Sentencia AP-867 de febrero 22 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 1500123310002004 (AP-00867) 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: José Omar Cortés Quijano

Demandado: municipio de Pajarito

Naturaleza: impugnación contra la sentencia del 23 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 2.

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil siete.

Acción popular

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Nº 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 23 de febrero de 2006, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

El 2 de marzo de 2004, el señor José Omar Cortés Quijano, actuando en nombre propio, en ejercicio de la Acción Popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los siguientes derechos colectivos (1) :

— La moralidad administrativa.

— El patrimonio público.

— La seguridad y la salubridad públicas.

— El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

— El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

— Los derechos de los consumidores y usuarios.

Los cuales estimó vulnerados por parte del municipio de Pajarito - Boyacá.

Pretensiones

Las pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes:

“PRIMERO: se declare que el Alcalde de Pajarito, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional y los determinados en la Ley 472 de 1998, artículo 4º, literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo, real y efectivo el funcionamiento del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” y del comité de control y vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” del municipio de Pajarito.

“SEGUNDO: en consecuencia, se ordene al Alcalde de Pajarito para que disponga:

A. La creación y funcionamiento inmediato del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” como cuenta especial activa, real y efectiva en el municipio de Pajarito.

B. La creación e integración y funcionamiento inmediato del comité de control y vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos”, como ente de ‘participación ciudadana’, de ‘administración colegiada’ y de ‘vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos de manera activa, real y efectiva en el municipio de Pajarito permiten garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de los estratos 1, 2 y eventualmente, del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Pajarito sean subsidiados (L. 472/98, art. 4º, lits. h), j) y n)).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” en el municipio de Pajarito.

D. Pedirles inmediatamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios que funcionen en el municipio de Pajarito presentarle un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 en el año 2003, y lo que va corrido del 2004 (balance de subsidios y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y contribuciones).

E. Pedirles inmediatamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios que operen en el municipio de Pajarito, presentarle un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit.

TERCERO: sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: ordene La inscripción de esta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto, en el registro público de acciones populares y de grupo”.

Hechos

En resumen, la parte demandante expresó los hechos narrados a continuación:

1. El Concejo Municipal de Pajarito, según lo previsto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, tiene el deber de expedir el acuerdo municipal que cree el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, el cual deberá constituirse como una cuenta especial, destinada a garantizar la correcta asignación de los subsidios a la demanda del consumo básico de servicios públicos domiciliarios de los estratos pobres “... como inversión social para el consumo de los servicios públicos domiciliarios para los estratos 1, 2 y, eventualmente el 3...”, el cual sería administrado por la tesorería municipal.

2. Así mismo, el Concejo Municipal de Pajarito está en la obligación legal de crear el comité de vigilancia y control de dicho fondo, el que debe participar del estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda del consumo básico de servicios públicos domiciliarios de los estratos pobres, con recursos del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, ello en aras de garantizar la participación de la ciudadanía y el correcto manejo y asignación de los recursos.

3. De la creación de tal comité de control y vigilancia y del cumplimiento de sus tareas, depende que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos pueda funcionar y ejecutar su objeto; de ahí que su no creación incida en la mora en el otorgamiento de subsidios y en los derechos colectivos invocados, ya que si no se tiene la programación anual aprobada por el comité, no es posible disponer de los recursos del fondo y en consecuencia, los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 del municipio de Pajarito, no disfrutarán de aquellos.

4. El alcalde municipal de Pajarito, por mandato constitucional y de la Ley 142 de 1994, es el encargado de prestar los servicios públicos domiciliarios, por tanto, es su obligación la realización de los estudios correspondientes para la ejecución del mencionado fondo, los cuales no han sido efectuados; de igual manera, no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en dicho ente territorial para que rindan un informe sobre el manejo que se ha dado a sus recursos cuando se presenta superávit y, sobre el manejo dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

5. Afirmó también el actor que la ausencia del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de su comité de vigilancia y control, impide a los usuarios de los servicios públicos pertenecientes a los estratos menos favorecidos, gozar del derecho al subsidio en la prestación de tales servicios.

6. Finalmente, el actor señaló que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y el comité de vigilancia y control del mismo, es un medio efectivo para la protección de los derechos que estima vulnerados y, por consiguiente, su inexistencia constituye una amenaza al interés colectivo del municipio de Pajarito, a la vez que una afrenta a la moralidad administrativa.

Contestación de la demanda

Debidamente notificado el auto admisorio (2) de la demanda, la alcaldesa del municipio de Pajarito la contestó por intermedio de apoderado, solicitando la negación de las pretensiones de la demanda y manifestando que las consideraciones propuestas por el actor como hechos, no son tales, sino la citación de normas interpretadas por la parte actora. En argumentación breve, sostuvo que la población del municipio de Pajarito se encuentra clasificada dentro de los estratos 1 y 2, no existiendo los estratos 3, 4, 5 y 6 que serían los que contribuirían o harían posible la financiación de los subsidios y; que no existen empresas prestadoras de servicios públicos dentro del municipio.

Propuso, a manera de excepción, la de improcedencia de la acción, fundada en el artículo 87 de la Carta y la Ley 393 de 1997, pues consideró, que de acuerdo con las pretensiones, lo que procede es una acción de cumplimiento, dado que lo que se persigue por el actor, es el acatamiento de una norma, en este caso, el artículo 5º parcial de la Ley 142 de 1994 (3) .

Pacto de cumplimiento

Con fecha 3 de octubre de 2005, se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, a la cual solo asistieron la alcaldesa con su respectivo apoderado y un delegado de la Defensoría del Pueblo. En virtud de lo anterior, por la falta de comparecencia de la parte actora, se declaró fallida la audiencia, de acuerdo al literal a) del artículo 27 de la Ley 472 de 1998 (4) .

Providencia apelada

En sentencia del 23 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 2, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción, fundando su decisión en las siguientes consideraciones (5) :

Que del acervo probatorio allegado al expediente, se observa que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, al igual que el comité de control y vigilancia, se encuentran creados por el Acuerdo 33 del 29 de agosto de 2000 proferido por el Concejo Municipal de Pajarito.

Que de acuerdo a lo anterior, es evidente que el demandante no investigó con anterioridad a la presentación de la demanda, si el fondo o su comité de vigilancia habían sido creados, o la forma de prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Con base en lo anterior, el tribunal concluye que si se consideraba que el fondo no estaba funcionando adecuadamente, la acción que debió iniciarse era la de cumplimiento.

Aclaración de voto

Frente a la decisión anterior, el magistrado Francisco Antonio lregui Iregui, haciendo referencia erróneamente, a que había votado afirmativamente la decisión de improbar “el acuerdo conciliatorio” (la sentencia de instancia decidió de fondo el asunto, no se dirigía a aprobar pacto de cumplimiento), dijo que aclaraba que la ley no señala que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos deban crearse únicamente para el funcionamiento de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, porque el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, no discrimina sobre la clase de servicio de que se trate.

Se refirió igualmente al comité de vigilancia y control social como diferente al comité de desarrollo y control social, y sobre el caso concreto, manifestó que el demandante no determinó ni probó si la violación de los derechos colectivos que atribuye al municipio de pajarito, provienen de la acción o la omisión de la entidad, ni de la demanda tampoco puede inferirse, pues ni siquiera tangencialmente se alude a conductas que dejen entrever la posibilidad de ocurrencia de un daño contingente, o de violación continua de los derechos colectivos mencionados en la demanda.

Según indicó, la base conjetural en la que el actor basa la demanda, aunada a su imprecisión en los supuestos de hecho, indica que no tiene certeza sobre la existencia de tales hechos y que las imputaciones que hace no van más allá de la propia inferencia del actor, surgida de una obligación legal. Olvida el demandante, que si bien las acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que violen o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, en el evento de una omisión, se hace necesario el agotamiento previo de la vía gubernativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 9º y 10 de la Ley 472 de 1998 (6) .

La impugnación

El actor José Omar Cortés Quijano impugnó la decisión de instancia, exponiendo que la parte demandante solo está cumpliendo parcialmente con los dictados del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, pues no se ha creado el fondo para subsidiar los servicios públicos de energía, telefonía básica y Gas domiciliario de los estratos 1, 2 y eventualmente el 3 en ese municipio.

Sostuvo que si los recursos del fondo no son suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, sin que el municipio haya realizados las acciones afirmativas necesarias para el funcionamiento real y efectivo del mencionado fondo.

En documento aparte, en la misma fecha de presentación de su recurso de apelación, manifestó hacer glosas puntuales para sustentar la apelación presentada. Así, expresó que si bien en la providencia impugnada se dijo que el fondo ya había sido creado, nada se afirmó sobre la efectiva y real participación del comité de control y vigilancia del fondo, en las acciones afirmativas necesarias para la asignación presupuestal de los recursos destinados a cubrir los subsidios, a efectos de hacer realidad el mandato del artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, y enunció las pruebas que solicitó para demostrar sus afirmaciones.

Citó providencia del 2 de junio de 2005, de esta corporación, en la que se indica que la no creación del comité de desarrollo y control social, viola los derechos colectivos. De otra parte sostuvo, que a partir de la expedición de la Ley 632 de 2000, ya no basta con presupuestar los rubros para el otorgamiento de los subsidios, sino que ahora se deben hacer los cálculos necesarios para otorgarlos en todos los servicios públicos domiciliarios, garantizando que la diferencia se cubra con otros recursos del presupuesto de la entidad del orden municipal, lo cual, a su juicio, solo se puede hacer cuando en cada municipio se tiene conocimiento de qué servicios públicos se prestan en el municipio, cuánto del presupuesto se ejecutó para los subsidios, cuántos son los destinatarios de tales subsidios, etc.

Sostuvo que la creación y existencia del fondo son indispensables para garantizar los derechos colectivos y que es una obligación legal de los alcaldes en cada municipio ponerlo realmente en funcionamiento.

Por todo lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda (7) .

Trámite ante la segunda instancia y alegatos de conclusión

El anterior recurso fue concedido por el tribunal de instancia, mediante auto de fecha 23 de febrero de 2006 (8) , y admitido por esta Sala mediante auto del 27 de junio de 2006 (9) , notificado por estado del 25 de julio de 2006.

Corrido el término del traslado para alegar de conclusión (10) , las partes no hicieron manifestación alguna, salvo la procuradora sexta delegada ante el Consejo de Estado, que manifestó lo siguiente (C.P., fls. 167 a 176):

Que las autoridades del municipio demandado, actuaron diligentemente al crear tanto el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos como el comité de control y vigilancia y; de la misma forma, se aportó en la audiencia de pacto de cumplimiento certificaciones referidas a que el municipio se encuentra clasificada en los estratos 1 y 2 y, que no existen allí empresas prestadoras de servicios públicos, los cuales son ofrecidos por el municipio directamente.

Que mediante Acuerdo Municipal 6 de 2004, fueron establecidas tarifas únicas como contraprestación de los servicios de agua, aseo y alcantarillado, con el respectivo subsidio.

Que no resulta razonable el reconocimiento del incentivo al actor, en tanto que las autoridades municipales actuaron de forma diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, las cuales fueron satisfechas antes de la interposición de la demanda.

Concluye la procuradora delegada que no debe reconocerse el incentivo al demandante lo cual dice que fue su sustento al apelar (lo que no fue así porque sus argumentos fueron mucho más amplios), y que por consiguiente, solicita confirmar la sentencia recurrida.

II. Consideraciones

Con el fin de resolver el caso que nos ocupa, la Sala desarrollará los siguientes puntos:

— Los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos – FSRI, normatividad aplicable.

— El requisito de la creación y puesta en marcha de los “comités de vigilancia y control” de los FSRI.

— Los FSRI para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía.

— Las pruebas obrantes en el expediente.

— Comprobación de si se vulneraron o no los derechos colectivos invocados en la demanda.

— Conclusión al caso concreto.

1. Los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos —FSRI, normatividad aplicable—.

1.1. Ámbito constitucional.

La Constitución Política de 1991 define a Colombia como un Estado social de derecho (C.P., art. 1º), democrático, participativo y pluralista, cuyo funcionamiento se orienta a la luz del respeto a principios como el de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que lo integran y, la prevalencia del interés general.

En consecuencia, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (C.P., art. 365), ya que su prestación favorece el cubrimiento de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población y el aseguramiento de un mínimo material para la existencia digna de las personas. Es así como los servicios públicos se erigen como el instrumento por excelencia de concreción del Estado social de derecho, pues mediante ellos se realizan los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales (C.P., art. 2º) (11) .

Pero si bien los servicios públicos pueden ser prestados dentro de un mercado de libre competencia, ello no implica que el Estado se desentienda de su deber de dirección, regulación y control de los mismos, tanto en su prestación, como en su régimen tarifario, el cual se debe orientar por los principios de solidaridad y de justicia redistributiva (C.P., art. 367), lo que permite la realización de la justicia social y promueve condiciones de igualdad material.

En desarrollo de lo anterior, la Constitución en su artículo 368 señaló que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, ello, a manera de una excepción al artículo 355 Ibídem que prohíbe a las ramas u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado (12) .

Dicha autorización es armónica con el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365) y con el mandato constitucional que indica que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Por lo tanto, será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable y, para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación (C.P., art. 366).

La primera conclusión que se extrae del análisis emprendido por la Sala, consiste en que por expresa disposición constitucional, en el régimen tarifario de los servicios públicos, como instrumento de concreción del Estado social de derecho, se deben aplicar los principios de solidaridad y redistribución de ingresos.

1.2. Ámbito legal de los FSRI.

El anterior panorama constitucional es desarrollado por la Ley 142 de 1994, la cual prevé la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, mediante los que se deben arbitrar los dineros destinados a subsidiar las tarifas de los servicios que cubran las necesidades básicas de los usuarios de menores recursos, así:

ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

Los recursos que alimentan estos fondos provienen de diferentes fuentes, una de ellas, la constituyen los recursos recaudados en desarrollo del criterio de “solidaridad tarifaria” (13) , consistente en los excedentes que se presenten por el “aporte solidario” que deben hacer los usuarios de los estratos 5 y 6, y los usuarios industriales y comerciales de los respectivos municipios; en otras palabras, esta fuente de ingresos para dicho fondo, proviene entonces de los dineros resultantes de los posibles superávit que arroje la aplicación del factor establecido en el artículo 89.1 de la Ley 142, por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos (num. 89.2 ibídem). Pero aparte de esta fuente, y a criterio de la Sala, en caso de déficit del fondo, la más relevante para el caso en estudio, debe ser asignada por los respectivos municipios, tratándose de agua potable y saneamiento básico, a través de sus presupuestos, bien sea con recursos propios o con aquellos que les transfiera la Nación.

Se considera que esta última fuente es relevante, en virtud de que en la mayoría de los municipios del país no existen usuarios de los estratos 5 y 6 o industriales y comerciales, o que de estar presentes son un número reducido. Así mismo, no siempre la aplicación del criterio de solidaridad tarifaria, arrojará superávit, pero ello no justifica que los usuarios de los estratos menos favorecidos tengan que verse privados de gozar de los subsidios previstos por ley, para acceder a los servicios que satisfagan sus necesidades más básicas. Por lo tanto, será a través de esta última fuente de ingresos, mediante la cual la política legislativa de concesión material de subsidios a los usuarios de menores ingresos, se verá financiada de manera completa y satisfactoria, es decir, la “solidaridad tarifaria” debe contar con un verdadero apoyo estatal por parte de las autoridades territoriales vía presupuesto, y solo así, operando de manera efectiva y con recursos reales, los FSRI podrán cumplir su cometido legal de canalización de los dineros para financiar servicios básicos a los estratos 1, 2 y eventualmente al 3.

Lo anterior es tan evidente, que en los eventos en los que se presenten faltantes para el otorgamiento de los subsidios al consumo básico, el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley en cita, modificado por el artículo 7º de la Ley 632 de 2000, prevé que ello se cubrirá con recursos presupuestales de las diferentes entidades territoriales, así:

ART. 7º, Ley 632 de 2000.—El artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994 quedará así:

ART. 89.8.—En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional (resaltado de la Sala).

Tal deber de colaboración que se le impone al Estado a través de sus entidades territoriales, no es más que eI desarrollo de la “autorización” constitucional para otorgar subsidios, prevista en el artículo 368 C.P., como una excepción a la prohibición de dar auxilios a personas de derecho privado (C.P. , art. 355), a la cual se hizo referencia en el aparte anterior, y que se plasma a lo largo de toda la Ley 142 de 1994, como pasa a verse a continuación.

El artículo 2º de la Ley 142 de 1994, numerales 2.2, 2.3, 2.8 y 2.9, señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos para el desarrollo de fines tales como: la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, la creación de mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y, el establecimiento de un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

Por su parte, el artículo 3º numeral 3.7 ibídem, prevé que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas al otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

Así mismo el artículo 5º numeral 5.3 de la ley en comento, establece como competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, el disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de bajos recursos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 60 de 1993 y 142 de 1994.

En igual sentido, el artículo 11 numeral 11.3 ibídem, estatuye que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen la obligación, entre otras, de facilitar a los usuarios de bajos ingresos, el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades. En consonancia, el artículo 53 de la Ley 142 señala como deber de las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios, informar de forma periódica y precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales.

