Sentencia AP-90021 de agosto 26 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Expediente 1300123310002002 90021 01, ago. 26/2004

C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Joaquín Augusto Torres Nieves C/Empresa de Telecomunicaciones ESP S.A. de Cartagena.

Asuntos Constitucionales-Acción popular

Fallo

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Joaquín Augusto Torres Nieves contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, mediante la cual se denegaron las pretensiones en la acción popular interpuesta contra Telecartagena ESP S.A.

Se solicitó la protección de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, establecido en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Antecedentes

Hechos

El señor Joaquín Augusto Torres Nieves afirmó que la Empresa de Telecomunicaciones ESP S.A. de Cartagena Telecartagena, mediante el servicio público que presta de llamadas telefónicas por el servicio prepago denominadas “tarjetas prepago Colombia”, no cuenta con un mecanismo que permita al usuario cobrar los saldos a su favor correspondientes al valor inferior a un minuto de llamada.

Manifestó el demandante que Telecartagena ESP S.A. implementó el sistema “prepago” para el servicio de llamadas telefónicas, consistentes en que el usuario compra una tarjeta sintética, que tiene asignado un código con la cual puede efectuar llamadas hasta por el valor total de la misma.

Dijo que al hacerse uso de las llamadas tarjetas prepago es posible no agotar en su totalidad el valor de la misma pues casi siempre queda un saldo inferior al valor de un minuto de llamada, saldo con el cual no se permite efectuar otra llamada con el mismo código de la tarjeta, ya que la empresa maneja un sistema de cobro por minuto exacto y no por fracción.

Agregó que ni en la propaganda comercial usada para la promoción y venta de las tarjetas prepago, ni en la información impresa se informa sobre la posibilidad de que al hacer uso del servicio pueda quedar un saldo inferior al valor de un minuto de llamada, y mucho menos se informa sobre la pérdida del saldo el cual queda irregularmente a favor de Telecartagena.

Expuso que el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 o estatuto del consumidor prohíbe terminantemente “las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”.

Adicionalmente, dijo que la accionada no había realizado la propaganda necesaria y oportuna para dar a conocer la promoción mediante la cual se accedía a más minutos de comunicación al aire, al activar la tarjeta prepago por intermedio de la línea roja de Davivienda.

Contestación

La demanda fue contestada en forma extemporánea por el representante legal de Telecartagena ESP S.A.

Audiencia de pacto de cumplimiento

El día 19 de septiembre 2002, se celebró la audiencia y el demandante propuso como pacto de cumplimiento que la demandada habilite una oficina para la devolución de los saldos y que de este hecho se haga publicidad masiva, propuesta que no fue aceptada por Telecartagena, por lo cual falló la audiencia de pacto de cumplimiento.

El agente del Ministerio Público manifestó en dicha audiencia que con esa práctica se afecta la comunidad que utiliza el sistema, solicitó por considerarlo necesario escuchar al contratista del sistema que es la compañía Inprel Ingeniería de Proyectos Ltda. Por su parte, la representante de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios solicitó la protección del derecho a los usuarios y consumidores teniendo en cuenta la Resolución 489 del 2002, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, la cual dice que los saldos de las tarjetas prepago deben ser devueltos al usuario o se debe facilitar el uso del mismo.

En esta audiencia se escuchó al contratista Inprel Ltda quien informó e hizo un extenso análisis de la forma de prestación del servicio y dio a conocer que su empresa desarrolló un software para la recarga automática de tarjetas o pines directamente en la plataforma o en el sistema de comunicación prepagada.

Coadyuvancia

La ciudadana Esmeralda Porras León presentó escrito de coadyuvancia (fls. 113 y ss.) en el cual hace un relato de los perjuicios que se le han ocasionado por el uso de las tarjetas prepago Colombia y en general reafirma lo expuesto por el accionante en el libelo de la demanda.

