce de su tenor literal— y ese cambio en nada afecta el contenido de la cláusula original pues no se está haciendo aplicación de la misma, sino por el contrario —como se vio— del contrato de transacción como forma de terminación bilateral del negocio jurídico; y, en segundo lugar, los contratos estatales pueden ser objeto de terminación bilateral, esto es por consentimiento mutuo (C.C., art. 1602).

La Sala destaca que la terminación anormal de los contratos como potestad de la administración es una facultad que debe ejercerse de acuerdo con la ley: i) Artículo 17 de la Ley 80; ii) Por razones de legalidad: el artículo 45 de la Ley 80 (motivos de nulidad absoluta) (43) y iii) La caducidad.

El actor popular insiste, una y otra vez en sus intervenciones a lo largo del proceso, en que la administración municipal ha debido dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión, cuando la verdad es que, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, no se reunía ninguno de los supuesto al efecto previstos por la Ley 80.

En este caso, como ya se advirtió, las pruebas son indicativas de que con anterioridad al contrato de transacción convenido, se dieron una serie de causas exógenas (terremoto de ene./99, disminución de número de usuarios, dificultades en la recuperación de la cartera morosa, incremento del costo de la energía, disminución de la tarifa de alumbrado público), todas ellas ajenas al contratista que afectaron gravemente la ejecución del contrato en materia económica y, por lo mismo, habilitaron a las partes para llegar a un acuerdo, como en el efecto lo hicieron, en orden a dar por terminado de mutuo acuerdo el contrato y así evitar posibles litigios.

Por lo demás, el actor popular insinúa que el concejo municipal incurrió también en una conducta ilegal al autorizar al alcalde a celebrar el contrato de transacción, según el Acuerdo 21 de septiembre 20 de 2001(copia auténtica, fl. 135, cdno. 1). Es preciso señalar que de acuerdo con la Constitución Política corresponde a los concejos: “Autorizar al alcalde para celebrar contratos (art. 313.3) (44) , norma que reitera el numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (45) .

La Sala ha dicho que por el carácter básicamente legislado del derecho colombiano, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos (46) .

En el caso bajo juicio, no se advierte violación del principio de legalidad de la administración que entrañe un abuso de la función administrativa en beneficio individual, y que por lo mismo imponga la recuperación de las sumas de dinero que se dicen desviadas (47) , por el contrario, la actuación de la administración como la del contratista se ajustaron —respecto de esta primera imputación— a las normas legales que gobiernan la materia. De modo que en este evento no hubo violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público (L. 472, art. 4º, lit. e)) (48) .

Por último, conviene señalar que los reproches que, a manera de interrogante, formula el actor en la demanda y con los que pretende cuestionar al demandado, no serán objeto de estudio, como quiera que se trata de simples aseveraciones definidas hechas bajo la forma de interrogante, cuando era deber del censor demostrarlas.

En efecto, la carga o peso de la prueba (el “onus probandi incumbit actori”) corre por cuenta de la parte que alega. Esta regla comporta, para efecto de las acciones populares, que los hechos constitutivos de violación de derechos colectivos que alegue el demandante debe probarlos, a términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el artículo 1.757 del Código Civil, pues no puede limitarse a formular interrogantes a la espera de una respuesta del demandado, sino que su deber era soportar sus afirmaciones en medios de convicción.

En otras palabras, según este viejo postulado del derecho romano, al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción (49) . Exigencia ratificada en este tipo de acciones constitucionales, por el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que prescribe con claridad que la carga de la prueba incumbe a quien alega.

En suma, a todas las preguntas formuladas por el actor y que son la base de su demanda popular, la Sala sólo puede responderle a voces del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que dispone que la carga de la prueba es del actor, de modo que en el caso, primero, debió precisar sus reproches, para luego aducir los medios probatorios que soportaran su aserto. Cuando el actor afirma pasa por alto el acervo probatorio que obra en el expediente. Y quien formula afirmaciones definidas debe probarlas.

