Sentencia AP1751-2016/44175 de marzo 30 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP1751-2016

Radicación: 44175

(Aprobado acta Nº 93)

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Magistrado ponente:

Eyder Patiño Cabrera

EXTRACTOS: «IV. CONSIDERACIONES

Competencia:

De conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 69 de la Ley 975 de 2005, y 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto.

Es de recordar, que esta Corporación se pronunció in extenso en relación con el tema de competencia del Tribunal de Justicia y Paz para resolver sobre la restitución de los predios objeto de la petición, lo cual hizo entre otros aspectos, porque una vez impugnada la determinación, la representación del Señor O... A... argumentó en la apelación, que el Tribunal cuestionado carecía de competencia para resolver el problema jurídico planteado.

Sobre el particular, la Corte, luego de invocar como aplicable su propia jurisprudencia en las decisiones: AP-5 de octubre de 2011, Rad. 36728 y AP-13 de junio de 2012, Rad. 39020 expresó como conclusión:

“3. Entonces, si como en este caso, los bienes sobre los que recae la disputa jurídica fueron ofrecidos con fines de reparación a las víctimas por parte de los desmovilizados H... G... S... y N… G…, quienes además reconocieron las inversiones y las actividades que ejercieron sobre aquellos inmuebles, en los que depositaron grandes sumas de dinero provenientes de la organización paramilitar, el conocimiento de la actuación es del resorte exclusivo de los jueces de la Ley 975 de 2005”.

Además, conforme lo tiene decantado esta Sala, (CSJ AP 27 de mayo de 2013 Rad. 41292; AP 10 de abril de 2013 Rad. 40617 y AP 10 de abril de 2013 Rad. 40836), el Tribunal de Justicia y Paz mantiene la competencia, si al momento de entrar en rigor la Ley 1592 de 2012, los bienes objeto de la petición soportaban medida cautelar (sin importar cuál de las previstas en el ordenamiento nacional) y el incidente estaba en curso. Al respecto la mencionada decisión 40.617 expresó:

“En ese orden, los incidentes para la restitución de tierras que se encontraban en curso al 3 de diciembre de 2012(10) deben continuarse tramitando dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz, siempre y cuando, para esa fecha existiere medida cautelar sobre el bien objeto del mismo. En tal hipótesis, el trámite se seguirá bajo las pautas del procedimiento diseñado en el canon 39 de la Ley 1592 de 2012, que incluyen la aplicación de las presunciones de despojo previstas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, así como las figuras de compensación en especie y reubicación en los casos que no sea posible restituir a la víctima en el predio despojado, entre otras.

En el caso que ocupa la atención de la corporación, la petición se formuló por la Fiscalía 39 de la Subunidad Élite de Persecución de Bienes, el día 6 de diciembre de 2011(11), es decir, se cumple la primera exigencia; y en cuanto a la segunda, mediante oficio fechado 2 de marzo de 2012, se comunicó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, la decisión adoptada el 1 de marzo de ese año, en la audiencia preliminar de incidente de restitución, por la magistrada de garantías de Justicia y Paz, mediante la que dispuso la limitación del poder dispositivo sobre el predio denominado “Panamericano”, según la matrícula inmobiliaria 080-42487(12), por lo que el asunto debe continuar su trámite en Justicia y Paz.

El problema Jurídico:

El problema jurídico a resolver en esta providencia, es establecer si están demostradas las exigencias normativas y jurisprudenciales para acceder a las peticiones de la Fiscalía 39, en el sentido de disponer la restitución de los predios “Panamericano” y “Las Palmas” a sus legítimos dueños, así como la anulación de la sentencia obtenida en forma fraudulenta.

Además de lo anterior, surge como problema jurídico establecer si J... O... A..., es un tercero con buena fe exenta de culpa y por tanto, es viable que se reconozca su derecho sobre los predios implicados, en forma prevalente, frente al que alegan las víctimas: sociedades Inversiones Turísticas Mendihuaca S.A., Promotora Constructora S.A. y Fiduciaria Alianza S.A.

Para efectos de resolver el mencionado asunto, la decisión analizará: i. Derecho de las víctimas a obtener la restitución de los bienes afectados por la comisión de conductas punibles; ii. Requisitos establecidos en la normatividad y la jurisprudencia para acceder a la restitución de bienes dentro del marco de la justicia transicional de justicia y paz; iii. Condiciones que debe tener quien alega buena fe exenta de culpa; y por último, iv. Resolver el caso concreto.

i. Derecho de las víctimas a obtener la restitución de los bienes afectados por la comisión de conductas punibles.

Desde antaño(13), la legislación ha consagrado como un derecho de las víctimas del delito, la reparación de los daños causados por el mismo, la que estará a cargo, en principio, de quien es el responsable de la comisión de la conducta punible y en su defecto(14), por el Estado, como garante de los derechos de los asociados.

Esta obligación indemnizatoria también ha sido reconocida en el ámbito externo, pues, cuando se condena internacionalmente(15) a un Estado por la violación de los derechos humanos, se le impone, además, la obligación de reparar los daños ocasionados con la infracción.

