Sentencia AP-08001233100020020221401 octubre 6 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp. Rad: AP-08001-23-31-000-2002-02214-01

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Bogotá, D.C., seis de octubre de dos mil cinco.

Actor: Jairo Torres Moreno y otros.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de abril de 2004, mediante la cual resolvió:

“1. Deniéganse las súplicas de la demanda.

2. Abstiénese de reconocer el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998”.

La providencia apelada será confirmada.

I. Antecedentes

1. La petición.

El 8 de octubre de 2002, los señores Jairo Torres Moreno, Luis Eduardo Herrera Fuentes, Ángel Comas Mejía, José Serrano, Isaac Cassiani y Emiliano Pérez, en su calidad de vendedores estacionarios del centro de Barranquilla, presentaron ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, demanda en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, en contra de la Alcaldía del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, en defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el goce y utilización del espacio público y la defensa del patrimonio público. Las pretensiones formuladas por los actores fueron las siguientes:

“1. Ordene la suspensión del cobro de las tarifas por el uso provisional del espacio público (sic) que actualmente está (sic) cobrando la Alcaldía de Barranquilla de conformidad con el Decreto 88 de 2002.

2. Ordenar la suspensión del Decreto 88 de 2002, expedido por el alcalde al no estar facultado por el concejo a crear este tributo, así mismo porque el concejo no ha creado este impuesto o gravamen y también porque no existe ley que haya establecido el tributo de tarifas por el uso provisional del espacio público.

3. Suspender el recaudo de esta renta teniendo en cuenta que no está incluida en el Acuerdo 16 del presupuesto del distrito y por ende es violatorio del artículo 345 de la Constitución Nacional.

4. Ordene la suspensión de toda acción de cobro y administrativa en represalia contra los vendedores estacionarios que se nieguen a pagar este nuevo impuesto.

5. Ordenar a la alcaldía a financiar con los recursos de su propio presupuesto como lo planteó el alcalde en su programa de gobierno a capacitar, fomentar e intervenir en proyectos que estén encaminados al beneficio y el bienestar de los vendedores estacionarios como personas que hacen parte de la economía informal o solidaria.

6. Ordenar a la administración distrital devolver a los vendedores estacionarios los impuestos que hayan cancelado en cumplimiento del Decreto 88 de 2002, con su respectiva indexación, intereses moratorios y el lucro cesante y futuro causado por el cobro del impuesto sin estar legalmente establecido y el cual se denomina tarifas para el uso provisional del espacio público.

7. Suspender la apertura de cualquier cuenta corriente o cualquier forma de cobro de impuesto denominado tarifa por el uso público.

8. Solicitar a las autoridades competentes que inicien las investigaciones respectivas e imponga las sanciones correspondientes a que haya lugar y se aplique la ley de repetición contra los responsables de la infracción de las normas legales vigentes”.

2. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas por los demandantes en los hechos que se resumen a continuación:

a. Que mediante Acuerdo 09 de 1988 el concejo de Barranquilla reglamentó los permisos para que los vendedores ambulantes y estacionarios utilizaran el espacio público de la ciudad.

b. Que el 2 de julio de 2002, con fundamento en el citado acuerdo mediante Decreto 88 proferido por el alcalde del distrito de Barranquilla, se fijaron unas tarifas a cargo de los vendedores ambulantes y estacionarios, por el uso provisional del espacio público de la ciudad, las cuales debían ser cobradas por el jefe de la división de espacio público y mercados públicos del distrito.

c. Que el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla se encuentra sometido al trámite de acuerdo de reestructuración de pasivos conforme a lo establecido en la Ley 550 de 1999, situación que de acuerdo con el artículo 17 y el numeral 10 del artículo 58 de la citada ley, le impide expedir actos o realizar operaciones que impliquen gastos, “en especial las modificaciones al presupuesto”.

d. Que de acuerdo con la Constitución de 1991 en tiempo de paz no se podrá recibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni realizar erogaciones con cargo al presupuesto que no se encuentren en el presupuesto de gastos, como tampoco puede realizarse ningún gasto público sin previa orden del Congreso, asamblea departamental o concejo. Que en consecuencia, como el Acuerdo 16 de 2001 por el cual el concejo distrital adoptó el presupuesto del distrito no incluyó en el mismo las tarifas por uso de espacio público, no podía el alcalde ordenar cobro alguno como lo hizo mediante la expedición del Decreto 88 de 2002.

