Sentencia AP-82 de octubre 12 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Tercera

C.P. Alier E. Hernández Enrique

Ref.: Exp.: AP-082, oct. 12/2000

Actor: Eder Barragán Guerrero

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de junio de 2000, por medio de la cual decidió lo siguiente:

1. Concédese el amparo de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el goce de espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. En consecuencia el Distrito Capital debe emprender la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, tal como lo disponen los literales d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

2. Como consecuencia de lo anterior, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, Planeación Distrital y lDU), para efectos de dar cumplimiento (sic) dispone de un año contado a partir de la aprobación del presupuesto distrital para la vigencia fiscal del año 2001 para la ejecución de las obras complementarias a realizar en las calles 65b, 65 bis, y 66ª, y la recuperación del eje de la carrera 88 y la construcción del puente peatonal sobre la avenida Ciudad de Cali frente al Conjunto Pinar de Alamos primera etapa de la localidad de Engativá, eje 5 conjunto multifamiliar Torrecampo de esta ciudad.

3. Respecto de las obras complementarias realizadas para el cumplimiento de este fallo, la AIcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., deberá informar al día siguiente del vencimiento del plazo de un (1) año.

4. El tribunal fija en la suma de quince salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del incentivo que señala el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 a favor del señor Eder Barragán Guerrero identificado con la cédula Nº 19.494.849 (...).

Antecedentes

La demanda

El señor Eder Barragán Guerrero, interpuso acción popular para solicitar que se le garantice la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados por la administración distrital, como consecuencia de la construcción de la avenida Ciudad de Cali.

El actor vive en localidad de Engativá, eje 5, conjunto multifamiliar Torrecampo. Señala que la avenida Ciudad de Cali se está construyendo entre la avenida Villavicencio y la carrera 91 y que, tal construcción se está financiando con los recursos de valorización local.

En la demanda afirma que no se previó la construcción de la calzada paralela a la existente y contigua al canal Jaboque en la calle 66a o avenida El Salitre, a pesar de que ella es la única avenida principal del sector que cruza de oriente a occidente o viceversa la avenida Ciudad de Cali. Agrega el actor que esa zona, ubicada entre la carrera 88 y la avenida Ciudad de Cali, en la que debería ubicarse la calzada paralela, se ha convertido en un botadero de basuras y en un lugar de habitación de indigentes.

Por otra parte, según el demandante, los vehículos y los peatones deben hacer un cruce muy peligroso para atravesar la avenida de oriente a occidente.

Tampoco se previó la continuación de la calle 65b, en el tramo en que permitiría la comunicación ente los conjuntos residenciales y la avenida Ciudad de Cali. Actualmente, esa calle es usada como parqueadero.

Señala que, la carrera 88 (única paralela de la avenida Ciudad de Cali) sólo existe entre las calles 66 y 65 bis, y que debería abrirse hasta la calle 62 bis para permitir el ingreso al sector por el costado sur, sin tener que utilizar la avenida Ciudad de Cali. Sostiene que a lo largo del eje de esa carrera existen barreras como muros y enrejados que invaden el espacio público y no permiten la posible recuperación y proyección de la vía.

Respecto de la calle 65 bis, el actor anota que, por el costado oriental constituye la única vía con salida a la avenida Ciudad de Cali, pero que los vehículos parquean sobre ella disminuyendo el espacio de paso y, por ello, para tomar hacia el norte o al oriente, los habitantes de la localidad deben desplazarse hacia el sur más o menos 600 metros hasta la calle 62 bis. Por último sobre esa misma calle, el demandante agregó que hay un tramo de 300 metros destapado y, por ello, subutilizado.

Manifiesta que no se tiene prevista la construcción de pasos peatonales apropiados y que, como se trata de una vía calificada como V2 de tres carriles, por cada calzada debe construirse un puente peatonal.

El actor solicitó el amparo de los siguientes derechos colectivos:

a) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

b) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

a) Que se dé salida peatonal y vehicular por la calle 65b construyendo el conector respectivo.

b) Que se construya la calzada sur de la calle 66a, desde la transversal 93 hasta la avenida Ciudad de Cali.

c) Que se construya el tramo faltante de la calle 65 bis desde la carrera 91 hasta la transversal 93.

d) Que se recupere el eje de la carrera 88 costado occidental del barrio La Isabela II, para la construcción de una vía.

e) Que se construya un puente peatonal sobre la avenida Ciudad de Cali, frente a la calle 65 bis.

f) Que se cumpla con la construcción de andenes y separadores.

