Sentencia 3932 de mayo 17 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-76001-23-31-000-2005-03932-01

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Ángel Darío Jiménez Coboc

Demandado: Emcali EICE. ESP y otro

Ref.: Acción popular - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., mayo 17 de 2007.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 3 de febrero de 2006, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada, se decidió:

“1) Concédese el amparo a los habitantes del barrio Dionisio Hernán Calderón del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, consagrado en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

“2) En consecuencia de lo anterior, ordénase el (sic) municipio de Yumbo y a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP en lo que a cada una les corresponda, que realicen las obras necesarias para la adecuada prestación del servicio de acueducto al barrio Dionisio Calderón del Municipio de Yumbo (Valle).

“Para el inicio de las obras se les concede el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, para que dentro de este lapso de tiempo puedan llevar a cabo los trámites necesarios para la ejecución de las mismas, tales como apropiaciones presupuestales, estudios, diseños, suscripción de los contratos, etc.

“Una vez iniciadas las obras estas deber (sic) ejecutarse en el menor tiempo posible, teniendo en cuenta las exigencias técnicas que este tipo obras requieren, sin que exceda de ocho (8) meses contados desde su iniciación

“3) Fíjese como incentivo a favor del demandante señor Ángel Darío Jiménez Cobo lo correspondiente a diez (10) salarios mínimo (sic) legales mensuales para el año 2006, los cuales deberán pagar conjuntamente y por partes iguales el municipio de Yumbo y Emcali EICE ESP, dentro del término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de este fallo

4) Niéganse las demás pretensiones de la demanda”.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca el 16 de septiembre de 2005, Ángel Darío Jiménez Cobo interpuso acción popular contra las Empresas Municipales de Cali, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la defensa del patrimonio público, previstos en la Ley 472 de 1998, los que afirma vulnerados por el demandado con la no ejecución de una obra para la mejor prestación del servicio de acueducto en el barrio Dionisio Hernán Calderón del municipio de Yumbo.

Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare que la empresa accionada, ha obrado de manera negligente ocasionando pérdidas al municipio de Yumbo y perjudicando a la comunidad del barrio Dionisio Hernán Calderón con todas las consecuencias que de ello se desprenden.

“2. Que la empresa accionada sea obligada, a su cargo, a tomar las medidas necesarias para dar solución pronta y oportuna al problema que tiene el barrio Dionisio Hernán Calderón referente a la prestación del servicio de acueducto.

“3. Que la empresa accionada le devuelva al municipio de Yumbo el dinero invertido en dicho proyecto, ya que, no se logró el objetivo deseado.

“4. Que se determinen unos incentivos a favor de quién (sic) realiza la acción según lo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998”.

2. Hechos.

Se afirmó en la demanda que en con el fin de solucionar el problema de prestación ineficiente del servicio de acueducto en el barrio Dionisio Hernán Calderón y teniendo como soporte un diseño que previamente había tenido concepto favorable por parte de las Empresas Municipales de Cali , el cual consistía en la instalación de una tubería de 6’’ desde la carrera 3 con calle 3, decidió invertir 90 millones de pesos, después de ejecutado dicho diseño, la comunidad de ese barrio recibió un oficio de Emcali en el que se le indicó que la tubería instalada no mejoraría la prestación del servicio, con lo cual se daban por perdidos los recursos invertidos por la administración municipal, los cuales se hubieran podido utilizar para satisfacer otra necesidad de la comunidad mencionada.

3. Oposición de los demandados.

Mediante auto de 19 de septiembre de 2005 se admitió la acción popular y se ordenó notificar como demandados al representante legal de Emcali EICE ESP y al alcalde municipal de Yumbo (Valle).

Emcali EICE ESP contestó oportunamente la demanda y sostuvo que no es cierto que la empresa haya aprobado la instalación y construcción de la tubería de diámetro 6” por instalar a lo largo de la calle 1 N iniciando en la calle 3 con carrera 3 en el barrio Dionisio Hernán Calderón. El diseño de la tubería mencionada por el actor fue aprobado para la urbanización Finlandia en abril de 2002, con el fin de desarrollar su segunda etapa de viviendas localizadas por debajo de la cota 1025, por encima de esa cota no se ha autorizado ninguna vivienda y -por ello- en el último pronunciamiento de la empresa, contenido en el oficio 31-DIAA-PD-183-05,se informó que el desarrollo de las etapas del proyecto por encima de la cota 1025 ‘está condicionada al diseño, construcción y operación por parte del urbanizador de un sistema de almacenamiento y bombeo, para lo cual, se recomienda un desarrollo en condominio cerrado (...) y que el sistema deberá ser congruente con las soluciones integrales que para el sector se adelantan en un estudio de consultoría.