A su vez, el artículo 63 numeral 63.4 ibídem, estipula que una de las funciones de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, consiste en estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos, examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto. Tal disposición resalta el carácter imperativo del otorgamiento de subsidios por parte de los municipios, con cargo a su presupuesto, a los usuarios de los estratos menos favorecidos.

Ahora, el artículo 99 de la ley en mención, instaura la forma en la que se concederán los subsidios por parte de las entidades señaladas en el artículo 368 C.P., con cargo a sus presupuestos, y a manera de sanción prevé que el presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios o, cuando las infrinjan de cualquier otra manera (num. 99.4). De igual forma, el numeral 99.5 prescribe que es competencia de los alcaldes presentar el proyecto de acuerdo para la creación del FSRI, y que a su vez a los concejos municipales les compete su reglamentación, ello para una efectiva puesta en funcionamiento de dichos fondos, ya que de no ser así, la misma norma prevé sanciones disciplinarias:

99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de este. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria” (14) (resaltado fuera del original).

Y el numeral 99.8 ordena que una vez creados los FSRI por parte de los concejos municipales y autorizado el pago de subsidios a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, pero con desembolso de los recursos que manejen las tesorerías municipales, “la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio”.

Lo anteriormente expuesto hace referencia a los aportes que debe entregar cada municipio, provenientes de sus propios recursos, con destino a los FSRI para efectos de subsidiar el consumo básico de los usuarios de los estratos de menores ingresos. Pero no solamente los municipios están en el deber de aportar tales recursos, sino que legalmente se ha previsto que también deben entregar aportes provenientes de los dineros que a ellos les entran vía transferencias o participación en los ingresos corrientes de la Nación.

En efecto, la Ley 715 de 2001 en su artículo 78, estipuló que si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no certifica un cambio de destino de los recursos de participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, el municipio debe ubicarlos en los FSRI, o destinarlos a obras de infraestructura en el sector de acueducto y saneamiento básico:

ART. 78.—Destino de los recursos de la participación de propósito general. (...).

Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la participación de propósito general.

El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª ó 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional (15) , en el sentido que el municipio o distrito tienen:

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o adicionen;

c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

La ejecución de los recursos de la participación de propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.

PAR. 1º—Con los recursos de la participación de propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos se podrán pignorar los recursos de la participación de propósito general.

PAR. 2º—Las transferencias de libre disposición podrán destinarse a subsidiar empleo o desempleo, en la forma y modalidades que reglamente el Gobierno Nacional.

PAR. 3º—Del total de los recursos de propósito general destinase el 10% para el deporte, la recreación y la cultura: 7% para el deporte y la recreación y 3% a la cultura” (destacado de la Sala).

De igual forma, la Ley 812 de 2003 “Ley del plan de desarrollo” en su artículo 91 determina que:

ART. 91.—Recursos de transferencias. Los recursos de transferencias del sistema general de participaciones asignados al sector de agua potable y saneamiento básico, solo podrán ser invertidos de acuerdo con la priorización de proyectos contenida en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico, siempre y cuando hagan parte de los programas de inversión de las entidades prestadoras de los servicios legalmente constituidas, estén previstas en los respectivos planes de desarrollo municipales o distritales y se encuentren registradas y vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos, sin perjuicio de la porción que los municipios asignen para los subsidios a la tarifa de los estratos de menores recursos, a las inversiones en saneamiento básico rural con soluciones individuales y a la conservación de microcuencas que abastecen el sistema de acueducto (resaltado de la Sala).

PAR.—La Nación - Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las corporaciones autónomas regionales apoyarán la creación de empresas regionales que permitan esfuerzos conjuntos para adelantar programas de agua potable y saneamiento básico en sus territorios, los cuales contarán para su financiamiento con recursos del sistema general de participaciones —propósito general—, los recursos provenientes de regalías y las respectivas corporaciones autónomas. El Gobierno Nacional podrá cofinanciar los proyectos que dichas empresas desarrollen.

Con base en el panorama legal expuesto, se puede concluir que los FSRI se nutren de dineros provenientes tanto de los superávit de los recursos recaudados por concepto de “aporte solidario” que deben hacer los usuarios de los estratos 5 y 6, usuarios industriales y comerciales de los respectivos municipios, como también de los recursos de los presupuestos de los municipios, compuestos por recursos propios y por los originados en transferencias y participación en los ingresos corrientes de la Nación.

1.3. Ámbito reglamentario de los FSRI.

El anterior esquema legal se ha desarrollado también a través de decretos reglamentarios, que hacen aún más concreta la previsión de los FSRI, y evidencian el deber de su funcionamiento real y efectivo. Así el Decreto Reglamentario 565 de 1996 artículo 4º, al regular la naturaleza de los FSRI para el sector de acueducto y saneamiento básico, señala que el deber legal de constituir dichos fondos está en cabeza de los concejos municipales y distritales y de las asambleas departamentales, que los conformarán como unas cuentas especiales dentro de la contabilidad de los entes territoriales y, a través de ellas, se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios. Por su parte el artículo 14 del mismo decreto, determina expresamente cuáles son las fuentes de financiamiento de los FSRI:

ART. 14.—Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 1º de este decreto, podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;

b) Los recursos obtenidos de otros fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden municipal, distrital y departamental;

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (L. 60/93);

d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7º de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;

e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994;

f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (C.N., art. 368), y

g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (L. 142/94, art. 100) (resaltado no original).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1013 de 2005, que estipula la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, precisó:

ART. 2º—Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. (...).

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, (...).

PAR. 1º—(...). (resaltado de la Sala).

Lo anterior implica que una vez que los municipios han cumplido con la obligación legal de crear sus respectivos FSRI, a tales cuentas se deben incorporar los excedentes que se generen luego de aplicar el factor que corresponde pagar a los estratos altos, industriales y comerciales, pero, en el evento en que los recursos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios al consumo básico, el faltante debe ser cubierto con recursos de los presupuestos municipales, para garantizar así la efectividad de los fondos en comento.

1.4. Conclusiones acerca de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos —FSRI y la normatividad aplicable—.

Del análisis emprendido por la Sala acerca de la normatividad constitucional, legal y reglamentaria aplicable al tema de los FSRI, se concluye lo siguiente:

a) Por expresa disposición constitucional, en el régimen tarifario de los servicios públicos, como instrumento de concreción del Estado social de derecho, se deben aplicar los principios de solidaridad y redistribución de ingresos.

b) La sola creación de los FSRI no satisface la obligación legal prevista en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, sino que también se deben apropiar los recursos en el presupuesto municipal, a efectos de otorgar subsidios a iniciativa del alcalde, para lo cual debe haber una partida en dichos presupuestos, donde los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser prioritarios.

c) El esquema diseñado para subsidiar el consumo de los servicios básicos a los estratos de menores ingresos, vía FSRI, prevé que además de nutrirse dichos fondos de los superávit de los recursos que eventualmente genere el sobreprecio que pagan los estratos altos e industriales y comerciales (16) , también constituyen fuente de recursos: las transferencias, los recursos provenientes de otros FSRI, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables y, se insiste, en caso de que tales recursos aun no sean suficientes, la diferencia debe cubrirse con otros recursos de los presupuestos de los respectivos municipios.

2. El requisito de la creación e integración de los “comités de vigilancia y control” de los FSRI.

Al respecto precisa la sala que se debe hacer diferencia entre los “comités de vigilancia y control” de los FSRI, de los que habla la demanda, y los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios. Estos últimos se encuentran regulados en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, así:

ART. 62.—(Modificado por el art. 10 de la L. 689/2001) Organización. En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir “Comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliario” compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios.

La iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales. (...).

Para ser miembro de un “Comité de desarrollo y control social”, se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio público domiciliario que vaya a vigilar, lo cual se acreditará ante la asamblea de constitución del correspondiente comité, con el último recibo de cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales, con la solicitud debidamente radicada en la empresa de que se trate o con constancia de residencia expedida por la autoridad competente para el caso de los usuarios cuando no dispongan de recibo. (...).

Una vez constituido un comité, es deber de las autoridades municipales y de las empresas de servicios públicos domiciliarios ante quienes solicite inscripción reconocerlo como tal, para lo cual se verificará, entre otras cosas, que un mismo usuario, suscriptor o suscriptor potencial no pertenezca a más de un comité de un mismo servicio público domiciliario. Será causal de mala conducta para los alcaldes municipales y los funcionarios de las empresas prestadoras, no reconocerlos dentro de los términos definidos en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994: igualmente, vencido el término se entenderá que el comité ha sido inscrito y reconocido.

(...).

Corresponderá al alcalde de cada municipio o distrito velar por la conformación de los comités, quien garantizará que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley exista en su municipio, por lo menos, un comité.

PAR.—(...). (resaltado no original.).

Conforme a lo anterior se tiene que estos comités se crean a voluntad de los usuarios, quienes deberán manifestar de manera positiva y efectiva su interés en conformar dicho comité, ya que al ser un mecanismo de participación ciudadana, requiere precisamente la voluntad de la ciudadanía para su conformación e integración; en consecuencia, su no existencia en un municipio no se puede imputar a la negligencia de las autoridades municipales, a menos que manifestada la voluntad ciudadana de formarlos, las autoridades hubieren imposibilitado u obstaculizado tal conformación.

Por su parte, respecto de los “comités de vigilancia y control” de los FSRI que el actor estima necesarios para el efectivo funcionamiento de tales fondos, no existe mandato normativo alguno, ni constitucional, ni legal, ni reglamentario, que exija su creación, o supedite el pago de los subsidios a su funcionamiento; por lo tanto, su conformación dependerá exclusivamente de lo señalado en el reglamento establecido mediante acuerdo u ordenanza, que disponga la constitución del FSRI. Con ello se concluye que su no conformación no supone vulneración a derechos o intereses colectivos.

Al respecto se pronunció, en el mismo sentido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro del Concepto SSPD OJ 2004-432, en el cual se puede leer:

“5. No se encuentra norma legal ni reglamentaria que exija la creación de un comité de control y vigilancia del fondo, como tampoco que supedite el pago de los subsidios al funcionamiento de dicho comité; tal requerimiento dependerá del reglamento establecido por el acuerdo u ordenanza en virtud de las cuales se disponga la constitución del fondo. De otra parte es importante precisar que teniendo en cuenta que los recursos que manejan estos fondos son de naturaleza pública, las contralorías y la procuraduría tienen competencia para ejercer sus competencias de control fiscal y disciplinario, respectivamente sobre tales recursos” (17) .

3. Los FSRI para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía.

La Sala considera pertinente revisar la Ley 286 de 1996, mediante la cual se modificaron parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994, en particular lo atinente a las contribuciones de solidaridad y los subsidios en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada o fija para los estratos 1, 2 y 3, en tanto previó en su artículo 5º que:

ART. 5º—Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

(...).

Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al ‘Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos’ de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al ‘Fondo de Comunicaciones del Ministerio’ de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido, en el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 (resaltado de la Sala).

Ello significa que luego de la modificación introducida por la Ley 286 de 1996, en tratándose de la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada local o fija local, los recursos destinados a subsidiar la prestación de estos servicios a los estratos menos favorecidos, no deben ser transferidos por las empresas prestatarias de los mismos a los FSRI de los municipios, sino al FSRI de la Nación, que hace parte del Ministerio de Comunicaciones.

Es decir, tal disposición derogó tácitamente la obligación contenida en el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994, consistente en que las empresas privadas o mixtas prestadoras del servicio público domiciliario de telefonía fija local o básica conmutada local debían transferir a los FSRI de los municipios los recursos superavitarios, para ser destinados a la aplicación de subsidios, pues, en la nueva regulación tal deber debe cumplirse por esas empresas, lo mismo que por las oficiales, sin consideración alguna al nivel del servicio que presten, esto es, si se trata de telefonía fija o básica conmutada local, nacional o internacional, pero con destino al fondo de carácter nacional (18) .

Similar consecuencia se presenta frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales de orden distrital, municipal o departamental, que por mandato del artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994 debían canalizar los excedentes resultantes de la aplicación de subsidios a los FSRI municipales.

A este respecto, al definir este tema, la Sala manifestó (19) :

“(...) según los términos del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 a los fondos de solidaridad (sin importar su nivel territorial: nación, departamento, municipio) ingresan en forma efectiva únicamente: i) los excedentes que se generen luego de aplicar el factor que corresponde pagar a los estratos altos, industriales y comerciales; y ii) la diferencia que debe cubrir la autoridad territorial respectiva cuando se presenten faltantes, esto es, en el evento en que dichos fondos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios. En otros términos, el fondo de solidaridad maneja solamente los ingresos superavitarios de la contribución solidaria y los que provengan de las entidades territoriales competentes para cubrir los faltantes eventuales.

“Mientras que los FSRI para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo tienen un carácter eminentemente municipal (L. 142, art. 99, num. 99.5), aquellos en relación con los servicios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada ostentan un carácter nacional como consecuencia de las modificaciones introducidas por el artículo 5º de la Ley 286 al citado numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142, a saber: i) las contribuciones que pagan los usuarios del servicio de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física y de telefonía básica conmutada son de carácter nacional (20) ; ii) En consecuencia, al ser recursos de carácter nacional sus excedentes van a los fondos de solidaridad de igual naturaleza (Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación-Ministerio de Minas y Energía y al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de la Nación-Ministerio de Comunicaciones).

“Por manera que si a los fondos municipales no ingresan los recursos superavitarios por concepto de la contribución solidaria en tratándose de los servicios de energía eléctrica, gas y telefonía básica conmutada dada su naturaleza nacional, los faltantes tampoco se evidenciarán en los fondos municipales, puesto que luego de la Ley 286, los déficit solo pueden apreciarse en los fondos nacionales.

“Por otra parte, no existe en la normatividad vigente precepto que imponga al municipio deber de hacer aportes para cubrir los faltantes en relación con estos servicios, situación que se explica en el hecho de que ni siquiera la cuenta puede crearse a nivel municipal dado que por imperativo legal esta es de orden nacional. Por la inteligencia de las normas que regulan la materia, si una entidad territorial es responsable de la administración de los superávit que se generen por concepto de “contribuciones” en un determinado servicio, esa misma entidad territorial será la responsable de entrar a responder por los eventuales faltantes que se presenten en su financiamiento, porque a su cargo está la creación del FSRI, en cuanto a ese determinado servicio, a menos que la ley disponga otra cosa.

“Ahora bien, si el municipio decide realizar aportes para cubrir faltantes que se presenten en los fondos nacionales, solo podría hacerlo a través de la cuenta nacional creada por ley al efecto y no ingresando dineros a una ‘nueva’ cuenta de orden municipal, sin conexión alguna con la cuenta de orden nacional creada justamente para esos efectos.

“Interpretar lo contrario atentaría contra la naturaleza de este Instituto jurídico (los FSRI) y además reñiría con el principio de “eficiencia” con base en el cual debe desarrollarse la función administrativa (art. 209 Constitucional).

“La interpretación que acoge la Sala, además, le confiere sentido a las normas legales antes referidas, de modo que produzcan un efecto útil: frente a faltantes deben hacerse aportes efectivos que se enderecen a suplir los mismos, recursos que solo pueden arbitrarse a través de la cuenta creada al efecto.

“Además, el criterio expuesto está en perfecta consonancia con el mandato previsto en el numeral 99.5 del artículo 99 de la Ley 142 conforme al cual los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia y los alcaldes y concejales “tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de este. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria”.

“Por lo demás, revisadas las disposiciones citadas se advierte que ninguna de ellas prevé obligación alguna para los municipios en punto de cubrir los déficit que se generen en materia de subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telecomunicaciones domiciliarias”.

Por lo tanto la verificación de si de manera efectiva se están aplicando dichos subsidios, escapa al estudio de la presente acción popular, pues el objeto de análisis en el caso concreto lo constituye el FSRI del municipio de Pajarito, Boyacá.

4. Las pruebas obrantes en el expediente.

Relacionadas con el objeto de la decisión, al proceso se aportaron las siguientes pruebas:

• Certificación de la administradora del Sisbén del municipio de Pajarito, Boyacá, en donde consta que la población del municipio en encuentra entre los estratos 1 y 2.

• Certificación de la alcaldesa municipal de Pajarito, Boyacá, en la que se hace constar que no existen empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de tipo oficial y privado que presten los servicios de acueducto, alcantarillado y recolección de basuras (21) .

• Copia del Acuerdo 6 del 25 de febrero de 2004, del Concejo Municipal de Pajarito, por medio del cual se modifican y actualizan tarifas y precios en el estatuto de rentas para el municipio, en el cual se contemplan las tarifas únicas de la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, de la siguiente forma (22) :

Tarifa de acueducto (cuota familiar mensual)$ 3.000
Tarifa de alcantarillado (cuota familiar mensual)$ 1.000
Tarifa de aseo y recolección de basura (mensual)$ 2.500

• Listado de usuarios de la zona urbana del municipio de Pajarito, en el que se discriminan las tarifas del servicio de agua, aseo y alcantarillado y el valor adeudado por los usuarios allí descritos. El mencionado cuadro se encuentra elaborado en 15 folios, adheridos unos a otros, y contiene un listado de usuarios, frente a cada uno de los cuales aparece el valor de la tarifa cobrada y el de la adeudada, para cada año y por cada servicio. No obstante lo anterior, y que este cuadro fue aportado por el apoderado del municipio al momento de la audiencia de pacto de cumplimiento, y atendiendo a que no se enuncia la fuente de los datos allí plasmados, ni el cuadro se encuentra suscrito por autoridad alguna, dicho cuadro carece de elementos comparativos que permitan darle credibilidad, por lo que considera la Sala que carece de valor probatorio alguno, a términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil (23) .