Contestación de la demanda

Respuesta del IDU

En escrito presentado el 13 de diciembre de 1999, el Instituto de Desarrollo Urbano, respecto de los hechos contestó lo siguiente:

• Una vez incluida una obra en el plan de desarrollo, es necesario definir las fuentes de financiación. Sólo así es posible iniciar su ejecución y, en todo caso, el orden de realización de las obras que han sido planeadas está sometido a la escala de prioridades que maneja el Distrito Capital según las necesidades de la comunidad (fl. 51 ).

• No puede hacerse gasto público alguno que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, ni pueden transferirse créditos para objetos no previstos en el respectivo presupuesto (fl. 51).

• Las obras de que se trata en este proceso, fueron financiadas con recursos de valorización por beneficio local, y están definidas en los acuerdos 25 de 1995 y 9 de 1998. En esos acuerdos no se contempla la construcción de las calles 65b, 65bis y 66ª, ni la recuperación del eje de la carrera 88.

• La administración distrital no puede usar los recursos del cobro por valorización local para construir obras “complementarias” que no hayan sido aprobadas mediante acuerdo.

Respecto de las pretensiones dijo lo siguiente:

• Mediante Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios de 1992, se reglamentó la construcción de la avenida Ciudad de Cali.

• El trazado de la avenida fue aprobado por el departamento administrativo de planeación distrital.

• Para la mencionada avenida, la sección típica quedó conformada por dos calzadas de 10.5 metros de ancho cada una, tres carriles de circulación vehicular por coda sentido, sobre anchos para paraderos de buses y andenes y separadores variables que, dependerán del corredor definido por el departamento administrativo de planeación distrital.

• El proyecto contempla la construcción de andenes, ciclorrutas, y pasos peatonales a nivel con su correspondiente señalización.

• La obra se ejecutó bajo los parámetros de las disposiciones vigentes, de acuerdo con la reglamentación exigida.

Respuesta de la Alcaldía de Santafé de Bogotá

Por medio de escrito presentado el 12 de febrero de 2000, la Alcaldía del Distrito Capital contestó la demanda oponiendo la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva sobre la base de que el IDU fue creado como entidad descentralizada y sus funciones son ejecutar, conservar y mantener las obras públicas del Distrito Capital, y que, como ostenta personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, debe ser este instituto el que comparezca por sí mismo al juicio a atender la reclamación.

Por otro lado, argumentó en su defensa:

• El proyecto de intersección de la avenida El Salitre por la avenida Ciudad de Cali, prevé que la construcción de la vía aguas abajo del canal del Jaboque, tendrá dos calzadas en diferente sentido de 10.5 metros separadas por el canal; contempla la utilización de la calle 65 bis y de la carrera 88 como vías de comunicación entre la avenida Ciudad de Cali y la avenida El Salitre para movilizarse de norte a oriente y por eso procede habilitar, en el corto plazo, la carrera 88 para esos fines sin embargo la continuación de esta carrera entre la calle 65 bis y 62, no está prevista en los desarrollos urbanísticos La Isabela II y Ciudadela Industrial El Dorado. Esos planes son anteriores al diseño de la intersección de que aquí se trata, y por esa razón no tiene relación con éste.

• Respecto de la calle 65 bis entre la carrera 91 y la transversal 93, la alcaldía afirma que “fue requerida como una vía tipo V-6 de 15.5 metros a los urbanizadores de Ciudadela Industrial El Dorado. Cuando los propietarios del predio que en la actualidad ocupan Protela y Ajover soliciten trámite de desarrollo se les exigirá la construcción de la calzada de la vía que les corresponde, según el artículo 61 del Decreto 323 de 1992 que establece que las vías locales deben ser construidas y cedidas al distrito por parte de los urbanizadores” (fl. 196).

• El diseño y la construcción de la intersección por parte del Instituto de Desarrollo Urbano debe solucionar lo relacionado con los flujos peatonales de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del Decreto 323 de 1992, pero ello no implica necesariamente la construcción de puentes peatonales en la primera fase de la obra.

• No es necesario que la calle 65b, entre la carrera 83 y la transversal 85, tenga salida a la avenida Ciudad de Cali, y así está previsto en el diseño de la misma.

• Respecto de los andenes, la alcaldía señaló que “la avenida Ciudad de Cali tiene una sección transversal aprobada, de 30 metros en el tramo de la calle 62 y hasta la carrera 91 con unos andenes de 3.5 metros, los cuales deben mantener su continuidad para el beneficio del peatón” (fl. 196).