Alegatos

El demandante Joaquín Augusto Torres Nieves, observó que si bien no existe una ley que establezca que las empresas prestadoras del servicio de llamadas telefónicas por el sistema prepago deban entregar las sumas de dinero que queden a sus usuarios inferiores al valor de un minuto de llamada y con las cuales no se les presta servicio alguno, no puede entenderse que ese supuesto vacío normativo sea una autorización para que puedan “apropiarse” de dichos saldos, igualmente manifiesta que no es posible considerar que la empresa prestadora del servicio de llamadas telefónicas por el sistema prepago que permita recargar en otras tarjetas prepagos los saldos inferiores al valor de un minuto de llamada, no estará obligada a devolver este valor cuando no se haga uso de la recarga.

Concluyó que mientras Telecartagena ESP S.A. no informe de manera clara y suficiente a los usuarios de las tarjetas prepago Colombia que en ellas puede quedar un saldo inferior al valor de un minuto de llamada y que la única forma de no perderlo es comprando una tarjeta y recargando en ella el saldo, tendrá que devolver a todos y cada uno de los usuarios, en forma sencilla, el valor de dichos saldos porque si el usuario no fue informado de tal contingencia, previa la celebración del contrato de compra de la tarjeta, fue inducido en error al no habérsele informado clara y suficientemente las condiciones del servicio y así con el actuar de la accionada se está violando el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 que prohíbe propagandas comerciales que por falta de suficiente, clara y debida información, induzcan al usuario a creer que el servicio adquirido comprende la totalidad de lo pagado.

Por su parte Telecartagena S.A., manifestó que eran improcedentes las pretensiones por los siguientes aspectos: a) Telecartagena cumplió con el ordenamiento jurídico vigente al prestar el servicio de telefonía prepaga; b) La Resolución 489 del 2002 es posterior a la iniciación de la acción popular (ene. 21/2002); c) Telecartagena se ajusta en lo esencial a las exigencias de la Resolución 489 del 2002 respecto del tiempo disponible y transferencia de saldos; d) La obligación naciente de la Resolución 489 de abril del 2002, operaba a partir del 23 de octubre del 2002, de acuerdo a lo reglado en el régimen de transición que otorgó un plazo de seis meses para el cabal cumplimiento de lo previsto en la misma resolución; e) La empresa accionada ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 731 del capítulo Ill del título VII sobre el número gratuito de atención a los usuarios; y f) En cuanto a la oferta de minutos adicionales para los que opten por adquirir la tarjeta a través de la corporación Davivienda, manifestó que se promocionó desde su lanzamiento principalmente a los clientes de esa corporación pues uno de los requisitos para acceder a este beneficio es tener cuenta en la misma. Sostuvo que también se dio a conocer en general a los usuarios de la tarjeta prepago por medio de volantes publicitarios y adicionalmente, al momento de hacer uso de la tarjeta, la plataforma entrega la información relacionada con este servicio. Dijo que el instrumento de la acción popular corresponde única y exclusivamente a una finalidad preventiva por lo que no se puede buscar con ella la reparación de un daño causado, solicitó la denegatoria de las pretensiones.

La delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos y el representante del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

Sentencia apelada

El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, denegó el amparo del derecho colectivo de los consumidores y usuarios en consideración a que del material probatorio allegado al expediente obrante a folio 168, se desprende que actualmente el valor del saldo no consumido no se pierde, pues el usuario puede efectuar transferencias de saldo a otra tarjeta con el fin de utilizarlos en una llamada local o para servicios como información de la hora. En cuanto a la comunicación a los usuarios del valor de las tarifas, expuso que éste se realiza a través del número gratuito de atención al usuario incluso desde teléfonos públicos.

En lo relativo a la promoción para obtener minutos adicionales a través de Davivienda dijo que ha sido objeto de varias campañas publicitarias.

Concluyó el a quo que la implementación de un mecanismo de entrega de los saldos no consumidos en las tarjetas prepago Colombia no puede ser concedida, toda vez que no se ha demostrado que sea técnicamente viable su devolución de la manera prevista en la regulación de esta materia, a más de existir un mecanismo técnico para el traslado de esos saldos a otras tarjetas de manera que dichas sumas no pueden ser consideradas como perdidas para el usuario por lo que no resulta vulnerado, en principio, el derecho colectivo cuya protección se invoca.

Apelación

Inconforme con la decisión del tribunal, el demandante interpuso recurso de apelación. Luego de hacer un recuento de los antecedentes de la acción así como de las normas que en su criterio han de tenerse en cuenta para decidir (sic) se reafirmó en lo expresado en los alegatos de conclusión y la demanda.