Enseguida se estudiará la segunda conducta que se le imputó al demandado, esto es, la inhabilidad del alcalde para participar en juntas directivas.

E. Inhabilidad del alcalde para participar en la junta directiva de una ESP.

En cuanto hace a la otra imputación de la demanda consistente en la supuesta inhabilidad del alcalde para hacer parte de la junta directiva de la ESP, EMCA, cuando él en su condición de alcalde del municipio y el Consorcio Alumbrado Público del Quindío, transigieron, es preciso señalar que en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 293 constitucional, la Ley 617 de 2000 dispuso:

ART. 49.—Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales.

Los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales no podrán nombrar, ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembro de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, distrito o municipio; ni contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente.

PAR. 1º—Se exceptúan de lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

PAR. 2º—Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios.

Ante la divergencia de criterios interpretativos (50) , la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió concepto el 26 de abril de 2001 a solicitud del Gobierno Nacional, y señaló:

“1. Se aprecia que el inciso primero —se refiere al artículo 49 de la Ley 617— no corresponde al texto presentado por el gobierno ni a la materia anunciada en su epígrafe. En efecto, la propuesta del proyecto y el título del artículo definitivo se refieren a la prohibición para los servidores allí mencionados de ‘nombrar, designar o elegir’ a personas con las cuales tengan parentesco o vínculos por matrimonio o unión permanente, o los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Por lo tanto, la norma no estaba destinada a establecer inhabilidades de los servidores de los entes territoriales elegidos popularmente, sino de sus parientes, cónyuges o compañeros permanentes.

2. Así, su redacción resulta incoherente y ajena a la prohibición mencionada, pues si bien la primera parte del precepto hasta la locución ‘no podrán’ es igual al articulado propuesto, en adelante introduce, sin justificación ni explicación, un texto que sin conexión alguna con su epígrafe, daría a entender que los servidores allí contemplados estarían impedidos para ‘ser miembros de las juntas o consejos directivos de entidades de sector central (sic) o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio’, así como para desempeñar otros cargos en las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad en el respectivo departamento o municipio.

3. El texto del inciso 1º del artículo 49 a partir de la frase ‘ser miembros de las juntas administradoras locales...’ con mínimas diferencias de redacción es, en la práctica, idéntico a la parte final del inciso tercero del proyecto del gobierno y del propio artículo en comento, coincidencia que permite suponer el yerro de trascripción.

4. De otra parte, si fuera factible reconocer poder normativo al inciso 1º del artículo 49, tal interpretación sería de dudosa constitucionalidad pues cercenaría a los gobernadores la posibilidad de intervenir como miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades del sector descentralizado de la administración departamental ...” (51) .

Por su parte en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional expresó lo siguiente al declararlo exequible:

“Si bien el artículo 315 no es explícito en señalar que los representantes del municipio en juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas del orden local son agentes de los alcaldes, estima la Corte que debe darse el mismo tratamiento que el indicado en el artículo 305-5 en relación con el carácter de agentes del gobernador que tienen los representantes del departamento en las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas allí indicadas. En consecuencia, los representantes del distrito o municipio en las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden distrital o municipal, serán igualmente agentes del alcalde distrital o municipal.

15. Así mismo, esta atribución de los mandatarios seccionales y locales constituye una manifestación del régimen democrático y participativo en la medida en que los gobernadores y alcaldes, encargados por la Constitución para dirigir la acción administrativa de las entidades territoriales, de las cuales hacen parte las entidades descentralizadas, deberán cumplir el mandato popular otorgado por los ciudadanos a través del voto programático. De ahí que el constituyente haya previsto que los representantes de la entidad territorial en las juntas o consejos directivos y los gerentes, directores o presidentes de las aludidas entidades descentralizadas, sean agentes del gobernador o del alcalde, como mecanismo de articulación, coordinación y dirección administrativa del departamento, distrito o municipio. Y, el carácter de agentes del mandatario seccional o local, lleva consigo la facultad para designarlos.