Respuesta del Concejo de Bogotá, D.C.

Por medio de escrito presentado el 22 de febrero de 2000, contestó la demanda y para sustentar la legalidad de sus actuaciones, hace relación de los siguientes acuerdos:

• Acuerdo 2 de 1980

• Acuerdo 2 de 1982

• Acuerdo 25 de 1995

• Acuerdo 9 de 1998. Este acuerdo mantiene las obras del proyecto avenida Ciudad de Cali y señala que una parte de él se financiará con el cobro de contribución por valorización por beneficio local y que algunas obras complementarias serán financiadas con recursos diferentes a la valorización.

• Acuerdo 18 de 1999

• Acuerdo 28 de 1999

Estos acuerdos le sirven de base para afirmar que el Concejo Distrital no ha vulnerado “los derechos colectivos del espacio público”, sino que se ha preocupado por defender el desarrollo de la ciudad en equilibrio con el medio ambiente y el uso del espacio público.

La audiencia especial de acción popular. El pacto de cumplimiento

En esta audiencia, las partes no llegaron a ningún acuerdo, pues la parte demandada consideró que no existe violación alguna a los derechos colectivos que el actor menciona en su demanda.

Alegatos de conclusión

Alegatos de conclusión del IDU

En escrito presentado el 15 de mayo de 2000, el Instituto de Desarrollo Urbano insistió en los siguientes argumentos:

• Una vez incluida una obra en el plan de desarrollo, es necesario definir las fuentes de los recursos para su financiación y así poder iniciar el proceso de ejecución dentro de la estrategia de prioridades del distrito.

• No puede hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por la asamblea o por el concejo, según corresponda.

• Las obras de la avenida Ciudad de Cali fueron financiadas con recursos de valorización por beneficio local y definidas mediante los acuerdos 25 de 1995 y 9 de 1998, en los cuales no se previó la construcción de las calles 65b, 65 bis, y 66ª, ni la recuperación del eje de la carrera 88. Por ello no pueden construirse obras complementarias con recursos del cobro de valorización.

• La avenida Ciudad de Cali es una vía V-2 con las características que se señalaron en la contestación de la demanda.

• La obra se ejecutó bajo los parámetros señalados en la normatividad vigente.

• El IDU no cuenta con presupuesto para la ejecución de las obras solicitadas.

Intervención del Ministerio Público

Dentro del término para alegar de conclusión, el agente del Ministerio Público rindió su concepto, del cual se destacan los siguientes apartes:

“De las pruebas aportadas al proceso, se deduce que el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, D.C., en ejercicio de sus atribuciones legales y estatutarias contempladas en el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 1521 de 1993, Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, y el plan vial numeral 4º del artículo 36 del Acuerdo 20 de 1994, expidió el Acuerdo 2 de 1980 “por el cual se adopta el plan vial para el Distrito Especial de Bogotá y se clasifican sus vías según su capacidad, función y uso” señalando en el artículo 12 como longitudinal de tipo V1 la avenida Ciudad de Cali. Posteriormente en el Acuerdo 2 de 1982 sectoriza la avenida Ciudad de Cali, de la diagonal 66ª a la calle 91 como V3. Luego por Acuerdo 25 de 1995, autoriza el cobro de la valorización por beneficio local, para el conjunto de obras viales, incluyendo el proyecto avenida Ciudad de Cali, y por Acuerdo 9 de 1998 modifica el Acuerdo 25 de 1995 diciendo que las obras del proyecto avenida Ciudad de Cali serán financiadas con el cobro de la contribución de valorización por beneficio local y las obras complementarias, con recursos diferentes a la valorización.

(...).

Entonces, como por disposición del Concejo Distrital en Acuerdo 9 de1998 las obras complementarias de la avenida Ciudad de Cali, serían financiadas con otros recursos diferentes a los de valorización por beneficio local, estimo que no podría obligarse al IDU a la construcción con dichos recursos de obras tales como la calle 55b, calle 66 bis y 66ª ni la recuperación del eje de la carrera 88 mencionadas en la acción popular; porque ... dichas obras deben estar aprobadas y ordenada su ejecución y pago por ese mecanismo, situación que como se indicó anteriormente, no se dio para el caso motivo de estudio, por el contrario se indicó que debían pagarse con cargo a otros recursos...

