Sentencia C-1007 de noviembre 18 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1007 de 2002 

Ref.: Expediente R.E. 121

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Revisión Constitucional del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002 “por medio del cual se suspende la Ley 333 de 1996 y se regulan la acción y el trámite de la extinción del dominio”.

Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre del año dos mil dos.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso por tratarse de la revisión de un decreto legislativo dictado por el gobierno con fundamento en el artículo 213 de la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 numeral 6º y 241 numeral 7º de la Constitución.

2. Alcance del control de constitucionalidad.

El control de constitucionalidad de los decretos que dicte el Gobierno Nacional durante el estado de conmoción interior debe hacerse desde un doble aspecto, a saber: formal y material.

2.1. Aspectos formales.

El Decreto Legislativo 1975 del 3 de septiembre de 2002 “Por el cual se suspende la Ley 333 de 1996 y se regulan la acción y el trámite de la extinción de dominio”, tiene como fundamento el Decreto 1837 del 11 de agosto del mismo año “por el cual se declara el estado de conmoción interior”.

Examinado el Decreto 1975 de 2002 se observa que aparece firmado por el Presidente de la República y por todos los ministros. El Ministro del Interior lo suscribe además como encargado de las funciones del despacho del Ministro de Justicia y del Derecho; el Ministro de Comercio Exterior lo suscribe, de igual manera, como encargado de las funciones del despacho del Ministro de Desarrollo Económico; así mismo, el Ministro de Salud suscribe el decreto como encargado de las funciones del despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y finalmente, el viceministro de Minas y Energía suscribe el decreto en calidad de encargado de su despacho, y por lo tanto, en ejercicio de las atribuciones que le son propias a su titular.

El decreto en mención fue publicado en el Diario Oficial, año CXXXVIII, núm. 44922.4, del día 4 de septiembre de 2002, pág. 2.

Por otra parte, el Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002 dispuso como término de duración del estado de conmoción interior el de noventa (90) días contados a partir de su expedición. Dado que el Decreto legislativo 1975 fue expedido el 3 de septiembre de 2002, es claro que fue dictado en tiempo.

En consecuencia, la Corte encuentra satisfechas las formalidades exigidas por el artículo 214.1 constitucional.

2.2. Aspectos materiales.

2.2.1. Origen, contenido y alcance de los límites materiales al ejercicio de las competencias excepcionales.

Una de las más importantes novedades que trajo la Constitución de 1991 fue la de introducir profundas modificaciones al esquema de relaciones entre el derecho interno colombiano y el derecho internacional público. A decir verdad, merced a los artículos 9º, 93.1 y 214.2 constitucionales, y a los desarrollos que ha conocido la técnica jurídica del bloque de constitucionalidad, se ha venido operando en nuestro medio una auténtica integración normativa entre el derecho internacional público y el ordenamiento jurídico colombiano.

Entre las numerosas y diversas consecuencias que ha traído el mencionado fenómeno, tenemos la estructuración de un generoso catálogo de límites materiales de origen interno e internacional, a las facultades con que cuentan los gobiernos al momento de recurrir a la figura de los estados de excepción. De suerte que, al momento de preguntarnos hasta dónde van estos poderes excepcionales necesariamente debemos realizar una interpretación sistemática y teleológica de diversos textos, de distinto origen pero coincidentes en cuanto a sus propósitos y fines.

En primer lugar, los tratados internacionales sobre derechos humanos se caracterizan por contener cláusulas de salvaguardia, esto es, normas convencionales que inspiradas en el principio rebus sic stantibus, facultan a los Estados que las invocan para sustraerse, de manera temporal, al cumplimiento de las obligaciones acordadas en el texto del instrumento internacional. Esta manifestación de la teoría de la imprevisión, desarrollada en el derecho privado, fue recogida por el derecho internacional público y responde a la necesidad de que, en determinadas circunstancias excepcionales, se hace imposible el cumplimiento estricto de lo acordado, y en tal sentido, para evitar caer en violaciones reiteradas del tratado internacional, el Estado puede por cierto tiempo desconocer algunas cláusulas convencionales previo respeto de algunas solemnidades (declaración y notificación). Estas cláusulas de salvaguardia, contenidas en los artículos 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 40 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, constituyen en consecuencia buena parte de la regulación internacional de los estados de excepción (1) .

(1) Otra norma internacional importante al respecto es el artículo 15 de la Convención europea de derechos humanos.

Cabe advertir, que para poder comprender el verdadero sentido y alcance de estas cláusulas de salvaguardia, necesariamente se debe recurrir a la interpretación que de las mismas han realizado, en el caso del Pacto de San José de Costa Rica los órganos del sistema americano de protección de los derechos humanos, a saber: la Comisión interamericana de derechos humanos (por medio del análisis de peticiones individuales y de informes sobre Estados) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en especial, sus opiniones consultivas OC- 6/86 (2) , OC-8 de 1987 (3) y OC-9 de 1987 (4) , así como en los asuntos Neira Alegría c. Perú (5) ; Loayza Tamayo C. Perú (6) ; Castillo Petruzzi c. Perú (7) y Durand y Ugarte c. Perú (8) . En lo que concierne al Pacto internacional de derechos civiles y políticos será preciso remitirse a los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en sede de peticiones individuales y en sus informes sobre estados.

(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictamen consultivo del 9 de mayo de 1986, “La expresión leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. OC-6/86, OEA/Ser.L/III.15, doc. 13, 29 de agosto de 1986.

(3) Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictamen consultivo del 30 de enero de 1987, “Habeas hábeas bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, OC-8/87, OEA/Ser.L/V/III.17, doc. 13, 30 de agosto de 1987.

(4) Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictamen consultivo del 6 de octubre de 1987, “Garantías judiciales en estados de emergencia”.

(5) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 19 de enero de 1995, asunto Neira Alegría y otros c. Perú.

(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 17 de septiembre de 1997, asunto Loayza Tamayo c. Perú.

(7) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 30 de mayo de 1999, asunto Castillo Petruzzi c. Perú.

(8) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 16 de agosto de 2000, asunto Durand y Ugarte c. Perú.

Estos órganos internacionales coinciden en afirmar que sobre las medidas que se adopten en el marco de un estado de excepción deben realizarse dos variedades de juicios complementarios, a saber: un juicio de existencia y un juicio de valor que comprende a su vez los juicios de proporcionalidad, idoneidad y razonabilidad; y asimismo, respetar el principio de ejecución de buena fe de los tratados internacionales (art. 26 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados) y garantizar la vigencia de otros (art. 27.1 de la CADH); salvaguardar el principio democrático —en tanto que pilar fundamental de la Organización de Estados Americanos—, así como el ejercicio del catálogo de derechos intangibles, vale decir, aquellos que ni siquiera durante situaciones de anormalidad pueden ser limitados (art. 27.2 de la CADH y 4.2 del PIDCH).

En segundo lugar, encontramos los instrumentos internacionales que recogen el derecho internacional humanitario, esto es, los cuatro convenios de Ginebra de 1949 junto con sus dos protocolos adicionales de 1977. De igual manera, las normas consuetudinarias de carácter humanitario cuya vigencia ha sido reconocida por algunos fallos emanados de la Sala de Apelaciones de Tribunal Penal Internacional para juzgar los crímenes cometidos en la Antigua Yugoslavia (9) ; y, los principios del derecho internacional humanitario (distinción entre población civil y combatientes, proporcionalidad, diferencia entre bienes civiles y objetivos militares, etc.). Estas normas internacionales, a diferencia de aquellas de derechos humanos, no encuentran su fundamento en la teoría de la imprevisión sino en el carácter especialísimo del derecho internacional humanitario por ser normas jurídicas cuyo ámbito de aplicación rationne temporis lo constituyen los conflictos armados sean internos o internacionales. De allí, que en casos como los previstos por los artículos 3º, común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y 1º del protocolo adicional II, se apliquen simultáneamente las normas internacionales de derechos humanos que regulan la vigencia de éstos en situaciones de anormalidad y las normas del derecho internacional humanitario. Además, para efectuar una adecuada interpretación de dichas normas internacionales, es preciso recurrir a los autorizados comentarios del Comité Internacional de la Cruz Roja, amén de los fallos emanados de los tribunales penales internacional ad hoc, como aquellos que fueron constituidos para la antigua Yugoslavia y Ruanda.

(9) Hacemos alusión, en concreto, al fallo del 2 de octubre de 1995 de la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el asunto Tadic, en International Legal Materials, 1996, pág. 35.

Los textos de derecho interno tales como la Constitución junto con las reglas judiciales derivadas por la Corte Constitucional del texto mismo de la Carta Política y la ley estatutaria sobre estados de excepción también apuntan a racionalizar el ejercicio de los poderes con que cuenta el Gobierno Nacional durante situaciones de anormalidad, para evitar el desbordamiento de los poderes del ejecutivo en desmedro de las competencias constitucionales de las demás ramas del poder público, y sobretodo, a salvaguardar el ejercicio de los derechos humanos mediante la técnica de la fijación de unos límites formales y materiales a la declaratoria de un estado de excepción, así como sobre el contenido y alcance de cada de una de las medidas que la desarrollen. La salvaguarda de tales límites se realiza por medio del control de constitucionalidad automático sobre el decreto que declaró la conmoción interior y demás decretos legislativos. En relación con estos últimos, el control se endereza a adelantar los siguientes juicios de valor: de conexidad, necesidad, finalidad y proporcionalidad.

En este orden de ideas puede concluirse, que en la elaboración y determinación del contenido y alcance de los límites materiales a la declaratoria de un estado de excepción así como a cada una de las medidas que la desarrollan, han intervenido el constituyente, la comunidad internacional, el legislador y el juez constitucional. Son fruto, por tanto, de un amplio consenso y van encaminados en la misma dirección: evitar los abusos del ejecutivo, mantener un sistema democrático de gobierno, salvaguardar el principio de separación y equilibrio de los poderes públicos, y sobretodo, garantizar el disfrute de los derechos inherentes al ser humano.