• Fax enviado por el Presidente del Concejo Municipal de Pajarito Boyacá, mediante el cual anexa el Acuerdo 33 del 29 de agosto de 2000, por medio del cual se crea el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos del orden municipal, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. El presente documento será valorado como prueba documental por la Sala, en aplicación de los artículos 2º (lits. a y f), 10, 11 y 12 de la Ley 527 de 1999 (24) , en concordancia con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en tanto se tiene certeza sobre la fuente del mensaje de datos, esta es una autoridad pública y el documento reproducido fue creado por la misma entidad que lo transmite.

De las anteriores pruebas, se constata que el municipio de Pajarito, cumplió con la obligación legal de crear el FSRI, mediante el Acuerdo Municipal 33 del 29 de agosto de 2000; por otro lado, el municipio manifiesta que presta los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo directamente, y que cobra una tarifa única.

De las anteriores afirmaciones, no puede deducirse la falta de funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en el municipio de Pajarito, ya que no existe material probatorio que dé certeza sobre ello, máxime cuando la parte actora no presentó prueba alguna a este respecto, ni demostró en qué consiste el incumplimiento que imputa al municipio, y mucho menos la violación de derecho o interés colectivo alguno.

Además de lo anterior, debe dejarse claro que el análisis del juez popular en el caso concreto, no puede ser el simple control de legalidad (25) (determinar si el municipio cumplió o no los mandatos de la L. 142/94), sino que debe centrarse en el análisis de la violación de los derechos colectivos que se dicen vulnerados por el demandante, es decir, si se garantiza o no el acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna; en el acápite siguiente, se analizará cada uno de los derechos que se dicen vulnerados.

Ahora, en cuanto a la no conformación del comité de control y vigilancia del FSRI del municipio de Pajarito, se remite la Sala a la consideración planteada en el punto 2 de este proveído, es decir, que la creación de dicho comité no es un requisito legal del cual dependa el funcionamiento efectivo de los FSRI.

5. Comprobación de si se vulneraron o no los derechos colectivos invocados en la demanda.

En la demanda el actor señaló como vulnerados los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución, y los establecidos en la Ley 472 de 1998, artículo 4º, literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y la salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y n) Los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales se analizarán a continuación:

5.1. La moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

La Constitución de 1991 (art. 1º) definió al Estado colombiano como un Estado social de derecho basado en el pluralismo en el cual prevalece el interés general, por lo tanto, definir a la moralidad administrativa de una manera absoluta atentaría contra ese aspecto plural que debe inspirar el actuar de todos los operadores jurídicos; es decir, la moralidad administrativa consagrada en el artículo 88 superior y en la Ley 472 de 1998 artículo 4º, como derecho colectivo, y en el artículo 209 de la Constitución, como principio que debe inspirar la actividad de la administración, tiene una textura abierta que llama al juez en el caso concreto a integrarla, pero no subjetivamente, sino atendiendo a la finalidad que inspira el acto determinado de acuerdo con la ley.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, se entenderá como contraria a la moralidad administrativa toda actuación no coherente con el interés de la colectividad y en concreto, con los fines que se persiguen mediante las facultades concedidas al funcionario que las ejerce.

Es por esto que el Consejo de Estado ha establecido jurisprudencialmente, unos parámetros orientadores sobre el concepto de moralidad administrativa para que el juez de conocimiento los tenga en cuenta al momento de proferir los fallos sobre este tema; ha dicho entonces esta corporación:

“El derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, solo reconoció su carácter de derecho colectivo (art. 4º), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo ‘la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos’, se consignó la siguiente definición: ‘Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario’ (Cfr. Gaceta del Congreso 277 de sept. 5/95 pág. 1).

Lo expuesto permite afirmar que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente” (26) .

Es importante anotar también, que la afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puede irradiar efectos dañinos a otros derechos colectivos tales como la preservación del patrimonio público:

“... aunque pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, (...), entre otros” (27) .

Teniendo en cuenta lo anterior, la defensa del patrimonio público, se ha definido de la siguiente manera:

“Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto” (28) .

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta corporación en la Sentencia AP-00336 del 7 de octubre de 2004, con ponencia del Consejero doctor Alier E. Hernández Enríquez:

“Esta Sala (29) , teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad de lograr su aplicación esbozó una solución que propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado.

Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se estudia, esta Sala en la Sentencia AP-170 de 2001, señaló ‘que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella’.

La moralidad administrativa y el patrimonio público: Para la Corte Constitucional (30) , la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”.

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente. En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen (31) ; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que ‘es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público’” (32) .

Con base en lo anterior y en el acervo probatorio arriba relacionado, esta Sala considera que no se encuentra acreditado que el municipio de Pajarito, haya incurrido en una violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, ya que se requiere probar que se actuó, por ejemplo, con el ánimo de favorecer intereses personales o de terceros, con desviación de poder o mediante prácticas corruptas, lo cual de ningún modo fue acreditado por el demandante.

Al respecto, se precisa que es el actor popular quien tiene la carga de concretar el aspecto en el cual radica la trasgresión a la moralidad administrativa y probarlo de manera fehaciente, situación que no se da en el caso en estudio, pues no se aprecia en la demanda un señalamiento diferente a que las autoridades municipales de Pajarito se alejaron de la ley, ni tampoco en el expediente reposa alguna prueba que arroje certeza de un actuar inmoral por parte de la administración.

Igual razonamiento se aplica respecto del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pues de las pruebas allegadas oportunamente a la actuación, no se puede inferir detrimento alguno al patrimonio público. Por lo tanto, estos dos derechos colectivos no serán objeto de tutela mediante esta providencia.

5.2. La seguridad, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice esta.

En lo que respecta a los derechos colectivos relacionados con la seguridad y la salubridad públicas, los mismos han sido tratados por la jurisprudencia de esta Sala de decisión (33) como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. Su contenido general, implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Así mismo, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, hace referencia a que la infraestructura estatal sea adecuada para cumplir con el cometido de protección a la salud de la colectividad.

En ese sentido, la Sala no encuentra, con base en el material probatorio analizado, que tales derechos se estén vulnerando, ni ello tampoco puede ser inferido, pues la falencia de que se acusa al municipio es la no creación y puesta en funcionamiento efectiva del FSRI, del comité de vigilancia y, por ende, el no otorgamiento de los subsidios que por mandato legal, deben destinarse a cubrir el consumo básico de los estratos menos favorecidos, situaciones que en nada se encuentran relacionadas con los derechos en comento, ni el actor aporta argumento o prueba alguna que establezca el nexo entre las omisiones imputadas y estos derechos colectivos.

5.3. Los derechos colectivos previstos en las normas constitucionales invocadas.

El actor señala que la conducta omisiva de puesta en funcionamiento real y efectivo del FSRI en el municipio de Pajarito, viola los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336, 366, 369, 370 de la Constitución, al respecto, se considera que dichos artículos no hacen referencia expresa a derechos colectivos, pues salvo el artículo 369 constitucional, el cual prevé que la ley determinará los derechos de los consumidores y usuarios, el resto de la normatividad invocada establece las bases fundamentales a efectos de integrar la parte dogmática de la Constitución, cuyo fin es inspirar todo el catálogo de derechos que la Carta prevé. Por tanto, en este punto, en el caso concreto no se presenta una vulneración directa de la normatividad constitucional invocada.

5.4.El acceso a los servicios públicos, a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios.

Frente a estos derechos, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado:

“A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público), en elderecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (C.N., art. 2º).

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual este era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

De acuerdo con tales disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2º y 366 ibídem) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado social de derecho (art. 1º ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado (34) y de la Corte Constitucional (35) , como mecanismo auxiliar en la administración de justicia (art. 230).

De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana (36) , con base en expresión foránea, llama “bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (C.N, art. 365, inc. 2º). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio(37) (resaltado no original).

Con base en lo anterior, tal y como se señaló en el numeral 4º de la presente providencia, el municipio de Pajarito logró demostrar que creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, no así, que se encuentra otorgando los subsidios en materia de servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado, lo que era una carga de la parte actora, que no presentó prueba alguna y, en consecuencia, no demostró en qué consiste concretamente la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos.

En este sentido, es importante anotar que las negaciones del actor propuestas en la demanda, según las cuales no se ha creado el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos del municipio, ni el comité de vigilancia y control, o que estos no están funcionando de manera real y efectiva, como fundamento de su acción, de las cuales deriva la violación de los derechos colectivos que invoca, no constituyen negaciones indefinidas (38) que le permitan eximirse de la carga probatoria que impone el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, sino que constituyen negaciones definidas o lo que es lo mismo, afirmaciones veladas de incumplimientos legales, que está obligado a demostrar. Sobre la diferencia entre una negación indefinida y una definida, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, manifestando (39) :

“No todas las negaciones contenidas en una demanda son de igual naturaleza, ni producen tampoco idénticos efectos jurídicos en materia de prueba judicial, para este efecto la doctrina las ha dividido en definidas e indefinidas. Corresponden las primeras a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente.

“Las segundas, es decir las indefinidas, son aquellas negaciones que no implican ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno.

Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesario profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de esta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda...” (resalta la Sala).

Por su parte, el profeso Hernando Devis Echandía, luego de un juicio análisis del tema (40) , concluye:

“Cuando el demandante basa su demanda en una negación formal definida concreta de derecho, de hecho o cualidad, debe probar la realidad positiva contraria que implícitamente se afirma, y cuando pida una declaración de certeza negativa, como la no existencia de una servidumbre o de un estado civil, debe suministrar la prueba de los hechos o circunstancias que hagan deducir tal pretensión negativa, porque en el fondo está afirmando la libertad del predio o la existencia de un diferente estado civil, etcétera” (resalta la Sala).

Por lo anterior, atendiendo a que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba corresponde al demandante, las conductas imputadas alegadas como negaciones definidas por el actor, que por ley están sujetas a prueba (CPC, art. 177), no pueden determinar el convencimiento del juez respecto de alguna responsabilidad del municipio, pues no era este quien debía demostrar el cumplimiento de sus funciones, sino que era el actor el llamado a acreditar su incumplimiento, dado que la prosperidad de la acción popular, se encuentra condicionada a la demostración de la existencia de las conductas endilgadas como violatorias de derechos colectivos por acción o por omisión (L. 472/98, arts. 2º y 9º).

Así las cosas, no encuentra la Sala acreditado que los derechos colectivos señalados por el actor se encuentren amenazados o vulnerados en los términos que señala el actor en su demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión Nº 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 23 de febrero de 2006, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Una vez ejecutoriada esta providencia, por secretaría, ENVÍESE copia de esta providencia al registro público centralizado de acciones populares y de grupo, al tenor del artículo 80 de la Ley 472 de 1998, y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente de la Sala, con aclaración de voto—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez, con salvamento de voto—Enrique Gil Botero, con aclaración de voto—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Fls. 2 a 7 cuaderno principal.

(2) Fl. 36, cuaderno principal.

(3) Fls. 40 a 43, cuaderno principal.

(4) Fls. 62 a 63, cuaderno principal.

(5) FIs. 131 a 137, cuaderno del recurso.

(6) Fls. 138 a 140, cuaderno del recurso.

(7) Fls. 143 a 157, cuaderno del recurso.

(8) Fl. 164, cuaderno del recurso.

(9) Fl. 256 ibídem.

(10) Fl. 258, cuaderno del recurso.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-540 del 24 de septiembre de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(12) Así lo entendió la Corte Constitucional en la ratio decidendi de la Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la cual estudió la constitucionalidad del numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994: “Unos y otros recursos, su registro, manejo e inversión, en cuanto tienen relación directa con la concesión de subsidios para pagar las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos, y, además, se incorporan en los presupuestos públicos, se encuentran cobijados por la excepción que consagra el artículo 368 de la Constitución Política y, por consiguiente, a ellos no se extiende la prohibición de su artículo 355”. En el mismo sentido ver: C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango y Palacios Mejía, Hugo, El derecho de los servicios públicos, Biblioteca Vigente, Bogotá, 1999, página 85.

(13) Corte Constitucional, Sentencia Nº C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y Sentencia Nº C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango.

(14) “Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo”, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia ACU 2002-02855-01 del 31 de julio de 2003, C.P. doctor Ramiro Saavedra Becerra.

(15) Reglamentado mediante Decreto 849 de 2002 (Diario Oficial 44790 4 de mayo de 2002). Para el trámite e información que deben reportar los alcaldes, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD 10541 de 2002 mediante la cual previó los mecanismos para cumplir con su atribución de certificar a las autoridades municipales el cambio de destino de los recursos de transferencias con destino a subsidios a los estratos bajos o a obras de infraestructura en el sector de acueducto y alcantarillado (en www.superservicios.gov.co).

(16) Llamados “contribución de solidaridad” o también “impuesto con destinación especifica”: Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango Mantilla.

(17) En https://www.superservicios.gov.co/basedoc/conceptos.shtml?x=53972, consulta efectuada el 12 de septiembre de 2005, 10:18 a.m.

(18) El artículo 7º de la Ley 286 de 1996, prevé que se derogan las normas expresamente señaladas y las demás que le sean contrarias, en especial las normas pertinentes contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994. Al respecto en Sentencia C-086 de 1998, la Corte Constitucional juzgó la exequibilidad del artículo 5º en cita, el cual fue acusado de desconocer el artículo 362 C.P., según el cual, las rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad y gozan de las mismas garantías que las rentas de los particulares, y a juicio del demandante, las contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, cuando estos son prestados por empresas de servicios públicos que pertenecen a las distintas entidades territoriales o por empresas de carácter oficial, son rentas que pertenecen a estas entidades y, que por tanto, no pueden ser trasladadas a la Nación. Esa corporación, estimó entonces que la norma acusada se ajustaba a la Constitución, por considerar que la carga tributaria impuesta no es una renta territorial, sino de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, y que se concreta en que las empresas de servicios públicos, oficiales, mixtas o privadas, compensen con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio.

(19) Expediente AP 2004-0543, sentencia del 2 de marzo de 2006, Consejera Ponente: doctora Ruth Stella Correa Palacio.

(20) En la ponencia para segundo debate en Senado al proyecto de Ley 284 de 1996 Senado, 307 Cámara (hoy L. 286) se precisa: “También en el proyecto aprobado por las comisiones (...) se hace claridad sobre la necesidad de establecer con carácter nacional la contribución que pagan de acuerdo con las leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995 los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales, para suplir las necesidades de pago de subsidio en beneficio de los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos I, II y III” (Gaceta del Congreso Nº 239, martes 18 de jun./96, p. 14). En el proceso de estudio y discusión de este proyecto de ley en el debate conjunto de las comisiones quintas constitucionales permanentes de Senado y Cámara, el honorable representante Jorge Humberto Tejada Neira subrayó: “estaba diciendo señor presidente que como componente que soy del proyecto en la Cámara de Representantes, estamos de acuerdo con el Senador Serrano [también ponente] en la inclusión de este segundo artículo, sin embargo hemos dicho en la discusión con el Senador Serrano que el manejo de estos fondos, estando de acuerdo con él, que (sic) sea de carácter nacional y obligatorio, necesariamente debe de (sic) tener una reglamentación a la que debemos estar muy atentos, tanto los miembros de la Comisión Quinta de Cámara como Senado” (Gaceta del Congreso Nº 350, miércoles 28 de ago./96, p. 7).

(21) Fl. 65, cuaderno principal.

(22) Fls. 67 a 92, cuardeno principal.

(23) Fls. 93 a 95, cuaderno principal.

(24) “ART. 2º—Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

“a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;

“...(...)...

“f) Sistema de información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.

“...(...)...

“ART. 10.—Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código de Procedimiento Civil.

“En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

“ART. 11.—Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

“ART. 12.—Conservación de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta.

2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida.

3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento. No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos.

Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta”.

(25) El análisis del principio de legalidad puro, es ajeno al objeto de la acción popular, pues este no siempre conlleva una violación a los derechos colectivos, máxime, cuando su estudio es propio de otras acciones, tales como la acción pública de cumplimiento y de acciones ordinarias como es el caso de la acción de simple nulidad.

(26) Sentencia del 14 de noviembre de 2002. Rad. AP-616. Consejo de Estado.

(27) Sentencia del 17 de junio de 2001. Rad. AP-166. Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. doctor Alier E. Hernández Enríquez.

(28) Sentencia del 31 de mayo de 2002. Rad. AP-300. Consejo de Estado.

(29) Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente AP-170. Consejo de Estado.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994.

(31) La doctrina ha considerado que el patrimonio público está compuesto por tres clases de bienes: el territorio, los bienes de uso público y los bienes fiscales (Libardo Rodríguez, Derecho Administrativo Parte General y Colombiano, Décima Edición, P. 172 a 184)

(32) AP-166 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(33) Ver Sentencia Nº AP-2003-01238 del 14 de abril de 2005, Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, expediente AP-968.

(35) Corte Constitucional, Sentencia T-540 de 1992.