En su defensa explicó que dicho oficio fue complementado y aclarado posteriormente indicándole al urbanizador que conforme al concepto técnico del consultor no se recomienda instalar una bomba booster a la red existente, porque esto afectará a los usuarios que se encuentren por encima de la cota donde se localice la bomba, por lo que se debe implementar una solución de abastecimiento para toda la zona de expansión. De modo que la exigencia del refuerzo en 6” fue realizada a la urbanización Finlandia y no al municipio de Yumbo, para realizar la segunda etapa del proyecto ubicado por debajo de la cota 1025 y “en ningún momento se indicó que con dicha tubería se mejorarían las condiciones del servicio al barrio Dionisio Calderón”.

Adujo que “entre el municipio y Finlandia se realizó (sic) un convenio para la construcción de la tubería y el desarrollo de la segunda etapa”, y que el municipio al asumir la construcción del tramo de tubería solicitó a Emcali la designación de interventoría y que “a la fecha la obra no ha sido recibida por Emcali”.

Esgrimió que la gerencia de acueducto y alcantarillado ha apropiado en el presupuesto recursos del orden de los 3.400 millones para iniciar, a la mayor brevedad, la ejecución de las obras macros e integrales que permitirán ofrecer una solución definitiva a las deficiencias del servicio de acueducto no solo para ese barrio, sino a todos los demás sectores donde la prestación es deficiente.

Indicó que Emcali en ningún momento le creó falsas expectativas al barrio y, por el contrario, ha sido enfático que con las obras podrá mejorarse el servicio y que no ha obrado negligentemente y que no puede ser obligada “al imposible de prestar servicio público de acueducto eficiente sin llevar a cabo lo anteriormente manifestado (diseños y construcción) y mucho menos ser obligada a devolver dineros por trabajos efectivamente realizados por Emcali”.

Por su parte, el municipio de Yumbo sostuvo que ha gestionado todo lo necesario para mejorar la prestación del servicio de acueducto en el Barrio Dionisio Hernán Calderón, es así como la Secretaría de infraestructura y servicios públicos informó al coordinador de acueducto de Emcali que ha iniciado la contratación de la obra de extensión de redes de acueducto Comuna 4 a la que pertenece ese barrio “ a pesar de que la red a (sic) construir es de propiedad del municipio, se acordó entregárselas (sic) para su operación y mantenimiento, toda vez que la red existente es operada por Emcali y a su vez se le solicitó suministrar la documentación necesaria para oficializar el convenio plasmado en el citado oficio”.

Precisó que la alcaldía comunicó a Emcali que tramitaría lo pertinente para la extensión en redes, lo cual efectivamente se surtió en un proceso que finalizó con la adjudicación y posterior ejecución del contrato de obra MC-020 del 24 de diciembre de 2004 por valor de $89.100.998.

Planteó que se enteró por parte de la junta de acción comunal que Emcali se negó a efectuar la conexión de la red a los moradores del barrio sin que el municipio haya recibido comunicación por parte de aquella, lo cual a su juicio igualmente perjudica al municipio pues con “esta actitud de Emcali viola (sic) y desconoce las reuniones previas, preacuerdos, diseños y decisiones adoptadas antes de la suscripción del contrato MC-020 del 24 de diciembre de 2004”.

Aseguró que como la acción va dirigida en contra de Emcali no haría pronunciamiento sobre las pretensiones “toda vez que como ha quedado demostrado no ha sido el municipio de Yumbo con su actual administración la (sic) que se ha quedado sorda en (sic) el clamor de los moradores del barrio Dionisio Hernán Calderón en mejorar la prestación de los servicios básicos esenciales, pues ha gestionado todo lo que está a su alcance para mejorar la condición de vida de estos conciudadanos”.

Al concluir invocó el artículo 24 de la Ley 472 y señaló que “se permite coadyuvar la presente acción”.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones.

El 23 de noviembre de 2005 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir acuerdo entre las partes.

Por auto de 25 de noviembre de 2005 se abrió el proceso a prueba y mediante proveído de 5 de diciembre siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El municipio reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y solicitó “exonerarlo” pues existen suficientes razones y material probatorio para concluir que no es responsable de los hechos que se imputan.