De otra parte, en el orden interno y en el marco de la justicia transicional, la Corte Constitucional ha expresado: C-180/2014:

“El segundo matiz de este derecho de las víctimas, —a ser reparadas adecuadamente por los perjuicios sufridos— impone al Estado la correlativa obligación de reparar a las víctimas teniendo en cuenta que la reparación incluye las formas siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición; igualmente el deber de reparar sin perjuicio de que luego repita contra el autor de la violación(16), hacerlo sin establecer distinciones injustificadas entre las víctimas y garantizar la ejecución de las decisiones judiciales que impongan medidas de reparación(17)”.

Lo anterior implica que dentro del ordenamiento interno nacional se reconoce a las víctimas diversas formas de superación de los efectos del delito, una de las cuales es la restitución, que es la solicitada por la Fiscalía en el caso concreto.

De manera concreta, en relación con esta forma integrante de la reparación integral, la Corte Constitucional ha expresado: (C-715/2012)

“…iv) las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la restitución plena (restitutio in integrum), que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales, y dentro de estas medidas se incluye la restitución de las tierras usurpadas o despojadas a las víctimas…”.

De lo expuesto se extrae que quien tenga la condición de víctima dentro del marco del conflicto armado en Colombia, tiene el derecho a la reparación integral del daño causado, donde la restitución es la primera forma en que se debe intentar restablecer los derechos afectados y sólo en su defecto se acudirá a vías como la compensación.

ii. Requisitos establecidos en la normatividad y la jurisprudencia para acceder a la restitución de bienes dentro del marco de la justicia transicional de justicia y paz

En relación con el tópico a tratar en este acápite de la decisión, es pertinente recordar la regulación de los procedimientos relativos a la reparación dentro del marco de la Ley 975/2005 y la reforma introducida por la Ley 1592/2012.

En primer término, se rememora que fuera de la normatividad genérica citada, en materia de justicia y paz el artículo 8º de la Ley 975/2005, regula de forma concreta los derechos de las víctimas dentro del marco del conflicto armado, de los que se resalta el derecho a la restitución, plasmado en los siguientes términos: “restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito”.

Adicionalmente, es evidente que de conformidad con el artículo 11C de la citada ley, los bienes deben ser denunciados, entregados u ofrecidos por los postulados y además, tener vocación reparadora, lo cual compete calificar al magistrado de control de garantías.

Las condiciones que debe demostrar quien aspire a obtener la restitución de un predio, se encuentran decantadas por la jurisprudencia de esta Corporación(18) y se sintetizan así: i) acreditar la calidad de víctima del grupo armado al margen de la ley; ii) demostrar que ha sufrido un daño, y iii) que existe un nexo causal entre el daño y el hecho victimizante.

iii. Condiciones que debe tener quien alega buena fe exenta de culpa

Tomando en consideración que la apoderada del opositor O... A..., alega que éste actuó con buena fe exenta de culpa, corresponde establecer cuáles son las condiciones que se exigen para reconocer tal derecho a quien lo invoca.

Al respecto, vale citar a la Corte Constitucional, que sobre el punto particular expresa: (C-1007/2002)

Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza.

La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio.

Es de mencionar que los asertos contenidos en la decisión de la Corte Constitucional fueron asumidos por esta Corporación(19) en asuntos simulares al que ahora se resuelve, determinando que quien se oponga al trámite de restitución de bienes dentro del incidente de justicia y paz, debe acreditar la forma en que se consolidó en su cabeza el derecho invocado, así como la diligencia extrema en relación con la licitud de sus acciones.

iv. El caso concreto

Procede la Sala a revisar, en primer término, si se demostró el cumplimiento de los requisitos expuestos en precedencia para que las presuntas víctimas puedan acceder a la restitución de los bienes, según la solicitud de la Fiscalía 39.

1. Que los bienes objeto de restitución hayan sido denunciados, entregados u ofrecidos por los postulados, además de tener vocación reparadora.

En relación con el tópico, la apoderada del opositor expresa en su escrito de sustentación, que contrario a lo aseverado por el a-quo, el postulado H... G... S..., nunca denunció, entregó u ofreció el predio “El Paraíso(20)”, sino tan sólo las mejoras en él plantadas, mismas que a la postre ya no existen, dada la invasión que del predio hicieron personas desplazadas.

Al revisar el haz probatorio se encuentra que en la videoconferencia de enero de 2011, se interroga al postulado H... G... S..., sobre los predios en cuestión y aduce que él invirtió en ellos la suma de treinta millones de pesos, a instancias de S... C... (integrante de su grupo), quien le dijo que la tierra la cuidaba “un señor”, por más de dieciocho años. Finalmente, a petición de su defensor el implicado aduce que entrega(21) el predio para que sea tornado a sus verdaderos dueños y que allá el Señor Oñate tendrá que demostrar lo que adujo cuando los invitó a invertir en esas tierras.

Posteriormente(22), el postulado insiste en que él hace entrega de lo que le pertenece en esos predios y aduce que no es cierto, como lo dice O... A..., que éste último hubiera sembrado “platanito” y “cacaito”, por cuanto la única explotación económica que tuvieron fue el cultivo de plátano que el mismo Giraldo Serna financió.