(36) Palacios Mejía, Hugo. El derecho de los servicios públicos. Editorial Derecho vigente. Bogotá, primera edición 1999, página 4 y ss.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia AP-2003-00020, de 13 de mayo de 2004. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia AP-2003-00254, de 10 de febrero de 2005.

(38) De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

(39) Sentencia del 29 de enero de 1975, G.J., T. LXXV, núm. 23.

(40) Teoría General de la Prueba Judicial, T.1., tercera edición, Víctor P. de Zavalía Editor, 1976, págs., 206 y ss.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto que siento por la Sala y sus decisiones, me permito hacer algunas consideraciones en relación con la decisión tomada en el proceso de la referencia, la cual comparto, pero debo advertir que algunas de las razones que se esgrimen en ella son, en mi criterio, incorrectas, pese a que, en el caso concreto, no inciden en el sentido de la decisión. No obstante, bien podría ocurrir lo contrario, si las condiciones que en el futuro se pusieran de presente a la Sala fueran otras.

1.El deber de subsidiar se encuentra a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios (1) .

Se debe destacar que el deber de subsidiar cada uno de los servicios públicos domiciliarios —en adelante SPD—, definidos en la Ley 142 de 1994, se encuentra a cargo, indistintamente, de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios; no solo de los municipios y distritos, tratándose de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; y de la nación, tratándose de los servicios de energía, telefonía y gas, como lo sugiere la decisión cuyo texto aclaro.

Esta idea surge al integrarse los artículos 368 de la Constitución Política con la Ley 142 de 1994. El primero, dispone que con cargo a los recursos de las entidades estatales se pueden otorgar subsidios para los usuarios de los SPD de menores ingresos (2) . Esta norma establece que:

“ART. 368.—La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” (resalto fuera de texto).

De aquí se desprenden varias ideas, las cuales han sido analizadas, entre otras, en el salvamento de voto de diciembre 11 de 2006, a la sentencia AP 816 de ese año: “i) se autorizó a la nación, a los departamentos, a los municipios y a las entidades descentralizadas, a destinar recursos propios para el pago de subsidios de los SPD prestados a personas de menores ingresos, ii) se limitó la posibilidad de conceder subsidios para el pago de los SPD, sin que se pudiera extender al pago de otros servicios públicos, pues no existe norma equivalente para ellos en la Carta Política, iii) no se trata de una obligación constitucional a cargo de las entidades allí señaladas para que subsidien efectivamente; tan solo se consagra la posibilidad de que lo hagan. Esto significa que, en principio, cada una de tales entidades es libre de subsidiar o no, iv) no establece algún porcentaje mínimo del consumo del servicio que se puede subsidiar; tampoco señala los estratos que se pueden beneficiar, por lo que es el legislador quien debe adoptar estas decisiones y medidas, y) los subsidios solo pueden beneficiar a las personas de “menores ingresos”, según lo ordena el artículo 368, concepto que tampoco define la Constitución; luego, queda librada al legislador su determinación, con fundamento en la facultad de libre configuración del ordenamiento jurídico, vi) finalmente, lo que se puede subsidiar corresponde solamente a las denominadas “necesidades básicas”, de manera que lo que exceda de dicho concepto lo debe pagar el usuario en forma exclusiva. Las anteriores premisas constitucionales han sido desarrolladas, entre otras, por las leyes 142 y 143 de 1994, y 632 de 2000”.

En forma más concreta, la Ley 142 reguló los subsidios, entre otros, en el artículo 89.8, y dispuso que:

“En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos” (negrillas fuera de texto).

Esta norma luego fue modificada por el artículo 7º de la Ley 632 de 2000, el cual dispuso:

“ART. 7º—En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden distrital, departamental o municipal” (negrillas fuera de texto).

La norma vigente, al igual que la anterior, en esta materia, señala que las entidades allí relacionadas tienen la obligación de cubrir la diferencia del faltante para subsidios, de manera que no es posible deducir de allí que el municipio cubre los faltantes de unos servicios y la Nación los de otros, cuando esta norma no distingue de la manera como lo hace la providencia que estoy comentando. Entre otras razones, porque sostener esta idea dejaría por fuera a los departamentos, quienes quedarían liberados de esta obligación, sin justificación alguna.

Por el contrario, de esta norma se deduce que tanto la Nación como el municipio, los distritos y los departamentos deben poner recursos para cubrir los faltantes de subsidios, otro es el problema de definir de qué manera deben concurrir para sumir esta carga social.

Esta obligación se ratifica, para la nación, en el artículo 67.4 de la Ley 142, el cual establece que los ministerios deben “identificar el monto de los subsidios que debería dar la Nación para el respectivo servicio público, y los criterios con los cuales deberían asignarse...”, lo cual destaca que la Nación no solo debe cubrir, con sus propios recursos, algunos servicios públicos —energía, telefonía y gas—, sino que debe contribuir para cubrir el faltante de cualquier otro servicio público domiciliario.

2. Las tarifas bajas no eximen de cumplir la obligación de subsidiar.

En el proceso también consta que el municipio de Pajarito —prestador directo de los siguientes tres servicios—, cobra tarifas muy bajas, pues se informa que la cuota familiar mensual en acueducto es de $ 3.000, en alcantarillado de $ 1.000 y en aseo de $ 2.500 —página 26 de la sentencia—.

Debo advertir que una suma módica de cobro no es prueba de que se estén subsidiando los servicios, pues, indefectiblemente, la ley dice que sobre el valor de la tarifa, cualquiera que ella sea, los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 tienen derecho a que se les apliquen los porcentajes correspondientes al subsidio. Así, entonces, no podía la mayoría de la Sala entender que allí está incluido el subsidio de los usuarios, pues claramente la Ley 142 dice que sobre la tarifa se debe aplicar un porcentaje que no pagará este —definido por la ley, según el estrato al que pertenezca el usuario—.

En estos términos dejo precisado mi pensamiento sobre el tema.

Con respeto,

Enrique Gil Botero 

(1) Ha dicho la Corte Constitucional, sobre el principio-deber de subsidiar, que: “El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social (lo cual explica la prioridad que dicho gasto tiene sobre cualquiera otra asignación, dentro de los planes y programas de la nación y de las entidades territoriales, art. 366, C.P.), o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro, entonces, que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones.

“En otros términos, dado que Colombia posee un sistema económico que se funda en la propiedad privada y la libertad de empresa, la obtención de los medios necesarios para la subsistencia han de derivarse del esfuerzo propio, siendo deber del Estado crear las condiciones materiales para hacer posible el ejercicio de estos derechos; promover a quienes estén en inferioridad de circunstancias, y solo de manera subsidiaria, atender las necesidades de los que carecen por completo de recursos económicos.

“Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental(1).

“Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria...” (Sent. C-237/97)

(2) Al respecto expresa la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, que “2. La Corte no comparte las premisas sobre las cuales edifica el cargo la demandante. Se parte de la equivocada tesis de que la excepción a la prohibición de decretar auxilios y donaciones, consagrada en el artículo 355 de la Constitución, está representada por los subsidios que se concedan. Se asume que los recursos de los presupuestos mencionados, que contribuyen a saldar las diferencias de los “fondos”, no tienen el carácter de subsidios y, por tanto, no se encuentran amparados por la excepción que el artículo 368 de la C.P. introduce a lo prescrito por el artículo 355 de la misma.

“Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos —cuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación— como los “aportes directos”, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse sino se incluye en aquellos (C.P., art. 345). La comunidad de fin —pago de los subsidios— y de manejo a través de los respectivos presupuestos públicos —como lo exige el principio de legalidad del gasto—, no permite restringir la excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones a los recursos procedentes del factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos. Unos y otros recursos, su registro, manejo e inversión, en cuanto tienen relación directa con la concesión de subsidios para pagar las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos, y, además, se incorporan en los presupuestos públicos, se encuentran cobijados por la excepción que consagra el artículo 368 de la Constitución Política y, por consiguiente, a ellos no se extiende la prohibición de su artículo 355” (negrillas fuera de texto).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión manifiesto que salvo mi voto, en relación con las sentencias proferidas por la sección, respecto a una serie de demandas que fueron interpuestas, por los mismos actores, con iguales pretensiones e idénticos argumentos, sentencias que, en su obiter dicta, tienen algunas diferenciaciones con respecto a algunos hechos y a la profundización que de ciertos temas quiso hacer la Sala, pero que, en su temática central, mantienen la misma posición de la mayoría de los consejeros.

En virtud de esto, el fundamento de mi disidencia, en el caso concreto, se basará en los mismos criterios que expuse frente a la sentencia del 2 de marzo de 2006, en el proceso de acción popular radicado con el Nº AP-00543-01, en el cual el actor es el señor José Omar Cortés Quijano y el demandado el municipio de Pereira, providencia cuyo salvamento de voto contiene los argumentos esenciales que dan cuenta clara de mi posición. Esto explica y justifica que en algunos apartados se relacionen hechos, se haga referencia al municipio de Pereira, y no al municipio que es demandado en este proceso, y en general que se hagan citas textuales referidas a la sentencia antes mencionada, todo lo cual, hechas estas advertencias que son simplemente formales, aplica como explicación de mi posición frente a este tema y en este caso en particular.

Para una mejor comprensión del problema, y de la solución que a mi juicio merecía el asunto, trataré los temas siguientes: i) primero relacionaré los presupuestos más importantes en que se fundó la decisión de la cual me aparto, ii) luego, haré un análisis detallado, teórico y práctico, acerca de: i’) los subsidios, ii’) las contribuciones y iii’) la regulación y funcionamiento de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. Este estudio corresponde al análisis que había efectuado sobre el tema, en los proyectos de sentencia de los cuales fui ponente, pero que no lograron la mayoría requerida iii) Finalmente, expresaré las razones más importantes de mi divergencia frente a la decisión de la Sala, apoyado en el análisis hecho en el capítulo anterior.

1. Síntesis general de la decisión de la cual me aparto.

Consideró la Sala que en el caso concreto, no es posible evidenciar con certeza, si se vulneran o no los derechos colectivos invocados en la demanda (1) , puesto que no hay prueba suficiente de ello, lo que tiene como consecuencia la aplicación de la carga de la prueba, ya que las negaciones del actor propuestas en la demanda, según las cuales, no se ha creado el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio, ni el comité de vigilancia y control o que estos no están funcionando de manera real y efectiva (de las cuales deriva la violación de los derechos colectivos que invoca), no constituyen negaciones indefinidas, que le permitan eximirse de la carga probatoria que impone el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, sino que constituyen negaciones definidas o, Io que es lo mismo, afirmaciones veladas de incumplimientos legales, que está obligado a demostrar.

A pesar de ello, quiero hacer las siguientes consideraciones, en torno a los temas debatidos en la acción popular.

2. Los subsidios y las contribuciones, en los servicios públicos domiciliarios —SPD—.

2.1. Consideración previa: la fundamentación jurídico-política de los subsidios y las contribuciones.

Existe un vínculo innegable entre el modelo de Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos en general y, en particular de los SPD, pues la realización de aquel exige, entre otras cosas, la prestación real y efectiva de los servicios públicos y, sobre todo, de aquellos que tienden a satisfacer las necesidades mínimas que tiene el ser humano en la sociedad actual y que, por lo mismo, se relacionan íntimamente con la dignidad humana inherente a toda persona cuya realización y concreción requieren de la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos en una comunidad como la que vivimos.

Vista esa concatenación fundamental, es reflexión consecuente que la adecuada prestación de los SPD se puede asegurar de diversas formas, por ejemplo, extendiendo a todos los usuarios la prestación de los servicios, controlando la calidad de los mismos, asegurando la protección de los usuarios, o a través del otorgamiento de subsidios públicos y de subsidios cruzados, con el propósito de que la población de menores recursos tenga acceso a servicios básicos de calidad, lo cual, de lograrse, pone en condiciones de igualdad material, en este aspecto por los menos, a todos los asociados. Este criterio también ha sido expuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, en la cual dijo que:

“3. Justamente, la ley demandada conjuga en su cuerpo los dos principios: el principio democrático y el del Estado social de derecho. El Congreso, órgano al que se le confía, la definición de la política social del Estado, a través de la disposición demandada, autoriza la concesión de un subsidio para el pago de los servicios públicos básicos de las personas de menores ingresos. El contenido de la norma apunta a promover la igualdad material (C.P., art. 13) en el uso y disfrute de los servicios públicos domiciliarios, lo que responde a la idea central del Estado social de derecho. La política de subsidios, a la que se refiere el artículo 368 de la Constitución Política, es uno de los medios a disposición del Estado social de derecho al cual puede este recurrir con el objeto de asegurar su prestación a las personas de menores recursos que, por esa circunstancia, sin el apoyo estatal, quedarían marginados (C.P., arts. 365 y 368)”.

De otra parte, el pago de las contribuciones, a cargo de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, en favor de los estratos 1, 2 y 3, expresa perfectamente el deber de solidaridad que unos hombres deben a otros, en el contexto de un Estado social, en tanto se exige que las personas con mayor capacidad económica ayuden a las personas pobres para que puedan acceder a los SPD, circunstancia que contribuye a lograr unas condiciones de vida de estos últimos, mínimamente aceptables, en una sociedad compleja como la nuestra.

Ha dicho la Corte Constitucional sobre este principio-deber, en la Sentencia C-237 de 1997 (2) , que:

“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social (lo cual explica la prioridad que dicho gasto tiene sobre cualquiera otra asignación, dentro de los planes y programas de la nación y de las entidades territoriales, art. 366, C.P.), o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro, entonces, que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones.

“En otros términos, dado que Colombia posee un sistema económico que se funda en la propiedad privada y la libertad de empresa, la obtención de los medios necesarios para la subsistencia han de derivarse del esfuerzo propio, siendo deber del Estado crear las condiciones materiales para hacer posible el ejercicio de estos derechos; promover a quienes estén en inferioridad de circunstancias, y solo de manera subsidiaria, atender las necesidades de los que carecen por completo de recursos económicos.

“Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental (1) .

“Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria...”.

Todas estas consideraciones permiten deducir que el establecimiento de subsidios, de la naturaleza de los que se han comentado, en favor de las personas de menos recursos, asegura los mandatos constitucionales referenciados, tarea esta que se pretende cumplir en materia de los SPD (3) .

2.2. El fundamento jurídico de las “contribuciones”, establecidas con destino a otorgar subsidios para el pago de los SPD.

Las denominadas por la ley “contribuciones”, destinadas a los usuarios de menores ingresos, y reguladas por la Ley 142 de 1994 —entre otras normas que adelante se mencionarán—, consisten en el dinero que pagan algunos usuarios de los SPD, con la finalidad de ayudar a asumir el costo de la prestación de los mismos servicios a otros usuarios que, por su condición económica, carecen de la solvencia necesaria para asumir por sí mismos la contraprestación que tales servicios suponen.

El fundamento normativo principal de las contribuciones se encuentra en el artículo 89 de la Ley 142, el cual prescribe que:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

“89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones solo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley.

Hay que precisar que esta norma denomina “factor” a lo que, comúnmente, se conoce como “contribución”. Incluso la Ley 223 de 1996 adopta los vocablos “sobretasa o contribución especial”; no obstante todos ellos son sinónimos.

De otro lado, el artículo 89 identifica los sujetos pasivos de la contribución, señalando como tales a los usuarios de los estratos 5 y 6, y a los usuarios del sector comercial e industrial (4) . Además, fija como tope, para el valor de la contribución, el 20% del valor del servicio.

No obstante, el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 modificó apartes de la norma citada, en relación con el servicio de energía, cuando estableció lo siguiente:

“PAR. 2º—Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio”.

A diferencia de la norma anterior, en esta última la contribución, que se aplica exclusivamente para el servicio de energía, aquí denominada “sobretasa o contribución especial”, será, categóricamente y en todos los casos, del 20%; este es, pues, en el evento regulado por esta ley, un monto único y no un tope para la contribución como ocurría antes.

Los recursos provenientes de las contribuciones, constituyen bienes fiscales —pues no son dineros privados— y por tanto son imprescriptibles, no obstante que pueden ser enajenables, porque bien pueden trasferirse, aunque con limitaciones. Sobre este tema dijo la Sección Tercera —auto de agosto 30 de 2001, rad. 18922— que:

“Precisado de esta forma el objeto de la controversia, se concluye que el actor solicita la reparación del daño causado por la administración, para lo cual reclama no solo la indemnización de perjuicios, sino también, el pago de los dineros adeudados por el gobierno correspondientes a la contribución de solidaridad a la que tiene derecho Cedelca S.A. por el otorgamiento de subsidios en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

“En cuanto a este último aspecto se refiere, no aplica la excepción a la caducidad de la acción, prevista en el parágrafo primero del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, pues esta opera solo en tanto los bienes objeto de la controversia sean imprescriptibles e inenajenables.

“No cabe duda que los dineros correspondientes a los subsidios de los servicios públicos domiciliarios y aquellos que provienen de la contribución de solidaridad en el caso que se analiza, son de naturaleza fiscal y, en consecuencia, imprescriptibles según se desprende de lo normado por el artículo 1º, numeral 210 del Decreto 2282 de 1989, disposición declarada exequible por la Corte Constitucional (1) .