El actor, a más de ratificar lo ya expuesto, expuso que hubo una actitud negligente por parte de Emcali, como se puede advertir de la lectura del contrato MC-020-04 y de la propia contestación de la demanda “queda complemente claro cual (sic) es el dinero que yo quiero que se devuelva, ya que la intención de esta inversión era beneficiar al barrio y en estos momentos estamos igual que antes de dicha inversión (...) y en vista que fue por iniciativa suya honorable magistrado el hecho de involucrar en el proceso a la alcaldía municipal de yumbo (sic), quiero que tenga muy en cuenta todos los argumentos con los cuales coadyuvan la presente acción”.

El agente del Ministerio Público conceptuó que del estudio del acervo probatorio, dentro del cual menciona al contrato de obra pública Nº MC -20-04 de 24 de diciembre de 2004, se concluye que efectivamente el barrio Dionisio Hernán Calderón del municipio de Yumbo presenta deficiencias en el servicio de acueducto, situación que no ha sido desconocida por la administración municipal ni por Emcali. Solicitó, entonces, condenar a Emcali a solucionar los problemas presentados en el barrio Dionisio Hernán Calderón y negar la pretensión de devolver los dineros invertidos pues “las obras realizadas en virtud del contrato MC-020-04 eran necesarias para el mejoramiento de la prestación del servicio de acueducto, contrato que fue ejecutado y recibido a satisfacción por la administración municipal y por la interventoría adelantada por Emcali”.

5. La providencia impugnada.

El tribunal observó que los dos oficios que obran en el expediente se refieren a la urbanización Finlandia del municipio de Yumbo y en ningún momento al barrio Dionisio Hernán Calderón. Luego reseña ampliamente el contenido del contrato de obra pública MC-020-04 del 24 de diciembre de 2003 y de un documento de interventoría adelantado al mismo, relaciona igualmente otros oficios relacionados con las obras por construir. De esta prueba documental concluye que en dicho barrio existe una ineficiente prestación del servicio de acueducto y que el municipio de Yumbo celebró un contrato para la ejecución de unas obras de optimización de redes.

6. Razones de la impugnación.

El municipio de Yumbo discrepó de la decisión adoptada por el A quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1. No se tuvieron en cuenta los argumentos de defensa esgrimidos por el municipio ni que Emcali aceptó los hechos que se le imputaban.

6.2. Para el municipio no están claras y determinadas las obras que le “tocaría (sic) ejecutar, pues estas, como ya se ha dicho, le corresponden a la empresa prestadora del servicio”.

7. Alegatos en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 28 de abril de 2006, según proveído de 28 de julio siguiente se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

La Procuraduría General de la Nación conceptuó que debía modificarse la providencia apelada para que se absuelva al municipio de Yumbo y se ordene a Emcali realizar todas las obras y adoptar todas las medidas necesarias para que preste de manera eficiente el servicio de acueducto en el barrio Dionisio Hernán Calderón de Yumbo. En su criterio “el municipio de Yumbo ya asumió a través del contrato MC-020-04, las obras de optimización de redes de acueducto para el barrio Dionisio Hernán Calderón y otros colindante —sin que se probara fehacientemente alguna irregularidad en la contratación, en concreto relacionada con el incumplimiento de su objeto— por lo que ahora se impone que Emcali, dentro de la órbita de su actividad, preste de manera eficiente (cobertura y calidad) el servicio de acueducto a ese sector de la ciudad”.

II. Consideraciones de la Sala

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala, a partir de las pretensiones formuladas, se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) La autonomía de la acción popular y el estudio de contratos estatales en sede popular, ii) La prueba del contrato estatal, iii) el caso concreto: la carga de la prueba en las acciones populares.

1. La autonomía de la acción popular y el estudio de contratos estatales en sede popular.

A diferencia de la acción de tutela que procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio (D. 2591/91, art. 86 inc. 3º y art. 6º num. 1º) y de la acción de cumplimiento que es improcedente cuando el afectado tenga otro medio de defensa judicial o cuando la protección de los derechos pueda ser garantizada mediante la acción de tutela (L. 393/97, art. 9º), la acción popular ostenta el carácter de autónoma o principal, habida consideración de su objeto y por ello su procedencia no está subordinada a que no existan otros medios de defensa judicial. Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia, con apoyo en lo dispuesto por la Ley 472 que desarrolla el artículo 88 Constitucional:

“La Sala tiene determinado que la acción popular no es subsidiaria, supletiva o residual, conclusión a la que se arriba de lo dispuesto por la Ley 472, en particular en el artículo 1º que se ocupa del objeto de la ley, en el artículo 2º que define las acciones populares, en el artículo 9º relativo a la procedencia de las acciones populares y en el artículo 34 que señala el contenido de la sentencia popular.