En suma, de las diversas salidas que frente a los predios en cuestión hace el postulado, se extrae que éste sí tiene la voluntad de hacer entrega de los mismos para que formen parte del proceso en punto de reparación a las víctimas, voluntad que, contrario a lo aseverado por la representación del opositor, no es exclusiva del defensor de turno de G… S…, sino que éste la ratifica de viva voz, aunque reconoce que cuando él entró a invertir, O... A... ya alegaba tener 18 años de tenencia de la tierra.

De otra parte, los predios (“la tierra” como los llama G… S…), sí tienen vocación reparadora, puesto que devueltos a sus propietarios legítimos, éstos recuperan bienes de contenido patrimonial de los que han sido despojados, con lo cual, al menos de forma parcial, se reparan los daños causados con la acción ilícita a la que fueron sometidos.

2. Que se acredite la condición de víctimas de quien reclama la restitución.

En relación con el punto concreto, la Fiscalía solicitante aportó como evidencias demostrativas los siguientes elementos:

2.1. Sobre la existencia y representación de las sociedades reclamantes:

Copia de la escritura pública número 1023(23) de 18 de abril de 1989, Notaría 33 del círculo notarial de Bogotá, mediante la cual se constituye la sociedad “Promotora Constructora S.A.”, a la vez que certificado de Cámara de Comercio(24) de Bogotá, de 6 de junio de 2007, en el que se aduce que la sociedad no ha cumplido con su deber de renovar la matrícula mercantil desde 1995, pero que no será disuelta hasta 18 de abril de 2088(25).

Copia de la escritura pública 1317(26) de 3 de junio de 1994 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá, sobre la constitución de la sociedad “Inversiones Turísticas Mendihuaca S.A.”. Aporta certificado de Cámara de Comercio de Bogotá(27) de fecha 10 de agosto de 2010, con similar anotación al anterior, frente a la renovación de la matrícula mercantil; igualmente afirma que la sociedad no ha sido disuelta y no lo será hasta el de junio de 2.094(28).

2.2. En relación con la propiedad legítima de los predios en conflicto:

Previamente a señalar los elementos aportados, se clarifica que los dos predios fueron segregados de uno de mayor extensión(29) que fue dividido en tres: “Las Palmas” con nueva matrícula inmobiliaria número 080-38450; “Panamericano” al que se le asignó el número 080-42847; y por último “Los doctores” con matrícula inmobiliaria 080-38451.

Sobre el predio “Las Palmas” adosó certificado de tradición, (matrícula inmobiliaria Nº 080-38450(30)), expedido el 3 de febrero de 2010, en el cual aparece que el predio que era de propiedad de “Promotora Constructora S.A.”(31) fue transferido a título de fiducia mercantil a “Fiduciaria Alianza S.A.”, según anotación 3, de fecha 21 de julio de 1994; el valor de la transacción anotado es de $ 12.000.000. Agrega también respecto de este trámite, la copia de la escritura Nº 4608(32) de 7 de julio de 1994, de la Notaría 6ª de Bogotá.

En cuanto al predio “Panamericano”, trajo certificado de tradición (matrícula inmobiliaria número 080-42487(33)), donde aparece como propietario “Inversiones Turísticas Mendihuaca S.A.”, según anotación # 4 de fecha 9 de diciembre de 1994, empresa que adquirió por compraventa por valor de $ 15’000.000. Anexó el Ente acusador, el título consistente en la escritura pública número 11711 de 12 de octubre de 1994 expedida en la Notaría 27 del Círculo de Bogotá(34).

Sobre éste último, el certificado de tradición muestra en las anotaciones 5, 6 y 7, que se declaró pertenencia en favor de J... O... A..., apareciendo éste como titular del derecho de dominio.

En la actualidad ambos predios están declarados en abandono por el Incoder, siendo la más reciente anotación que aparece en cada uno de los folios de matrícula.

Con el material previamente analizado se demuestra que para el lapso comprendido entre enero de 1991 y la actualidad, el legítimo propietario inscrito del predio “Las Palmas” es la sociedad “Promotora Constructora S.A.” A su vez, que el legítimo propietario inscrito del predio “Panamericano”, fue “Inversiones Turísticas Mendihuaca S.A.” desde octubre de 1994, hasta 12 de marzo de 2009, fecha en que se registró la sentencia declarativa de pertenencia en favor de J... O... A..., quien desde la última data es propietario inscrito, aunque no ostente la tenencia material del terreno.

2.3. En relación con la condición de víctimas de las dos sociedades mencionadas, se adjuntaron los siguientes medios demostrativos:

Declaración jurada de J... F... B... G..., quien aduce que desde 2007(35) vienen denunciado ante la Unidad de Justicia y Paz que fueron víctimas de despojo, a través de desplazamiento forzado, del predio “Panamericano” cuyo legítimo dueño es “Inversiones Turísticas Mendihuaca S.A.”, empresa de la cual es socio.