Ahora, de acuerdo a (sic) lo informado por el director de la oficina de asuntos judiciales de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá en el proyecto de intersección de la avenida El Salitre por la avenida Ciudad de Cali, el cual fue contratado por el IDU con la firma DK Ltda. en julio de 1998, se prevé la construcción de la vía aguas abajo del canal del Jaboque, la utilización de las calles 65 bis y la carrera 88 para que pueda cumplir con el objetivo del proyecto de diseño de la intersección, sin causar inconvenientes de movilización a los residentes. La continuidad de la carrera 88 entre las calles 65 bis y 62 bis se informa, no está prevista en los desarrollos urbanísticos La Isabela II sector y Ciudadela Industrial El Dorado, por lo que se sugiere recomendar al accionante y vecinos de la localidad de Engativá eje 5, conjunto multifamiliar Torrecampo que las otras que aún no están contempladas en los proyectos de intersección de la avenida Ciudad Cali autorizados (sic) por el IDU, y que ellos consideran de importancia para su barrio, se soliciten a dicha entidad para que puedan incluirse en los planes de desarrollo y apropiarse la partida para su ejecución”.

Alegatos de conclusión de la alcaldía

La alcaldía, mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2000, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

El fallo apelado

El tribunal accedió a las pretensiones del actor reflexionando de esta manera:

1. Desestimó la excepción propuesta por el IDU porque consideró que la construcción de la avenida Ciudad de Cali implica no sólo su ejecución en sentido estricto, sino todas las tareas tendientes a lograr el desembotellamiento del sistema vial.

2. En relación con la excepción propuesta por la alcaldía, consideró que, como la acción se interpuso en contra de la administración distrital y ésta se conforma por la alcaldía, el concejo, el departamento de planeación distrital y el IDU, todos ellos deben comparecer al proceso.

3. Recordó que, según el Acuerdo 9 de 1998, las obras complementarias serían financiadas con recursos diferentes a los obtenidos del recaudo de las contribuciones por valorización, y que, para poder ejecutar esas obras, se requiere de apropiación presupuestal previa para su financiación, y además de que sean incluidas dentro del plan vial.

4. El Distrito Capital debe realizar las obras complementarias solicitadas con cargo al próximo presupuesto y para la vigencia fiscal del año 2001. Debe incluir la respectiva apropiación presupuestal para la financiación para que puedan ser ejecutadas dentro del término de un año contado a partir de la fecha en que se apruebe el presupuesto distrital.

Salvamentos de voto

El Dr. Manuel Bernal Arévalo salvó su voto porque consideró que debió acogerse el concepto del Ministerio Público y debieron ser atendidos los argumentos de la parte demandada en el sentido de que el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, no necesariamente se protegen haciendo vías que, incluso, pueden afectar zonas verdes, pues en materia de ordenamiento urbano se deben tener en cuenta las normas sobre planificación urbana. Es por eso que, si las decisiones se toman por vía jurisdiccional, se está cogobernando, con el agravante de que si en un futuro se quisiera modificar el diseño de las vías cuya construcción se ordenó por medio del fallo, ello sería imposible por “estar frente a los efectos de cosa juzgada”.

Por su parte, la Dra. María Inés Ortiz Barbosa salvó el voto porque, en su opinión, las órdenes contenidas en el fallo constituyen una adición al plan de desarrollo y, por ende, suponen el ejercicio de una función coadministradora que no corresponde al tribunal. Agregó que la facultad del concejo de aprobar presupuestos y planes “se encuentra sujeta a la atribución del alcalde prevista en el numeral 5º del artículo 315 de la Constitución Nacional según la cual la iniciativa, en casos como el que se discute, corresponde al Alcalde Mayor”.

La impugnación

Apelación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

La Alcaldía Mayor del Distrito Capital, por medio de escrito presentado el 23 de junio de 2000, apeló el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El recurso fue sustentado con los siguientes argumentos:

• La comunidad contó y cuenta con otro mecanismo para lograr que se lleven a cabo las obras que solicitan por medio de la acción popular. Tal mecanismo es la presentación e inscripción de los proyectos de obras que la comunidad necesite, en el banco de proyectos, para que sean incluidos en el correspondiente plan de inversión de la respectiva localidad.

• Ese mecanismo permite la satisfacción de las necesidades de la comunidad, de manera tal que la administración pueda ejercer sus funciones eficientemente y con sujeción a la planeación, programación y estrategias presupuestales y de revisión necesarias.