En efecto, la acción popular está dotada de un carácter autónomo o principal, en razón a los móviles, motivos o finalidades de este instituto procesal que no son otros que la efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva, cuando quiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la constituyente. Consultada la historia fidedigna del establecimiento del artículo 88 constitucional se tiene que los delegatarios a la ANAC asociaron la autonomía de estas acciones con la naturaleza misma de los derechos objeto de tutela colectiva:

‘Los derechos en cuestión propenden por (sic) la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección (...) De otra parte, subsisten acrecentadas las razones que en la historia de las instituciones jurídicas justificaron en su momento la aparición de estas acciones para defender los intereses de la comunidad (...)’ (1) .

“Con fundamento en ello, la Sala ha señalado que la acción popular no es subsidiaria sino principal:

‘Se trata, pues, de la defensa especial de unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad (2) y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias (3) pertinentes.

‘(...) Así las cosas, la existencia de otros medios de defensa judicial (como son las acciones tradicionales objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo) en modo alguno torna improcedente su interposición.

‘(...) En tales condiciones se tiene que la acción popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener —como sucede con la acción de tutela (art. 86 inc. 3º) o la acción de cumplimiento (L. 393/97, art. 9º)— un carácter subsidiario (4) ; a contrario sensu, tiene un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias (L. 472/98, art. 6º) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona (L. 472, arts. 12 y 13 y C.C. art. 1005) justamente por la índole de los derechos involucrados (5) , como se vio anteriormente’ (6) .

“En tal virtud, ese carácter principal está subordinado a que el móvil sea efectivamente la protección y tutela de derechos de carácter colectivo, habida cuenta que esta acción constitucional está diseñada para la defensa especial de los derechos e intereses de la comunidad y, por lo mismo, su procedencia está supeditada a que se busque la protección de un bien jurídico diferente al subjetivo: los intereses difusos o colectivos (7) o supraindividuales, de pertenencia difusa (8) que dan lugar a una legitimación colectiva en cabeza de la comunidad (9) , bienes que son a la vez de cada uno y de todos (10) como un ‘remedio procesal colectivo frente a agravios y perjuicios públicos’ en palabras de Sarmiento Palacio (11) .

“Conforme a lo anterior, aunque por su carácter principal puede concurrir —como lo ha señalada la Sala— con la existencia de otros medios de defensa judicial (12) , su procedencia está subordinada a que mediante su interposición se pretenda la tutela de un interés o derecho colectivo” (13) .

Con esta perspectiva, la jurisprudencia tiene establecida la procedencia de la acción popular cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal, toda vez que —como ya se indicó— se trata de un instrumento principal y autónomo que sin duda se constituye en instituto idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante.

En efecto, el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 al regular el incentivo económico en acciones populares sobre moralidad administrativa dispuso:

“Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso” (se resalta).

En consonancia el artículo 9º al ocuparse de la procedencia de las acciones populares establece que estas proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, supuesto normativo que evidentemente cobija a la actividad contractual del Estado como una modalidad de gestión pública que ha de guiarse entre otros por los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad (14) , en tanto ella se constituye en un instrumento básico para el cumplimiento de los fines del Estado.

No debe perderse de vista que las relaciones contractuales del Estado son una expresión nítida de la función administrativa, pues como afirma Escola:

“El contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal ‘que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos —que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos-condición— y operaciones materiales’ (Sayagués). La actividad administrativa es, en esencia, una actividad teleológica, que está enderezada al logro de una finalidad, la cual es la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado” (15) :

En la misma línea del tratadista argentino, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que los negocios jurídicos en que sea parte el Estado son manifestación nítida de la función administrativa:

“por descontado se tiene que todo contrato estatal como expresión de la función administrativa (C.N., art. 209) (16) , tanto en su celebración como en su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales, por manera que los contratistas colaboran en el logro de los mismos y, en consecuencia, cumplen una función social que implica obligaciones (L. 80/93, art. 3º), o lo que es igual, las partes convergen en la satisfacción de un interés público (17) y ello es así —como afirma Vedel— porque el objetivo perseguido por la Administración ‘debe ser siempre un objetivo de interés público’ (18) , por ser éste el fin de la actividad del Estado (19) . (...)” (20) .