“Sin embargo, no por ello devienen en inenajenables, pues precriptibilidad y enajenabilidad no son conceptos asimilables. En efecto, mientras que la prescripción implica la posibilidad de adquirir los bienes por el modo denominado usucapión, por enajenación se entiende “la acción y efecto de pasar a otro el dominio de una cosa” (1) .

“La doctrina les ha reconocido el carácter de enajenables a los bienes fiscales, diciendo que “su enajenación está sometida a los requisitos establecidos en los respectivos códigos o estatutos fiscales de las entidades territoriales, tales como el previo avalúo y la subasta pública”.

“En el caso concreto debe precisarse que el hecho de que los bienes objeto del litigio se encuentren sometidos a una destinación específica, no les quita su enajenabilidad natural. Tan solo condiciona la utilización de los dineros a la satisfacción de una finalidad concreta, consistente, como se dijo, en el pago a la empresa, de las tarifas que permitan, a las personas de menores ingresos, tener acceso a los servicios públicos domiciliarios”.

Sobre este mismo tema, en la Sentencia C-086 de 1998, la Corte Constitucional analizó la naturaleza jurídica de las contribuciones, por la existente discusión acerca de si constituyen un impuesto, una tasa, un precio u otra categoría diferente. Dijo la Corte:

“Dadas las características de este recargo, considera la Corte que este es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes...

“Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

— Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (art. 150, num. 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.

— Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

“Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

— Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

— Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

— El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

— La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

— El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, sí es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

“En tratándose del servicio público de energía, el monto de este se fijó directamente en un 20% del valor del servicio (L. 223/95, art. 95) (sic. La norma citada debe ser el art. 97 y no el 95).

“Por su destinación, y por el hecho de que las sumas recaudadas no entran directamente al presupuesto de la Nación o de las distintas entidades territoriales, se podría afirmar que estos pagos tienen el carácter de rentas parafiscales. Sin embargo, se considera que estos no tienen esta naturaleza por las siguientes razones:

“El artículo 29 del Decreto 111 de 1996, que compila las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, establece que las contribuciones parafiscales son “... los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

‘Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo por los órganos encargados de su administración’.

“Según esta definición, si bien la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, grava solo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (C.N., art 95 y 338), el de solidaridad (art. 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. Por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.

“En el caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general (...).

Así las cosas, no puede identificarse a los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, o los del sector industrial o comercial, como un sector económico o grupo social, que reciban en forma directa beneficio con este pago. Sí, como lo determinó la Corte en la sentencia transcrita, el legislador debe diferenciar a los contribuyentes, a efectos de no imponer cargas excesivas que hagan regresivo el tributo correspondiente, la exclusión de cierto sector de la población no le da el carácter de renta parafiscal a esta contribución, pues el señalamiento de un determinado grupo o sector de la población como sujeto pasivo de esta, se hizo en razón de su capacidad económica, y no porque entre ellos exista un elemento aglutinador que los identifique, como sí ocurre con los sujetos gravados con una renta de carácter parafiscal.

Igualmente, la destinación específica que tiene este gravamen no lo hace por sí solo una contribución parafiscal, pues la propia Constitución admite la existencia de rentas que, sin ser parafiscales, tienen una destinación específica (art. 359).

La Sala comparte esta tesis, lo cual la conduce a concluir que, efectivamente, se trata de un impuesto, con destinación específica, por las razones bien expuestas por la Corte.

2.3. El fundamento jurídico de los “subsidios” en los SPD.

Los denominados, en la propia Constitución Política, “subsidios”, están constituidos por la diferencia entre lo que efectivamente se paga por un bien o servicio, y el costo real de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe —art. 14.29—; normativamente hablando, se reflejan en el “El reparto que debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que este debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta ley y en las ordenanzas y acuerdos según el caso” —artículo 99.3 de la Ley 142—.

Se debe tener presente que el artículo 368 de la Constitución Política dispone que, con cargo a los recursos de las entidades estatales, se pueden otorgar subsidios para los usuarios de los SPD de menores ingresos (5) . Esta norma prescribe:

“ART. 368.—La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” (resalto fuera de texto).

De este mandamiento se desprenden varias ideas que sintetizan el tema, desde una óptica constitucional:

i) Autorizó, en forma amplia, a la nación, a los departamentos, a los municipios y a las entidades descentralizadas, a destinar recursos propios para el pago de subsidios de los SPD prestados a personas de menores ingresos.

ii) Limitó la posibilidad de conceder subsidios para el pago de los SPD, sin que se pudiera extender al pago de otros servicios públicos, pues no existe norma equivalente para ellos en la Carta Política.

iii) No se trata de una obligación constitucional a cargo de las entidades allí señaladas para que subsidien efectivamente; tan solo se consagra la posibilidad de que lo hagan. Esto significa que, en principio, cada una de tales entidades es libre de subsidiar o no.

iv) No establece algún porcentaje mínimo del consumo del servicio que se puede subsidiar; tampoco señala los estratos que se pueden beneficiar, por lo que es el legislador quien debe adoptar estas decisiones y medidas.

v) Los subsidios solo pueden beneficiar a las personas de “menores ingresos”, según lo ordena el artículo 368, concepto que tampoco define la Constitución; luego, queda librada al legislador su determinación, con fundamento en la facultad de libre configuración del ordenamiento jurídico.

vi) Finalmente, lo que se puede subsidiar corresponde solamente a las denominadas “necesidades básicas”, de manera que lo que exceda de dicho concepto lo debe pagar el usuario en forma exclusiva. Las anteriores premisas constitucionales han sido desarrolladas, entre otras, por las leyes 142 y 143 de 1994, y 632 de 2000.

La primera de tales leyes reguló el tema en el artículo 89.8 y consagró, ella sí, la obligación de subsidiar los SPD, obligación que dejó a cargo de la nación y de las entidades territoriales. Dice esta norma que:

“En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos” (negrillas fuera de texto).

Esta norma fue declarada exequible por la Corte (6) , para quien la imposición legal a las entidades territoriales, para aportar recursos destinados a otorgar subsidios —por un cincuenta por ciento (50%)—, no vulnera la autonomía territorial. Además, dijo que todas las entidades estatales relacionadas en la norma, deben aportar conjuntamente el faltante de los recursos para subsidios.

Posteriormente esta norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 632 de 2000:

“ART. 7º—En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden distrital, departamental o municipal” (negrillas fuera de texto).

La diferencia de este texto legal con el anterior radica en que desapareció el porcentaje mínimo del 50% de los aportes a cargo de las entidades estatales con destino a conceder los subsidios, de donde resulta que si bien subsiste la obligación, desaparece el porcentaje mínimo de recursos que debían destinar.

Ello no obstante, no cabe la menor duda de que subsiste la obligación de subsidiar “la diferencia” —lo cual, afortunadamente, acepta la decisión de la cual me separo—, a fin de asegurar los subsidios para los estratos 1, 2 y 3. Esta conclusión es válida porque la parte final del artículo vigente dispone claramente que “... la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades...” allí mencionadas. De lo anterior se sigue que la obligación estatal de subsidiar es indiscutible, y cubre la totalidad de los subsidios si ello es menester, por expresa decisión del legislador.

La dificultad que ofrece la actual norma es que no define la manera, porcentaje o monto con que cada entidad, de las varias obligadas a subsidiar, contribuirá a este propósito, lo que, en la practica, puede conducir al desconocimiento de este deber y del correlativo derecho.

Sin embargo, centrando el problema en el nivel municipal, se encuentra que estas entidades territoriales, según el artículo 5.3. de la Ley 142, deben: “Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la presente ley”.

Esta norma remite a la Ley 60 de 1993, hoy derogada por la Ley 715. Esta última dispone, en el artículo 78, que:

“ART. 78.—Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la participación de propósito general.

“El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª, o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

“Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

“El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:

“a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

“b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o adicionen;

“c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

“La ejecución de los recursos de la participación de propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.

(...)”.

La novedad de esta norma consiste en que el inciso 3º garantiza, para los SPD de acueducto —también llamado agua potable, según el artículo 14.22 de la Ley 142—, alcantarillado y aseo —también llamados de saneamiento básico, según el artículo 14.19 de la Ley 142—, un porcentaje de recursos de inversión para subsidios, garantía que no consagra la ley para otros SPD. De manera que, en los dos casos indicados, los usuarios pueden exigir a los municipios una destinación mínima para la cobertura de los subsidios.

En relación con los departamentos y la Nación, ni la Ley 142 ni la Ley 715 establecen una obligación específica —en términos de porcentajes económicos— para que destinen recursos para los subsidios de los SPD, de manera que el tema queda librado a la discusión acerca de la manera cómo se puede vincular a estas entidades en orden a dar aplicación al artículo 89.8.

Ahora, con fundamento en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, propios del ejercicio de las competencias de las entidades territoriales —art. 288, C.P.—, los organismos a que se refiere el artículo 368 de la Constitución Política deben contribuir para el cabal desarrollo de los mandatos constitucional y legal, a fin de alcanzar, en materia de subsidios, a cubrir “... la diferencia... con otros recursos de los presupuestos de las entidades...”.

No obstante lo dicho, tratándose de la Nación, y para el caso del SPD de energía, la Ley 143 de 1994 dispone que:

“ART. 3º—En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde:

“(...)”.

“g) Asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad.

“PAR.—Para garantizar el cumplimiento de lo previsto en los incisos anteriores, el Gobierno Nacional dispondrá de los recursos generados por la contribución nacional de que habla el artículo 47 de esta ley y por los recursos de presupuesto nacional, que deberán ser apropiados anualmente en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“No obstante, de conformidad con el artículo 368 de la Constitución Política, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos” (negrillas fuera de texto).

“ART. 47.—En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6º de la presente ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la presente ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.

“El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

“Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90%, de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley.

“Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución.

“Autorizase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuido en la ley de servicios públicos domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

“Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas.

“Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo en la entidad o entidades que el gobierno señale para tal fin.

“El subsidio neto que atiende el presupuesto nacional debe ser cancelado a las empresas beneficiarias dentro de los 60 días siguientes a su facturación” (negrillas fuera de texto).

Las dos normas que se acaban de transcribir establecen una obligación clara a cargo de la Nación, en materia del servicio de energía: la de subsidiar los estratos 1, 2 y 3. Según ellas, el Ministerio de Hacienda deberá incluir las apropiaciones correspondientes en el presupuesto anual, siempre que exista déficit de los subsidios correspondientes. Esta norma no se hace extensiva, sin embargo, frente a otros servicios, diferentes del de energía.

De otro lado, se debe precisar que las empresas de SPD no tienen la obligación legal de subsidiar a sus usuarios, pues ninguna norma legal les impone ese deber. En cambio, les corresponde administrar el recaudo de las contribuciones de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial, destinados a conceder subsidios a los estratos bajos.

La última precisión resulta útil porque, recientemente, el gobierno expidió el Decreto Reglamentario 57, de enero 12 de 2006, en virtud del cual estableció, en contravía de la Ley 142, que corresponde a las empresas SPD, de carácter público, que presten los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, cubrir la diferencia entre subsidios y contribuciones, cuando no sean suficientes las contribuciones ni los recursos que los municipios destinan para estos efectos (7) .

Esta norma viola, sin duda y de manera ostensible, la ley de SPD, de un lado, porque esta no establece, para las empresas, la obligación de cubrir subsidios de los estratos de menores ingresos, al paso que el reglamento, excediendo la ley, sí les impone esta obligación, y, de otro lado, porque impone esta carga solo a las empresas públicas de SPD, exonerando a las privadas, lo que viola el derecho a la igualdad de tratamiento a quienes se encuentran en las mismas condiciones fácticas (8) .

Se impone, pues, en este punto, la aplicación de la excepción de ilegalidad, instrumento de control que la ley ha puesto en manos del juez contencioso administrativo, dado que la contradicción entre las normas que se analizan surge con caracteres de evidencia.

De lo dicho se concluye que, salvo para el servicio de energía en el cual, como se ha visto, la Ley 143 dispone la manera como la Nación asume el pago de los subsidios, los usuarios de los demás SPD gozan, en forma general, del derecho a que se les subsidie el “consumo de subsistencia” o las “necesidades básicas”, pese a que no esté garantizado legalmente el porcentaje mínimo o máximo que deben aportar las entidades estatales encargadas de subsidiar estos servicios.

Lo anterior significa que las empresas prestadoras de los SPD no tienen la obligación de aplicar subsidios a los usuarios, si no están garantizados los recursos, para ello, por parte de las entidades responsables de los mismos; esto implica que solo hasta concurrencia de los recursos disponibles, las empresas están obligadas a reconocer los subsidios correspondientes.

El artículo 99 de la Ley 142 establece los requisitos para otorgar los subsidios:

i) En primer lugar, se “Debe indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado”.

ii) “Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio”, advirtiendo que, según el artículo 99.9 de la Ley 142: “Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica” (negrillas fuera de texto).

iii) El subsidio queda limitado al “consumo de subsistencia”; no se subsidia el consumo que exceda este factor.

iv) No es posible subsidiar los costos de “Administración, operación y mantenimiento”, conocido como AOM, condición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, en los siguientes términos: “En su lugar, la alternativa del equilibrio entre los principios, parece a juicio de la Corte la más razonable. La premisa de esta escogencia del legislador, consiste en limitar el monto del subsidio a un nivel que pueda sufragarse con cargo principal —entre otras fuentes— a los gravámenes que se imponen a los usuarios de los estratos altos, los que serían desproporcionados si se hubiese establecido un subsidio total. Adicionalmente, la exclusión del subsidio respecto de los costos de administración, operación y mantenimiento del servicio, lo que también explica la limitación en el monto total del subsidio, garantiza el nivel mínimo de eficiencia compatible con la concesión de la ayuda estatal”.

v) El subsidio, según el artículo 99.6, “... En ningún caso... será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de este para el estrato 1” (9) .

Esta regla, sin embargo, fue modificada por la Ley 812 de 2003 —Plan Nacional de Desarrollo—, que, en el artículo 116, dispuso que:

“ART. 116.—Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

“Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales.

“PAR. 1º.—Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.

“PAR. 2º—En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3” (negrillas fuera de texto).

Luego, en cuanto al porcentaje máximo de los subsidios, precisa esta norma que, para el estrato 2, en ningún caso será superior al 40% del costo medio del suministro —se mantiene así lo dispuesto en el artículo 99.6 de la Ley 142—. Para el estrato 1, el tope se incrementó al 70%, al paso que la Ley 142 lo establecía en un 50%.

Se puede concluir, en consecuencia, que el subsidio para los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo en los estratos 1 y 2 tendrá un máximo del 70% para el primero y del 40% para el segundo. El estrato 3 mantiene el 15%, según lo establece el artículo 99.6 de la Ley 142.

El subsidio para los SPD de energía, telefonía y gas, en los estratos 1 y 2 tendrá un máximo del 50% para el primero y del 40% para el segundo, según lo establece el artículo 99.6 de la Ley 142. Para el estrato 3 seguirá teniendo un tope del 15% según lo establece el mismo artículo 99.6 de la Ley 142.

Debe advertirse, no obstante lo dicho, que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1013 de 2005, por medio del cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo. Esta norma prescribió que, tratándose de estos servicios, el municipio “... conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante...” —art. 2º, num. 5º—, lo que significa que, a términos de esta norma, se le está atribuyendo como carga exclusiva al municipio, la obligación de cubrir el total de faltantes para subsidios, lo cual viola, sin duda, el artículo 368 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, de manera que tanto la excepción de inconstitucionalidad como la de ilegalidad son procedentes frente a esta disposición.

Este mismo precepto, sin embargo, es reproducido, con algunas diferencias, por el Decreto Reglamentario 57 de 2006, el cual señala que, cuando no se haya logrado el equilibrio entre subsidios y contribuciones “1. El alcalde... deberá comprometerse a cubrir los faltante generados”. —art. 6º—. El análisis frente a este decreto es el mismo que se hizo para el que lo antecedió; luego, este también viola la C.P. y la Ley 142, y deben ser inaplicados por el juez, para casos concretos.

2.4. Mis discrepancias, en los aspectos tratados, con la posición mayoritaria.

En sentido contrario a mi interpretación del problema, la Sala sostiene, equivocadamente a mi juicio, que el municipio es el único responsable de cubrir los faltantes de subsidios, si bien la tesis se refiere solamente a algunos de los SPD, es decir que no los comprende a todos, aspecto que precisaré más adelante. Dice al respecto la providencia que:

“... Por manera que si a los fondos municipales no ingresan los recursos superavitarios por concepto de la contribución solidaria en tratándose de los servicios de energía eléctrica, gas y telefonía básica conmutada dada su naturaleza nacional, los faltantes tampoco se evidenciarán en los fondos municipales, puesto que luego de la Ley 286, los déficit solo pueden apreciarse en los fondos nacionales”.

Este criterio se me hace incorrecto y, lo que es peor, lo encuentro contrario al 368 de la Constitución Política y a la Ley 142 de 1994, pues -según quedó explicado, pero es necesario enfatizarlo para resaltar mi discrepancia, la primera norma precisa que “la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos...” (resalto fuera de texto) lo que está lejos de instituir al municipio como el único responsable de asumir esta carga económica; se trata, como se dijo, de una manera concreta, quizás la más, de realizar el Estado social de derecho, razón por la cual la Carta Política estimó que subsidiar los SPD de la población económicamente más débil de la sociedad, es una obligación que cubre la totalidad del Estado y no únicamente uno de sus entes; entre otras razones, porque desde el punto de vista de los organismos públicos —y esto se hace más evidente con las entidades territoriales (departamentos y municipios)— existe una desigualdad similar y, a veces, paralela, de la que existe entre los diversos estratos sociales.