3. Por auto de 1º de noviembre de 2002, el a quo admitió la acción popular y ordenó su notificación a la parte demandada.

4. Mediante escrito presentado el 12 de diciembre del mismo año, el Distrito Especial de Barranquilla contestó la demanda en los siguientes términos:

Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado (1) afirmó que el espacio público puede ser objeto de reglamentación por los concejos municipales o distritales sin que esto implique desconocimiento de los artículos 62, 63 y 82 de la Constitución. Que la obligación de velar por la destinación al uso común de los bienes que integran el espacio público no impone que el uso sea gratuito y que no puedan las autoridades reglamentar su uso. Que la reglamentación del uso del espacio público de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos, constituye el legítimo ejercicio de las competencias policivas de las entidades que tienen a cargo velar por su integridad.

Adujo que el Decreto 88 de 2002, del cual afirman los actores vulneró los derechos colectivos que se pretenden proteger en el sub judice, fue expedido en cumplimiento del Acuerdo 09 de 25 de julio de 1988 el cual facultaba a la administración distrital para cobrar el uso racional del espacio público, bajo la figura de permisos provisionales para las ventas estacionarias en el distrito, donde el cobro hace parte del esquema de regulación del espacio público. Que el Decreto 504 de 1998 por el cual se reglamentó la Ley 9ª de 1989, que reguló el espacio público, facultó a los concejos distritales para variar el destino de los bienes de uso público, no siendo estas normas contrarias al artículo 82 de la Constitución, que impone al Estado el deber de velar por la protección e integridad del espacio público.

Concluyó el demandado que las pretensiones de la parte actora carecen de fundamento, toda vez que el Decreto 09 de 25 de julio de 1988, que sirvió de fundamento al Acuerdo 88 de 2002, por el cual se cobraron las tarifas por uso del espacio público, se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad puesto que no se ha declarado su nulidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de que autorizó el cobro de las citadas tarifas.

5. El 13 de mayo de 2003, se celebró audiencia de pacto de cumplimiento, en la que las partes no llegaron a acuerdo, motivo por el cual se ordenó continuar con el trámite del proceso.

6. Vencido el período probatorio, se corrió traslado por el término de 5 días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión.

El Ministerio Público expuso que de acuerdo con lo narrado en la demanda, lo que se pretendía era la suspensión del Decreto 88 de 2002, por el cual se ordenó el cobro de tarifas a los vendedores ambulantes y estacionarios del distrito de Barranquilla por el uso del espacio público y que estas peticiones no se relacionaban con los derechos colectivos que se pretenden proteger dentro del caso en examen, toda vez que las pretensiones son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Conceptuó que dentro del caso en examen le correspondía a la parte actora ejercer la acción contenciosa toda vez que el acto cuya suspensión se pretendía no se relaciona con los derechos colectivos que se estimaron violados, pues no se demostró la afectación de los mismos, y por el contrario se logró determinar que la limitación al uso de los mismos se efectuó por dentro de los parámetros de ley.

Las demás partes guardaron silencio.

7. El fallo de primera instancia.

Negó las pretensiones de la demanda en consideración al escrito remitido por la oficina jurídica de la entidad demandada, en la que acompañaba copia simple del Decreto 51 de 1º de enero de 2004, mediante el cual el alcalde del distrito de Barranquilla revocó el Decreto 88 de 2002, por el cual se fijaron las tarifas por uso del espacio público. Estimó que la citada comunicación permitió determinar que al momento de dictar sentencia ya no existía daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio a los derechos colectivos que estimaba la parte actora como violados. Frente a las pretensiones de carácter pecuniario, resaltó que las mismas no se encontraban dentro de la competencia del juez vía acción popular sino mediante la acción de grupo. Finalmente se abstuvo de revisar las demás pretensiones, dada la cesación de la vulneración a los derechos colectivos que se estimaron violados.