Igualmente la coadyuvante Esmeralda Porras León apela la decisión insistiendo en lo dicho en el escrito de coadyuvancia.

Trámite:

En esta instancia y como quiera que mediante el Decreto 1609 del 12 de junio de 2003, se dispuso la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones ESP S.A. Telecartagena S.A., para dar cumplimiento a lo ordenado en el literal d) del artículo 6º del Decreto 254 de 2000, por auto del 27 de febrero de 2004, se ordenó la notificación personal de la existencia de la presente acción popular al liquidador de Telecartagena, quien es su representante legal, para los efectos judiciales. Se comisionó al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, quien lo diligenció, fue recibido en esta corporación el 18 de agosto del presente año.

Consideraciones de la Sala:

El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, es espacio, la seguridad u salubridad pública, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

“También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 del 25 de agosto de 1998, que define las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”.

Ahora, conforme al inciso 2º del artículo 2º “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Pretende el demandante y la coadyuvante que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a amparar los derechos colectivos de los consumidores y usuarios.

Protección constitucional y legal de los derechos de los usuarios y consumidores

Conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política, corresponde al Estado velar por “la protección de los derechos e intereses colectivos”, dentro de los que se ubican el de los consumidores y usuarios, literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Las acciones populares buscan proteger a la comunidad en sus derechos colectivos y por tanto, éstas pueden ser promovidas por cualquier persona cuando ocurra un daño a un derecho o interés común o los mismos estén en peligro de ser vulnerados, sin más requisitos que los establecidos en la propia ley.

De otra parte, el artículo 78 de la Constitución Política establece:

“ART. 78.—La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a servidores y usuarios”.

Así mismo, el régimen de los servicios públicos domiciliarios Ley 142 de 1994, establece:

ART. 2º—Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política para los siguientes fines: 2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios (...).

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

Además, el artículo 25 del Decreto 3466 de 1982 establece las sanciones administrativas por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de bienes y servicios no sujetos a registro en los siguientes términos:

“ART. 25.—Sanciones administrativas por incumplimiento de condiciones de calidad e idoneidad no registradas”. En todo caso en que se compruebe, de oficio o a petición de parte que los bienes o servicios cuya calidad e idoneidad no se encuentran registradas, no siendo obligatorio legalmente su registro, no corresponden a las exigencias ordinarias y habituales del mercado, a juicio de la autoridad competente, ésta impondrá al productor el ejercicio del poder de policía aún en forma concurrente, las siguientes sanciones:

a) Multa a favor del tesoro público en cuantía que no podrá ser inferior a cinco (5) veces el valor del salario mensual legal vigente en Bogotá D.E., al momento de imposición, ni superior a ciento cincuenta (150) veces dicho salario mínimo.

b) Orden de retiro inmediato de las existencias que se encuentren en el mercado, las cuales se podrán a disposición de la autoridad competente para que previo dictamen técnico, se proceda a su distribución o venta. En caso de venta, del resultado de la operación se descontará el valor de los gastos de administración, de los dictámenes efectuados y de las multas que se encuentren pendientes de pago. El saldo se entregará al productor o al expendedor según el caso.

c) Prohibición definitiva de la producción, distribución o venta del bien o servicio respectivo.

El caso concreto

El a quo niega las pretensiones de la demanda con el argumento según el cual “La pretensión relativa a la implementación de un mecanismo de entrega de los saldos no consumidos en las tarjetas prepago Colombia no puede ser concedida toda vez que no se ha demostrado que sea técnicamente viable su devolución de la manera prevista en la regulación sobre esta materia”.

Frente al anterior análisis precisa la Sala:

Visto el material probatorio, así como lo manifestado por las partes en sus diversas intervenciones, se observan entre otras cosas, las siguientes: a folio 185, en respuesta de fecha de septiembre 18 de 2002, al derecho de petición invocado por la coadyuvante señora Esmeralda Porras León, la empresa Inprel Ingeniería de Proyectos Limitada, socia técnica y comercial de Telecartagena respondió a nombre de ésta, lo siguiente: “2. En los próximos meses, se efectuarán las adecuaciones técnicas para que el usuario de la tarjeta prepago Colombia pueda efectuar automáticamente la transferencia de saldos a través de un sistema de audiorespuesta”.