2.2.2. Los derechos intangibles y las medidas excepcionales.

Tradicionalmente, el estudio de las cláusulas convencionales del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos que no admiten ser suspendidas durante estados de excepción han sido abordados por la doctrina científica a partir de la noción del denominado “núcleo duro de derechos inderogables”. A decir verdad, los autores han hecho uso de una pluralidad de términos para designar los derechos que no admiten ser suspendidos durante estados de excepción. Así, por ejemplo, Roberston (10) alude a los vocablos de derechos absolutos, derechos fundamentales - o derechos sacro-santos; otros, como Calogeropoulos-Stratis (11) , prefieren recurrir a aquel de derechos reservados. También se les conocen como derechos intangibles. A pesar de estas diferencias terminológicas, la doctrina, en general, concuerda en afirmar que se trata de un catálogo mínimo de derechos inherentes al ser humano, que en palabras de Antonio Cancado Trindade (12) “no se puede definir de una vez por todas, pues es susceptible de ampliación o de expansión”, que constituyen una excepción a la aplicación de la teoría de la imprevisión (cláusula robas sic stantibus), toda vez que cualquier Estado que alegue el acaecimiento de un conflicto armado en su territorio o de una situación grave de violencia, no podrá, a pesar de las dificultades que ello le acarree, suspender el ejercicio de esos derechos fundamentales. Así pues, cualquier medida que se adopte como desarrollo de una declaratoria de estado de excepción, debe respetar un límite material de origen internacional, consistente en salvaguardar los derechos humanos considerados como intangibles, esto es, aquellos que durante estados de anormalidad no pueden ser suspendidos, ni tampoco sus respectivas garantías judiciales. En tal sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 27.2 califica como tales los siguientes derechos: al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3º), a la vida (art. 4º), a la integridad personal (art. 5º), la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad e irretroactividad (art. 9º), la libertad de conciencia y religión (art. 12), la protección de la familia (art. 17), el derecho al nombre (art. 18), los derechos del niño (art. 19), el derecho a la nacionalidad (art. 20) y los derechos políticos (art. 23). Ahora bien, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra, adicionalmente, la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (art. 11).

(10) Robertson, V.M. The first case before the European Court of Human Rights. Lawless c. The Government of Ireland, en BYIL, 1960, pág. 343.

(11) Calogeropoulos-Stratis, Droit humanitaire et Droits de l´homme. La protection de la personne en période de conflit armé, París, LGDJ, 1980, pág. 134.

(12) A.A. Cancado Trindade, “La jurisprudence de la Cour Internationale de Justice sur les droits intangibles”, en Non-derogable rights and states of emergency, Bruselas, Edit. Bruylant, 1996, pág. 70.

Al interpretar la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva OC-8/87, el citado artículo 27.2, consideró que:

“Resulta claro que ningún derecho reconocido por la convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1. Además, aún cuando estas condiciones sean satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso. Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia.

“Habida cuenta de que el artículo 27.1 contempla distintas situaciones y dado, además, que las medidas que se adopten en cualquiera de estas emergencias deben ser ajustadas a “las exigencias de la situación”, resulta claro que lo permisible en unas de ellas podría no serlo en otras. La juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de las situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1 dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella(13) .

(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva del 30 de enero de 1987, OC-8 de 1987, El hábeas corpus bajo suspensión de garantías en informe anual de la CteIDH, OEA/Ser.L/V/III. Doc. del 30 de agosto de 1987.

Por su parte, la Ley Estatutaria 137 de 1994, en su artículo 4º recoge el catálogo de derechos intangibles, que figuran en los tratados internacionales sobre derechos humanos, y que han sido objeto de análisis por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la doctrina científica en la materia.

Además de los derechos humanos que aparecen señalados en los artículos 27 de la Convención Americana y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la intangibilidad de derechos también se extiende a otros, cuya determinación puede hacerse por tres vías, tal y como lo señaló la Corte en Sentencia C-802 de 2002:

“La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.

“La segunda, dada la prohibición que tienen los estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión, en los mismos términos de los artículos 27 de la convención y 4º del pacto.

“Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1, su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos (14) .

(14) Corte Constitucional, sentencia del 2 de octubre de 2002, C-802 de 2002, revisión constitucional del Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002, “Por el cual se declara el estado de conmoción interior”, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Adicionalmente, tampoco pueden ser inobservadas, durante estados de excepción, las normas imperativas del derecho internacional referentes a los derechos humanos y las garantías intangibles, como ocurre con el respeto a la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respecto (sic) de las normas del derecho internacional humanitario.

Respecto de los demás derechos que no son considerados como intangibles las restricciones de que pueden ser objeto durante estados de excepción no son ilimitadas sino que deben ajustarse a los principios de razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad.

Sobre el particular, el artículo 5º de la Ley Estatutaria 137 de 1994, prescribe que las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción. Dicho artículo señala además que tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos, y que de todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. En concordancia con lo anterior, el artículo 6º de la citada ley permite limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, a condición de que no se afecte su núcleo esencial y se establezcan garantías y controles para su ejercicio.

En el caso concreto de la regulación de la acción de extinción de dominio por vía de decreto legislativo tenemos que se trata sin lugar a dudas, de una restricción al ejercicio del derecho a la propiedad, derecho que no pertenece a la categoría de los intangibles, y por ende, puede ser limitado durante estados de excepción, a condición, se insiste, que tal medida sea razonable y proporcional.

Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en sentencia del 6 de febrero de 2001, en el caso Ivcher Bronstein consideró:

“El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que “[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes“; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una indemnización”.

“Corresponde a la Corte valorar, entonces, si el Estado privó al señor Ivcher de sus bienes e interfirió de alguna manera su derecho legítimo al “uso y goce” de aquellos.

“Los “bienes” pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.

“Para precisar si el señor Ivcher fue privado de sus bienes, la Corte no debe limitarse a examinar únicamente si se produjo una desposesión o una expropiación formal, sino que debe además comprobar más allá de la apariencia, cuál fue la situación real detrás de la situación denunciada(15) .

(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 6 de Febrero de 2001, asunto Ivcher Bronstein,

Adviértase entonces, que si bien el derecho a la propiedad no es de aquellos intangibles, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí puede lesionarse con la aplicación de determinadas medidas estatales aunque no impliquen necesariamente una expropiación sin indemnización o un despojo.

Ahora bien, más allá del derecho a la propiedad, la regulación que adelantó el legislador extraordinario sobre la acción y el trámite de la extinción de dominio debe respetar el derecho de defensa del afectado por la misma. En relación con este derecho, que aparece recogido en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si bien es cierto que no figura expresamente en el catálogo de los derechos intangibles (art. 27.2 del tratado internacional) también lo es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recurriendo a una interpretación sistemática y teleológica del Pacto de San José, ha considerado que existe un principio de favorabilidad (16) a la no suspensión de derechos humanos y de sus garantías durante estados de excepción. Este principio fundamental está llamado a cumplir una importante misión, cual es la de servir de parámetro para calificar la conformidad de las medidas adoptadas en el orden interno, destinadas a hacer frente a una situación excepcional, con el espíritu y la letra de la Convención Americana.

(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen consultivo del 30 de enero de 1987, OC-8 de 1987, El habeascorpus bajo suspensión de garantías, en informe anual de la CteIDH, OEA/Ser.L/V/III. Doc., del 30 de agosto de 1987.

Adicionalmente, la Ley Estatutaria 137 de 1994, en su artículo 5º, dispone que de todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución, con lo cual el legislador dio un paso adelante en esta materia, y por supuesto mucho más garantiste.

En síntesis, la regulación que adelantó el Gobierno Nacional sobre la acción y el trámite de la extinción de dominio debe ser proporcional, razonable y justificada, y estar orientada a dar aplicación a los artículos 5º y 6º de la Ley Estatutaria 137 de 1994.

2.2.3. Análisis de la conexidad.

El artículo 214.1 constitucional prescribe que los decretos legislativos que se expidan con fundamento en la declaratoria del estado de excepción solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado dicha declaración.

Pasemos pues a confrontar la existencia de un vínculo material entre las razones que invocadas por el Gobierno Nacional para adoptar el Decreto Legislativo 1975 de 2002 encontró probadas la Corte Constitucional en Sentencia C-802 de 2002 del 2 de octubre de 2002, a saber:

“1. Ataques cada día más frecuentes contra ciudadanos indefensos, violaciones a sus derechos humanos, violación a las reglas del Derecho Internacional Humanitario y comisión de delitos de lesa humanidad por parte de bandas armadas, financiadas mediante el narcotráfico, el secuestro y la extorsión.

“2. Actos de terrorismo y ataques terroristas a la infraestructura de servicios esenciales por parte de bandas armadas, financiadas mediante el narcotráfico, el secuestro y la extorsión.

“3. Actos de coacción a mandatarios locales y secciónales y a sus familias en todo el país, como legítimos representantes de la democracia regional por parte de bandas armadas, financiadas mediante el narcotráfico, el secuestro y la extorsión

Para hacerle frente a estos hechos generadores de violencia, el Gobierno Nacional, en el texto del Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, estimó que era indispensable “acelerar los procesos de extinción de dominio sobre los patrimonios ilegítimos, buscando su plena eficacia”.

Se trata entonces, de implementar una estrategia jurídica e institucional encaminada a regresar a un estado de normalidad, atacando las principales fuentes de financiación de quienes con sus actos delictivos motivaron la declaratoria del estado de conmoción interior, adoptando medidas eficaces para que sea extinguido el derecho de propiedad que ilegítimamente ejercen grupos criminales y bandas armadas sobre numerosos bienes muebles e inmuebles.