Apelación del IDU

Mediante escrito del 28 de junio, el IDU apeló la sentencia proferida el 13 de junio por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Consideró equivocada la decisión del a quo por las siguientes razones:

• La entidad sí ha realizado obras complementarias sobre la avenida Ciudad de Cali, y ellas benefician a los habitantes del sector de la localidad de Engativá. Un ejemplo es la construcción de la avenida José Celestino Mutis, que se encuentra en ejecución a la altura de la calle 59 y cuenta con cuatro carriles. Se tiene programada la construcción de un tramo de esa avenida desde la avenida Ciudad de Cali hasta la carrera 114.

• El IDU comparte las razones expuestas en los salvamentos de voto.

Consideraciones de la Sala

Acción popular. Requisitos:

De la Ley 472 de 1998 establece los siguientes requisitos para la procedencia de la acción popular:

1. Que exista un interés colectivo que se encuentre amenazado, en peligro o vulnerado por una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

En este punto es importante aclarar que, si bien la lista de intereses y/o derechos colectivos que trae el artículo 88 de la Constitución no es taxativo, la acción popular solo procede para la protección de aquellos intereses y/o derechos calificados como colectivos por la ley, la Constitución o por los tratados internacionales celebrados por Colombia.

2. Que la acción se promueva durante el tiempo en que subsista la amenaza o peligro al derecho y/o interés colectivo, o durante los 5 años contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración por la cual se solicite la restitución de las cosas a su estado anterior.

3. Que la acción se dirija contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo.

Este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente sea posible deducir de qué acción u omisión se trata, pues de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá impartir mandamiento alguno en la sentencia.

Los intereses colectivos:

Los intereses colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser incluso todos los que integran la comunidad general de referencia.

Por otra parte, si bien la Constitución en su artículo 88 ha mencionado algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues la ley puede calificar como colectivos otros intereses similares a ellos. No es cierto que los instrumentos jurídicos de defensa de intereses colectivos resulten aplicables por el simple hecho de que se afecte un número plural de personas o porque se trate de derechos enumerados en el artículo 88 de la Constitución; es menester, además, que concurran todas las exigencias legales para que tales instrumentos sean procedentes

En este caso, el señor Eder Barragán solicitó la protección de los siguientes derechos colectivos:

• El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

• La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Para alcanzar el amparo de tales derechos, el actor solicitó la construcción de las siguientes obras:

a) Una salida peatonal y vehicular por la calle 65b;

b) La calzada sur de la calle 66a, desde la transversal 93 hasta la avenida Ciudad de Cali;

c) Un puente peatonal sobre la avenida Ciudad de Cali a la altura de la calle 65 bis;

d) Adecuación técnica del cruce de la calle 62 bis con avenida Ciudad de Cali;

e) El tramo faltante de la calle 65 bis entre la carrera 91 y la transversal 93;

f) La recuperación del eje de la carrera 88, costado occidental del barrio la Isabela II, para la construcción de una vía, y

g) Los andenes y separadores desde la calle 66a hacia el norte.

La Sala abordará el estudio de este caso en el siguiente orden:

1. Competencias en materia de planeación urbana y defensa del espacio público.

2. Participación ciudadana, discrecionalidad administrativa y control judicial.

3. Alcance del literal m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

4. Caso concreto.

1. Competencias en materia de planeación urbana y defensa del espacio público.

• Precisiones terminológicas

Sea lo primero recordar que la Ley 9ª de 1989 define espacio público como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”.

Por su parte, el Decreto 328 de mayo 29, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, define estructura del espacio público como un “sistema formal y funcional de interacción entre componentes urbano-arquitectónicos y los cuales se refieren a usos, tenencias, modos de ocupación y formas de las estructuras, y su articulación con los sistemas verdes, peatonal y vehicular...” y, al referirse a la idoneidad del espacio público, la define como “la capacidad y calidad de los elementos urbanos, arquitectónicos y naturales existentes o requeridos en la ciudad, o en un sector de ésta, para el uso y desarrollo de las actividades colectivas de los ciudadanos”.

El espacio público tiene varios elementos, y, entre ellos, las vías públicas y los andenes. Así lo determina el Decreto 328 de la Alcaldía Distrital y, la Ley 9ª de 1989 expresa que constituyen espacio público las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular.

No cabe duda, pues, de que las pretensiones formuladas tienen como objeto intereses colectivos de la comunidad, sobre el espacio público. Por ello, antes de tomar cualquier determinación en sede jurisdiccional, es menester dejar en claro las autoridades que tienen competencia para tomar decisiones sobre el tema. Así se definirá el campo en el que puede actuar el juez de la acción popular.