Agrega el testigo que el terreno fue adquirido por la sociedad mencionada, en tanto que “Promotora Constructora S.A., adquirió el predio “Las Palmas”¸ adyacente al suyo, con el propósito de desarrollar un ambicioso proyecto turístico; pero que en el año 2003, los dos lotes fueron invadidos por miembros del “Bloque Resistencia Tayrona” de las autodefensas, comandado por H... G... S....

El testigo aporta documentos que demuestran la constitución de las dos sociedades, tanto como la propiedad registrada de los fundos; el proyecto que pretendían desarrollar en ellos; las “facturas” de cobro que constituían las vacunas que les imponían las “convivir”, y, por último, las denuncias que hicieran el 7 de junio de 2007 y 14 de abril de 2011, J... D... F... S... y F... P... S..., respectivamente.

Dentro de los referidos documentos, obra el informe semestral de la “Fiduciaria Alianza S.A.”, el que incluye el informe de visita al predio, realizada el día 30 de abril de 2006. Expresa, en uno de sus apartes: “de acuerdo con la información suministrada por el vecindario, la zona estaba ocupada por la AUC desmovilizada un mes atrás”.

En cuando al opositor el informe de visita(36) manifiesta:

“Hacia la parte central encontramos una platanera explotada para beneficio del señor J... O..., que a su vez tiene vivienda de bareque y madera en el sector de la playa, esta persona manifiesta que el (sic) se apropio (sic) de estos terrenos porque lleva viviendo 14 años en estas tierras y trabajó con los socios del proyecto, y jamás recibió ninguna contraprestación, razón por la cual trabaja y vive de lo que estos terrenos producen, para su propio beneficio y el de su familia” (negrilla fuera de texto original).

Además, agrega:

“Para finalizar la conversación con el señor O… me indico (sic) que el (sic) no se iba a salir de allí tan fácil por las razones comentadas y que nunca le habían pagado por el trabajo y mantenimiento del terreno. Me hizo el comentario de que el señor E... A... hace un año lo trato (sic) de sacar de allí bajo amenazas pero le fue imposible(37)”.

También aportó la Fiscalía, el proyecto denominado “Melía Bahía Tayrona”(38).

Igualmente, se suministraron las declaraciones juradas de F... J... P... S...(39), J... D... F... S...(40), L… A… R…(41) y S... R... L…, quienes declaran que las sociedades son las legítimas propietarias de los predios; que alrededor de 2003 fueron despojadas de ellos con intervención de las AUC, concretamente el Bloque Resistencia Tayrona, grupo comandado por “Cirilo” (S... C...); que los propietarios fueron amenazados para que no regresaran, primero a través de S... R..., que era la representante legal en Santa Marta, y después, de los socios que intentaron ejercer la posesión sobre los predios. No denunciaron el despojo desde que se enteraron del mismo, por miedo(42).

Coinciden también en afirmar, que para la época en que se produjo la usurpación, el Señor J... O... estaba en el predio, armado y respaldado por “la empresa”, que no era otra que el Bloque Resistencia Tayrona; que éste impidió el ingreso a los socios y que a cambio de la devolución de la tierra, pedían trescientos millones de pesos.

Los elementos citados son suficientes para declarar probada la condición de víctimas de las dos empresas, en la medida en que ellas eran las legítimas propietarias de los lotes “Panamericano” y “Las Palmas”, y que la consolidación del despojo se produjo con la intervención de miembros del Bloque Resistencia Tayrona, al mando de H... G... S..., concretamente, el grupo cuyo cabecilla era S... C... (ya fallecido), quien prestó su apoyo y respaldo a J... O... A..., para que éste pudiera concretar el proceso que le entregó la propiedad jurídica de “Panamericano” y la posesión material de éste y “Las Palmas”.

3. Demostrar que quien alega la condición de víctima, ha sufrido un daño:

Referente a este tópico, considera la Sala que no es necesario hacer mucho esfuerzo para comprender, que quien pierde prácticamente 22 hectáreas de tierra situadas en una zona turística, ha tenido una seria afectación patrimonial.

Sin duda alguna, de conformidad con los documentos adosados a la foliatura, las sociedades afectadas adquirieron los terrenos con el propósito de hacer un proyecto hotelero que fracasó por diversas causas, entre otras la imposibilidad de obtener las licencias ambientales, pero ello no es suficiente para considerar que los lotes no tenían o no tienen valor alguno.

Respecto del acápite anterior, basta traer a colación las declaraciones de los socios, quienes afirman que en 2007, cuando le reclamaban a H... G... S... la devolución de los predios y éste se comprometió a ello, tuvieron ocasión también de dialogar con el señor J... O..., el cual pidió la compensación en dinero de trescientos millones de pesos, por tanto, la conclusión es que el tema es de índole patrimonial y hay un daño que afecta las sociedades propietarias, al punto que tienen pasivos que no han podido cubrir, entre otras cosas, por la pérdida de los terrenos.

4. Nexo de causalidad entre el daño y el hecho victimizante:

En relación con este aspecto, no cabe la menor duda para la Sala que la materialización del despojo en favor de J... O... A..., se concretó con la directa y decidida intervención del grupo de autodefensas al mando del desmovilizado H... G... S....