Hacia esa dirección apuntan precisamente las siguientes consideraciones que aparecen vertidas en el texto del Decreto Legislativo 1975 de 2002:

“Que el Decreto 1837 de 2002 señaló que era necesario restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilícita sea cual fuere el mecanismo a través del cual se estén movilizando los recursos dentro del sistema económico para lo cual se previó acelerar los procesos de extinción del dominio tendientes a lograr su eficacia”;

“Que para contrarrestar los anteriores hechos la legislación vigente resulta insuficiente e ineficaz, obligando al Estado a adoptar medidas inmediatas que agilicen el procedimiento de extinción de dominio sobre los bienes y recursos provenientes directa o indirectamente, de actividades ilícitas”.

Como puede observarse, el Decreto Legislativo 1837 de 2002 consideró que una de las medidas requeridas para conjurar las causas de la conmoción interior consistía en “acelerar los procesos de extinción de dominio sobre los patrimonios ilegítimos, buscando su plena eficacia” y el Decreto Legislativo 1975 de 2002, de manera global, es el medio a emplear para la consecución de dicho objetivo; es decir, el decreto legislativo sub examine instrumentaliza, en términos generales, una de las maneras para regresar a un estado de normalidad, mediante la implementación de profundas reformas a la configuración procesal de la acción de extinción de dominio.

Con todo, es preciso aclarar, que la Corte examinará en particular la conexidad de cada una de las medidas que se adoptaron en la reforma. Por tal razón, se llevará a cabo un análisis de conexidad concreto y específico sobre cada una de las disposiciones que comprenden el Decreto Legislativo 1975 de 2002.

2.2.4. Juicio de necesidad.

De conformidad con el artículo 213 constitucional y el artículo 11 de la ley estatutaria sobre estados de excepción, el Gobierno Nacional, en el texto de los correspondientes decretos legislativos, debe expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas resultan indispensables para conjurar las causas que dieron lugar a la declaratoria de estado de excepción, por cuanto las medidas legislativas vigentes durante el estado de normalidad resultan insuficientes para tales fines.

En tal sentido, uno de los motivos aducidos por el legislador extraordinario consiste en atacar el poder de las bandas de narcotraficantes, secuestradores y extorsionistas por medio de la adopción de mecanismos que debiliten la capacidad económica de estos grupos. Para la consecución de tal propósito, a su juicio, expresamente indicó que, la legislación vigente resultaba ser “insuficiente e ineficaz”, razón por la cual era necesario suspender temporalmente la vigencia de la Ley 333 de 1996, y adoptar una legislación más ágil y eficaz que armonizare y fuere acorde con las circunstancias excepcionales que se están viviendo, a fin de conjurarlas.

Con el propósito de tener los suficientes elementos de juicio sobre la necesidad invocada en el decreto objeto de estudio, a solicitud de la Corte se aportó como prueba un informe dirigido por el doctor Gustavo Morales Marín, Fiscal General de la Nación (e), al doctor Camilo Ospina Bernal, Secretario General de la Presidencia de la República, que contiene, entre otras, las siguientes apreciaciones de la Fiscalía General sobre la materia:

1. Disparidad de criterios de interpretación y aplicación de las normas en trámites de extinción de dominio, dada la mixtura entre normas civiles, penales y administrativas.

2. Falta de precisión legal sobre cómo deben agotarse ciertos actos procesales, lo que ha conducido a extender indebidamente los términos de la acción.

3. Oscuridad sobre la completa autonomía del trámite de extinción de dominio, lo que ha conducido a que en dichos procesos se apliquen todas las garantías de uno de carácter penal.

4. Ausencia de efectividad, capacidad e infraestructura de las entidades legitimadas para promover la acción extinción de dominio (Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, la Dirección Nacional de Estupefacientes, etc.).

5. Carencia de una política y un manejo adecuado al tema de la administración de los bienes afectados con la extinción de dominio.

Aunado a lo anterior, como prueba del tiempo que tarda en dictarse una sentencia de extinción de dominio, la jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Dominio y el Lavado de Activos estima que, en promedio un proceso de esta naturaleza tarda lo siguiente:

“Sumario: 28 meses

Preliminar: 20 meses

Juzgamiento: De 12 a 24 meses”.

También aparece en el expediente, en el texto del “Informe de gestión 1997-2001”, elaborado por la Fiscalía General de la Nación y aportado por el Ministerio de Justicia y del derecho al proceso de constitucionalidad, se da cuenta de los resultados obtenidos mediante las acciones de extinción de dominio que han sido tramitadas desde la entrada en vigor de la Ley 333 de 1996 hasta el año anterior, en los siguientes términos:

Acciones de extinción ( previas y en trámite ): 355

Inicios trámites de extinción: 64

Resoluciones de procedencia: 35

Sentencias: 4

De manera complementaria, la dirección nacional de estupefacientes sostuvo la necesidad urgente de modificar el régimen de la acción de extinción de dominio como medio para combatir a quienes están alterando el orden público, en los siguientes términos:

“Es indispensable limitar de manera ágil y oportuna la financiación de las organizaciones delincuenciales en general y de los narcotraficantes en particular. De esta manera, el decreto en estudio contempla medidas que tienden a acelerar el trámite de extinción de dominio, pero con el respeto que merece el debido proceso y el derecho de contradicción consagrados en nuestra Carta Magna” (negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido, el señor Fiscal General de la Nación, en el texto de su intervención ante la Corte, sostuvo que:

“El Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 1975 de 2002, tuvo como objetivo principal mejorar el instrumento existente, al considerar que “... resulta necesario restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilícita sea cual fuere el mecanismo a través del cual estén movilizando los recursos dentro del sistema económico. De igual manera es indispensable acelerar los procesos de extinción de dominio sobre los patrimonios ilegítimos buscando su plena eficacia ...”.

“Este propósito es compartido por la Fiscalía General de la Nación, pues es un hecho constatado en las múltiples investigaciones que adelanta la entidad, que las organizaciones criminales, no sólo se han manifestado con su accionar delictivo y terrorista, que tanta desestabilización y zozobra han causado en el país, sino que, además, cuentan con un enorme poderío económico que les permite asegurar sus recursos logísticos, tecnológicos y profesionales, facilitando su capacidad de corrupción y penetración de las entidades públicas y privadas, y la interrelación con organizaciones criminales de orden transnacional” (negrillas fuera de texto).

Del análisis y valoración del acopio probatorio, así como del examen de los argumentos esgrimidos por cada uno de los intervinientes, se desprende con claridad que existe una relación material estrecha entre los enormes recursos económicos con que cuentan quienes están alterando gravemente el orden público y la necesidad, advertida por el legislador extraordinario, de contar con una respuesta normativa e institucional que fuese mucho más efectiva y ágil que la existente, para efectos de poder combatir esos capitales de origen ilegal, que son los que permiten la fácil comisión de numerosas actividades terroristas y el aumento de los integrantes de estas organizaciones armadas y criminales, y por tal vía regresar a un estado de normalidad, resultando que la legislación existente no es suficiente para tal propósito pues con ella no pueden combatirse de manera eficaz las causas que originaron la declaratoria de conmoción interior.

En materia de extinción de dominio, la Ley 333 de 1996, no brinda elementos procesales suficientes que permitan contribuir al ataque rápido y eficaz de las finanzas de los grupos que con su actuar ponen en peligro la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y con convivencia ciudadana. Por lo tanto, puede concluir la Corte, que no fue arbitraria la valoración que sobre la necesidad de expedir una nueva regulación sobre la acción y el trámite de la extinción de dominio hizo el presidente.

2.2.5. La finalidad de la medida.

De conformidad con el inciso 2º del artículo 213 constitucional y el artículo 10 de la ley estatutaria sobre estados de excepción, los decretos legislativos deben ir orientados a conjurar, de manera específica y directa, las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. En tal sentido, la finalidad guarda una estrecha relación con la razonabilidad de la medida, entendida ésta, en palabras de Jovanovic, como un vínculo entre “la adopción del acto jurídico y los hechos pertinentes en los que éste pretende apoyarse” (17)

(17) Jovanovic, S. Restrictions des competences discrétionnaires des Etat en droit international, París, Edit. Pedone, 1998.

En el Decreto 1837 de 2002, mediante el cual se declaró la conmoción interior, se adujo como origen del peligro público, el accionar de bandas de narcotraficantes, extorsionistas y secuestradores, y como medio para hacerle frente a estas organizaciones criminales, atacar sus fuentes de financiación y el lavado de activos. Un instrumento al servicio de esta estrategia lo constituye precisamente la regulación de la acción y el trámite de la extinción de dominio. De allí que, contando con una legislación que haga más ágil y eficaz dicha acción, en últimas pueda combatirse efectivamente a las finanzas de los grupos que perturban gravemente el orden público.

Desde esta perspectiva, particular interés ofrece la prueba documental aportada por la jefe de la Unidad Nacional de Lavado de Activos y de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación. En efecto, el citado texto da cuenta del hecho de que, en los últimos años, han aumentado el número de investigaciones que cursan en esa unidad nacional, contra los principales agentes generadores de violencia, en las siguientes cantidades:

DelitosAños
1999200020012002
Narcotráfico6975184250
Lavado de activos242037
Peculado791526
Enriquecimiento ilícito3122235
Subversión01516
Hurto1789
Paramilitarismo0001
Falsedad0010
Receptación0101
Violación de derechos de autor0011
Secuestro11515
Por establecer00112
Prevaricato0001
Contrabando0021
Estafa00001
 83110264406

Se aprecia entonces, que la gran mayoría de procesos de extinción de dominio involucran a los grupos que están alterando el orden público, y por ende, la medida extraordinaria cumple con el requisito de la finalidad.