Negó el reconocimiento del incentivo, sin realizar consideraciones al respecto.

8. La impugnación.

Inconforme con lo decidido, el demandante Isaac Cassiani Pérez interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia; expuso como único argumento de su inconformidad “... que el fallo debe ser revocado y en su lugar debe haber un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. El hecho de que la administración distrital haya retirado del universo jurídico el decreto ejecutivo distrital que dio origen a la lesión del interés colectivo lo que hace confirmar que tenemos razón. Y si eso es así, debe entonces darse un pronunciamiento sobre el incentivo que trata la Ley 472 de 1998 para quienes promovimos la acción popular”.

9. Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 8 de abril de 2005, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, término dentro del cual las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

1. Objeto de la acción.

Según la demanda está constituido por la búsqueda de la defensa y protección de los derechos a “la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; y la defensa del patrimonio público”.

La Sala advierte que, si bien en la demanda se indican como vulnerados los anteriores derechos colectivos, de los argumentos expuestos en la misma se deduce que la vulneración alegada alude, al espacio público y a la moralidad administrativa, motivo por el cual la presente decisión se limitará a su análisis.

En efecto, la parte actora identifica como conducta vulnerante la expedición del Decreto 88 de 2002, por el cual se limitó el uso del espacio público mediante el cobro de tarifas a los vendedores ambulantes y estacionarios del distrito de Barranquilla, el cual calificó de ilegal. No explica cómo a través de esa conducta, pudo vulnerarse el derecho a la defensa del patrimonio público.

2. Lo probado.

En la demanda los actores allegaron copia simple del Decreto 88 de 2002, norma que estiman violatoria de los derechos colectivos que se invocan como vulnerados. Encuentra la Sala que, dicho decreto se allegó en copia simple al expediente, circunstancia que impide tener por probado su texto, puesto que, al tratarse de una norma de alcance no nacional, este debe traerse al expediente en copia auténtica, de acuerdo con los dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso en examen, por la remisión que hacen los artículos 44 de la Ley 472 de 1998 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

Tampoco se logró demostrar, de acuerdo con el expediente, el perjuicio y la presunta violación de los derechos colectivos que se estima como vulnerados, motivo por el cual dada la carencia de pruebas, y teniendo en cuenta que es una carga procesal del demandante entrar a demostrar los hechos que fundamentan sus pretensiones, no le es posible a esta Sala determinar si existió violación a los derechos que estimó vulnerados la parte actora.

Observa la Sala que a folio 11 del cuaderno 1, obra una comunicación suscrita por el jefe de la oficina asesora jurídica del alcalde del distrito de Barranquilla a la que adjunta copia del Decreto 51 de 1º enero de 2004, por el cual el alcalde revocó el Decreto 88 de 2002. En esa comunicación, manifestó “La decisión contenida en el Decreto 51 de 1º de enero de 2004 atiende el clamor de todas las asociaciones y colectividades que trabajan por la recuperación del espacio público y la dignidad del vendedor estacionario, de manera pues, que comedidamente me permito solicitar que al momento de tomar una decisión de fondo dentro de este proceso se tenga en cuenta el presente acto administrativo, el cual busca conjurar los efectos jurídicos negativos del Decreto 88 de julio de 2002, entre esos, la prohibición del cobro por el uso del espacio público”. Esta comunicación permite inferir que con anterioridad al fallo de primera instancia, cesó la conducta que según los demandantes atentaba contra los derechos colectivos que pretendía proteger con la presente acción.

Considera la Sala que a pesar de que se encuentre demostrado que el acto por el cual se estimaron violados los derechos colectivos señalados por los demandantes fue revocado y que como consecuencia de esto cesó la actuación, esa situación no es suficiente para disponer el reconocimiento del incentivo a favor de los actores, por cuanto no se demostró en ningún momento el daño o la puesta en peligro a los derechos colectivos señalados como vulnerados, según se explica a continuación.

3. De la inexistencia de vulneración a los derechos colectivos.

3.1. De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, (2) que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209, ibíd.), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza” (3) .