16. De acuerdo con las consideraciones expuestas, corresponde a los gobernadores y alcaldes designar a los representantes del departamento, distrito o municipio en las ‘juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio’. Esta facultad de designación hace parte del reducto mínimo de la autonomía de las entidades territoriales, garantizado por la Constitución Política. En tales circunstancias, el legislador no puede alterarlo pues carece de competencia para prohibir a gobernadores y alcaldes la designación de directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos y de empresas industriales o comerciales del orden seccional o local y la de los representantes de la entidad territorial en la junta o consejo directivo de tales entidades descentralizadas.

Por tal razón es inconstitucional la aludida prohibición. Sin embargo, como ella se extiende también a los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, se declarará la exequibilidad de la expresión ‘nombrar’ del inciso 1º del artículo 49 de la Ley 617, pero en el entendido que gobernadores y alcaldes distritales y municipales sí pueden nombrar a los representantes de los departamentos, distritos y municipios ‘en juntas o consejos directivos de las entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio (…)’.

18. La Constitución Política no contiene norma expresa que incluya o excluya al gobernador o al alcalde de estas juntas o consejos directivos, razón por la cual no puede afirmarse, como lo hace el actor, que la presencia de los mandatarios seccionales y locales en dichas juntas o consejos hace parte del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales. Por el contrario, corresponde al legislador reglamentar esta materia, en aplicación del principio de la libertad de configuración y del mandato dado en el artículo 287 de la Carta Política para señalar los límites de la autonomía de las entidades territoriales.

Adicionalmente, la norma acusada contiene una medida razonable y proporcionada pues con ella se introducen limitaciones válidas con el fin de propender por la transparencia y la buena marcha de la administración de las entidades territoriales y que el gobernador o el alcalde no dispongan de facultades omnímodas en el manejo de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, lo cual no excluye que a través de sus agentes cumpla su papel de dirección de la administración departamental, distrital o municipal” (52) .

A su vez, el artículo 49 de la Ley 617 de 2001 fue modificado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003 (53) , conforme al cual:

ART. 1º—El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedara así:

“ART. 49.—Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y distritales; concejales municipales, y distritales; y miembros de juntas administradoras locales, municipales y distritales.

Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradores locales municipales y distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio”.

Ahora, las críticas de la demanda en cuanto a la segunda conducta imputada, esto es, la supuesta participación del alcalde como presidente de la junta directiva de EMCA, se acreditaron con los siguientes documentos:

1. Acta 1 de 10 de enero de 2002 de la junta directiva de EMCA ESP en la cual consta que participó el alcalde y se aprobó por unanimidad el Acuerdo 3 de la junta directiva por medio del cual se adiciona el presupuesto de ingresos y gastos “con el fin de dar cumplimiento al contrato interadministrativo celebrado con el municipio de Calarcá para el suministro, instalación, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración de la infraestructura de alumbrado público” (fls. 50 a 52, cdno. 1).

2. Acta 2 de febrero 15 de 2002 de la junta directiva de EMCA, en la cual consta que participó el alcalde y se aprobó el Acuerdo 4, también de la junta directiva, por medio del cual se autorizó modificar el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia, con el fin de adicionar y trasladar en el rubro de alumbrado público para pagar el remanente que se adeuda al consorcio de alumbrado público del Quindío (fls. 56 a 58, cdno. 1).

La Sala observa que aunque efectivamente, el alcalde incurrió en una inhabilidad al participar en la junta directiva de EMCA, situación que quebranta las normas ético disciplinarias, no se demostró una conducta subjetiva suya (dolo o culpa grave), que concurriría con la inhabilidad para dar lugar a la protección de los derechos colectivos invocados.