2.2.6. Juicio de proporcionalidad.

En términos generales, la proporcionalidad se enmarca dentro de un examen de medio a fin. En tal sentido, con la declaratoria de conmoción interior se pretende retornar a un estado de normalidad, el cual no existe debido al accionar criminal de “las bandas de narcotraficantes, extorsionistas y secuestrados” que destinan para ello un inmenso caudal de sus recursos económicos; la estrategia consiste en atacar las fuentes e financiación de estas organizaciones y el medio escogido fue el de modificar la configuración procesal de la acción de extinción de dominio con el fin de que los resultados concretos de la aplicación de la misma se viesen a corto plazo.

Para la Corte resulta proporcional modificar la regulación de la acción de extinción de dominio como medio para conjurar los hechos que la motivaron. Pero debe aclarar que, es preciso examinar la manera cómo se adelantó tal reforma. Por tal razón, como ya se advirtió, se llevará a cabo un análisis de proporcionalidad puntual y específico sobre cada una de las disposiciones que comprenden el Decreto Legislativo 1975 de 2002.

2.3. El decreto legislativo frente a la ley estatutaria de estados de excepción.

Debe la Corte entrar a examinar un reparo de carácter general que le endilga la comisión colombiana de juristas al Decreto Legislativo 1975 de 2002, consistente en afirmar que el artículo 44 de la Ley Estatutaria 137 de 1994, referente al poder punitivo del estado, dispone que durante estados de conmoción interior, mediante decreto legislativo se podrán modificar “las disposiciones de procedimiento penal y de policía”, y que en consecuencia, el legislador extraordinario no podría reformar el trámite de la acción de extinción de dominio, por cuanto no se adecua a los presupuestos de la norma legal. No comparte esta Corte esta conclusión del libelista por varias razones.

En primer lugar, la ley estatutaria de estados de excepción, sin duda, racionalizó y limitó el ejercicio de las facultades con que cuenta el Gobierno Nacional en estos casos, constituyendo un gran avance en la materia. En esencia, esta ley precisa el contenido y alcance de conceptos jurídicos indeterminados que figuran en el texto de la Constitución (vr. gr. necesidad, finalidad, proporcionalidad y no discriminación), fija límites a las restricciones de los derechos humanos e indica determinadas medidas que además, en el marco de la Constitución, pueden ser adoptadas durante estados de excepción.

En este orden de ideas, conviene precisar que una interpretación sistemática de la ley estatutaria de estados de excepción, en armonía con la Constitución, le permite a la Corte afirmar que aquélla no hace una enumeración taxativa de las medidas que pueden ser adoptadas durante los estados de excepción, sino que por el contrario, deja al legislador extraordinario un amplio margen de maniobra para tomar las disposiciones que considere necesarias para el restablecimiento del orden público, siempre y cuando se ajusten a la Constitución y a la propia ley estatutaria de los estados de excepción.

Así puede entenderse de los artículos 6º de la Ley 134 de 1994 que permite limitar el ejercicio de derechos no intangibles, a condición de que no se afecte su núcleo esencial y se establezcan garantías y controles para su ejercicio y 38 de la citada ley, que en forma expresa dispone que “Durante el estado de conmoción interior el gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes medidas ...”.

En el caso concreto de la regulación de la acción de extinción de dominio por vía de decreto legislativo, tenemos que se trata, sin lugar a dudas, de una restricción al ejercicio del derecho a la propiedad, derecho que no pertenece a la categoría de los intangibles, y por ende, puede ser limitado durante estados de excepción. Estamos en presencia de un caso no regulado expresamente en la ley pero no por ello prohibido, como quiera que respeta los principios generales que orientan a la ley estatutaria de estados de excepción, principios que, como señalamos, desarrollan directamente la constitución.

Y, recurriendo a una argumentación ad maiori ad minus encontramos, que si el legislador extraordinario se encuentra facultado para tipificar nuevos delitos y reformar las disposiciones de los procesos penales, con mayor razón puede introducir reformas a una acción de carácter patrimonial, orientadas a combatir las fuentes de financiación de los grupos que están alterando el orden público.

Por las anteriores razones, la Corte considera que el Gobierno Nacional no violó la ley estatutaria de estados de excepción.

2.4. Inexistencia del fenómeno de la cosa juzgada material.

Buena parte de los artículos que integran la Ley 333 de 1996 “Por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita”, y suspendida mediante el Decreto Legislativo 1975 de 2002 que hace una nueva regulación sobre la misma materia, han sido objeto de pronunciamientos de fondo por parte de esta corporación (sents. C-374/97, C-409/97, C-539/97 y C-1708/2000). No obstante, la Corte considera que en materia de juicios de constitucionalidad sobre decretos legislativos, no opera el fenómeno de la cosa juzgada, debido a las profundas diferencias ontológicas existentes entre un tiempo de normalidad y uno de anormalidad. Por ende, la valoración que debe realizarse al controlar normas proferidas en un estado de excepción difiere de la que se realiza cuando se efectúa un control ordinario dado que el marco de acción en cuanto a límite de derechos de uno y otro legislador no es el mismo. En efecto, durante un tiempo de normalidad los límites materiales internos e internacionales a la capacidad normativa del legislador son más estrictos que durante un estado de excepción, y por ende los juicios de constitucionalidad que se realicen sobre las normas con fuerza de ley no pueden ser iguales.

Lo anterior no implica que determinadas consideraciones doctrinales, sentadas en fallos anteriores, puedan ser tomadas en consideración para la presente decisión.

VIII. Análisis en concreto de la constitucionalidad de cada uno de los artículos que integran el Decreto Legislativo 1975 de 2002

1. Examen de constitucionalidad del artículo 1º del decreto legislativo.

“ART. 1º—Concepto. La extinción del dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta acción es autónoma en los términos del presente decreto”.

Como puede observarse, este artículo recoge el concepto de la extinción de dominio y hace una precisión sobre la autonomía de la acción en los términos del decreto legislativo.

La extinción de dominio tiene su fundamento en los artículos 34 y 58 de la Constitución. En relación con el artículo 34 se permite, por sentencia judicial, declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos, mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, con lo que se le imponen límites materiales al proceso de adquisición de los bienes y se le otorga al Estado una herramienta judicial para hacer efectivo el postulado según el cual el crimen, el fraude y la inmoralidad no generan derechos. Por su parte, el artículo 58 de la Carta Política consagra el derecho a la propiedad adquirida de manera lícita, ajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado, y advierte al mismo tiempo, que es una función social que implica obligaciones.

Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico sólo se ampara el derecho de propiedad adquirido de manera lícita y de acuerdo con las exigencias legales. Por ello, quien ostente la titularidad del derecho de dominio adquirido de manera irregular o ilícita, solamente tiene una apariencia de derecho susceptible de ser desvirtuada en cualquier momento.

Al respecto, en la Sentencia C-374 de 1997, la Corte consideró:

“La sentencia mediante la cual después de seguidos rigurosamente los trámites legales y una vez observadas las garantías del debido proceso, se declara la extinción del dominio, desvirtúa la presunción de que quien exhibía la titularidad de la propiedad de uno o varios bienes, que se procuró en contra del orden jurídico, la tenía de manera legítima.

“Se trata, entonces, de una providencia judicial que no crea a partir de su vigencia el fenómeno de la pérdida de una propiedad que se tuviera como derecho —del cual se despojara al propietario—, sino que declara —como el artículo 34 de la Constitución lo estatuye claramente— que tal presunta propiedad, dado su irregular origen, nunca se hizo merecedora de la garantía ofrecida por la Constitución, ni a la luz del artículo 30 de la Carta Política anterior, ni con arreglo al 58 de la hoy vigente. Estos preceptos han partido del esencial presupuesto de la licitud para cobijar bajo el manto de la legitimidad y la tutela jurídica del derecho alegado por alguien. Resulta, entonces, que la sentencia es meramente declarativa: aquél que aparecía como titular del derecho de propiedad jamás lo fue ante el derecho colombiano, pues su titularidad estaba viciada desde el principio”.

La titularidad del derecho de dominio meramente aparente, por haber sido adquirido el bien en cualquiera de las circunstancias establecidas en el artículo 34 de la Constitución, implica la potestad para el Estado de actuar, en cualquier momento, para declarar la pérdida de tal derecho a su favor sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular.

Disposición sobre la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado que tampoco tiene reparos de constitucionalidad, pues como también lo advirtió la Corte en la Sentencia C-374 de 1997, si bien no fue expresamente contemplado por la Constitución, no la vulnera, puesto que, de una parte, algún destino útil habrían de tener los bienes cuyo dominio se declara extinguido y, de otra, está de por medio la prevalencia del interés general, preservada por el artículo 1º de la Carta Política.

Y sobre la extinción del dominio sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna hay que resaltar, que las disposiciones constitucionales relacionadas con el derecho a la propiedad, deben ser interpretadas de acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos que lo reconocen en iguales términos a la normatividad interna, y sobre la cual la Corte advirtió que no prohibía de manera alguna, regular en el derecho interno la institución de la acción de extinción de dominio, en especial, en lo referente a la ausencia de contraprestación o compensación pecuniaria para el afectado:

“La Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes” y que “ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”. Esta regla de derecho internacional no dispone nada diferente de lo que establece la Constitución Política colombiana en su artículo 58, que no ha sido violado por la normatividad sub examine, pues la institución que se reglamenta en ella parte de un supuesto distinto del que la indicada norma asume: el de la ilicitud de la propiedad. Mal podría interpretarse y aplicarse en los estados que se obligaron por la convención un principio ajeno a la elemental concepción jurídica de que en el transfondo de toda garantía a los derechos subjetivos se encuentra el requisito de su legítima y lícita adquisición. La extinción de dominio surge como reacción de la sociedad contra el crimen organizado, por medio de un instrumento no constitutivo de pena, con la finalidad, entre otras, de cumplir importante pactos internacionales que comprometen a Colombia en la lucha contra el delito”.