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Es menester escindir la violación al principio de legalidad cuya protección es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneración a la moralidad administrativa, esta sí pasible de protección a través de este mecanismo procesal.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C. Pol., art. 6º), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos” (destacado fuera de texto) (4) .

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, expediente AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (art. 6º de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este último concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad serán las acciones típicas establecidas en el Código Contencioso Administrativo.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones y los elementos probatorios de tal aspecto, no tienen vocación de prosperidad a través de esta acción.

En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada son fundados en que el decreto que estableció las tarifas por uso del espacio público son violatorios de la ley, y no puede advertirse en la demanda un señalamiento de contenido subjetivo contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.), ni se deduce así de los medios probatorios allegados oportunamente al proceso.

En consecuencia, como la parte actora no logró demostrar el desapego grosero, arbitrario e ilegal del alcalde de Barranquilla al expedir el Decreto 88 de 2002 por el cual se establecieron las tarifas por uso del espacio público, se desestima el cargo de violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa.

3.2. Violación al uso y goce del espacio público.

Las regulaciones civil y constitucional son armónicas en prever un régimen singular para los bienes de uso público, en razón de su titularidad colectiva, pues lo que los distingue fundamentalmente es que pertenecen a todos los habitantes del territorio nacional y, por ende, deben estar a su permanente disposición. De modo que la especialidad de este régimen jurídico deriva de su afectación a una utilidad pública al estar vinculados a un fin de interés público (5) .

Esa destinación al uso común, por la que debe velar el Estado, encuentra en el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable que los caracteriza, y que de paso los coloca fuera del comercio, garantía de su utilización a la destinación colectiva, en tanto bienes usados por la comunidad:

“ART. 63—C.P. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” (destacado de la Sala).

En consonancia con este mandato constitucional, el artículo 674 del Código Civil, al definir los bienes de uso público o bienes públicos, señala que su “uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...”.

Ahora bien, dentro de esos bienes de uso público, el espacio público goza, a su vez, de especial protección, que se revela en particular en el artículo 82 que subraya su naturaleza afectada al interés general (C.P. art. 1º):

ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular” (se destaca).

En el mismo sentido el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, define el espacio público en los siguientes términos:

“ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo” (destacado fuera de texto).

Nótese que tanto en el nivel constitucional como en el legal, el elemento distintivo del espacio público, como bien de uso público, es su destinación colectiva, o lo que es igual, al uso por todos los miembros de la comunidad.

Ahora bien, ese carácter inalienable, imprescriptible (6) e inembargable del espacio público, implica que su destinación está regulada por fuera de los cauces normativos propios del derecho privado y se ubica en los predios del derecho público. Inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que se constituyen en los medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el ‘fin’ que motiva su afectación como figura medular o pieza clave del dominio público, tal y como enseñan Marienhoff (7) , De Laubadère (8) y Garrido Falla (9) .

Por manera que cuando la Constitución y la ley le imponen al Estado el deber de velar por la integridad del espacio público y su afectación a una finalidad pública, comoquiera que su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general, no solo limita su disposición en términos de enajenabilidad, sino que al mismo tiempo impide la presencia de discriminaciones negativas en el acceso al espacio público (exclusión en el acceso) o discriminaciones positivas a favor de determinados particulares (privilegios), en tanto lo que está en juego es el interés general (C.P. arts. 1º y 82) anejo a su destinación al uso común general (10) . De ahí que los concejos como autoridades que reglamentan los usos del suelo deben respetar y asegurar el acceso de todos los administrados al uso común de dichos bienes.

Al ser las vías públicas, bienes de uso público y expresiones del espacio público, participan de su carácter inalienable, imprescriptible e inembargable y por lo mismo no pueden entregarse a ningún título a los particulares si con ello se vulnera la destinación al uso común que a ellas corresponde por mandato superior. De modo que solo excepcionalmente las autoridades administrativas están habilitadas para la celebración de algunos contratos cuando quiera que con ellos justamente se estén garantizando la destinación de dichos bienes al uso común.

Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional cuando ha permitido ciertas afectaciones al dominio público que tienden justamente a hacer realidad esa destinación al uso común, así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha encontrado que la destinación de troncales para el uso exclusivo de sistemas de transporte masivo de pasajeros no solamente no atenta contra la constitución, sino que desarrolla el mandato (11) , por su parte el Consejo de Estado encontró ajustado a la Constitución el cobro del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos o recreacionales siempre y cuando se le permita a la comunidad en general, la realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna, de modo que antes que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él (12) , lo mismo que no advirtió ilegalidad en la reglamentación del parqueo en zonas azules (13) , ni en la contratación con agentes privados para la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de las vías (C.P. art. 82 y L. 9ª/89 art. 7º) en especial para el cobro por aparcamiento en las vías públicas, toda vez que no impiden el uso del espacio público ni atentan contra los bienes de uso público ni impiden u obstaculizan su utilización, sino que, por el contrario, a la vez que implican la racionalización en el uso de las vías públicas, permiten al municipio la obtención de unos recursos adicionales (14) .

Con esta perspectiva, la Sala no ha dudado en decretar la nulidad absoluta por objeto ilícito de un contrato de arrendamiento de bienes de uso público, en tanto esta modalidad contractual afecta su destinación al uso común:

“Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes:

Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio (15) , y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita (16) .

Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los artículos 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.

(…)

En consecuencia, el denominado “contrato de arrendamiento” por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento “no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien” (17) .

La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes” (18) .

Para la Sala, entonces, el cobro por el uso del espacio público cuando quiera que configura una barrera de acceso al destino común por parte de la comunidad configura una violación del régimen constitucional y legal antes señalado, en tanto atenta contra la naturaleza, integridad y finalidad del mismo, por cuanto el objeto de esta medida no es la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a esta categoría de bienes sino que, por el contrario, impide el uso y disfrute que sin discriminación alguna corresponde a la comunidad.

A pesar de lo anterior y dada la informalidad de las copias del Decreto 88 de 2002, no puede realizarse un análisis de su contenido ni sobre la ilegalidad del mismo, dada la limitante procesal que impone la falta de formalismos de la prueba aportada.

Establecida la inexistencia de violación a los derechos colectivos que se estimaron vulnerados, se procederá a determinar el reconocimiento del incentivo.

4. El incentivo.

El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 prevé que “el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”.

Las acciones populares no tienen por objeto la obtención de beneficios pecuniarios, sino la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento (19) y lo que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se opone a que la ley haya establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual.

El estímulo económico a favor de quienes ejercen las acciones populares se estableció desde el Código Civil (art. 1005) que lo fijaba en el equivalente a “una suma que no baje de la décima ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.

Tal beneficio económico, no fue concebido como un castigo para la entidad o persona reacia a cesar en la trasgresión de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece este de manera discrecional (20) .

Por eso, la Sala ha considerado que puede reconocerse el incentivo en el evento en cual se nieguen las pretensiones de la demanda, como consecuencia de que para cuando se llegue a ese momento procesal haya cesado la amenaza o vulneración al derecho o interés colectivo, siempre que se logre demostrar que efectivamente existió un daño o vulneración a los intereses colectivos, y que la interposición de la demanda fue el motivo determinante por el cual cesó dicha vulneración (21) .

En consecuencia, cuando se haya probado que la conducta de la cual se predicaba la violación de los derechos colectivos cesó después de la presentación de la demanda, como se logró demostrar que efectivamente se produjo una violación a los derechos que se invocaron como vulnerados en la demanda, estima la Sala que hay lugar al reconocimiento del incentivo, confirmando en su totalidad la sentencia recurrida.

En este caso el actor popular incumplió su carga de demostrar válidamente la existencia del acto trasgresor del bien colectivo del derecho al uso y goce del espacio público, razón por la cual no es posible concluir que gracias a su gestión cesó la vulneración y por tanto no hay lugar a reconocerle el incentivo que reclama.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es aquella proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de abril de 2004.

Cópiese, notifíquese cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, Presidenta—María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Sentencia de 23 de marzo de 2000, proferida por la Sección 1ª del Consejo de Estado, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(2) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, Exp. AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y AP-170 de 2001.