Por consiguiente, hay lugar a confirmar el fallo denegatorio del tribunal, y por lo mismo no hay lugar a entrar en análisis de si se amenazaron o quebrantaron los derechos colectivos indicados en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el día 26 de octubre de 2004, por el Tribunal Administrativo del Quindío, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda popular.

2. Por secretaría ENVÍESE copia de este fallo al registro público de acciones populares y de grupo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Enríquez Hernández—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Autos proferidos por la Sección Tercera: *) de 23 de mayo de 2002. Radicación 73001-23-31-000-1997-4829-01. Actor: José Rafael Pardo Ruiz. Referencia 17588. *) de 16 de marzo de 2005. Radicación 25000-23-26-000-2004-01832-01. Actor: Unión Temporal Plusalud. Referencia expediente 28.362; con ponencia de la doctora María Elena Giraldo Gómez. Y la sentencia de 13 de mayo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicación 50422-23-31-000-940467-01 (15.321). Actor: Andina de Construcciones Ltda. y otro. Demandado: Departamento de Antioquia y otros.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004, C.P. María Elena Giraldo Gómez. AP-0020. Actor: Jesús María Quevedo Díaz.

(3) La Resolución de la CREG-080 de 1995, que indica como violada el actor en el escrito de alegaciones de primera instancia, no se encuentra vigente y en materia de alumbrado público se entiende derogada por la Resolución de la CREG-89 de 1996 que adoptó el régimen de libertad de tarifases (sic) una norma que no resulta aplicable al servicio de alumbrado público pues se refiere a materias tarifarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

(4) Mediante la Resolución de la CREG-043 de 1995, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios, por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público, allí se dispuso que las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarían a lo establecido en los códigos de distribución y de redes (Cap. 8 del anexo general de la Res. de la CREG-070/98, aclarado por el art. 2º de la Res. de la CREG 101/2001).

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 22 de febrero de 2001, Radicación 07001-23-31-000-1999-0142-01, actor: “Enelar EPS, expediente 17.090”.

(6) Cfr. artículo 311, Constitución Política.

(7) Cfr. Ley 143 de 1994, artículo 55, inciso 1º, “mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente”. A su vez el artículo 57 de la Ley 143 faculta al municipio para otorgar en concesión “lo atinente a la distribución de electricidad” y a la CREG para “precisar el alcance de las competencias señaladas”.

(8) Ver Resolución 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía por la que se reglamentó el otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

(9) Diario Oficial 42.074 de 1995.

(10) Diario Oficial 42.832 de 16 de julio de 1996.

(11) Cfr. Superintendencia de Servicios Públicos, Concepto SSPD 20001300000061, citado en Servicios Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica. Tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, edición 1ª, 2002, págs. 300 y ss.

(12) Cfr. Concepto MMECREG-0715 de 4 de mayo de 1999 en www.creg.gov.co

(13) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de junio de 1997, expediente 3933, C.P. Urueta, actor: Rafael Alberto Gaitán Gómez.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de junio de 1997, expediente 3933, C.P. Urueta, actor: Rafael Alberto Gaitán Gómez.

(15) Diario Oficial 43.052 de mayo 30 de 1997.

(16) Con anterioridad las tarifas de energía eléctrica ofrecían una opción a usuarios que exigían de la red una potencia importante, a quienes se les cobraba un cargo por energía consumida (en pesos por kWh) y otro cargo que reflejaba la demanda máxima o pico de potencia alcanzada en el mes (en pesos por kW) tarifas que eran llamadas binomios por su composición. Desde el año de 2001, según lo dispuesto por el parágrafo 3º del artículo 3º de la Resolución CREG 079 de 1997 este concepto desapareció en el cobro de las tarifas, las que evolucionaron convirtiéndose en un solo cargo que refleja los dos componentes y que es llamado cargo monomio (en pesos por kWh).