Y más adelante señaló lo siguiente:

“Es cierto que, como el artículo 1º lo establece, se declara la extinción del dominio, en los casos previstos por la Carta, a favor del Estado, pero ello, si bien no fue expresamente contemplado por la Constitución, no lo vulnera, puesto que, da una parte, algún destino útil habrían de tener los bienes cuyo dominio se declara extinguido y, de otra, está de por medio la prevalencia del interés general, preservada por el artículo 1º de la Carta Política. Es natural, entonces, que sea el Estado el beneficiario inicial de la sentencia que decreta la extinción del dominio, recibiendo física y jurídicamente los bienes respectivos, toda vez que ha sido la sociedad, que él representa, la perjudicada por los actos ilícitos o inmorales que dieron lugar al aumento patrimonial o al enriquecimiento irregular de quien figuraba como propietario.

“Es la organización política, por tanto, la que debe disponer de esos bienes, y la que debe definir, por conducto de la ley, el destino final de los mismos.

“También se ha estatuido que la declaración judicial acerca de que el dominio se extinga, y los efectos jurídicos de la misma, se produzcan “sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular”. Aunque por este aspecto existe similitud con al confiscación, no puede soslayarse la importancia del elemento diferencial respecto de esa figura, que deriva del hecho de no tratarse de una pena, en cuya virtud se prive a la persona de un derecho que tenía, sino de una sentencia declarativa acerca de la inexistencia del derecho que se ostentaba —aparente—, cuyos efectos, por tanto, se proyectan al momento de la supuesta y desvirtuada adquisición de aquél.

“Insístese en que ningún derecho adquirido se desconoce a quien figura como titular de la propiedad.

“Entonces, mal puede hablarse de indemnizar al sujeto afectado por la sentencia, o de compensar de alguna forma y en cualquier medida la disminución que por tal motivo se produzca en su patrimonio.

“En realidad, la “pérdida” de la que habla el artículo acusado no es tal en estricto sentido, por cuanto el derecho en cuestión no se hallaba jurídicamente protegido, sino que corresponde a la exteriorización a posteriori de que ello era así, por lo cual se extingue o desaparece la apariencia de propiedad existente hasta el momento de ser desvirtuada por la sentencia.

“Es claro que, mientras tal providencia no esté en firme, ha de presumirse que dicha apariencia corresponde a la realidad, pues suponer lo contrario implicaría desconocer las presunciones de inocencia y buena fe plasmadas en la Constitución, pero ya ejecutoriado el fallo, acaba esa apariencia, entendiéndose que sustancialmente, y a pesar de haber estado ella formalmente reconocida, jamás se consolidó el derecho de propiedad en cabeza de quien decía ser su titular.

En ese orden de ideas, el artículo 1º, bajo examen, no viola la Carta Política por haber excluido toda forma de contraprestación o compensación por la declaración judicial en comento”.

(18) Corte Constitucional, sentencia del 13 de agosto de 1997, demandas de inconstitucionalidad instauradas contra la Ley 333 de 1996, C-374 de 1997, “Por la cual se establecen normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita”, Actores: Luis Antonio Vargas Álvarez y otros, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Debe concluirse por lo tanto, que demostrada la apariencia de propiedad, y declarada mediante sentencia en firme la extinción de dominio, sin contraprestación o compensación, no se vulnera derecho alguno a quien era su titular.

El artículo 1º del decreto legislativo precisa además, la autonomía de la acción en los términos del mismo. De conformidad con las reglas que orientan la interpretación sistemática, la ubicación que tiene una disposición en un cuerpo normativo determinado, tiene un significado concreto. En el presente caso, situar el principio de autonomía en el artículo 1º del Decreto Legislativo 1975 de 2002, en el cual se define el concepto mismo de la extinción de dominio, indica que fue la voluntad del legislador extraordinario erigir a la autonomía en un principio cardinal o rector, llamado a orientar la interpretación y aplicación de todo el trámite procesal de la mencionada acción y que, además, tendrá su concreción a lo largo de diversos artículos del decreto legislativo sub examine. Quiere significar, en adición, que la autonomía de la acción de extinción de dominio, entendida en los términos del presente decreto, pone de presente que nos encontramos ante un régimen especial y particular, diseñado por el Gobierno Nacional para hacerle frente a las causas que motivaron la declaratoria del estado de conmoción interior, lo que en la práctica se traduce, en dotar de una completa independencia a la mencionada acción frente a otras de naturaleza civil o penal, en relación especialmente, con lo atinente a los principios que la orientan, los fines que persigue, su configuración procesal, las particularidades propias de su trámite y el contenido y ejecución de la sentencia.

Por lo anterior, el artículo 1º del Decreto Legislativo 1975 de 2002 es exequible dado que el concepto de la extinción de dominio que recoge se encuentra acorde con las normas constitucionales, pues la pérdida del derecho a favor del Estado, como ya lo dijo la Corte, si bien no está consagrado en la Constitución no por ello la vulnera, así como tampoco lo hace la ausencia de compensación o contraprestación para el titular del derecho de dominio. Tampoco resulta contrario a la Carta la precisión respecto a la autonomía en los términos del decreto, pues tal expresión lo único que hace es reforzar el carácter autónomo de la acción de extinción de dominio. Sobre este principio se profundizará al examinar el artículo 7º del decreto legislativo.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 1º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

2. Examen de constitucionalidad del artículo 2º del Decreto Legislativo.

“ART. 2º—Causales. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial cuando.

1. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.

2. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento de actividades ilícitas o sean destinadas a éstas o sean objeto del ilícito.

3. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen directa o indirectamente en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.

4. Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro del proceso penal y que el origen de talas bienes su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.

5. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia.

En líneas generales, el decreto legislativo parte de un esquema de causales de extinción de dominio cuyas características son las siguientes: (i) no se distingue entre los afectados por la acción de extinción de dominio y (ii) abarca todos los comportamientos delictivos, sin establecer una clara relación con las causas que generaron la declaratoria del estado de conmoción interior.

Resulta claro que el legislador extraordinario amplió considerablemente el ámbito de aplicación de la acción de extinción de dominio. En efecto, este mecanismo procesal puede ser dirigido contra cualquier persona y por la comisión de cualquier delito. Esta profundización ilimitada, dado que desborda las causas que originaron la conmoción interior, ofrece serios reparos de constitucionalidad como pasa la Corte a analizar, siendo necesario previamente realizar unas consideraciones de carácter general sobre todo el artículo 2º del decreto legislativo.

2.1. La acción de extinción de dominio del Decreto Legislativo 1975 de 2002 no puede abarcar a toda persona.

Una lectura integral del Decreto 1837 de 2002 nos indica quiénes, a juicio del Gobierno Nacional, son los responsables de la perturbación del orden público, a saber: (i) “Bandas armadas, organizadas y financiadas al amparo del lucro gigantesco que les proporciona su participación directa y creciente en los delitos del narcotráfico, el secuestro y la extorsión” (considerando 3), a quienes más adelante se les denomina como “grupos” (considerando 5), (ii) Los “grupos criminales” (considerando 7), (iii) Los “grupos armados” (considerando 7), (iv) Las “bandas criminales” (considerando 10), (v) Los “grupos terroristas” (considerando 17), (vi) Las “organizaciones terroristas” (considerando 19); y, (vii) Las “organizaciones delincuenciales” (considerando 23).

Adviértase que, aunque el elenco de responsables de la amenaza contra la sociedad y las instituciones democráticas resulta ser muy variado, existe con todo, un denominador común: se trata de organizaciones que cometen delitos de diversa naturaleza y gravedad que ocasionaron la declaratoria del estado de conmoción interior, y frente a los cuales es necesario adoptar medidas excepcionales. Quiere esto decir que la nueva acción de extinción de dominio que trae el Decreto Legislativo 1975 de 2002, debe ser un instrumento encaminado a combatir las finanzas de quienes están alterando el orden público; vale decir, a pesar de la indefinición y vaguedad que ofrecen los términos empleados en el Decreto 1837 de 2002, lo cierto es que se dirige contra personas determinadas o determinables, en general. Por tal razón, entrar a aplicar una legislación de excepción contra personas que, si bien pueden ser responsables de ciertos delitos (vr. gr. atentados contra el patrimonio público, en los términos del artículo 34 constitucional) también lo es que su accionar delictivo no guarda relación de causalidad alguna con la declaratoria del estado de conmoción interior.

Por lo tanto, la extinción de dominio regulada en el decreto legislativo, sólo puede adelantarse contra las personas que con su actuar delictivo ocasionaron la declaratoria de conmoción interior.

2.2. La acción de extinción de dominio del Decreto Legislativo 1975 de 2002 debe comprender sólo los delitos relacionados con las causas que generaron la conmoción interior.

La Corte considera de igual manera, que al legislador extraordinario le estaba vedado extender el régimen de la acción de extinción de dominio a cualesquiera actividades ilícitas, por cuanto se violaría, de manera flagrante, la conexidad que siempre debe existir entre un decreto legislativo determinado y aquel mediante el cual se declaró el estado de conmoción interior. Además, desconoce el vínculo o hilo conductor lógico y material, que siempre debe presentarse entre la adopción de una medida excepcional y la finalidad legítima de conjurar las causas que le dieron origen al régimen de anormalidad.