(3) Ídem.

(4) Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

(5) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, et. al Manual de Derecho Administrativo, vol. 2, Ariel Derecho, Barcelona, 5ª edición, 1998, pág. 39.

(6) El carácter imprescriptible también lo establece en el artículo 2519 el Código Civil. Sobre el tema ver García de Enterría, Eduardo. Sobre la imprescriptibilidad del dominio público, en Revista de Administración Pública, año V, Nº 13, enero - abril 1954, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, págs. 11 y ss.

(7) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo V “dominio público”, Buenos Aires, Argentina, editorial Abeledo Perrot, 1988, págs. 38 y ss.

(8) “El dominio público es inalienable y en consecuencia es imprescriptible.

“Para algunos, esta regla exorbitante es la que hace inadmisible la idea de propiedad; pero se ha alegado que la inalienabilidad confirma, por el contrario, la propiedad, puesto que constituye una interdicción de vender, que sería inútil promulgar frente a un no propietario (Bonnard, Précis de droit administratif, 4e éd., pág. 549).

La finalidad de la inalienabilidad del dominio público consiste en proteger la afectación del bien y en garantizar que se utilizará conforme a su destino; no existe entonces sino en la medida en que ella es necesaria para garantizar la afectación (citado por Gustavo Penagos, en Los bienes de uso público. Santafé de Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1998, pág. 21.)

(9) Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, décima edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, págs. 409 y ss. En el mismo sentido Parejo, Luciano, Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general, RAP, núms. 110-112, 1983; García de Enterría, Eduardo. Sobre la…op. cit.; Bermejo Ver, José, Derecho Administrativo parte especial, Ed. Civitas, Madrid, cuarta edición, 1999, pág. 343.

(10) “La utilización colectiva, o uso común, es la que tiene lugar por el público en general y, por tanto, indiscriminadamente, en forma anónima, sin necesidad de título alguno. Este es el tipo de utilización que corresponde a las vías públicas terrestres (carreteras, calles, plazas, paseos) (…) Normalmente, la utilización de los particulares se traducirá en una actividad de circulación o en una situación de breve estacionamiento, pudiendo, en ocasiones, llegar a aprovecharse de los frutos o productos de la dependencia demanial (pesca, caza).

El uso común general, o régimen normal de las utilizaciones colectivas, se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad, principios que deben respetar los actos administrativos o disposiciones que se dicten sobre la utilización de estos bienes”. Parada, Ramón, Derecho Administrativo, III, Bienes públicos-derecho urbanístico, Marcial Pons, Madrid, 2002, novena edición, pág. 76.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-568 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, C.P. Nubia González Cerón.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de julio de 1998, Rad. 3940, actor: personero de Santa Fe de Bogotá, demandado: secretario de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de enero de 2001, Rad. AP-162, actor: Jorge Alfonso Quiroz Arango, demandado: municipio de Medellín, C.P. German Rodríguez Villamizar; en el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia de 14 de febrero de 2002, Rad. 23001-23-31-000-1999-1668-01(AP-320), actor: Edgardo Hyram de Santis Caballero, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(15) Según el profesor José J. Gómez “los bienes de uso público se caracterizan por hallarse fuera del comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno”. Cfr. Bienes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981, pág. 98.

(16) Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precisó la Sección Primera en la sentencia de agosto 18 de 1995, exp. 3237, antes referida.

(17) César Gómez Estrada. De los principales contratos civiles. Santafe de Bogotá: Edit.Temis, 1996, pág. 183.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero 16 de 2001, rad. 16596, actor: Personería de Santafe de Bogotá, D.C, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de noviembre 11 de 1999, exp. 5286, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, en esta providencia se deja en claro que los bienes que pueden ser susceptibles de arrendamiento son únicamente los bienes fiscales.

(19) Sentencia de la Corte Constitucional C-215 de 1999.

(20) Así lo destacó la Sala en providencia del 19 de octubre de 2000, exp. AP-125, al señalar que “la facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el momento que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales”.

(21) Sentencia de 27 de enero de 2005, radicado al número AP. 1755, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

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