Es evidente que el proyecto de turismo que pretendieron las sociedades, había fracasado; pero ésta no fue la causa de la pérdida de los lotes, ya que sobre ellos ejercían cierto control las mismas, a través de visitas ocasionales a los predios realizadas por los representantes legales, como S... R..., por los socios e incluso por la Fiduciaria Alianza S.A.; pero fue sólo cuando apareció el grupo de miembros del Bloque Resistencia Tayrona, que las sociedades dejaron de ejercer esos actos de señor y dueño, pues ante la amenaza e intimidación de que fueron objeto, sencillamente, no volvieron, por temor fundado en la intimidación, como lo afirman los declarantes(43).

Tal fuerza psicológica fue la ejercida sobre los socios, al punto que incluso se abstuvieron de denunciar los hechos, pues temían que con ello se materializaran las amenazas y estuvieran en peligro sus vidas, además de su patrimonio, como lo relatan en sus declaraciones.

Así pues, luego de impedir que los legítimos propietarios continuaran ejerciendo actos de señorío sobre los predios, J... O... A... se vio en plenas posibilidades de iniciar el proceso de pertenencia que concluyó con éxito cuando ya el grupo se había desmovilizado.

En suma, la intimidación ejercida sobre los propietarios de los lotes, fue la causa eficiente por la que abandonaron definitivamente la visita a los mismos, lo que facilitó la consolidación de la propiedad en cabeza de J... O..., pues, éste tuvo el camino expedito para incoar el proceso de pertenencia sin oposición alguna, por tanto, el nexo de causalidad entre el daño y el hecho victimizante es palmario en este asunto.

Es evidente que O... A... tenía vínculos con los predios objeto del incidente, desde hacía varios años, pero el mismo no era como poseedor, sino como trabajador, por tanto, tal condición no me permitiría alcanzar el propósito de hacerse dueño, como se verá a continuación.

5. Buena fe del opositor:

Como se ha advertido, no obstante lo anterior, es viable que existan derechos derivados de la buena fe exenta de culpa, que permiten que un tercero se oponga a las medidas judiciales que sobre predios se puedan tomar en el marco de los procesos de Justicia y Paz.

Alega el opositor que él estaba en los lotes desde 1987, es decir, por un lapso superior a 20 años(44); que ingresó allí por orden de los socios, quienes posteriormente no le pagaron lo que le adeudaban; que ejerció explotación económica de los predios y que obtuvo decisión favorable a sus pretensiones en el proceso de pertenencia.

Respecto de tales condiciones, la Sala encuentra que hay aspectos que decididamente obran en contra del opositor, como son:

a) Al haber obtenido la declaración de pertenencia por prescripción extintiva de 20 años, demuestra que es de mala fe, puesto que tal condición le obligaba, para aquella data, a ejercer actos de señorío por el doble del tiempo que un poseedor de buena fe, a quien se le exigía tan sólo 10 años de posesión(45).

b) Si puede ser cierto —como lo aceptó la primera instancia y lo resalta la recurrente— que cuando ingresó J... O... A..., a los predios lo hizo en forma pacífica(46), no ocurre lo mismo con su permanencia en ellos, pues para evitar la acción de los legítimos propietarios, O... A..., se respaldó con el comandante “Cirilo”, miembro del “Bloque Resistencia Tayrona”, lo cual implica una acción de violencia.

c) Existen dudas serias y fundadas sobre el tiempo real de permanencia del opositor en los predios para el momento en que pidió la pertenencia, puesto que cuando en abril de 2006, habló con el enviado de la “Fiduciaria Alianza S.A.”, le argumentó que tenía 14 años(47) de estar en el terreno y un año más tarde, cuando inició el proceso civil, argumentó que había completado 20 años, es decir, el tiempo necesario para lograr el cometido.

Frente a este aspecto, sería necesario responderse los siguientes cuestionamientos: i. ¿Cuándo efectivamente ingresó a los lotes el señor O... A...?; ii. ¿En qué calidad ingresó a los mismos: como trabajador o como poseedor? iii. ¿Si entró como trabajador, cuándo transformó su calidad a poseedor? iv. ¿Admite la legislación civil que un mero tenedor se convierta en poseedor? v. ¿Si ello fuere posible, desde cuándo se cuenta el tiempo para optar por la prescripción extraordinaria, esto es, desde cuándo comenzó el conteo de los veinte años, desde que era tenedor o desde que se convirtió en poseedor?, sólo para resaltar algunos aspectos dubitativos del ejercicio de la pretendida posesión del opositor.