• Normas sobre la materia

Como primera medida, es de anota; que, tal como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia T-518 de 1992, “el artículo 313 numeral 7º, de la Constitución Política, señala como función de los concejos municipales la de reglamentar los usos del suelo, y dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”. Ello quiere decir que, dentro de la autonomía de cada municipio, se fijan unas reglas relacionadas con la actividad urbanizadora y unos criterios con arreglo a los cuales la administración, por medio de los departamentos de planeación, indica cuáles áreas del suelo constituyen espacio público (1) .

(1) ver Rey Cantor, Ernesto. Defensa del espacio público.Concejo de Bogotá, D.C. Bogotá, abril de 1995. P. 39.

En esta materia, Bogotá tiene un régimen especial contenido en el capítulo 4, título Xl, artículos 322 y siguientes de la Constitución Política, que han sido desarrollados por el Decreto 1421 de 1993. Además forman parte de este régimen especial, los acuerdos 2 de 1980, 18 de 1989 y 6 de 1990 del Concejo Distrital, y los decretos reglamentarios expedidos por el Alcalde Mayor.

• Competencias

• Concejo Distrital de Bogotá

De acuerdo con las normas citadas arriba, al Concejo Distrital le competen las siguientes funciones:

a) Adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio, el cual incluirá la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas y rurales. (2) .

(2) Decreto 1421, artículo 12, numeral 5º.

b) Dictar las normas necesarias para los procesos de urbanización y parcelación, la construcción de vías y el equipamento urbano. (3) .

(3) Ídem

c) Expedir el plan general de ordenamiento físico territorial.

d) Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas (4) .

(4) Constitución Política, artículo 313, numeral 2.

e) Reglamentar los usos del suelo (5) .

(5) Ibídem numeral 7º.

Alcalde Mayor de Bogotá

• Alcalde Mayor de Bogotá

Al Alcalde Mayor, le corresponde:

1. Velar por que se respete el espacio público y su destinación al uso común (6) .

(6) Decreto 1421, artículo 38.

2. Presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.

• Juntas administradoras locales (JAL)

A las juntas administradoras locales les competen las siguientes funciones:

1. Preservar y hacer respetar el espacio público (7) .

(7) Decreto 1421, artículo 69, numeral 6º.

2. Reglamentar el uso del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados temporales (8) .

(8) Ídem

3. Distribuir y apropiar las partidas globales que en el presupuesto anual del distrito se asignen a las localidades teniendo en cuenta las necesidades básicas insatisfechas de su población (9) .

(9) Constitución Política, artículo 324

• Jueces de la acción popular

Según la Ley 472 de 1998, los jueces de la acción popular tienen una función específica en materia de espacio público pues tanto el goce y utilización del mismo es un derecho colectivo (10) igual que la realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes (11) .

(10) Ley 472 de 1998, artículo 4º, literal d).

(11) Ibídem, literal m).

Su protección está a cargo del juez, el cual, mediante sentencia, puede ordenar la asunción o abstención de determinadas conductas, bien para evitar el daño a un interés colectivo o para remediarlo y volver las cosas al estado en que estaban antes de la ocurrencia de la vulneración (12) .

(12) Ley 472 de 1998, artículo 34.

2. Participación ciudadana, discrecionalidad administrativa y control judicial

a) La función administrativa, supone tareas de dirección, ordenación, disposición, organización y distribución de bienes o servicios, así como la elección de los medios adecuados para que tales tareas se cumplan de manera que se satisfaga, eficientemente, el interés general.

b) En esos términos, la planeación urbana, el diseño del espacio publico y la disposición del uso del mismo, constituyen una función administrativa que se ejerce en virtud de una potestad otorgada por la Constitución y por la ley, y que, como cualquier otra, es inalienable, intransmisible e irrenunciable (13) .

(13) Ver García de Enterría, Eduardo. Fernández, Tomás Ramón. Tratado de derecho administrativo. De. Civitas, Madrid 1993. Págs. 440 a 443.

c) Su ejercicio, sin embargo, esas características no supone la interdicción del derecho que tienen los ciudadanos a participar, pues, al contrario, esta circunstancia legitima la función administrativa y facilita su verdadera eficacia, dado que es la vía de comunicación más expedita entre administración y administrados, y, por ello, constituye un punto de contacto entre una y otros que no puede ser obviado por las autoridades so pena de desconocer el alcance normativo de los principios constitucionales. No hay que olvidar que la Constitución de 1991, en su artículo 1º ha caracterizado el del Estado colombiano como una república participativa, y en el artículo 2º señala como uno de los fines esenciales del Estado la tarea de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en los diferentes ámbitos de la vida pública, entre los cuales está comprendido el de la función administrativa. Finalmente, la Ley 489, en su artículo 98, indicó que la participación es un principio de la función administrativa.

a) En materia de planeación urbana, los ciudadanos tienen varios mecanismos de participación a su alcance, tales como el derecho de petición y la presentación e inscripción de proyectos en el banco nacional de proyectos.