Esta norma constitucional se interpreta y desarrolla por el artículo 89.8 de la Ley 142, según el cual, cuando los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir los subsidios “... la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”, lo cual significa que todas esas entidades tienen, por regla general, la obligación de cubrir los faltantes de subsidios, obligación que, por lo tanto, no se puede circunscribir, también de manera general y por vía jurisprudencial, a una sola de tales entidades y, sobre todo, a aquella que, las más de las veces, es la económicamente más débil: el municipio.

Compárese esta tesis con el texto del artículo 99.9 de la Ley 142, según el cual “Los subsidios que otorguen laNación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos...” (negrillas fuera de texto), de donde se deduce, claramente que la Nación y los departamentos también están obligados a aportar para los subsidios que aquí se comentan.

La posición mayoritaria termina liberando, a mi juicio con desconocimiento de estas normas, a las demás entidades estatales, de la obligación que tienen de pagar los subsidios, o mejor de contribuir a hacerlo.

Otra pareciera ser la doctrina constitucional contenida en la Sentencia C-566 de 1995, construida frente al texto original del artículo 89.8 de la Ley 142, según la cual es constitucionalmente posible, porque no violenta su autonomía, que la ley obligue a las entidades territoriales —se refiere a los municipios, los departamentos y los distritos— a invertir parte de sus recursos propios en subsidios, en el porcentaje que dicha norma señala, el cual, como se vio, fue posteriormente modificado (10) .

Sostiene la Corte, y a esa tesis —ratio decidendi del fallo— me acojo, que la obligación de cubrir la diferencia para asegurar el pago de los subsidios, es conjunta, es decir de todas las entidades relacionadas en los artículos 368 de la Constitución Política y 89.8 de la Ley 142. Se destaca, pues, que no es únicamente el municipio quien debe cubrir los faltantes. Afirma la Corte, en este sentido, que:

... Dado que tanto la Nación como las restantes entidades, tienen en la Constitución el carácter de eventuales concedentes de subsidios, la ley podía determinar sus responsabilidades en el tema específico de la financiación de las aludidas ayudas.

“El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen al que se ha hecho mención... La idea que anima la norma, perfectamente constitucional, es la de que el subsidio, si se decide otorgar, se financie con la tributación que recae sobre un sector de la población en un 50% y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas, las cuales conjuntamente deberán efectuar los respectivos aportes” (negrillas fuera de texto).

La decisión de la cual me aparto precisa, y este es un segundo punto en el que debo manifestar mi discordancia, que los municipios tienen la obligación de subsidiar, plenamente, los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo; no ocurre lo mismo, en cambio, con los de energía, gas y telefonía —fls. 23 a 24—. Esta premisa se expresa en el siguiente aparte de la sentencia:

“Por lo demás, revisadas las disposiciones citadas se advierte que ninguna de ellas prevé obligación alguna para los municipios en punto de cubrir los déficits que se generen en materia de subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telecomunicaciones domiciliarias” —fl. 54 de la sentencia—.

A partir de allí, sostiene que el municipio debe cubrir el faltante únicamente en los SPD de acueducto, alcantarillado y aseo; pero frente a los servicios de energía, telefonía y gas, la obligación corresponde exclusivamente a la nación. Yo no encuentro fundamento normativo para esta distinción, salvo —como se vio— en el caso del SPD de energía eléctrica. Por el contrario, tal como lo establece la ley, la obligación existe frente a todos los demás SPD, y afecta a todas las entidades estatales relacionadas en los artículos 368 C.P. y 89.8 de la ley 142.

En mi criterio, a los municipios —al igual que a la nación, los departamentos y los distritos— les corresponde subsidiar todos los SPD, con la sola excepción del SPD de energía —por la existencia de una norma expresa, Ley 143, que le atribuye esta obligación a la nación, circunstancia que ya fue objeto de comentario anterior—. Igual obligación recae sobre las demás entidades relacionadas en el artículo 89.8 de la Ley 142, pues claramente se establece que la diferencia requerida para cubrir el total de los subsidios se hará con “... los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.

A mi juicio no cabe deducir de esta norma, como lo hace la Sala, que el municipio sea quien deba cubrir la totalidad de los faltantes de recursos para unos SPD, y la nación para otros, además de que dicha conclusión produce dos efectos, negativos, 1) De un lado, se desprotege a los usuarios económicamente débiles, porque, en lugar de contar con la garantía de varios patrimonios públicos potenciales, para que financien los subsidios, la misma se reduce a uno solo, en cada servicio, y ii) de otro lado, se elimina la obligación que existe de subsidiar, normativamente hablando, a cargo de los demás entes públicos —los departamentos—, atribuyéndosele esta carga a una sola entidad. A mi modo de ver, allí se estaría produciendo una modificación a la legislación vigente, afectando todo el sistema de los SPD.

La posición de la Sala se fundamenta así “... no existe en la normatividad vigente precepto que imponga al municipio deber (sic) de hacer aportes para cubrir los faltantes en relación con estos servicios...” —se refiere a los SPD de energía, gas y telecomunicaciones— (fl. 24 de la sentencia); yo creo que esa norma es precisamente el artículo 89.8 citado, el cual dispone claramente que las entidades allí relacionadas —incluido el municipio— deben disponer de los recursos necesarios para cubrir los faltantes de recursos, exceptuando, claro está, el SPD de energía.

Por el contrario, el entendimiento adecuado de la norma es que todas las entidades relacionadas en los artículos 368 CP y 89.8 de la Ley 142 deben aportar recursos para cubrir el total de los faltantes, en todos los SPD, excepto en el SPD de energía, donde la Nación tiene la carga exclusiva de aportar el total del déficit.

Pese a lo anterior la sentencia continúa diciendo:

“Ahora bien, si el municipio decide realizar aportes para cubrir faltantes que se presenten en los fondos nacionales —se refiere a los subsidios para los SPD de energía, gas y telefonía—, solo podría hacerlo a través de la cuenta nacional creada para el efecto...” (fl. 24 de la sentencia) (negrillas fuera de texto).

Ante esta afirmación cabe formular la siguiente pregunta: ¿si no existe norma legal que obligue a los municipios a subsidiar a los usuarios de los SPD de energía, gas y telefonía —según lo afirma categóricamente la providencia (11) —, por qué posteriormente se los autoriza a cubrir faltantes, pero en forma voluntaria?

De seguir las premisas del fallo, una conducta tal del municipio resultaría contraria a derecho con todas las consecuencias disciplinarias, penales, civiles y fiscales para los funcionarios que lo comprometieron.

3. La administración de los subsidios, a través de los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”. Análisis normativo y mi discrepancia con la tesis de la Sala.

3.1. Análisis normativo de los FSRI.

Para administrar los recursos destinados a subsidiar a las personas de menores ingresos que, según se ha dicho, pueden provenir de dos fuentes —una, de las contribuciones que pagan los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial; otra, de los aportes de las entidades públicas autorizadas u obligadas a subsidiar—, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 creó el “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”. Preceptúa esta norma al respecto que:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

“Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso”.

Esta norma fue modificada, en forma parcial, por el artículo 5º, incisos 3º y 4º, de la Ley 286 de 1996, el cual establece que:

“ART. 5º—(...) “Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos” de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

“Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Comunicaciones del Ministerio” de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994”.

Según esta norma los excedentes de las contribuciones, en los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía pública básica conmutada, no pasan, como ocurría antes, a los fondos de solidaridad locales sino al Fondo Nacional. Frente a los demás servicios —acueducto, alcantarillado, aseo y telefonía móvil rural— los fondos territoriales mantienen su plena vigencia y utilidad, en los términos previstos por el artículo 89 de la Ley 142.

Lo cierto del caso —y advertido lo analizado hasta ahora— es que los fondos locales fueron creados para recibir los recursos provenientes de los excedentes de contribuciones —que aplican directamente las empresas de SPD— y los recursos provenientes de las entidades que han concedido subsidios (12) .

Si, luego de hacer la anterior operación quedan excedentes, prescribe la Ley 142 de 1994 que:

“89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo”.

Lo anterior no se aplica para los superávits de contribuciones de los servicios de energía, gas y telefonía básica, pues el artículo 5º de la Ley 286 señaló que los mismos se destinan al fondo nacional correspondiente.

Sobre este mismo punto, en anteriores oportunidades, esta Sala llegó a similares conclusiones (13) , al analizar las normas antes mencionadas:

Dijo, de un lado, que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos son una expresión de los principios constitucionales de solidaridad y redistribución a los que se debe someter el régimen tarifario de los SPD. Mediante ellos, se garantiza a los usuarios de dichos servicios, pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, el acceso real y efectivo a los mismos, pues, con los recursos de tales fondos se subsidia un porcentaje del valor de los consumos básicos o de subsistencia de dichos usuarios.

De otro lado, concluyó que el numeral 1º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 señala, como obligación de los municipios, la creación, a través del concejo municipal, de fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, cuyos recursos, provenientes de las transferencias realizadas por las empresas de servicios públicos en la forma señalada en el numeral 2º del mismo artículo, deben destinarse a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3. En los términos de este último numeral, la contribución de solidaridad debe ser pagada junto con el valor de la factura correspondiente, por los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y por los usuarios industriales y comerciales, y es recaudada por las empresas de servicios públicos domiciliarios.

3.2. Diferencia de criterios con la Sala.

La Sala sostiene que si se trata de fondos municipales el municipio es quien debe subsidiar los SPD para los cuales fueron creados, y si los fondos son nacionales entonces es la nación quien asume plenamente la obligación de subsidiar. Concretamente, dice la sentencia que “... Por la inteligencia de las normas que regulan la materia, si una entidad territorial es responsable de la administración de los superávits que se generen por concepto de ‘contribuciones’ en un determinado servicio, esa misma entidad territorial será la responsable de entrar a responder por los eventuales faltantes que se presenten en su financiamiento, porque a su cargo está la creación del FSRI, en cuanto a ese determinado servicio, a menos que la ley disponga otra cosa” —págs. 52 a 53 de la sentencia—.

Esta analogía resulta equivocada, porque i) una cosa es que el fondo sea manejado por una u otra entidad; municipios y Nación —administración de los fondos—, ii) otra, muy distinta, es quién tiene la obligación de subsidiar los SPD cuando los fondos no tengan recursos suficientes —estos es, los usuarios de los estrados 5 y 6 e industriales y comerciales, y las entidades del orden nacional, departamental, municipal y distrital con recursos propios—, y iii) una tercera dimensión del problema consiste en clarificar cuáles son las fuentes de recursos, de las entidades públicas, que se destinarán a asumir el pago de subsidios —por ejemplo, de las transferencias de la Nación, de impuestos propios, de sobretasas, etc. (14) —.

De este modo, el fondo bien puede ser municipal y, no obstante ello, la obligación de subsidiar estar a cargo de todas las entidades mencionadas; otro tanto ocurre con los fondos nacionales. Es que el FSRI no es sino un forma de administrar los recursos destinados a cubrir subsidios; su naturaleza —nacional o municipal—, por consiguiente, no constituye la fuente de la obligación misma de subsidiar SPD.

Allí radica, a mi juicio, la confusión, pues se estima que si el fondo es municipal, entonces el municipio es quien cubre la totalidad de faltantes de recursos para subsidios. De ser así, cabe preguntar ¿en qué situación quedan los departamentos, pues ellos, según el artículo 89.1 de la Ley 142, también tienen la obligación de crear los FSRI (15) ? ¿Quién debe subsidiar los faltantes de subsidios en esos casos? Y también, ¿a dónde van los excedentes de recursos de esos fondos? La Sala, con la sentencia que estoy comentando, no tuvo en cuenta este detalle, y los excluyó de toda obligación y responsabilidad en esta materia.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Alier E. Hernández Enríquez 

(1) Igual al pie 1.

(2) En el mismo sentido agrega la Corte Constitucional —Sentencia T-036 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz— que: “En relación con el deber de solidaridad el mismo fallo explica lo siguiente:

“La solidaridad es un valor constitucional que presenta una triple dimensión. Ella es el fundamento de la organización política; sirve, además, de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones y, de otro lado, es útil como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. La solidaridad como modelo de conducta social permite al juez de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un referente objetivo, con miras a la protección efectiva de los derechos fundamentales.

“Al considerar los presentes hechos desde esta perspectiva, nos encontramos con que, siguiendo la doctrina antes expuesta, este es un caso en el que cabe admitir, de manera excepcional, la exigibilidad directa del deber de solidaridad.

“Y entendemos la solidaridad, en este caso en particular, como aquella pauta de comportamiento conforme a la cual el accionado debió haber actuado al surgir el conflicto objeto de esta tutela”.

(3) Esta idea quedó expresada por la Corte Constitucional, a propósito del tema que estamos estudiando, en la Sentencia C-252 de 1997, según la cual “Si bien las tarifas, en atención a los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, deben reflejar la estructura de los costos y los gastos propios de la operación, la ley ha dispuesto que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los consumidores de los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas (L. 142/94, arts. 87-1 y 87-3).

“El anterior criterio de ‘solidaridad y redistribución’, se actualiza con ocasión del pago de los servicios que corresponde hacer a los consumidores de los estratos 5 y 6, a los cuales en las facturas respectivas se les liquida el valor del servicio más un factor adicional, no superior al 20%, que se destina a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”. El objetivo de los mencionados fondos, que se crean en cada municipio por parte de los concejos municipales, no es otro que el de financiar en alguna medida los subsidios que absorben parte de la tarifa que deben cancelar los usuarios de los estratos 1, 2 y 3”.

(4) Por su parte, el artículo 5º de la Ley 286 de 1996 dispuso que “Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales” (resalto fuera de texto).

(5) Al respecto expresa la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, que “2. La Corte no comparte las premisas sobre las cuales edifica el cargo la demandante. Se parte de la equivocada tesis de que la excepción a la prohibición de decretar auxilios y donaciones, consagrada en el artículo 355 de la Constitución, está representada por los subsidios que se concedan. Se asume que los recursos de los presupuestos mencionados, que contribuyen a saldar las diferencias de los “fondos”, no tienen el carácter de subsidios y, por tanto, no se encuentran amparados por la excepción que el artículo 368 de la Constitución Política introduce a lo prescrito por el artículo 355 de la misma.

“Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos —cuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación— como los “aportes directos”, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse sino se incluye en aquellos (C.P., art. 345). La comunidad de fin —pago de los subsidios— y de manejo a través de los respectivos presupuestos públicos —como lo exige el principio de legalidad del gasto—, no permite restringir la excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones a los recursos procedentes del factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos. Unos y otros recursos, su registro, manejo e inversión, en cuanto tienen relación directa con la concesión de subsidios para pagar las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos, y, además, se incorporan en los presupuestos públicos, se encuentran cobijados por la excepción que consagra el artículo 368 de la Constitución Política y, por consiguiente, a ellos no se extiende la prohibición de su artículo 355” (negrillas fuera de texto).

(6) Dijo la Corte Constitucional, en la sentencia C-566 de 1995, que “A este aspecto debe contraerse el análisis de la Corte. Se pregunta la corporación si desconoce el ámbito legítimo de la autonomía territorial, la disposición legal que, en punto a la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, resuelve dejar librada a la libre decisión de las entidades territoriales la aportación de recursos presupuestales, pero en el evento de que lo hagan obliga a que el monto del aporte de la nación o de aquellas no podrá ser inferior al 50% del total de los subsidios destinados al pago de las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos.

“4. La Constitución Política atribuye al Congreso la función de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación (C.P., art. 367). Así los servicios públicos domiciliarios se presten directamente por cada municipio, bajo el apoyo y la coordinación de los departamentos (C.P., art. 367), en principio, no quebranta el principio de autonomía territorial, una ley que establezca competencias y responsabilidades en lo que tiene que ver con la financiación de la prestación de dichos servicios. El ejercicio de la citada atribución constitucional, necesariamente tiene proyección en el ámbito territorial. De otro lado, la asignación de competencias y responsabilidades en materia de financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no es concebible sin que se establezca la cuota de apoyo y carga económica que le corresponde a la nación y a las entidades territoriales y las cuales, en últimas y de manera indefectible, afectarán sus presupuestos y rentas. Respecto de estas últimas, es importante recordar que “no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas” (C.P, art. 356).

“La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la Constitución Política, no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la Nación y demás entidades públicas. Determinar las fuentes de recursos para pagar dichos subsidios, tiene relación directa con la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dado que tanto la nación como las restantes entidades, tienen en la Constitución el carácter de eventuales concedentes de subsidios, la ley podía determinar sus responsabilidades en el tema específico de la financiación de las aludidas ayudas.

“El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen al que se ha hecho mención. Por esta razón, la exigencia de que se cumpla con el indicado porcentaje de financiación, lejos de vulnerar la autonomía de las entidades territoriales —en un campo además donde tienen responsabilidades propias “en los términos de la ley”—, lo que se propone es sentar una regla de equidad fiscal, que se quebrantaría si aquellas deciden libremente, como lo prevé la norma, conceder subsidios, pero le dejan a los usuarios de altos ingresos toda la carga relativa a su financiación. La idea que anima la norma, perfectamente constitucional, es la de que el subsidio, si se decide otorgar, se financie con la tributación que recae sobre un sector de la población en un 50% y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas, las cuales conjuntamente deberán efectuar los respectivos aportes” (negrillas fuera de texto).