La respuesta a los anteriores planteamientos, arroja el siguiente resultado:

i. Se desconoce la fecha exacta en que el Señor O... A... inició su relación con los predios objeto de despojo, ya que éste tenía era un vínculo con la sociedad que era originalmente propietaria de todo el terreno(48), relación que perduró aún después de la división y de que O... A... ingresara al predio “Las Palmas”, ya que seguía recolectando cocos para E... A..., quien continuó siendo socio de la propietaria del predio “Los Doctores”, uno de los tres en que se dividió el predio inicial.

ii. Conforme fue reconocido por el propio O... A... y por S... R..., el opositor entró al predio “Las Palmas”, como trabajador; la segunda adujo que ingresó exactamente como jornalero ocasional.

iii. Establecido que ingresó como jornalero, se desconoce cuándo mutó su calidad a poseedor, es decir, a ostentar la materialidad de la cosa con ánimo de señor y dueño; además, frente a este aspecto, no se puede desconocer el contenido del artículo 777(49) del Código Civil.

De acuerdo con la norma citada en precedencia, el mero paso del tiempo no permite la metamorfosis, de suerte que habría sido necesario establecer cuándo y a través de qué hecho fue que el simple tenedor se transformó en poseedor, situación que si bien fue advertida en el fallo de pertenencia, no generó ninguna manifestación por la juez, que simplemente acepta sin razonamiento alguno, que J... O... haya ingresado en 1987 como trabajador, transformándose después en poseedor, sin que se precise cuándo, pero contabilizándose los 20 años necesarios para usucapir, desde su ingreso como trabajador en 1987.

Sobre el particular, del haz probatorio aportado por la Fiscalía se infiere que el hecho que permitió el cambio de tenedor a poseedor, no fue otro que el ingreso de los grupos armados irregulares a respaldar al señor O... A... e invertir en explotación comercial, que hasta ese momento no se había hecho, lo que se ubica temporalmente en el año 2003, según las pruebas aportadas por la Fiscalía 39.

v. El término de los 20 años para adquirir por posesión extraordinaria, sin dubitación alguna, se debería haber contado desde que entró en posesión, pues, antes era un mero tenedor sin vocación de llegar a ser un verdadero titular del derecho de dominio sobre el bien, esto es, O... A... se transformó de tenedor a poseedor, aproximadamente desde el año 2003.

vi. Que el opositor no contaba con los 20 años requeridos para usucapir, lo corrobora el administrador(50) del Predio Los Caballos 2, contiguo a los lotes objeto de este incidente,(51) cuando afirma sin dubitación alguna, que conoce a J... O... A... porque trabajó para la empresa propietaria(52) de la finca en la que labora, que ello ocurrió durante un año, sin recordar bien si en el año 92 o 93, pero dice que ya en los lotes objeto del incidente, sólo lo ha visto hace cinco o seis años, aunque no sabe en qué condición está ahí. Se resalta que la declaración aludida fue recepcionada por la Fiscalía el día 6 de diciembre de 2011, es decir, que para este testigo, O... A..., pudo llegar en 2005 o 2006 a instalarse en los predios objeto del despojo, y no desde 1987, como se dijo en el proceso de pertenencia.

vii. En los documentos suministrados por la Jefe de Recursos Humanos de Frutesa S.A., correspondiente a la carpeta J... O... A..., se encuentra su hoja de vida(53), en la que afirma que reside en un predio arrendado por F... N..., a quien le paga $ 8.000.oo pesos de arriendo. Este medio de prueba permite inferior que para la época en que elaboró su hoja de vida, 1992 aproximadamente, no ostentaba la calidad de poseedor de los predios, o así lo habría consignado en su currículo, al menos como dirección de residencia.

d) Dentro del proceso de pertenencia se citó al representante legal de la empresa propietaria a una dirección en Santa Marta(54), (Calle xx # x-xx I. xxx en Santa Marta) que si bien es cierto fue de la sociedad afectada, también lo es que ya estaba en desuso, lo que generó que ésta no se enteraran efectivamente del proceso y sus consecuencias, como lo afirman los socios, ya que finalmente la empresa accionada, Inversiones Mendihuaca S.A. fue emplazada y representada procesalmente por curador ad lítem.

e) La pretendida posesión ejercida por J... O..., no fue pacífica, a tal grado, que al menos en dos ocasiones(55), los legítimos propietarios fueron a reclamar los predios y él los repelió con la ayuda de los miembros del “Bloque Resistencia Tayrona”, al que pertenecía su socio S... C..., eventos en los que el mismo O... A... estaba armado, lo cual contribuyó a la intimidación y descarta el elemento pacífico en la posesión, necesario para reclamar la propiedad(56).

Corolario de lo anotado, es afirmar que en el caso concreto, el Señor J... O... A..., no es un tercero de buena fe exenta de culpa, puesto que sabía de antemano quiénes eran los propietarios de los lotes, lo cual se extrae de la forma en que ingresó a ellos, así como del hecho que la representante legal en Santa Marta, los socios y el delegado de la Fiduciara, fueran al predio a reclamar por su presencia en los mismos, siendo repelidos con actos de violencia psicológica, por la intimidación sudfrida, dada la presencia de miembros del Grupo Resistencia Tayrona, del que era jefe el postulado.