Esos mecanismos permiten el ejercicio de una administración consensuada, o por lo menos consultada, que limitan la discrecionalidad de la administración en tanto le da a conocer intereses colectivos insatisfechos a cuya atención quedan afectas todas sus decisiones, no la obliga, por regla general, a adoptar el mecanismo de protección propuesto.

Por otra parte, tales mecanismos de participación permiten que la administración incluya dentro de sus planes de desarrollo y sus presupuestos, proyectos que satisfagan el interés de la comunidad, sin necesidad de ignorar otros principios que informan la función administrativa como la eficacia, la economía y la planeación.

(sic) e) Tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional (14) , el Estado adquiere la obligación de regular diferentes áreas de la vida social en las cuales pueden surgir peligros para los asociados, de manera tal que éstos sean conjurados. Se trata de un deber de naturaleza objetiva para cuyo cumplimiento, los organismos del Estado gozan de una cierta discrecionalidad para decidir cuál es la medida más efectiva con miras a proteger los intereses y existencia de los asociados. Ello es así porque, en la práctica, pueden existir muchos medios que conduzcan al mismo resultado y, por eso, no es dable requerir de las autoridades la aplicación de una medida concreta, a no ser que se advierta con evidencia que es la única pertinente.

(14) T-258 de 1996.

f) Lo dicho concuerda con las características descritas de los mecanismos de participación, pues éstos sirven para que la administración conozca las necesidades de la comunidad, evalúe sus propuestas y decida la manera y oportunidad de atenderlas, sin que lo sugerido por los asociados se puede imponer coercitivamente, y por regla general, al administrador, pues tal cosa significaría privarlo de la necesaria dosis de discrecionalidad, la cual, en materia de planeación urbana supone un cierto nivel de conocimientos técnicos en cabeza de los administradores y permite el diseño y sujeción a las escalas de prioridades en materia de inversión.

g) El caso concreto ofrece un ejemplo de la armonización entre el principio de participación ciudadana y la discrecionalidad de la administración: Los ciudadanos del Distrito Capital pueden presentar escritos ante el Instituto de Desarrollo Urbano para proponer obras que consideren de interés para su comunidad, el instituto las evalúa, realiza estudios sobre su necesidad, procedencia y prioridad, y, si es del caso, las incluye en el plan de desarrollo como un punto de inversión para, posteriormente, realizar los diseños y, finalmente, ejecutar la obra.

h) Como quedó anunciado arriba, éste es, al decir de Miguel Sánchez Morón (15) , uno de esos “casos en que la ley confiere un ámbito de decisión a los administradores para obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza... técnica... Por eso, salvo crasos errores de apreciación, no sería conforme a derecho sustituir la opinión de los técnicos de la administración por la que el juez pueda formarse en el proceso oyendo a otros técnicos distintos. De lo contrario, se estaría trasladando la discrecionalidad técnica de la administración a los jueces”.

(15) Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Editorial Tecnos. Pág. 128.

De conformidad con lo dicho, el papel del juez de la acción popular en materia de planeación urbana es limitado. Así que, si en el caso concreto existe una actuación administrativa tendiente a proteger intereses colectivos del mismo tipo de aquellos cuya protección se reclame por vía judicial, la competencia del juez se reduce al control de dicha actuación administrativa en los términos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y del literal m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

En general, los jueces que deben controlar una actuación administrativa que ha sido fruto de una facultad discrecional, deben observar que tal actuación no conduzca consecuencias absurdas, manifiestamente injustas, o que haya sido claramente desproporcionada o irrazonable, pues si es así, quiere decir que el administrador ha excedido los límites jurídicos impuestos por la ley, o ha puesto en violado los principios generales del derecho, entre ellos la interdicción de la arbitrariedad y el principio de proporcionalidad (16) .

(16) ver Sánchez Morón, Miguel. Op cit.

En todo caso, para que el juez pueda cumplir con esta función es necesario que las partes interesadas acrediten la existencia de esas consecuencias o las antedichas características del acto.