(7) Prescribe el artículo 7º del Decreto 57 que “Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, durante los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomando como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos” (negrillas fuera de texto).

(8) De este criterio es el profesor Carlos Alberto Atehortúa Ríos, quien —en un texto sin editar— dice, sobre la obligación de subsidiar, que “... en ningún caso la ley le fija la carga a los operadores y mucho menos a las entidades públicas prestadoras de servicios, pues ello genera una condición de desigualdad que estos operadores no están en la obligación constitucional o legal de soportar”.

(9) Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-566 de 1995, aduciendo que no implica un tratamiento desigual frente a otros usuarios, y que, además, no existe la obligación de subsidiar la totalidad del consumo de los usuarios de menores ingresos.

(10) Dijo la Corte que “4. La Constitución Política atribuye al Congreso la función de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación (C.P., art. 367). Así los servicios públicos domiciliarios se presten directamente por cada municipio, bajo el apoyo y la coordinación de los departamentos (C.P., art. 367), en principio, no quebranta el principio de autonomía territorial, una ley que establezca competencias y responsabilidades en lo que tiene que ver con la financiación de la prestación de dichos servicios. El ejercicio de la citada atribución constitucional, necesariamente tiene proyección en el ámbito territorial. De otro lado, la asignación de competencias y responsabilidades en materia de financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no es concebible sin que se establezca la cuota de apoyo y carga económica que le corresponde a la Nación y a las entidades territoriales y las cuales, en últimas y de manera indefectible, afectarán sus presupuestos y rentas. Respecto de estas últimas, es importante recordar que “no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas” (C.P. art. 356).

“La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la Constitución Política, no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la nación y demás entidades públicas. Determinar las fuentes de recursos para pagar dichos subsidios, tiene relación directa con la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios...

“... Por esta razón, la exigencia de que se cumpla con el indicado porcentaje de financiación, lejos de vulnerar la autonomía de las entidades territoriales —en un campo además donde tienen responsabilidades propias “en los términos de la ley”—, lo que se propone es sentar una regla de equidad fiscal, que se quebrantaría si aquellas deciden libremente, como lo prevé la norma, conceder subsidios, pero le dejan a los usuarios de altos ingresos toda la carga relativa a su financiación...”.

(11) Dice expresamente la sentencia que “Por lo demás revisadas las disposiciones citadas se advierte que ninguna de ellas prevé obligación alguna para los municipios en punto de cubrir los déficits que se generen en materia de subsidios para los SPD de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telecomunicaciones domiciliarias” (fl. 54) (negrillas fuera de texto).

(12) Dice el artículo 6º del Decreto 847 de 1997: “Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad. Son responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, las siguientes personas:

“1. Las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física.

“2. Las personas autorizadas conforme a la ley y a la regulación para comercializar energía eléctrica o gas combustible distribuido por red física.

“3. Las personas que generen su propia energía, la enajenen a terceros y tengan una capacidad instalada superior a los 25.000 kilovatios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994.

“4. Las personas que suministren o comercialicen gas combustible por red física con terceros en forma independiente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.5 de la Ley 142 de 1994.

“PAR. 1º—Las personas de que trata este artículo deberán transferir los superávits del valor de la contribución con sujeción a las instrucciones que para el efecto le indique el Ministerio de Minas y Energía - Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

“PAR. 2º—Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando estos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes”.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP-0417 de 2005 y AP-0293 de 2005.

(14) En este sentido, algunas leyes, como la 715 —ya citada— dicen que de las entidades territoriales podrán destinar hasta el 41% de los recursos de la “participación de propósito general” en agua potable y saneamiento básico. De aquí no se deduce que el total de subsidios esté a cargo de los municipios, sino, tan solo, que el municipio puede gastar de estos recursos en esos SPD.

Lo mismo ocurre en materia de telefonía, sobre la cual se prevé una fuente de recursos, en manos de la Nación, que se puede destinar a pagar subsidios. Aunque cabe agregar que la norma también dice que, tratándose del servicio de larga distancia, los subsidios se financiarán con dineros de la “Nación” y de las “entidades territoriales” —art. 73.3. literal e)—.

En casos como estos la ley no está asignando la obligación exclusiva de subsidiar, sino señalándole a algunas entidades, que tiene esa obligación, las fuentes presupuestales de donde deben o pueden sacar recursos para conceder subsidios.

La Sala cree que normas como estas asignan con exclusividad la obligación de subsidiar a cargo de una sola entidad.

(15) Dice esta norma, en su inciso 2º, que “... A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos departamentales y distritales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso”.

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien comparto la decisión que adoptó la Sala mediante la sentencia citada en la referencia, respetuosamente me permito consignar y concretar las razones que expuse durante el debate del fallo que dio lugar a mi aclaración de voto, por cuanto estimo que en la motivación de la sentencia ha debido precisarse que no existe una repartición de competencias entre la Nación por un lado y por el otro los municipios, distritos y departamentos para efectos de que cada una de tales entidades territoriales asuma o cubra, con cargo a sus respectivos presupuestos, los subsidios encaminados a asegurar la prestación eficiente y efectiva de los servicios públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos.

Dentro de las consideraciones que sirvieron de fundamento a la Sala para adoptar la decisión en relación con la cual estimo necesario aclarar mi posición, se sugiere o se sostiene que el deber de cubrir la totalidad del faltante de subsidios para asegurar la prestación efectiva y eficiente de los servicios públicos domiciliarios con cargo a recursos públicos, a favor de las personas de menores ingresos, hipotéticamente estaría distribuido, mediante competencias fijas, entre las diversas entidades territoriales dependiendo del tipo de servicios de que se trate, así: i) La totalidad del faltante de los subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo estaría a cargo, únicamente, de los municipios. ii) La totalidad del faltante para cubrir los subsidios de los servicios de energía, gas y telefonía pública básica conmutada, estaría a cargo, únicamente, de la Nación.

A mi juicio esa distribución de competencias y responsabilidades en materia de otorgamiento de subsidios, con cargo a presupuestos oficiales y a favor de las personas de menores ingresos, para asegurarles la prestación de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, es una distribución que no consulta, en modo alguno, la filosofía ni los dictados expresos que al respecto adopta la Constitución Política y, además, estimo que ese planteamiento acogido por la mayoría de la Sala tiene el agravante adicional de que parecería transmitir, de manera equívoca por supuesto, un aparente mensaje de complacencia o conformidad por parte de la corporación con destino a las autoridades legislativas y ejecutivas responsables de la definición y administración de esos asuntos, para con esa clase de esquema.

Al respecto debe destacarse que el inciso 1º del artículo 365 constitucional, sin distinguir entre tipos o clases de servicios públicos, los calificó a todos, por igual, como “inherentes a la finalidad social del Estado”.

De la misma manera resulta claro que al hacer referencia al Estado no involucró reparto o distribución de competencia alguna entre las dependencias o entidades que lo conforman.

Así mismo, dentro del citado inciso 1º del artículo 365 supremo, se asignó al Estado el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a favor de todos los habitantes del territorio nacional.

Más adelante, en el artículo 366, La Constitución Política repitió la fórmula al identificar “[e]l bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población” como “finalidades sociales del Estado”, al tiempo que le atribuyó a ese mismo Estado, como “objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”.

“[P]ara eliminar cualquier duda que pudiere surgir acerca de la finalidad que persiguió el constituyente, en el sentido de incorporar en la expresión genérica “Estado” a la totalidad de las dependencias o entidades territoriales que lo integran, sin pretender la realización de distribución alguna de competencias o funciones entre aquellas respecto de las finalidades y deberes correspondientes a los servicios públicos, ocurre que en el inciso 2º del citado artículo supremo 366, la propia Carta se ocupó de precisar que para tales efectos” —es decir, para alcanzar las finalidades sociales de “bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población”, así como para lograr el “objetivo fundamental” de solucionar “las necesidades insatisfechas ... de saneamiento ambiental y de agua potable”—, “en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

De la norma constitucional en mención se desprende, sin lugar al menor cuestionamiento, que por expresa disposición del Constituyente “la solución de las necesidades insatisfechas ... de saneamiento ambiental y de agua potable” tienen relación inmediata e inescindible con “[e]l bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población” y que, como tales, forman parte esencial “[d]el gasto público social”.

Si bien en el artículo 367, la Carta defirió a la ley la facultad de fijar competencias y responsabilidades en relación, exclusivamente, con “la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación” y de fijar, además, “el régimen tarifario”, lo cierto es que nada dijo en materia de distribución de competencias respecto del otorgamiento de subsidios para la prestación de esa clase de servicios públicos.

Por el contrario, en una norma constitucional diferente, esto es en el artículo 368, haciendo referencia específica a los subsidios que pueden otorgarse con cargo a los presupuestos públicos con el fin de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos —nada de lo cual quedó mencionado siquiera en el citado artículo 367—, la Carta Política consagró expresamente esa autorización en relación con “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas”, en una palabra, la Constitución facultó para el otorgamiento de esos subsidios a las entidades que integran el Estado.

A lo anterior se agrega la consideración de que si bien el otorgamiento de subsidios con cargo a presupuestos oficiales, para asegurar la prestación de servicios públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos, se encuentra consagrado y concebido en la Constitución Política (art. 368), en términos de una autorización o facultad, casi potestativa, que, por tanto, en principio, no implicaría deberes u obligaciones de carácter imperativo para las correspondientes entidades públicas –esto es para la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas—, no es menos cierto que una interpretación armónica y sistemática de esa norma a la luz de los demás cánones y principios constitucionales, obliga a concluir en sentido diferente, es decir que en realidad el otorgamiento de tales subsidios sí constituye un verdadero deber o al menos una carga que la Carta asigna a todas las entidades aludidas, el cual debe atenderse dentro de la capacidad financiera y las posibilidades presupuestales de cada una de ellas, claro está.

En efecto, si se tienen en cuenta, entre otros aspectos de importancia, que:

i) Los servicios públicos han sido identificados como “inherentes a la finalidad social del Estado” (art. 365);

ii) Que dentro de dichos fines esenciales del Estado se encuentran los de “servir a la comunidad, promover la prosperidad genera(sic) y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (art. 2º);

iii) Que al Estado se le impuso el deber constitucional de asegurar la prestación eficiente de dichos servicios públicos, a favor de todos los habitantes del territorio nacional (art. 365);

iv) Que igualmente la Carta señala el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población como finalidades sociales del Estado;

v) Que la Constitución Política define expresamente como un objetivo fundamental del Estado la solución de las necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366);

vi) Que la solución de esas necesidades insatisfechas se encuentra expresamente señalada como parte del gasto público social (art. 366);

vii) Que la Constitución ordena que el gasto público social tenga prioridad, sobre cualquier otra asignación, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales;

viii) Que Colombia se encuentra definida como un Estado social de derecho;

ix) Que entre los fundamentos del Estado se encuentran “la solidaridad de las personas que la integran” y “la prevalencia del interés general” (art. 1º) y,

x) Que la Constitución Política fue dictada por el pueblo, entre otros, “con el fin de ... asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, ... dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden ... económico y social justo ...” (preámbulo),

Así pues, si se tienen en cuenta —se reitera—, los aspectos constitucionales anteriormente referidos, en modo alguno podrá admitirse que el otorgamiento de subsidios para asegurar la prestación eficiente de servicios públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos, corresponde simplemente a una mera liberalidad, a una facultad, a una autorización de la cual puedan hacer ejercicio, o no, a voluntad, las dependencias o entidades públicas que integran el Estado.

Muy por el contrario, ha de señalarse que el otorgamiento de subsidios con cargo a los presupuestos públicos con el fin de asegurar la prestación eficiente y efectiva de servicios públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos, en realidad constituye un deber a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, dentro del límite de sus posibilidades presupuestales y respectivas capacidades financieras y solo en la medida en que ese deber sea efectivamente atendido y satisfecho, solo así podrán las finalidades sociales del Estado; solo así el Estado podrá atender el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; solo de esa manera podrá asegurarse el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población; no de otra forma podrá cumplirse el objetivo fundamental del Estado consistente en solucionar las necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable; el cumplimiento de ese deber constituye una vía cierta para que la Nación y las entidades territoriales cumplan con el mandato de darle prioridad al gasto público social; difícilmente puede encontrarse una forma diferente al cumplimiento de ese deber, para concretar en una realidad tangible el carácter social de nuestro Estado de derecho; mediante el cumplimiento de ese deber se contribuye de manera efectiva al propósito básico de asegurar la vida de los integrantes de menores ingresos del pueblo colombiano, en condiciones dignas, dentro de un marco jurídico democrático que se traduzca realmente en un orden económico y social justo.

Precisamente en ese sentido, la Corte Constitucional ha identificado el otorgamiento de subsidios para la prestación de servicios públicos domiciliarios a favor de las personas con menores ingresos, tanto como una de las fórmulas para promover la igualdad material como uno de los medios de que dispone el Estado social de derecho para evitar la marginación de dichas personas, tal como aparece en la Sentencia C-566 de 1995 mediante la cual se examinó la constitucionalidad del texto original del artículo 89.8 de la Ley 142 —posteriormente modificado a través del artículo 7º de la Ley 632—, en cuya virtud se determinan aspectos importantes en relación con la concesión de subsidios para la prestación de servicios públicos domiciliarios, por parte de las entidades públicas, oportunidad en la cual esa corporación señaló:

“2. El Estado social de derecho no es ajeno a las condiciones de vida de los estratos más pobres del país. De hecho, su origen histórico está unido a las políticas sociales que en los sistemas políticos de occidente se dictaron con miras a paliar sus efectos. En la actualidad, lo que se propone con esta forma típica de configuración estatal va más allá de una mera actuación episódica o coyuntural, comoquiera que la política social asume un más amplio espectro y de ella se sirve deliberada y permanentemente el Estado para inducir cambios de fondo dentro del sistema económico y social.

“El presupuesto en el que se funda el Estado social de derecho, es el de la íntima interconexión que se da entre la esfera estatal y la social. La sociedad no se presenta más como una entidad absolutamente independiente y autoregulada, dotada de un orden inmanente ajeno a toda regulación estatal que no fuera puramente adaptativa y promulgada en momentos de crisis. La experiencia histórica ha demostrado la necesidad de que el Estado tenga una decidida presencia existencial y regulativa en las dimensiones más importantes de la vida social y económica, con el objeto de corregir sus disfuncionalidades y racionalizar su actividad, lo que llevado a la práctica ha contribuido a difuminar —hasta cierto punto— las fronteras entre lo estatal y lo social, reemplazándolas por una constante, fluida e interactiva relación entre lo público y lo privado.

“El Estado social de derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integración social. (...) En este sentido, los derechos prestacionales, la asunción de ciertos servicios públicos, la seguridad social, el establecimiento de mínimos salariales, los apoyos en materia laboral, educativa y de salud pública, entre otros institutos propios del Estado social de derecho, deben entenderse como fines sociales de la acción pública que se ofrecen a los individuos para que estos puedan contar con una capacidad real de autodeterminación. Las finalidades sociales del Estado, desde el punto de vista del individuo, son medios para controlar su entorno vital y a partir de allí desarrollar libremente su personalidad, sin tener que enfrentarse a obstáculos cuya superación, dado su origen, exceda ampliamente sus fuerzas y posibilidades.

“La función distributiva de determinados bienes y servicios culturales y materiales por parte del Estado, se apoya fundamentalmente en el ejercicio de la potestad tributaria y tiene, por ende, un límite en la capacidad de exacción del sistema fiscal, el cual a su turno depende del nivel y del crecimiento de la economía. No es, pues, ilimitado, el poder del Estado social de derecho de captar ingresos y convertirlos en recursos fiscales. La necesaria distribución del producto social, no puede traducirse en la destrucción del proceso económico, cuya dirección de otra parte se confía al mismo Estado. Igualmente, por idénticas razones, la gestión del Estado en su ámbito prestacional, deberá caracterizarse por su eficiencia, economía y eficacia.

“El Estado social de derecho, se proyecta en la Constitución, en primer término, en la consagración del principio de igualdad y en su consecuencia obligada: los derechos sociales y económicos y en la prestación de los servicios públicos. En segundo término, a través de los derechos de participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, que se compendian en el principio democrático y gracias al cual se socializa el Estado y las diferentes instancias de poder dentro de la comunidad.

“La orientación social del Estado, elevada a rasgo constitutivo suyo, articulada en varias disposiciones de la Constitución, resulta vinculante y obligatoria para todas las ramas del poder público. En particular, corresponde al Congreso definir en cada momento histórico, dentro del marco de la Constitución, la política social del Estado y asignar cuando a ello haya lugar los recursos necesarios para su debida implementación. El cumplimiento de prestaciones sociales y económicas a cargo del Estado y la asunción de servicios públicos, requieren del desarrollo de esquemas organizativos y demandan la generación de gasto público, y todo esto normalmente se financia con la imposición de contribuciones fiscales o parafiscales.