Con el argumento que le debían salarios, J... O... A..., optó por apropiarse de los predios, lo que no lograría pacíficamente, por tanto, se respaldó en los grupos armados ilegales, de los cuales, si bien, no aparece como uno de sus miembros, sí hay demostración que éstos lo apoyaron en al menos dos aspectos: a) intimidando a los dueños para que no regresaran por esos fundos y b) suministrándole el dinero necesario para hacer un cultivo de plátano tecnificado que le permitiera acreditar la explotación material del predio dentro del proceso de pertenencia, en el cual realmente no tuvo opositor, pues el representante legal de Inversiones Turísticas Mendihuaca S.A., fue emplazado al no comparecer personalmente.

El primer aspecto, demostrado con las declaraciones de los socios(57) y representantes legales de las sociedades(58) y con el informe de la “Fiduciaria Alianza S.A.”, donde quien hace la visita al predio, deja constancia que en la zona, la presencia de grupos al margen de la ley, es palmaria.

Y el segundo, probado con las diversas declaraciones del desmovilizado H... G... S..., quien reconoce que suministró el dinero, por requerimientos de S... C..., para que sembraran plátano en esas tierras.

Así pues, no existe duda respecto a que los predios fueron ofrecidos por el desmovilizado; los reclamantes tienen la calidad de víctimas; han sufrido un daño patrimonial ostensible con la pérdida jurídica y material de los predios; hay nexo de causalidad entre la presencia paramilitar en los mismos y el despojo o daño del cual fueron víctimas y, por último, mal pudiera considerarse a J... O... A... como tercero de buena fe exenta de culpa, pues, se trata de una persona que adquirió por la vía de la prescripción extraordinaria y que obtuvo la sentencia favorable falseando la verdad, puesto que lo cierto es que la posesión no fue de 20 años como quedó explicado supra y tampoco pacífica, como lo exige la legislación civil, para despojar a un propietario de tal calidad y entregársela a otro que si ha cumplido con el deber de hacer de ésta, una función social.

Bajo estas condiciones, no le asiste razón al apelante porque obró dolosamente(59) y con tal actitud, queda claro que no se le reconoce la buena fe exenta de culpa, la que está destinada, como lo advierte la jurisprudencia citada, a personas que han adquirido por compraventa o permuta, negocio en que no han sido negligentes en el establecimiento de quien es el verdadero justo dueño, para adquirir de él y no de otro, la propiedad de un inmueble.

En conclusión, la Sala, en el marco del procedimiento de la Ley de Justicia y Paz reconoce el derecho que les asiste a las víctimas de ser reparadas efectiva y oportunamente, por tanto, opta por confirmar en forma integral la decisión recurrida, al estar conforme a derecho.

No obstante, surge necesario precisar que en la decisión se debe incluir como beneficiara de la misma a la “Fiduciaria Alianza S.A.”, en razón a que está vinculada al predio “Las Palmas”, mediante un contrato de fiducia que para el momento histórico en que se produce esta determinación, no ha finiquitado legalmente.

Colofón de lo anterior es que aunque la providencia es confirmatoria de la decisión, deberá adicionarse para extender la orden de protección en favor y beneficio de la “Fiduciaria Alianza S.A.”, dentro de sus competencias y con respeto de esta judicatura, al contrato existente entre las sociedades, así como de las obligaciones insolutas entre ellas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la providencia objeto de impugnación por las razones expuestas.

2. ADICIONAR el numeral tercero de la decisión recurrida para hacer extensivos los efectos a la “Fiduciaria Alianza S.A., dentro del marco de sus derechos y con respeto al contrato que tiene con la sociedad propietaria del predio “Las Palmas”.

3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

4. Devuélvase la actuación al Tribunal del origen.

Notifíquese y cúmplase».

(10) Fecha de entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012.

(11) En este punto se recuerda que la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, fue el 3 de diciembre de 2012.

(12) En relación con la medida, debe aclararse que en el folio de matrícula aparecía como último propietario inscrito el opositor, Jaime O... A..., pero en cuanto a la extensión, comprendía la totalidad del área de los dos lotes implicados en el expediente, es decir, Panamericano y Las Palmas, sobre el que esta misma Corporación dispuso la medida cautelar en el trámite del primer recurso interpuesto, tal como ya se ha anotado.

(13) Código Civil, art. 2341. Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
Código Penal, art. 94. La conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella.

(14) El Estado concurre a la reparación de las víctimas, ya sea en forma supletoria o complementaria, la primera, si el primer obligado carece absolutamente de las posibilidades de hacer una reparación integral y en la segunda, si las mismas no son suficientes para alcanzar un estándar de reparación aceptable.

(15) Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre 1969, artículo 63. 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

(16) Principios de lucha contra la impunidad. Principio31 “toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”.

(17) En este sentido, el artículo 75 del Estatuto de Roma, relativo a la Reparación de las Víctimas establece: 1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. 2. La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79. 3. La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre. 4. Al ejercer sus atribuciones de conformidad con el presente artículo, la Corte, una vez que una persona sea declarada culpable de un crimen de su competencia, podrá determinar si, a fin de dar efecto a una decisión que dicte de conformidad con este artículo, es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 93. 5. Los Estados Partes darán efecto a la decisión dictada con arreglo a este artículo como si las disposiciones del artículo 109 se aplicaran al presente artículo. 6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional”.