3. Alcance del literal m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

La norma mencionada dispone lo siguiente:

“ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”.

La Sala encuentra que la disposición transcrita contiene tres elementos que, por un lado, limitan la discrecionalidad de la administración y, por otro, constituyen el núcleo del derecho colectivo que se prescribe. Ellos son:

a) Apego a la juridicidad en la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos.

b) Realización ordenada de esas obras

c) Beneficio a la calidad de vida de los habitantes.

A dichos elementos debe dárseles una lectura sistemática según la cual, el apego a las normas jurídicas, que regulen el desarrollo de las obras de que se trate en cada caso, es la condición general dentro de la cual se pueden exigir las otras dos y constituye su unidad de medida.

Entendida de esa manera, lo que dice la norma es que la administración debe sujetarse a todo cuanto las leyes dispongan sobre esas construcciones y que, si bien dispone de un rango de discreción dentro del cual puede escoger la manera de llevar a cabo las obras, tal rango esta condicionado por una exigencia de orden que hace esta ley, y por la finalidad obligada de obtener el beneficio a la calidad de vida de los habitantes.

Como se ve, ambas condiciones imponen a la administración límites específicos que pueden deducirse del principio de legalidad y del deber de servir al interés general; con el componente adicional de que la comunidad puede exigir a las autoridades la sujeción a tales límites por vía de la acción popular, porque ellos han sido calificados por el legislador como de interés colectivo (17) .

(17) No se olvide que, como lo dijo la Sala en Sentencia AP-001, la protección de los derechos colectivos puede llevar a la garantía y realización del interés general.

Así las cosas, hay que recordar que el juez de la acción popular puede prevenir o corregir las conductas violatorias de cualquier derecho colectivo, pero siempre dentro de la potestad judicial de que ha sido investido por la Constitución o por las leyes. Es decir que:

a) No puede suplir el criterio técnico de la administración por el suyo propio o por el de terceros para decidir la modificación de una obra determinada;

b) Puede, ante la evidencia de la desproporción, falta de razonabilidad, o manifiesta injusticia, ordenar que cese la conducta irracional, desproporcionada o injusta, u ordenar que la administración adecue su conducta a lo dispuesto en las normas aplicables para el caso concreto, de manera que deje de ser arbitraria y desproporcionada.

Como es lógico, para que se evidencie la arbitrariedad de la administración en el ejercicio de sus facultades discrecionales, es necesario que la parte interesada pruebe que los medios utilizados o los resultados alcanzados por la administración son ilegales, ilógicos, desproporcionados o manifiestamente injustos.

4. Caso concreto:

En este caso el actor pretende que se modifique el diseño de ciertas vías, que se amplíen unos andenes y que se construya un paso peatonal elevado.

Como se dijo a lo largo de las consideraciones de la Sala, existen diferentes competencias, en cabeza de diferentes funcionarios del Estado, en materia de espacio público, y el ejercicio de las potestades del juez de la acción popular están condicionadas a la existencia de prueba que acredite que la administración, en ejercicio de sus facultades discrecionales actuó arbitraria o ilegalmente y que, por ello, se violan o amenazan derechos colectivos.

Si el juez accede a las pretensiones de una demanda sólo porque el actor considera más conveniente la disposición del espacio público que él propone que aquella elegida por la administración, la jurisdicción estaría apropiándose de potestades administrativas que no le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico, y adicionalmente estaría reemplazando el criterio técnico de los expertos por el del demandante.

Por ello, como el actor no allega pruebas suficientes de la arbitrariedad o ilegalidad de la actuación del distrito en el diseño de la avenida Ciudad de Cali, sino que se limita a argumentar por qué considera conveniente la realización de las obras que propone, la Sala no puede acceder a sus pretensiones, pues la acción popular no es mecanismo para investir al juez de potestades administrativas.

Se recuerda al actor que, tal como se explicó antes, existen mecanismos de participación para interactuar con la administración y, de esa manera, adicionar al conocimiento técnico que ella posee, el conocimiento de las necesidades colectivas de que gozan los habitantes de una zona, para obtener mejores resultados, siempre dentro de lo permitido por el ordenamiento jurídico en materia de potestades, facultades, principios presupuestales y de planeación, principios rectores de la administración, principios constitucionales, etc.

Por todo lo anterior la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda por considerarla improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 13 de junio de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar DENIÉGANSE las súplicas de la demanda por ser ésta improcedente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidenta—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Jesús M. Carrillo Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

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