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de noviembre 13 de 1998, expediente 73001-23-31-000-4991-02-9124, actor: Jesús Vallejo Mejía: “al expedirse el acuerdo acusado, el concejo municipal gozaba de plena autonomía para determinar directamente los elementos esenciales del impuesto mismo, y al hacerlo, solo debía ceñirse a la ley que creó el impuesto y a las normas constitucionales que regulan la facultad impositiva, dentro de las cuales, se insiste, no hay definición o limitación alguna respecto de lo que debe entenderse por base gravable del citado impuesto, sino también por ausencia de violación de las normas superiores a las que se encontraba sujeto para tal fin... En el sub lite, al no haberse contemplado expresamente parámetros para la cuantificación de la base gravable de un impuesto cuyo hecho imponible es “el servicio de alumbrado público” es claro que al establecerse en el acto acusado con referencia a los consumos de energía eléctrica de cada usuario, no existe violación de norma superior que justifique su retiro del ordenamiento jurídico, por cuanto dicha forma de cálculo no es un parámetro extraño a ese presupuesto y por ende incompatible, como tampoco desnaturaliza la esencia del impuesto, ni muta el hecho generador, y además, porque se advierte ausencia de prohibición de establecerla de esta manera”.

(18) La Corte Constitucional en Sentencia C-504 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería, declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 por los cargos estudiados, salvo la expresión “y análogas”.

(19) Cfr. conceptos MMECREG 015 de 4 de mayo de 1999, MME CREG-1366 de 28 de julio de 1998, en www.creg.gov.co

(20) Artículos 313 y 338 constitucionales.

(21) A juicio de la Corte Constitucional “si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de este son inescindibles de aquel, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica esta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía.

En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica (...).

De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público, sin perjuicio de las marcadas diferencias entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las cuales se prestan ambos servicios públicos, a más de la destinación de los mismos, como se vio anteriormente.

Así mismo, un punto de convergencia entre el servicio de energía eléctrica y el de alumbrado público consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios. Al respecto, la Corte comparte el siguiente planteamiento expuesto por el Consejo de Estado:

“Encuentra la Sala que conforme al artículo 2º de la Resolución 89 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG: ‘La actividad de comercialización de electricidad para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de electricidad’.

Conforme a lo anterior, es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía (...)” (negrillas fuera de texto original).

(22) Sobre el cobro de otros factores en la factura de servicios públicos, Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente ACU-1161, sentencia de 11 de septiembre de 2003, C.P. Camilo Arciniegas: “De lo expuesto se desprende que la empresa prestadora del servicio público de energía no ha incumplido las normas que se demandan, pues según la contestación de la demanda, Codensa S.A., con fundamento en la Resolución 3 de 2003 (sic), se refiere a la circular externa emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, procedió a discriminar en forma separada los cobros que a través de la respectiva factura se hacen al cliente, que como lo señala, es potestativo del usuario pagar solamente el servicio de energía y dejar de lado el pago de los demás cobros que a través de la misma se hacen, sin que ello genere suspensión del servicio de energía, o mora en su pago.

Advierte que lo que podría ocurrir es que si no paga los conceptos distintos al servicio de energía, en este caso, el seguro exequias, el usuario deja de recibir los beneficios que le podría brindar este seguro sin que por ello se afecte en momento alguno el servicio de energía eléctrica”.

Recientemente se reiteró este criterio en los siguientes términos: “Fundamentado el cobro distinto al servicio de energía en los presupuestos que anteceden, no es posible asegurar que la empresa de servicio público respectiva actúe con desconocimiento de las normas que establecen los requisitos de las facturas, toda vez que en esa perspectiva la inclusión de tal concepto no es el resultado de la imposición unilateral de la posición dominante de la entidad prestadora del servicio, sino del consenso de las partes del contrato de condiciones uniformes.