En tal sentido, la Corte declarará la exequibilidad del artículo segundo del Decreto Legislativo 1975 de 2002, bajo el entendido que las actividades ilícitas deben ser conductas relacionadas con las causas que atentan de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana realizadas por personas que hacen parte de grupos al margen de la ley.

2.3. Examen de constitucionalidad de la primera causal de extinción de dominio.

La primera causal de extinción de dominio se refiere a que “el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita”.

En relación con los bienes que provengan de manera directa de un ilícito, esta corporación no encuentra reproche alguno de constitucionalidad. A decir verdad, se trata de la esencia misma de la acción de extinción de dominio consagrada en el artículo 34 constitucional sobre los bienes adquiridos directamente mediante enriquecimiento ilícito. En lo concerniente a la procedencia de la mencionada acción frente a bienes adquiridos indirectamente de un ilícito resulta ser mucho más complejo su entendimiento, aunque sin reparo de constitucional alguno. Se refiere a los bienes, que si bien pueden provenir en apariencia del ejercicio de una actividad lícita, ésta se encuentra viciada de ilicitud pues deriva de bienes o recursos obtenidos de actividades ilícitas.

Es evidente entonces, que los bienes adquiridos directa o indirectamente de una actividad ilícita son susceptibles de extinción de dominio, con pleno soporte en el artículo 34 de la Constitución, que a su vez desarrolla el principio general del derecho que indica que a nadie le está permitido obtener provecho o ventaja, ni derivar derecho alguno del crimen o el fraude.

Al respecto la Corte manifestó en la Sentencia C-374 de 1997 que:

“La extinción del dominio en la modalidad prevista por el artículo 34 de la Carta traza límites materiales al proceso de adquisición de los bienes y simultáneamente otorga al Estado la herramienta judicial para hacer efectivo y palpable el postulado, deducido del concepto mismo de justicia, según el cual el crimen, el fraude y la inmoralidad no generan derechos. La disposición constitucional da lugar a que se propicien las investigaciones, los trámites y los procedimientos orientados a definir —si prosperan las pretensiones de las entidades estatales que ejerzan la acción— que jamás se consolidó derecho alguno en cabeza de quien quiso construir su capital sobre cimientos deleznables como los que resultan del comportamiento reprobable y dañino.

“por eso, la Corte insiste en que “el Estado no puede evaluar o legitimar la adquisición de la propiedad que no tenga como fuente un título válido y honesto; es decir, que la propiedad se obtiene en cierto modo mediante la observancia de los principios éticos. La protección estatal, en consecuencia, no cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas; es decir, no puede premiarse con el amparo de la autoridad estatal la adquisición de bienes por la vía del delito; el delincuente debe saber que el delito no produce utilidades ...” (Cfr. C. Const., Sala Plena. Sent. C-389, sep. 1º/94. M.P Dr. Antonio Barrera Carbonell)”.

Es importante anotar, que como sobre los bienes adquiridos directa o indirectamente de una actividad ilícita no puede consolidarse derecho alguno, es evidente entonces que tampoco podrá transmitirse la propiedad de los mismos por quien figure como su titular.

Por lo tanto, en el caso del heredero o legatario de un bien adquirido directa o indirectamente de una actividad ilícita, también sufrirá las consecuencias del fallo de extinción de dominio, sin que pueda reclamar derecho herencial alguno, dado que en razón de la ilícita procedencia del bien, el causante no les ha transmitido ningún derecho.

Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad de la primera causal de extinción de dominio.

2.4. Examen de constitucionalidad de la segunda causal de extinción de dominio.

La segunda causal de extinción de dominio se refiere a que “Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento de actividades ilícitas o sean destinadas a éstas, o sean objeto del ilícito”.

El Señor Procurador General de la Nación considera que la Corte debe declarar inexequible la totalidad de la segunda causal de extinción de dominio por cuanto:

“los numerales segundo, tercero (parcialmente) y quinto, consagran la procedencia de la extinción de dominio sin tener en cuenta el origen ilícito de los bienes, sino otros factores como su utilización, su destinación, su vinculación con un proceso o su contacto con bienes de origen ilegítimo, situaciones todas que son ajenas a la naturaleza de esta acción. Por tanto, estas causales, en concepto del procurador general, deben ser declaradas inexequibles, dado que bajo el ropaje de este mecanismo, se están desnaturalizado otros como el comiso o decomiso, que son sanciones típicamente penales a las que se ve sometido el titular de un bien, cuando pese a la procedencia lícita de su derecho, a decidido utilizarlo en actividades ilícitas, convirtiéndose en una confiscación (CSJ, Sent. 69/89; C. Const., sents. C-176 y C-389/94 y C- 677/98, entre otras).

Sobre el particular, es pertinente traer a colación las siguientes consideraciones de la Corte, vertidas en Sentencia C-374 de 1997, que resultan doctrina aplicable al presente asunto:

“La figura de la extinción del dominio prevista en la Constitución, no corresponde a una “constitucionalización” de los institutos legales conocidos como comiso e incautación de bienes, los cuales, Sin perjuicio de aquélla, siguen cumpliendo, respecto de todo proceso penal, el objetivo que les es propio, tanto para la investigación correspondiente como en lo relacionado con el vínculo existente entre el ilícito y la destinación a él de cierto bien, o entre el delito y el provecho ilegitimo que de él podría derivarse. La extinción del dominio, no cobija toda clase de delitos, al paso que el decomiso y la incautación de bienes son aplicables en términos generales, como lo contemplan las normas procesales pertinentes, a un cúmulo de hechos punibles que escapan a la excepcional medida contemplada por el artículo 34, inciso 2º, de la Constitución. Además, mientras el decomiso es una medida inmediata, adoptada por la autoridad que la ley indique sin necesidad del agotamiento de todo un proceso, precisamente por cuanto está concebida para servir a los fines del mismo, la extinción del dominio requiere, por expreso mandado constitucional, de sentencia judicial, previo el agotamiento del proceso, con todas las garantías previstas en el artículo 29 de la Carta. Mal puede afirmarse que se trate de las mismas instituciones”.

Posteriormente, en Sentencia C-329 de 2000, la Corte recogió, ahondó en las diferencias existentes entre la acción de extinción de dominio y las figuras del comiso penal y del decomiso administrativo —temporal o definitivo—, en los siguientes términos:

“El comiso es una institución típicamente penal en virtud de la cual se priva al actor de un hecho punible de los bienes que se utilizaron para cometer un ilícito o del producto de éste.

“El dominio no requiere necesariamente de una sentencia judicial, e incluso puede ser decretado por una autoridad administrativa, como lo admitió la Corte en la Sentencia C-194 de 1998 (19) . Por consiguiente, el decomiso administrativo es diferente de la extinción del dominio y es el resultado de una sanción típicamente administrativa que no requiere, por consiguiente, de la intervención judicial.

(19) M.P. Hernando Herrera Vergara.

“Es diferente la aprehensión temporal o decomiso temporal de un bien y el decomiso permanente del mismo. Es admisible por lo tanto que las autoridades administrativas en las situaciones definidas por la ley y con arreglo a las formalidades del debido proceso puedan retener o incautar provisoriamente los bienes de una persona, los cuales si no son reclamados oportunamente pueden ser objeto de declaración de abandono y posterior adjudicación a la entidad competente o de remate.

“Igualmente es posible el decomiso permanente como sanción administrativa, originada en el incumplimiento de una obligación legal; pero cuando la sanción tenga connotaciones penales “entonces inevitablemente sólo puede ser impuesto por un funcionario que reúna las garantías de independencia y autonomía de los funcionarios judiciales” (20) .

(20) Corte Constitucional, sentencia del 22 de marzo de 2000, C-329 de 2000, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 49 a 57 del Decreto 1900 de 1990. Actor: Ernesto Rey Cantor, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Nótese entonces que, a lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha tenido claridad sobre la naturaleza jurídica de la acción de extinción de dominio frente a figuras como el comiso penal, decomiso administrativo y que la Ley 333 de 1996 se había cuidado de mantenerlas diferenciadas. No obstante, en concepto del Ministerio Público, el Decreto Legislativo 1975 de 2002, habría borrado completamente las diferencias, desnaturalizando, en consecuencia, la acción de extinción de dominio.

Al respecto, la Corte considera que, a pesar de la nueva naturaleza procesal que caracteriza a la acción de extinción de dominio, no existe razón válida para apartarse de los precedentes que había sentado en la materia, porque la segunda causal de procedencia de esta acción no corresponde a una medida adoptada en el curso de un proceso penal, debido a la autonomía de la misma, ni se trata de un comiso practicado en el curso de esta acción, sino que los bienes a que se refiere la causal son el objeto mismo de la acción y sobre ellos solamente podrá adoptarse una decisión final en la sentencia.

Esta causal se refiere a los bienes, que si bien pueden tener una procedencia lícita, se han destinado para actuaciones ilícitas o se usan como medio o instrumento de actividades ilícitas, lo cual desvirtúa sin equívocos la función social que debe tener la propiedad y por ende contrarían lo consagrado en el artículo 58 de la Constitución. Por ello, ningún amparo puede otorgar la ley a la propiedad destinada a servir al ilícito, y por tanto, se ajustan a la Carta Política las disposiciones encaminadas a extinguir el dominio de los bienes que por su destinación o uso, favorecen, protegen o ayudan el ejercicio de actividades ilícitas, y con ello, el enriquecimiento ilícito.

Más sin embargo, es pertinente aclarar, que cuando los bienes son en sí mismos el objeto de un ilícito, o que su mera tenencia constituye actividad delictual, sobre ellos no es necesario adelantar el trámite de una acción de extinción de dominio, ya que lo procedente es su destrucción.

Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la segunda causal de extinción de dominio.

2.5. Examen de constitucionalidad de la tercera causal de extinción de dominio.

La tercera causal de extinción de dominio se refiere a que “Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito”.