Del anterior texto se infiere claramente que para la fecha de la contestación al derecho de petición ni Telecartagena ni su asociada Inprel, tenían los elementos técnicos necesarios para que todos sus usuarios pudieran transferir automáticamente los saldos no consumidos de tarjetas aún vigentes a una nueva tarjeta, activando el saldo a través de un sistema de audiorespuesta o por cualquier otro medio posible a todos los usuarios, pero sí viene funcionando un sistema de recargue de tarjetas exclusivo para los usuarios del teléfono rojo de Davivienda. Como se desprende de la respuesta dada al derecho de petición en mención en donde se manifiesta: “... actualmente con la corporación Davivienda, el usuario de éste tiene la posibilidad de cargar una tarjeta prepago con el monto que se quiera y cuantas veces lo desee. El requisito para utilizar este servicio es el tener cuenta en Davivienda”.

De lo anterior podemos concluir que: 1. Es técnicamente viable la posibilidad de recargar automáticamente las tarjetas con los saldos no consumidos por pequeños que éstos sean, tal como presta el servicio Telecartagena a través de la línea roja de Davivienda; 2. Que los usuarios no cuentahabientes de Davivienda no tienen la posibilidad de recuperar estos pequeños saldos insolutos.

Ahora bien, en la audiencia de pacto de cumplimiento obrante a folio 160, celebrada el día 23 de octubre de 2002, un mes después de la respuesta al precitado derecho de petición, el representante legal de la entidad accionada manifestó “Telecartagena a través de la tarjeta prepago Colombia hoy puede garantizar la devolución de los excedentes dinerales de las tarjetas a través de mecanismos tales como recargue, a través de Davivienda o directamente en la plataforma que opera directamente nuestro socio Inprel Ltda” (se resalta).

Similar manifestación realiza en los alegatos de conclusión obrantes a folios 246 y ss.

No comparte así la Sala, el criterio del tribunal según el cual no está probado que técnicamente sea viable un sistema de recargue de tarjetas que permita a los usuarios recuperar los saldos insolutos porque de hecho ya existe y está funcionando con las tarjetas prepago para aquellos cuentahabientes de Davivienda y además, se tiene la afirmación de que si es posible complementar el sistema.

De otra parte, el tribunal a quo, continúa al respecto: “además, actualmente existe un mecanismo técnico para el traslado de esos saldos a otras tarjetas de manera que dichas sumas no pueden ser consideradas como perdidas para el usuario por lo que no resultaría vulnerado en principio el derecho colectivo cuya protección invoca el accionante”.

Reitera la Sala, que aparte de lo dicho por el representante legal de Telecartagena, no existe ni una sola prueba de la que se pueda inferir, contrario a lo manifestado por el tribunal, que la entidad accionada tiene operando para los usuarios de tarjetas prepago Colombia no cuentahabientes de Davivienda, un sistema que permita la recuperación del valor de los picos de tiempo inferiores a un minuto.

Tampoco comparte la Sala el criterio del tribunal según el cual, los mecanismos de información al usuario respecto del tema de recuperación de saldos son suficientes, ya que esta información sólo está orientada a los usuarios de Davivienda y no a la totalidad de los mismos, no obra en el expediente una sola prueba de la que se pueda inferir que se está informando en forma amplia y suficiente lo atinente a este tema.

De otra parte, plantea Telecartagena en su defensa que “b) La regulación precisa y al detalle en la temática la hace el Estado mediante la Resolución 489 de abril de 2002, fecha muy posterior a la presentación de la acción popular en el tribunal administrativo (ene. 21/2002), por lo que al pasado esta normatividad no es aplicable pues no es posible darle un efecto retroactivo a la norma actual que regula la materia”.

El anterior planteamiento no es aceptable para la Sala, por cuanto con la normatividad arriba transcrita, en lo conducente, se demuestra que para la fecha de presentación de la acción, existía legislación suficiente inclusive con el establecimiento de sanciones a las empresas que vulnerasen los derechos de los consumidores y usuarios tal como ocurre en el presente caso.