También es importante destacar acerca de la necesidad de discriminar los conceptos cobrados en la factura, de tal forma que sea posible identificarlos separadamente para que el no pago del producto ajeno al servicio público no conlleve a la afectación de este” (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Sent., mar. 3/2005, Rad. 25000232600020040186801, actor: Hermann Gustavo Garrido Prada y otro, demandado: Codensa S.A., ESP, acción de cumplimiento ACU 1868).

(23) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto SSPD 20011300000736 en www.superservicios.gov.co.

(24) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto SSPD-OJ-2005-023, en www.superservicios.gov.co.

(25) Vid. Concepto SSPD 200013000000507 en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad jurídica, tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, edición 1ª, 2001, págs. 300 y ss. En el mismo sentido Concepto SSPD-OJ-2005-062, en www.superservicios.gov.co.

(26) En los últimos años han cursado varios proyectos de ley que han pretendido establecer un régimen jurídico completo en materia de alumbrado público. Vid. Rojas Ríos, Alberto. Derechos de los usuarios del servicio de alumbrado público. En: VVAA Derecho de los usuarios del servicio público de energía eléctrica y gas, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, noviembre de 2004, págs. 230 y ss.

(27) Concepto MME-CREG–E–2003–006424, respuesta S-2004-000048, en www.creg.gov.co. En el mismo sentido Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Concepto SSPD 20021300000552-A, en www.superservicios.gov.co.

(28) Sobre la naturaleza jurídica de la Ley 80 de 1993 ver: Ibáñez Najar, Jorge Enrique. El ‘Estatuto general de contratación pública’, estudio normativo, doctrinal y jurisprudencial sobre su naturaleza. En: Revista Universitas Nº 108, diciembre de 2004, Pontificia Universidad Javeriana, facultad de ciencias jurídicas, págs. 119 y ss.

(29) Cfr. Bernal Vélez, Óscar. Naturaleza jurídica y tributaria del servicio de alumbrado público. En: Revista Letras Jurídicas. EEPP de Medellín, Vol. 9, Nº 1, marzo de 2004, pág. 39.

(30) Concepto MME-CREG–E–2003-006662, Respuesta: S-2004-000265, en www.creg.gov.co

(31) Rodríguez, Jaime Enrique. Aspectos jurídicos del alumbrado público. En: VVAA Regulación eléctrica, estudio jurídico homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría 1963-2003. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 283.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, sentencia de 12 de junio de 1997, radicación 3933, actor: Rafael Alberto Gaitán Gómez, demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas.

(33) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de noviembre 25 de 2004, radicación 110010326000200300055-01, expediente: 25560, referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral, actor: Sociedad Centrimed Ltda., demandado: Hospital Militar Central.

(34) (sic).

(35) Como afirma el profesor García de Enterría: “si tuviéramos que ofrecer una representación gráfica expresiva de la relación entre las dos figuras (el contrato civil y el contrato administrativo), habría de ser, no la de dos islas separadas y cada una suficiente sobre sí misma (imagen que nunca cuadra a la pretendida autonomía de las distintas ramas del derecho), sino la de dos montañas de una misma cordillera, cuya base es, y no puede dejar de ser, absolutamente común e indiferenciada, teniendo por otra parte, que reconocer llanamente, como es, por lo demás, tan obvio, y sería simplemente infantil intentar negar, que esa base común es precisamente la ofrecida por la multisecular y refinada elaboración técnica del derecho civil”.

(sic) (35) García de Enterría, Eduardo. La figura del contrato administrativo. En: Revista de Administración Pública. Nº 41, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, pág. 116 (negrillas no originales).

(36) ART. 340. CPC—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 162. Oportunidad y trámite. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia.

Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a este, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días.

El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción solo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo.

Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa.

Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre estas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso.

(37) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de mayo de 1966, en G.J., T. LXV, 634, y XC, 67.

Respecto de los presupuestos de la transacción la jurisprudencia ha indicado: “Si según el artículo 2469 del Código Civil la transacción es un contrato: “en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, ella aparece dentro del panorama legal como referida a derechos litigiosos, o al menos controvertidos, y como prohibición a las partes para intentar o proseguir un proceso judicial.