Por manera que la contratación estatal en tanto compromete intereses colectivos de diversa índole (moralidad, patrimonio público, entre otros) es pasible de ser estudiada en sede popular.

Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina revelan posiciones antagónicas en torno a la competencia anulatoria del juez popular respecto del contrato estatal en defensa de los derechos e intereses colectivos (21) , sin embargo, en el caso sub lite esta materia no será objeto de examen en la medida en que no se discute la legalidad del contrato, sino la ejecución de unas cláusulas del mismo. Circunstancia que impone abordar el estudio de la prueba del contrato.

2. Prueba del contrato estatal.

Ha señalado la jurisprudencia de esta corporación que el contrato estatal sólo es posible de ser evaluado o apreciado válidamente como medio de prueba, si se aportó el documento escrito en forma auténtica:

“materia contractual, los diversos estatutos que han regulado las relaciones negociales de los particulares con el Estado, han consagrado presupuestos que deben cumplirse tanto para la celebración del contrato, como para su perfeccionamiento y, así mismo, han determinado la forma de probar los contratos, siendo una constante para todas estas etapas, la necesidad de instrumentar el negocio mediante escrito.

“(...) En efecto, para la celebración del negocio jurídico estatal, por regla general, la ley ha dispuesto que los contratos deben celebrarse por escrito, requisito ad substantiam actus salvo expresa disposición legal en contrario.

“(...) En otros términos, ante la inexistencia de la prueba del contrato principal, jurídicamente no es posible cotejar las condiciones iniciales de celebración con aquellas que fueron incorporadas a los negocios jurídicos celebrados con posterioridad al contrato número 307 de agosto de 1987, circunstancia por la cual, igualmente es imposible determinar si a esos otros contratos les es aplicable la normatividad bajo la cual se celebró el contrato de 1987, razón ésta suficiente para que se denieguen las pretensiones de la demanda. Sin perjuicio de lo anterior, es también relevante observar que, los documentos con los que el actor pretende acreditar los referidos contratos adicionales, a excepción de uno sólo de ellos, fueron aportados en copia simple, situación por la que no pueden ser válidamente apreciados...” (22) (resaltado ajeno al texto)

En tal virtud, las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, habida cuenta que éste constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, conforme lo dispuesto por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, en consecuencia, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal (23) .

En adición a lo anterior, es importante destacar que de conformidad con el inciso 3º del artículo 40 de la Ley 472 para hacer viable la acción popular, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener que se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento y que no habrá reserva sobre tales documentos. De modo que la propia Ley 472 confirma el criterio arriba expuesto en cuanto hace a la forma como se prueba el contrato estatal.

3. El caso concreto: Carga de la prueba en acciones populares.

Advierte la Sala que en el sub lite existen serias falencias en el material probatorio que obra en el expediente, que impiden acreditar la vulneración de los derechos colectivos invocados.

En primer lugar, no se acreditó el contrato MC-020-04 con el medio idóneo, y como se expuso en el capítulo anterior de este proveído al ser aportado en copia simple, esta sola circunstancia impide que sea válidamente apreciado por el juez popular.

En segundo lugar, la casi totalidad de los demás documentos obrantes también fue aportada en copia simple y —como es sabido— tratándose de copias de documentos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (24) , aplicable al proceso popular por expresa remisión que el artículo 29 de la Ley 472 de 1998. Esta exigencia es razonable para la jurisprudencia constitucional en cuanto:

“no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ''el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...” (25) .

Las copias simples, esto es, desprovistas de autenticación impiden la valoración de los documentos así aportados, en consecuencia los mismos no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer.

Por lo demás, el único documento que obra en original se limita a consignar unas “apreciaciones” del Secretario de Infraestructura y Servicios Públicos del Municipio de Yumbo (fl. 42 cdno.1), de suerte que éste sólo acredita que dicho funcionario formuló su criterio personal sobre el asunto objeto de examen judicial, y en modo alguno tiene la virtualidad o mérito para demostrar los hechos objeto de esta acción.

Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el artículo 177 del CPC (26) ), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que sólo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Sobre este punto la Sala reitera que:

“(...) cuando alguien afirma que otro no ha cumplido un deber o una obligación a su cargo, esta aseveración no reviste, a juicio de la Sala, el carácter de negación indefinida que lo exonere de prueba (incumbit probatio eri qui dicit, non qui negat), pues comporta en realidad de verdad la aserción general y abstracta de que éste ha incumplido. Se está delante de una negación que lo es apenas en apariencia o formal (negativa praegantem), en tanto es susceptible de ser establecida por medio de la justificación del hecho afirmativo contrario: el incumplimiento.

“A partir de los más reconocidos procesalistas el profesor Rocha Alvira dice lo siguiente refiriéndose a este tema:

‘... es obvio que mal puede estar excusada la prueba de negaciones de hechos, cuando la negación es de mera forma gramatical. El equívoco se despejaría redactando la proposición en forma positiva. Si niego la capacidad jurídica, afirmo la incapacidad y la debo probar. Si niego la buena calidad de la mercancía, afirmo determinada mala calidad. Si niego que la sustancia de una cosa es de oro, estoy afirmando que es de otro metal. En estos casos no hay inconveniente alguno para la prueba. Esta especie de negaciones envuelven una afirmación, por lo cual de antiguo se les designa como negativa praegnans (hinchada, rellena, grávida). Es la negativa de cualidad.

‘(...) Hay también negativas de un derecho o del derecho: cuando niego que una cosa es conforme a derecho, o que el acto es legítimo. También aquí la negativa se convierte en afirmativa y la prueba debo darla par semblant, o sea, convirtiendo la negativa en afirmativa'' (27) .

“En el caso sub lite cuando el actor popular asevera que el municipio no ha cumplido con la puesta en funcionamiento real y efectiva del FSRI , esta negativa es de mera forma gramatical, pues en el fondo configura una afirmación redactada negativamente (‘afirmación negativa’ (28) ), o lo que es igual, la afirmación de un hecho contrario: el incumplimiento (un hecho no es menos positivo porque se articule en forma negativa).

“Se trata, entonces, de una negación definida (29) que es susceptible de demostración acreditando el hecho positivo contrario que en forma implícita se indica, por lo que no está exenta de prueba a términos del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 472, en consonancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1757 del Código Civil (onus probandi incumbit actor) (30) .

“En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

“Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley” (31) .

Carga de la prueba sustentada, como también ha precisado la Sala (32) , en el principio de autoresponsabilidad (33) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (34) . En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’ (35) , la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’ (36) .

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’ (37) . Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones” (38) .

En el caso sub lite no se reúnen los presupuestos de la segunda parte del inciso artículo 30 de la ley 472 antes reseñados y por lo mismo el actor popular debía acreditar las imputaciones consignadas en su escrito de demanda, sin que fuera admisible a que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria.

En tales condiciones la Sala revocará la decisión adoptada por el a quo, habida cuenta que el proceso se encuentra huérfano de material probatorio que permita evidenciar la violación de los derechos colectivos a que hace referencia la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 3 de febrero de 2006, y en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Alier E. Hernández Enríquez.

Ramiro Saavedra Becerra. 

(1) Asamblea Nacional Constituyente, Informe de ponencia para primer debate sobre derechos colectivos, Ponentes Iván Marulanda et al., en Gaceta Constitucional Nº 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, págs. 21 y ss.

(2) Sobre el origen de los derechos colectivos Vid. Pisciotti Cubillos, Doménico, Los Derechos de la tercera generación, los intereses difusos o colectivos y sus modos de protección, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 36.

(3) “Su finalidad es pública; no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos” (Rodas, Julio César. Marco Constitucional de los derechos colectivos, en Acciones Populares: documentos para debate, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 1994, pág. 175). En el mismo sentido Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1992, T-528 de 1992, T-427 de 1992, T-437 de 1992, T-067 de 1993, T-163 de 1993, T-225 de 1993, T-231 de 1993 y T-254 de 1993.

(4) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado una y otra vez el carácter subsidiario del amparo constitucional. En la primera sentencia proferida por esa Corporación se afirmó sin ambages: “la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce.” (C. Consti., Sent. T-001/92).

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de diciembre de 2001, exp. AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez: Tales derechos “intrínsecamente, deben poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad” (Sent. mar. 16/2000, exp. AP 021), pues “responden a la urgencia de satisfacer necesidades colectivas y sociales, y son ejercidos por los miembros de los grupos humanos de una manera idéntica, uniforme y compartida” (sent. AP 043, jun. 1º/2000).