En su concepto, el Procurador General de la Nación solicita sean declaradas inexequibles las expresiones o que hayan sido destinados a actividades ilícitas e instrumento u objeto del ilícito, por cuanto, a su juicio, si bien la adopción de medidas en relación con los bienes que se utilizan para cometer ilícitos o para facilitarlos u ocultarlos, es conforme con el artículo 58 constitucional, existen otras figuras en donde necesariamente debe probarse la responsabilidad subjetiva del titular del bien adquirido lícitamente en actividades prohibidas por el legislador.

En contrapartida, para el Fiscal General de la Nación, la tercera causal de extinción de dominio tiene su fundamento en los al artículos 34 y 58 constitucionales y se refiere a los bienes que, estando incursos en las causales primera o segunda “son transformados en otros para evadir la acción de la justicia. Esta es una circunstancia particular que hace relación a aspectos naturalísticos de causalidad, en los cuales el origen ilícito o la destinación ilícita no pueden desprenderse del bien por una simple sustitución o enajenación, cuando queda como condición la preexistencia de un bien en circunstancia que no tenía protección constitucional”.

Por su parte, para la Comisión Colombiana de Juristas, la causal tercera de extinción de dominio, al igual que las demás, es “vaga y abierta”.

Para la Corte, una lectura atenta de esta tercera causal de extinción de dominio conduce a extraer las siguientes situaciones:

1. En un primer supuesto de hecho, se trata de bienes o recursos que provienen de la enajenación o permuta de otros que tienen su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas.

2. En un segundo supuesto de hecho, estaremos ante bienes o recursos que provienen de la enajenación o permuta de otros que hayan sido destinados para actividades ilícitas.

3. Un tercer supuesto de hecho, se trata de los bienes o recursos que provienen de la enajenación o permuta de otros que sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.

Se trata entonces, en todos los tres supuestos mencionados, de bienes o recursos que provienen de la enajenación o permuta de aquellos otros de carácter ilícito a que se refieren las dos causales anteriores y que por efecto de la enajenación o permuta, si bien se encuentran en manos de terceras personas, por tales actos jurídicos se han obtenido otros bienes o recursos. Como es un principio del derecho, que a nadie se le permite sacar provecho o ventaja su propio dolo, estos bienes o recursos pueden ser objeto de extinción de dominio.

Debe tenerse en cuenta que, quien adquiere un bien con el producto de una actividad ilícita, intentará deshacerse de él enajenándolo o permutándolo, por cuya transacción recibirá un bien o recurso equivalente. En tales casos, aunque el bien salió de su dominio, lo recibido por dicha transacción puede ser objeto de extinción de dominio, dado que ningún amparo constitucional puede tener el provecho o ventaja obtenido de una actividad dolosa.

Y si se trata de quien, por compra o permuta ha recibido el bien ilícitamente adquirido directa o indirectamente, y lo ha incorporado a su patrimonio a sabiendas de la ilicitud para aprovechar en su beneficio las circunstancias o con el objeto de colaborar o encubrir a quien lo adquirió ilícitamente, por ser éste un tercero adquirente de mala fe será también afectado por la extinción de dominio.

Entonces, en el caso de los bienes adquiridos por enajenación o permuta, es de vital importancia determinar si el tercero adquirente obró o no dolosamente o con culpa grave, pues de ser así es viable la extinción de dominio. En caso contrario, es decir, si el tercero a quien se le traspasó un bien adquirido directa o indirectamente de una actividad ilícita es de buena fe debe protegérsele su derecho, bajo determinadas circunstancias, y no sería viable la extinción de dominio.

La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código Civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos sólo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios, que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho sí aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C.C., art. 964, párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C.C., arts. 2528 y 2529).

Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía.

La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.

“Se pregunta: ¿quien ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado, quien obra con una buena fe o buena fe no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fe exenta de culpa?

“El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fe exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo a quien había obrado con una fe exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resultó aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existía (21) ”.

(21) Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia

Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige sólo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige sólo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza.

La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio.

Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos:

“a) Que el derecho o situación jurídica aparentes tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía sin existir. Este es el error communis, error común a muchos.

“b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigirlas por la ley; y

“c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente es decir la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño (22) ”.

(22) Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia

En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio.

En este orden de ideas, si bien esta causal no resulta contraria a la Constitución y por ello se declarará exequible, es preciso atender la protección a los terceros que demuestren una buena fe cualificada.

2.6. Examen de constitucionalidad de la cuarta causal de extinción de dominio.

La cuarta causal de extinción de dominio se refiere a los bienes, o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro del proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.

Para el Procurador General de la Nación, esta causal de extinción de dominio no ofrece reparo alguno de constitucionalidad. Idéntica posición sostiene el Fiscal General de la Nación para quien la razón de ser de la norma estriba en que puede presentarse un caso en que, en el curso de un proceso penal se vean comprometidos determinados bienes pero que al término del mismo no se hubiese adoptado una decisión de fondo sobre la procedencia lícita o no de los bienes.

Al respecto la Corte considera que esta causal de extinción de dominio no contraria los artículos 34 y 58 del texto fundamental, pues dada la autonomía que presenta esta acción frente a la penal se entiende que si en esta última no se han tomado decisiones definitivas sobre los bienes afectados en el proceso penal o que no hayan sido objeto de investigación, es procedente adelantar independientemente una acción de extinción de dominio. Cabe aclarar que, de todas maneras aunque en el proceso penal se declare la existencia de eximentes de responsabilidad, se dicte sentencia absolutoria o se declare la prescripción de la acción penal, tal circunstancia tampoco impide la acción de extinción de dominio, salvo los casos en que en el proceso penal haya pronunciamiento sobre los bienes, con efectos de cosa juzgada material.

Con base en las anterior es consideraciones, la Corte declarará la exequibilidad del numeral cuarto del artículo segundo del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

2.7. Examen de constitucionalidad de la quinta causal de extinción de dominio.

La última causal de extinción de dominio alude a los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia.

En concepto del Ministerio Público, la extinción del derecho a la propiedad sobre bienes lícitos mezclados con ilícitos contraria la Constitución por cuanto:

“Resulta contrario a la Carla Política el numeral 5º del artículo 2º que consagra la procedencia de la extinción de dominio contra bienes lícitamente obtenidos pero posteriormente utilizados para ocultar bienes ilícitos o que hayan sido mezclados con ellos, por cuanto esta disposición desvirtúa la naturaleza constitucional de la acción de extinción de dominio, al consagrar efectos por extensión, a bienes lícitamente adquiridos, como si el origen viciado de un bien pudiera anular ab initio el derecho de propiedad. El origen ilícito de los bienes de manera objetiva, no puede ser traspasado a bienes adquiridos en forma lícita. Por ello, en concepto de este despacho, debe mantenerse la limitación que el legislador extraordinario incluyó en la Ley 333 de 1996, en el sentido de que si se mezclan bienes de origen lícito y de origen ilícito, la extinción debe recaer únicamente sobre aquellos bienes ilícitos y sobre los rendimientos producidos por aquellos bienes lícitos en el desarrollo de actividades ilícitas, pero no sobre los primeros, pues ello es una típica confiscación que, aún en estados de excepción, está proscrita por la Constitución”.

No comparte la Corte las consideraciones del Ministerio Público, por las razones que pasan a explicarse.

El artículo 58 de la Constitución establece que la propiedad debe cumplir una función social, la cual, es desvirtuada cuando un determinado bien, a pesar de su origen lícito, ha sido empleado, en un determinado momento para ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia. Se trata, por tanto, de una situación de hecho dolosa o fraudulenta que no puede ser, de manera alguna, amparada por el ordenamiento jurídico. Si se utilizan uno o varios bienes para ocultar o mezclar otro u otros de procedencia ilícita, se presenta un vínculo entre tal conducta, los bienes respectivos y el resultado esperado, pues el engaño de quien pretende ocultar la ilicitud pretendiendo mostrar como lícitos unos bienes que realmente son producto de actividades ilícitas dificultando hacer la diferencia sobre la procedencia de todos y cada uno de los bienes, se traduce en la afectación a toda una masa de bienes que queda por tanto afectada de ilicitud.

En efecto, la lucha contra la criminalidad altamente organizada, a la que apunta el Decreto Legislativo 1975 de 2002, pasa por no amparar aquellos bienes de los cuales se han servido los delincuentes para ocultar o mezclar otros de ilícita procedencia. En otros términos, se presenta una clara conexidad entre la causal sub examine y los fines perseguidos con la declaratoria del estado de conmoción interior.

Con base en las anteriores consideraciones, la Corte declarará la exequibilidad del numeral quinto del artículo segundo del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

3. Examen de constitucionalidad del artículo 3º del decreto legislativo.

“ART. 3º—De los bienes. Para los efectos del presente decreto se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o que sobre ellos pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente lo serán todos los frutos y rendimientos de tales bienes.

“Se extinguirá el dominio sobre bienes equivalentes, cuando no resulte posible ubicar o extinguir el dominio sobre los bienes afectados por las situaciones descritas en e artículo 2º del presente decreto.

Como puede observarse, el inciso primero contiene el panorama de bienes sobre los que puede recaer una acción de extinción de dominio incorporando los conceptos de tangibilidad e intangibilidad; y además, extiende la enunciación a todos sobre los que pueda recaer un derecho de propiedad. Por su parte, en el inciso segundo se refiere a los bienes equivalentes.

Sea lo primero decir que, no se presenta reparo alguno de constitucionalidad a las disposiciones de la norma objeto de control, que simplemente enuncian los bienes cuyo dominio es susceptible de ser extinguido, por cuanto el artículo 34 constitucional no limitó el elenco de bienes sobre los cuales puede recaer la extinción de dominio.