Requiérese entonces como presupuestos para su formación los siguientes: a) La existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) Su voluntad e intención manifestada de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado; y c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen. De aquí que para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.

Acerca de los efectos del contrato aludido dijo la Corte en sentencia de casación de 14 de diciembre de 1954: “En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quede sin qué hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común en busca de la paz humana, que es altísimo bien” (CSJ, S. de Cas. Civil, Sent., feb. 22/71).

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de marzo de 1998, expediente 11911, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(39) Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, edición 2ª, 2004, págs. 236 y ss.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, auto de 4 de noviembre de 2004, referencia expediente 24225, radicación 68001231500020056401, actor: Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, demandado: Compañía Mundial de Seguros S.A.

(41) Sobre el control jurisdiccional de la transacción ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “1. De conformidad con el artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un contrato por virtud del cual las partes terminan un litigio entre ellas existente o precaven uno eventual.

Ahora, como la transacción es acuerdo que se da por fuera del proceso, para que este produzca efectos procesales, es preciso solicitar su reconocimiento al interior de este, cualquiera sea su estado, inclusive en el trámite del recurso extraordinario de casación, y aun respecto de las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia, precisando en la solicitud los términos de ella o acompañando el documento que la contenga.

La transacción, que el Código de Procedimiento Civil identifica como una de las formas de terminación anormal del proceso, es a la vez una manera civilizada y pacífica de finiquitar de modo total y vinculante los litigios judiciales y extrajudiciales, o al menos de reducirlos en cuanto a su contenido litigioso, porque como bien lo autoriza el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, la transacción puede versar sobre la totalidad de las cuestiones debatidas o sobre una parcialidad de las mismas, bien por el contenido de su objeto, ora por el aspecto subjetivo, o sea porque solo se celebra entre algunos de los litigantes, siempre y cuando no se esté en presencia de un litisconsorcio necesario.

Para que el acuerdo transaccional sustituya la jurisdicción, porque autocompone el conflicto de intereses, precisa no solo su “ajuste a las prescripciones sustanciales” sino que la petición cumpla con los requisitos formales que para surtir efectos procesales establece el artículo 340 ibídem, pues no sobra advertir que ellos penden de la aprobación por parte del juez o magistrado.

De manera que el juez controla la transacción desde un doble ángulo: como contrato, caso en el cual vela porque él cumpla los requisitos sustanciales, y como medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando recae sobre la totalidad de las cuestiones debatidas (pero también cuando es parcial), exigiendo las condiciones formales que para tal acto procesal consagra el artículo 340 ibídem” (CSJ, S. de Cas. Civil, auto, nov. 5/96, expediente 4546, M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

(42) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, edición 1ª, marzo de 2002, pág. 721.

(43) La celebración en este evento configura falta gravísima (L. 734/2002, art. 48, num. 30); se configura igualmente una inhabilidad para el contratista (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. b)).

(44) Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1077.

(45) “De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º, y 313, numeral 3º, de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos”. Numeral 11, artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Jesús María Carrillo, actor: Jorge A. Piedrahita Aduen, expediente AP 163.

(47) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, expediente AP 300.

(48) La violación usualmente de los dos va aparejada. Vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, expediente AP 166.

(49) Rocha Alvira, Antonio. Derecho probatorio. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987, págs. 31 y ss.

(50) La Superintendencia de Servicios Públicos sostuvo un criterio diverso al que se cita del Consejo de Estado. Vid. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Servicios públicos domiciliarios. Actualidad Jurídica. Tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, 2001, págs. 176 y ss. El cual fue precisado luego del fallo de constitucionalidad mediante Concepto SSPD 200213000000204, en www.superservicios.gov.co

(51) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1347, abril 26 de 2001, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-1258 de 2001, M.P. Córdoba.

(53) Diario Oficial 45.244, de 10 de julio de 2003.

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