La defensa judicial de un derecho colectivo: “no supone la existencia de una verdadera litis, pues su objeto no es la solución a una controversia, sino la efectividad de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o que las cosas vuelvan a su estado anterior si fuere posible” (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sent. mar. 11/2003, Exp. AP 11001031500020021011-01).

(6) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de octubre de 2005, actor: Procuraduría General de la Nación, demandado: Amadeo Tamayo Morón, Rad. 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, referencia: AP-00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(7) Cappelletti, Mauro, La protection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civile —Métamorphoses de la procédure civile—, Revue Internationale de Droit Comparé, RICD, janvier-mars, 1975.

(8) Nicotra, Norberto, La Defensoría del Pueblo y las acciones populares: experiencia argentina, en V.V.A.A. Acciones populares y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos, Memorias del Seminario Internacional de Acciones populares y de grupo, Defensoría del Pueblo, Biblioteca de Derechos Colectivo, Ed. Ibáñez, Bogotá, 1996, pág. 74.

(9) Bejarano guzmán, Ramiro. Las acciones populares, Ediciones Forum Pacis, 1993, pág. 13.

(10) Bujosa Vadell, Lorenzo-Mateo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Editorial José María Bosch, primera edición, Barcelona, 1995, pág. 81.

(11) Sarmiento palacio, Germán, Las acciones populares en el derecho privado, Cabildo, No. 14, mayo de 1989.

(12) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP – 00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, Sección Primera, Auto de mayo 24 de 2001, Exp. AP 076, C.P. Olga Inés Navarrete; SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 9 de septiembre de 2004, Rad. 25000-23-27-000-2003-00571-01, AP 571, Actor Mario Efrén Sarmiento Riveros y otros contra la Superintendencia de economía solidaria; Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de febrero de 2007, Rad. AP-19001-23-31-000-2004-01678-01, Actor: Sixto Orobio Montaño Y Otros, Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil - Regional Guapi y otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio

(14) Corte Constitucional, Sentencia C 449 de 1992.

(15) Escola, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, volumen I, Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, págs. 110 y ss.

(16) C.P. art. 209 inciso segundo: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado…”.

(17) Al decir de Casagne “[e]l contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo…La finalidad pública y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la institución del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil…”: (Cassagne, Juan Carlos. El contrato administrativo, Abeledeo Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 15 y ss.).

(18) Vedel ...Op. Cit. pág. 531.

(19) Marienhoff…Op. Cit. pág. 81.

(20) Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, Radicación número 25000232600020020121601 (27.921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y Otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías-Invias, ref.: Contractual recurso ordinario de reposición, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de noviembre 25 de 2004, rad.: 110010326000200300055-01, expediente: 25560, ref. Recurso de anulación de laudo arbitral, actor: Sociedad Centrimed Ltda., demandado: Hospital Militar Central.

(21) Vid. Correa Palacio, Ruth Stella, La acción popular y el contrato estatal, Primer Encuentro de Derecho Público, Cali, junio de 2006.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, C.P. Fredy Ibarra Martínez .

(23) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, radicación: 25000232600019950112301 (16211), Actor: Serviaguas y Construcciones Ltda., demandados: Departamento de Cundinamarca— Secretaria de Educación, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

(24) “ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1. numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

(25) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(26) “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”

(27) Rocha Alvira, Antonio, De la prueba en derecho, Clásicos Jurídicos Colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990, págs. 67 y 68.

(28) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, tomo I, Ed. Temis, Bogotá, pág. 200.

(29) La negación definida “corresponde a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente (...) Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de ésta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de enero de 1975, G.J. T. CLI, 1ª parte, num. 2392.

(30) “La imposibilidad de la prueba del hecho negativo indefinido, no deriva de su carácter negativo, sino de su carácter indefinido”: Lessona; Carlos, Teoría General de la prueba civil, hijos de Reus, Madrid, 1906, p.239 citado por Rocha, op. cit. pág. 69.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-26-000-2004-00896-02, Actor: Sergio Sánchez, Demandado: Municipio de Tabio, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, Actor: Carmen Alicia Barliza Rosado y otros, demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

(33) Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, pág. 242.

(34) Betancur jaramillo, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

(35) “López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, Dupre Editores, Bogotá D.C. 2001, pág. 15”.

(36) “Ibídem”.

(37) “Op. Cit. pág. 26”.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de marzo de 2004, radicación 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

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