En síntesis, es claro que la empresa Telecartagena se apropia de parte del valor de las tarjetas prepago sin contraprestación de servicio al usuario, pudiendo implementar un sistema que permita la utilización de los excedentes o saldos a favor de éste, razón por la cual se vulnera el derecho colectivo del consumidor.

Por lo anteriormente expuesto, se revocará la providencia del tribunal y en su lugar, se declararán vulnerados los derechos colectivos de los usuarios de las tarjetas prepago “Colombia”, puestas en el mercado por la empresa Telecartagena ESP S.A. y se procederá a su amparo, se ordenará a la accionada que en el término de un mes contado a partir de la fecha de ejecución de esta sentencia ponga en funcionamiento para todos los usuarios del citado servicio, un sistema operativo, cualquiera que sea su naturaleza técnica, pero sea eficiente y de fácil acceso y manejo, para que los usuarios puedan recuperar en forma efectiva y rápida el valor de los picos de tiempo inferiores a un minuto que puedan quedar en sus tarjetas prepago Colombia. Así mismo, se ordenará a la empresa Telecartagena que en el mismo término implemente un servicio eficaz de información, para que en forma masiva y pedagógica los usuarios de las tarjetas prepago Colombia puedan saber con suficiencia el manejo del sistema que se implementó para recuperar los saldos insolutos. No obstante que la empresa está en liquidación, en cuanto siga expidiendo las tarjetas prepago, deberá sujetarse a lo previsto en esta sentencia.

Para la verificación del cumplimiento de la presente sentencia se integrará un comité de verificación conformado por: Un representante de la Defensoría del Pueblo, un representante de la Procuraduría General de la Nación, un representante de la Superintendencia de Servicios Públicos, un representante de la Federación Nacional de Consumidores y el actor, ciudadano Joaquín Augusto Nieves. El comité deberá rendir el primer informe sobre el cumplimiento de la presente sentencia al tribunal de origen una vez vencido el plazo de un mes de que trata el párrafo anterior. A partir de esa fecha rendirá informes bimensuales durante un año.

Señalará el incentivo a favor del actor y a cargo de la empresa Telecartagena EPS S.A. en la suma de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En razón de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la república y por la autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar:

1. DECLÁRANSE vulnerados los derechos colectivos de los usuarios de las tarjetas prepago Colombia que ubica en el mercado la empresa Telecartagena ESP S.A. de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. ORDÉNASE al liquidador de la empresa Telecartagena ESP S.A., en el término de un mes, poner en funcionamiento para todos los usuarios de las tarjetas prepago un sistema operativo, cualquiera que sea su naturaleza técnica, pero que sea eficiente y de fácil acceso y manejo, para que los usuarios puedan recuperar en forma efectiva y rápida el valor de los picos de tiempo inferiores a un minuto que puedan quedar en sus tarjetas prepago Colombia.

3. ORDÉNASE al liquidador de la empresa Telecartagena ESP S.A., que en el mismo término implemente un servicio eficaz de información para que en forma masiva y pedagógica los usuarios de las tarjetas prepago Colombia puedan enterarse con suficiencia, sobre el manejo del sistema que se implementó para recuperar los saldos insolutos.

4. RECONÓZCASE a favor del actor y a cargo de Telecartagena ESP S.A. el pago de un incentivo de diez salarios mininos legales mensuales vigentes.

5. INTÉGRASE para la verificación del cumplimiento de la presente sentencia un comité de verificación conformado por: Un representante de la Defensoría del Pueblo, un representante de la Procuraduría General de la Nación, un representante de la Superintendencia de Servicios Públicos, un representante de la Federación Nacional de Consumidores y el actor ciudadano Joaquín Augusto Nieves. El comité deberá rendir el primer informe sobre el cumplimiento de la presente sentencia al tribunal de origen una vez vencido el plazo de un mes de que tratan los numerales anteriores. A partir de esa fecha rendirá informes bimensuales durante un año.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

María Inés Ortiz Barbosa, Presidente—Ligia López Díaz—Juan Ángel Palacio Hincapié—Héctor J. Romero Díaz.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria.

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