(18) CSJ AP 8 de junio de 2011, Rad. 35185, AP 1 de febrero de 2012, Rad. 37972, entre otros.

(19) CSJ AP 21 de agosto de 2013, Rad. 41.672.

(20) En relación con el nombre del predio adquirido por usucapión por el opositor, es de anotar que éste fue cambiado por el Paraíso, y en el proceso se englobó la extensión de los dos predios “Panamericano y Las Palmas, aunque se demandó sólo en relación con el primero de ellos, según la matrícula inmobiliaria.

(21) Cfr. Record 15’22’’ Cd enero 27 de 2011 Fiscalía 9º Versión Hernán Giraldo Serna.

(22) Cfr. Record 28’44’’ cd | de marzo de 2011. Versión de H… G… S...

(23) Cfr. folios 8 al 17 de cuaderno anexo 1 “material probatorio aportado por la Fiscalía”.

(24) Cfr. folios 18 al 23 del Ibídem.

(25) Cfr. folio 18 Ibídem.

(26) Cfr. folios 24 al 40 ídem.

(27) Cfr. folios 41 a 44 ídem.

(28) Cfr. folio 42 vuelto del cuaderno anexo 1.

(29) Cfr. folios 49 y 50.

(30) Cfr. folio 52.

(31) Según anotación 1 de fecha 22 de octubre de 1993, que registra la compraventa realizada mediante escritura pública número 224 de 30 de enero de 1991, copia de la cual también se aporta y puede verse en los folios 62 a 64 del cuaderno anexo 1.

(32) Cfr. folios 65 a 87 ídem.

(33) Cfr. folio 53 ídem.

(34) Cfr. folios 94 a 99 ídem.

(35) La denuncia inicial la hizo el representante legal suplente de la empresa, J... D... F... S....

(36) Cfr. folio 109 ídem.

(37) Cfr. folio 111 ídem.

(38) Cfr. folios 114 a 158 ídem.

(39) Socio de Promotora Constructora S.A. empresa propietaria del predio Las Palmas.

(40) Socio de Inversiones Mendihuaca S.A.

(41) Representante legal de Promotora Constructora S.A. para la época.

(42) Cfr. folio 160 ídem.

(43) Entre ellos la representante legal en Santa Marta S... R... y los socios de las empresas, versión que incluso es ratificada por el informe de la Fiduciaria, donde se afirma de un lado que las autodefensas hacían presencia en el sector y de otro, que el mismo O... A... reconoció que uno de los socios había ido a los predios, pero que él no se dejaría sacar de allí.

(44) Al respecto debe recordarse que el Señor Oñate inició el proceso de pertenencia en 2007, por tanto, para su conveniencia, debía argüir que su posesión comenzó 20 años antes, es decir, en 1987.

(45) Código Civil, art. 2532. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de 20* años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2530. (Esta disposición fue modificada por la ley 791 de 2003, bajando el término a 10 años, pero no tiene efectos retroactivos, por tanto, dicho lapso debería completarse después de la expedición de la norma).

(46) Puesto que éste insiste en que lo hizo como trabajador, lo cual es reconocido por la representante legal en Santa Marta S... R..., entonces debió ser su ingreso pacífico, es decir, no violento.

(47) Es decir, que según esa afirmación, O... A... llegó a los predios en 1992 y no en 1987, como lo afirmó en el proceso de pertenencia.

(48) Inversiones Mendiguaca, distinta de Inversiones Mendihuaca.

(49) ART. 777.—(Mera tenencia frente a la posesión). El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión.

(50) Ofir. Antonio Pertuz Tinoco.

(51) Cfr. cuaderno anexo 1 folios 208 a 210.

(52) La empresa mencionada es Frutesa S.A., cuya jefe de Recursos Humanos, hizo entrega del legajo de 25 folios que constituían la carpeta de J... O... A..., quien laboró para esa empresa durante los años 1992 y 1993.

(53) Cfr. cuaderno anexo 1 folios 222 y 223.

(54) Cfr. folio 321 del cuaderno anexo 1, demanda de pertenencia.

(55) La primera con E... A... (reconocida por el propio O... A... ante el visitador de la Fiduciaria) y la segunda donde fueron F... J... P... S... y J... D... F..., sin mencionar que éstos hablan de varias ocasiones.

(56 Código Civil, art. 2531.—(Prescripción extraordinaria de cosas comerciables). El dominio de cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: (…). 3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1a. Ordinal modificado por el artículo 5º de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción. 2a. Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

(57) F... J... P... S... y J... D... F... S..., visibles en cuaderno anexo 1, folios 159 a 161 y 162 a 165, respectivamente.

(58) L... A... R... y S... R... L..., cuaderno anexo 1 folios 166 a 168 y 169 a 171, respectivamente.

(59) Es evidente que si al señor O... A... lo que le debían las sociedades era su trabajo, mal podía escoger como forma de pago, quedarse con la propiedad de los lotes, pues una acción tal, constituye cuanto menos, el remplazo unilateral de las acciones legales por unas arbitrarias, pues si le debían salarios, ha debido demandar laboralmente el pago de los mismos en vez de pretender apropiarse de los predios.