“Aquí se torna visible la interdependencia que existe entre el principio del Estado social de derecho y el principio democrático. El primero supone la adopción de políticas sociales que normalmente solo a través del segundo se establecen. Las demandas por bienes y servicios formuladas por las personas, los grupos, las asociaciones, los partidos y demás formas de acción y cohesión social, se hacen presentes, compiten y se tramitan a través de los distintos mecanismos, directos e indirectos, de participación democrática. La distribución del producto social es esencialmente un asunto político, máxime si entraña gasto público y supone el ejercicio de la potestad tributaria enderezado a arbitrar los recursos para realizarlo.

“En suma, el avance del Estado social de derecho, postulado en la Constitución, no responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y de sus organizaciones en el proceso democrático.

“3. Justamente, la ley demandada conjuga en su cuerpo los dos principios: el principio democrático y el del Estado social de derecho. El Congreso, órgano al que se le confía, la definición de la política social del Estado, a través de la disposición demandada, autoriza la concesión de un subsidio para el pago de los servicios públicos básicos de las personas de menores ingresos. El contenido de la norma apunta a promover la igualdad material (C.P., art. 13) en el uso y disfrute de los servicios públicos domiciliarios, lo que responde a la idea central del Estado social de derecho. La política de subsidios, a la que se refiere el artículo 368 de la Constitución Política, es uno de los medios a disposición del Estado social de derecho al cual puede este recurrir con el objeto de asegurar su prestación a las personas de menores recursos que, por esa circunstancia, sin el apoyo estatal, quedarían marginados (C.P., arts. 365 y 368).

“Las normas de la Constitución citadas prevén un trato de favor —discriminación positiva—, que se endereza a beneficiar a las personas de menores recursos y que cobija el pago subsidiado de las tarifas de servicios públicos de sus consumos básicos (...)”.

“3.1. El artículo 368 de la Constitución Política, debe analizarse en el contexto del Estado social de derecho, del cual es pieza fundamental. En esta forma de Estado —no es ocioso reiterarlo—, es deber del Estado asegurar la prestación de los servicios públicos a “todos” los habitantes del territorio (C.P., art. 365), para lo cual la anotada política de subsidios prevista en la Constitución (C.P., art. 368), es uno de los principales instrumentos dirigidos a buscar que la igualdad sea real y efectiva y se evite que, con ocasión de su organización y puesta en marcha, se genere discriminación y marginalidad (C.P., art. 13).

“El principio de igualdad en el uso y disfrute de servicios públicos domiciliarios y la consiguiente diferenciación positiva que apareja, participan del valor normativo de la Constitución (C.P., art. 4º), y tienen carácter vinculante para todos los poderes públicos, comprometidos jurídicamente con la efectividad del Estado social de derecho (C.P., art. 2º) y la prioridad del gasto social (C.P., art. 350).

“Sin embargo, el cumplimiento de las normas que consagran principios —máxime cuando encierran grandes líneas de acción, metas y fines—, a diferencia de otras, debe ser el que alcance el mayor grado posible de realización dentro de las posibilidades históricas, materiales y jurídicas. De otra parte, el grado de observancia de un principio consagrado en la Carta, incluso su precedencia respecto de otro, depende en últimas del juicio de ponderación que en cada caso deba hacerse por parte del juez constitucional. De ahí que, como en el presente caso, cuando esté en juego un principio, lo relevante sea determinar si, debiéndose cumplir, se hizo y en qué grado.

“3.2 Es evidente que el legislador dio cumplimiento al mandato de igualdad en los servicios públicos domiciliarios al autorizar la concesión de subsidios para las personas de menores ingresos. La limitación de su monto, empero, requiere de un análisis más detenido, pues este extremo tiene que ver con el grado de cumplimiento de dicho principio.

“(...).

“Con un criterio de razonabilidad, que es el indicado para apreciar el cumplimiento de los principios cuando su observancia es inexcusable, puede concluirse que el legislador, habida consideración de las posibilidades materiales y jurídicas existentes, se sujetó cabalmente al principio de igualdad aplicable al uso y disfrute de los servicios públicos domiciliarios” (1) .

De la misma manera, la Corte Constitucional ha puesto de presente el deber de solidaridad que la Carta Política impone al Estado como elemento inherente a su carácter social, cuya satisfacción debe traducirse en la adopción de medidas concretas encaminadas a garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, tal como lo refleja el contenido de la Sentencia C-237 de 1997, en la cual se precisó:

“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social (lo cual explica la prioridad que dicho gasto tiene sobre cualquiera otra asignación, dentro de los planes y programas de la Nación y de las entidades territoriales, art. 366, C.P.), o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro, entonces, que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones.

“En otros términos, dado que Colombia posee un sistema económico que se funda en la propiedad privada y la libertad de empresa, la obtención de los medios necesarios para la subsistencia han de derivarse del esfuerzo propio, siendo deber del Estado crear las condiciones materiales para hacer posible el ejercicio de estos derechos; promover a quienes estén en inferioridad de circunstancias, y solo de manera subsidiaria, atender las necesidades de los que carecen por completo de recursos económicos” (2) .

Así las cosas, en modo alguno puede considerarse válidamente —como lo plantea y sugiere la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto—, que por el solo hecho de que no exista una norma legal que de manera expresa disponga la constitución de un Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden nacional para cubrir los faltantes de los subsidios que se otorguen, a favor de las personas de menores ingresos, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto o de agua potable, de alcantarillado y aseo o saneamiento básico, entonces pueda concluirse que la Nación no tiene por qué interesarse en la apropiación de recursos presupuestales para esos fines y que estaría relevada de esos deberes respecto de esa clase de servicios, bajo el entendido de que los subsidios para esos específicos servicios públicos domiciliarios estaría, exclusivamente, a cargo de los municipios.

Como quedó visto, la Constitución Política asignó importantes responsabilidades al Estado, de manera genérica —del cual forma parte esencial la Nación, como entidad pública con personalidad jurídica—, en relación con la prestación de los servicios públicos, con la solución de necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable y refiriéndose concretamente a la Nación —junto con otras entidades—, le impuso el deber de priorizar el gasto público social en su presupuesto al tiempo que la facultó para el otorgamiento de subsidios, con cargo a su presupuesto, “para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

Así como no resulta cierto que los departamentos, distritos y municipios se encuentren liberados, por completo, de asumir deberes y responsabilidades en relación con el otorgamiento de subsidios, con cargo a sus presupuestos, para asegurar la prestación, a favor de las personas de menores ingresos, de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, de distribución de gas combustible, de telefonía fija pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural, tampoco puede tenerse por cierto que la Nación no tenga a su cargo responsabilidad o deber alguno respecto del otorgamiento de esa clase de subsidios, con cargo a su presupuesto, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico.

Si se admitiere como válido que la Nación únicamente debe apropiar recursos, con cargo a su presupuesto, para el otorgamiento de subsidios para asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, además de que con ese razonamiento se estarían desvirtuando las normas y los principios constitucionales que han quedado expuestos, por esa vía también se estarían convalidando una tremenda injusticia, la marginación y la ausencia total de solidaridad para con las personas de menores ingresos que habitan en los municipios más pobres y pequeños del país —cuyo número desafortunadamente abunda en el territorio nacional—, puesto que esas personas finalmente estarían condenadas a no recibir entonces apoyo o subsidio alguno del Estado para acceder a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, de una parte porque esos municipios pobres y pequeños no disponen de recursos presupuestales suficientes para cubrir el gasto social que demanda la solución de las necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable de sus habitantes con menores ingresos y, de otra parte, porque en esos municipios pobres y pequeños generalmente no existen habitantes de estratos 5 y 6 que puedan asumir, de manera efectiva, las contribuciones establecidas a su cargo con destino al otorgamiento de subsidios para el pago de los referidos servicios públicos domiciliarios.

Solo en la medida en que se entienda y se admita que todas las entidades públicas que forman parte del Estado, esto es las mencionadas expresamente en el artículo constitucional 368: Nación, departamentos, municipios, distritos y entidades descentralizadas, tienen responsabilidades constitucionales en relación con la apropiación, en sus respectivos presupuestos, para conceder subsidios “para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”, en particular las referidas a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, solo así los habitantes de menores ingresos de los municipios pobres y pequeños del país podrán recibir, de parte del Estado —por conducto de La Nación y los departamentos—, algún tipo de apoyo que les permita, de alguna manera y seguramente en forma paulatina, avanzar en la solución de sus necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable y consiguientemente procurar el mejoramiento de su calidad de vida.

El imperativo de que la Nación asuma responsabilidades concretas, serias y efectivas y significativas, con cargo a su presupuesto, como parte del gasto público social que está en el deber constitucional de priorizar, con miras a otorgar subsidios a favor de las personas de menores ingresos de todo el país para asegurarles la prestación, efectiva y eficiente, de los servicios públicos domiciliarios de acueducto o agua potable, de alcantarillado y aseo o de saneamiento básico, cobra singular importancia por dos razones tan simples como contundentes:

En primer lugar, porque la solución de las necesidades insatisfechas en esa específica materia (saneamiento ambiental y agua potable), se encuentra definida expresamente en la Constitución Política como un objetivo fundamental del Estado (C.P., art. 366).

Y, en segundo lugar, porque a pesar de la importancia que caracteriza por igual a todos los servicios públicos domiciliarios y a pesar del papel protagónico que todos ellos desempeñan en la consecución del bienestar general y en el mejoramiento de la calidad de vida de la población, ocurre que los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico sobresalen y deben ser atendidos con prelación, comoquiera que son los únicos de los cuales depende de manera directa e inmediata el derecho fundamental a la vida de sus usuarios, por la sencilla pero potísima razón de que sin agua potable no es posible la vida.

A lo anterior se agrega el hecho, no menos significativo, de que consiente del panorama constitucional y fáctico que ha quedado descrito, el legislador sí ha contemplado y dispuesto, de manera expresa y a través de diversas disposiciones, que la Nación apropie recursos, con cargo a su presupuesto, con el propósito de conceder subsidios, a favor de las personas de menores ingresos, para asegurar la prestación efectiva y eficiente de la totalidad de los servicios públicos domiciliarios, incluidos los de agua potable y saneamiento básico.

Así lo evidencia el texto del apartado 67.4 del artículo 67 de la Ley 142 de 1994, a cuyo tenor:

“ART. 67.—Funciones de los ministerios en relación con los servicios públicos. El Ministerio de Minas y Energía, el de Comunicaciones y el de Desarrollo, tendrán, en relación con los servicios públicos de energía y gas combustible, telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico, respectivamente, las siguientes funciones:

“(...).

“67.4. Identificar el monto de los subsidios que debería dar la Nación para el respectivo servicio público, y los criterios con los cuales deberían asignarse; y hacer las propuestas del caso durante la preparación del presupuesto de la Nación”.

De la misma manera, en el artículo 89.8 de la misma Ley 142 —modificado por el artículo 7º de la Ley 632—, el legislador contempló y dispuso, de manera clara y expresa, que en los casos en que los recursos de que dispongan los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos —FSRI—, no resulten suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios requeridos para asegurar, a favor de las personas de menores ingresos, la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios —incluidos los de acueducto y saneamiento básico—, el faltante será cubierto con recursos de los presupuestos de las entidades municipales, distritales, departamentales o nacionales, de conformidad con el siguiente texto:

“89.8. En el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional ” (se deja subrayado y resaltado).

Por su parte, el apartado 99.9 del artículo 99 de la citada ley de servicios públicos domiciliarios, 142 de 1994, regula de manera precisa los criterios que debe aplicar la Nación para otorgar subsidios en, favor de las personas de menores ingresos, para la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios, incluidos, claro está, los de acueducto y saneamiento básico, así:

“ART. 99.—Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

“(...).

“99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica” (la subraya y las negrillas no pertenecen al original).

Si resulta perfectamente claro que en relación con los aludidos servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, la Ley 142, en el apartado 67.4 de su artículo 67, le impuso a determinados ministerios, los cuales forman parte de la Nación, los deberes de: i) identificar el monto de los subsidios que para asegurar la prestación de dichos servicios debe asumir, precisamente, la Nación; ii) identificar los criterios que deben aplicarse para la asignación de subsidios en relación con esos específicos servicios públicos domiciliarios, y iii) formular propuestas —obviamente en relación con la apropiación de partidas para el otorgamiento de subsidios con destino a ese tipo concreto de servicios públicos domiciliarios—, durante la preparación del presupuesto de la Nación;

Si además resulta que en el artículo 89.8, la misma Ley 142 dispuso que la diferencia que se presente entre los recursos disponibles en los FSRI y el monto real que se requiera para cubrir la totalidad de los subsidios que se otorguen para asegurar, a favor de las personas de menores ingresos, la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios —incluidos los de acueducto y saneamiento básico—, debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades de los órdenes municipal, distrital, departamental o nacional;

Y si en el subnumeral 99.9 del artículo 99, la misma Ley 142, consagra las reglas que debe observar, entre otras, la Nación cuando conceda subsidios, con cargo a su presupuesto, para asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios —incluidos los de agua potable, aseo y alcantarillado—, a favor de las personas de menos ingresos que habiten en los diferentes municipios del país;

Es apenas natural que se deba concluir que la Ley 142 no ha (sic) liberó, no relevó y no excluyó, en modo alguno, a la Nación de las responsabilidades y deberes que le corresponden en relación con la mencionada apropiación de recursos presupuestales para el otorgamiento de subsidios, a favor de las personas de menores ingresos, para asegurar la prestación eficiente de los aludidos servicios públicos domiciliarios de acueducto (agua potable), aseo y alcantarillado (saneamiento básico).

Por si lo expuesto no resultare suficiente, ocurre que la ley por medio de la cual se adoptó el plan nacional de desarrollo para el período 2003 - 2006, distinguida con el número 812, también de manera expresa prevé y contempla la realización de aportes, con cargo al presupuesto de la Nación, para efectos de conceder subsidios, a favor de las personas de menores ingresos (estratos 1 y 2 y eventualmente 3), para la prestación de los servicios públicos domiciliarios entre los cuales menciona, explícitamente, los de acueducto, alcantarillado y aseo, de conformidad con el texto de su artículo 116 que a la letra reza:

“ART. 116.—Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

“Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales.

“PAR. 1º—Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.

“PAR. 2º—En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3” (las negrillas no pertenecen al texto original).

Por último, acerca del tema en desarrollo, por considerar perfectamente válido y claro el análisis que al respecto consignó el señor Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, en el numeral 3.2 del salvamento de voto que formuló frente a la misma sentencia de la referencia, a continuación procedo a transcribir dichos apartes que, con la venia de su autor, hago míos en el presente aclaración de voto:

“3.2. Diferencia de criterios con la Sala”.

“La Sala sostiene que si se trata de fondos municipales el municipio es quien debe subsidiar los SPD para los cuales fueron creados, y si los fondos son nacionales entonces es la nación quien asume plenamente la obligación de subsidiar. Concretamente, dice la sentencia que “... Por la inteligencia de las normas que regulan la materia, si una entidad territorial es responsable de la administración de los superávits que se generen por concepto de ‘contribuciones’ en un determinado servicio, esa misma entidad territorial será la responsable de entrar a responder por los eventuales faltantes que se presenten en su financiamiento, porque a su cargo está la creación del FSRI, en cuanto a ese determinado servicio, a menos que la ley disponga otra cosa”.

“Esta analogía resulta equivocada, porque i) una cosa es que el fondo se manejado por una u otra entidad: municipios y nación —administración de los fondos—, ii) otra, muy distinta, es quién tiene la obligación de subsidiar los SPD cuando los fondos no tengan recursos suficientes —estos es, los usuarios de los estrados 5 y 6 e industriales y comerciales, y las entidades del orden nacional, departamental, municipal y distrital con recursos propios—, y iii) una tercera dimensión del problema consiste en clarificar, cuáles son las fuentes de recursos, de las entidades públicas, que se destinarán a asumir el pago de —por ejemplo, de las transferencias de la nación, de impuestos propios, de sobretasas, etc.”—.

“De este modo, el fondo bien puede ser municipal y, no obstante ello, la obligación de subsidiar estar a cargo de todas las entidades mencionadas; otro tanto ocurre con los fondos nacionales; es que el FSRI no es sino una forma de administrar los recursos destinados a cubrir subsidios; su naturaleza (nacional o municipal), por consiguiente no constituye la fuente de la obligación misma de subsidiar SPD”.

“Allí radica a mi juicio, la confusión, pues se estima que si el fondo es municipal, entonces el municipio es quien cubre la totalidad de faltantes de recursos para subsidios. De ser así, cabe preguntar ¿en qué situación quedan los departamentos, pues ellos, según el artículo 89.1 de la Ley 142, también tienen la obligación de crear los FSRI (3) ? ¿Quién debe subsidiar los faltantes de subsidios en esos casos? Y también, ¿a dónde van los excedentes de recursos de esos fondos? La Sala con la sentencia que estoy comentando, no tuvo en cuenta este detalle, y los excluyó de toda obligación y responsabilidad en esta materia”.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones por las cuales consideré necesario aclarar el voto con el cual apoyé la decisión proferida mediante la sentencia citada en la referencia.

Respetuosamente,

Fecha ut supra,

Mauricio Fajardo Gómez. 

(1) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-566 de noviembre 30 de 1995. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

(2) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-237 de mayo 20 de 1997. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.

(3) Dice esta norma, en su inciso 2º, que “... A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos departamentales y distritales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso”.

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