En lo que concierne a los bienes equivalentes, la Corte estima que la regulación de los mismos está conforme con la Constitución por cuanto el legislador extraordinario, parte del hecho de que una persona que adquirió un bien con el producto de un ilícito, intentará deshacerse de él lo antes posible, logrando así un provecho equivalente. En el mismo sentido, se pronunció la Corte en Sentencia C-374 de 1997, en los siguientes términos:

“El legislador ha partido de un supuesto fundado en la realidad: quien adquirió un bien de manera ilícita buscará muy probablemente deshacerse de él, aprovechando casi siempre la buena fe de otros, y, de todas maneras, si lo consigue, habrá logrado el provecho equivalente, que estará radicado ahora en el dinero o en otros bienes. Sobre éstos o sobre los que los sustituyan dentro de su patrimonio cabe la extinción del dominio para hacer realidad el principio según el cual la sociedad no puede premiar el delito ni la inmoralidad. Establecer lo contrario llevaría a aceptar figuras tan corruptoras y dañinas como el lavado de activos, que no están cobijados por la protección constitucional de la propiedad”.

Con base en las anteriores consideraciones, la Corte declarará exequible el artículo 3º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

4. Examen de constitucionalidad del artículo 4º del decreto legislativo.

ART. 4º.—De la naturaleza de la acción. La acción de extinción del dominio de que trata el presente decreto es de naturaleza jurisdiccional y de carácter real y procederá contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real, principal o accesorio sobre los bienes comprometidos, o contra quien esté ejerciendo posesión sobre los mismos o contra quien se diga tenedor, a cualquier título.

El artículo 4º del decreto legislativo presenta dos contenidos normativos, a saber: el primero relativo a la naturaleza jurisdiccional y el carácter real de la acción de extinción de dominio; el segundo referente a los afectados por la misma.

En lo que concierne a la naturaleza jurisdiccional de la acción, es claro que el objeto de discusión en sede de extinción de dominio, es sin duda el derecho de propiedad, en el sentido de que el órgano que adelanta la actuación procesal en los términos dispuestos respecto del artículo segundo ya estudiado, persigue que, previo el agotamiento del trámite correspondiente, un juez declare mediante sentencia que un determinado bien fue adquirido mediante enriquecimiento ilícito de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 34 constitucional, y que por ende, la titularidad del mismo debe pasar a manos del Estado. Por lo tanto, ningún reparo de constitucionalidad se observa en esta disposición ya que antes que contrariar la Carta Política, la desarrolla.

Por su parte, y en cuanto a la connotación real de la acción, es preciso considerar que siendo la propiedad un derecho real, las acciones para la declaratoria de extinción de dominio por su parte también deben tener el carácter real, entendida como aquella que puede ejercerse en forma absoluta, es decir, que procede contra cualquier persona y permite perseguir el bien sin respecto a una determinada. Por tal razón, la doctrina ha establecido que quien ejerce la acción goza de los atributos de persecución y preferencia.

Así las cosas, el Estado como titular de la acción real de extinción de dominio puede perseguir el bien que se encuentre comprendido en alguna de las causales contempladas en el artículo segundo del decreto legislativo en manos de quien se encuentre. Legitimación respecto del contradictor de la acción de extinción de dominio que se analizará más adelante.

En síntesis, la institución procesal sub examine es de carácter real por cuanto recae sobre el derecho de dominio de bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, de acuerdo con el artículo 34 constitucional. Se trata entonces, de declarar la extinción de dominio mediante sentencia judicial, sobre un bien a favor del Estado, previo el agotamiento de un proceso, en el que deben respetarse todas las garantías procesales.

La Corte nota, por tanto, que la nueva acción de extinción de dominio procede contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real principal o accesorio sobre los bienes comprometidos o contra quien esté ejerciendo posesión sobre los mismos o contra quien se diga tenedor, a cualquier título. La Corte analizará a continuación estos eventos, los que se encuentran en el segundo contenido normativo del artículo 4º en estudio.

Resulta de la esencia de la acción real de extinción de dominio dirigirse contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real, principal o accesorio, sobre el bien o bienes objeto del proceso. A decir verdad, la conexión entre el titular de un derecho real y el bien sobre el cual recaen los efectos de la sentencia es directa.

En este caso observa la Corte que el alcance de la acción es bastante amplio, por cuanto no limita su ejercicio sólo frente al titular del derecho de dominio o de otro derecho real en particular, pues ésta procede contra quién aparezca como titular de cualquier derecho de carácter real sobre el bien perseguido, ya sea que se trate de aquellos denominados derecho reales principales o bien que se trate de aquellos accesorios (21) .

(21) Código Civil, artículo 665.

En relación con el derecho de dominio o propiedad, el Código Civil lo define como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno (22) , y se adquiere además del título, por los modos establecidos, a saber: ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y prescripción (23) .

(22) Código Civil, artículo 669.

(23) Código Civil, artículo 673.

En cuanto a la tradición, como modo de adquirir el dominio de las cosas, consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo (24) , y para que valga se requiere de la existencia previa de un título traslaticio como la venta, la permuta, la donación, etc. La tradición de cosas muebles se hace por alguno de los medios establecidos por el legislador, y que en general no requiere de formalidad alguna (25) , pero la de bienes raíces sólo se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos; de igual manera se hará la de los derechos de usufructo los de uso y habitación, la hipoteca, las servidumbres y la prescripción (26) . El Código de Comercio, para algunos bienes muebles, consagra la adquisición del dominio por el modo de la tradición, también de manera solemne, como en el caso de las naves, aeronaves y vehículos (27) al exigir, además de la entrega de la cosa, la inscripción del título en el registro correspondiente. Igual requerimiento exige para la prenda sin tenencia del acreedor (28) .

(24) Código Civil, artículo 740.

(25) Código Civil, artículo 754.

(26) Código Civil, artículos 756, 759 y 760.

(27) Código de Comercio, artículos 922 y 1427.

(28) Código de Comercio, artículos 1208 y 1210.

Puede concluirse por lo tanto, que quien aparece como titular de cualquier derecho real principal o accesorio sobre los bienes cuya tradición o validez se supedita a la inscripción en un registro, es quien además de tener un título lo ha inscrito y figura como tal en el registro público correspondiente. Para los demás bienes, aparece como titular del derecho real de dominio, quien lo tenga en su poder con ánimo de señor y dueño.

Al respecto considera la Corte, que no existe ningún reparo de constitucionalidad disponer que la acción de extinción de dominio procederá contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real, principal o accesorio sobre el bien o bienes vinculados al proceso. Como se trata de una acción dirigida a extinguir el derecho de dominio, sólo se garantiza y asegura el derecho de defensa de quien aparece como titular de cualquier derecho real sobre el bien objeto del proceso, en la medida que éste sea siempre llamado al proceso, pues por ser, en principio, quien resultaría afectado con el fallo, le corresponde la defensa de derecho involucrado en esta clase de acciones.

En este orden de ideas, la Corte no encuentra reparo alguno de constitucionalidad respecto de la expresión procederá a contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real, principal o accesorio sobre los bienes comprometidos, que figura en el artículo 4º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

Corresponde ahora, avanzar en el estudio del contenido normativo que nos ocupa, pues lo cierto es que se refiere a que la acción de extinción de dominio procederá contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real, principal o accesorio sobre los bienes comprometidos, o contra quien esté ejerciendo posesión sobre los mismos.

Cabe precisar entonces, que el artículo prevé la situación que puede presentarse cuando la propiedad está separada del goce de la cosa, y entonces consagra la procedencia de la acción no sólo contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real, sino también contra quien ejerza la posesión del mismo.

El Código Civil, en su artículo 762 define la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Son entonces, corpus y animas, los elementos que deben concurrir para formar la posesión, al no existir en Colombia posesión inscrita (29) . A la luz de nuestra legislación, la posesión no es un derecho sino un hecho, que de manera particular está protegido mediante acciones procesales, como son, las acciones posesorias civiles contenidas en los artículos del 972 al 1005 del Código Civil, que en términos generales tienen por objeto conservar o recuperar la posesión; la acción de adquisición de la propiedad por el modo de la prescripción, en los términos y con los requisitos determinados por el legislador; las acciones de policía, para recuperar y evitar que se perturbe la posesión; y, la acción administrativa de lanzamiento, para los casos de invasión.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de abril de 1955, M.P. José J. Gómez, Gaceta Judicial, Tomo LXXX, núm. 2153, págs. 87 y ss.

En este orden de ideas, no se observa problema alguno para los casos en que la posesión la ejerce quien a su vez aparece como titular del derecho de dominio sobre el bien objeto del proceso. Pero, bien podría un bien sujeto a extinción de dominio encontrarse en una situación diferente. Es decir, pueden presentarse casos, en los cuales como el dominio de los bienes se adquiere por la inscripción en un registro público, no exista coincidencia entre quien figura inscrito en dicho registro con quien efectivamente tiene la posesión del mismo.

La norma en estudio dispone, que la acción de extinción de dominio procederá contra quien aparezca como titular de cualquier derecho real, principal o accesorio sobre los bienes comprometidos, o contra quien esté ejerciendo posesión sobre los mismos.

Una interpretación de dicha disposición que considere que la acción de extinción de dominio puede dirigirse de manera optativa contra quien aparezca como titular del derecho de dominio o contra quien tenga la posesión material del bien, viola el derecho de defensa, bien de quien figura como titular de un derecho real principal o accesorio si la acción se dirige sólo contra el poseedor, o bien del poseedor cuando la acción se dirija solo contra quien figura como titular de cualquier derecho real, en los casos en que no exista coincidencia de personas.

Para la Corte, no pueden quedar desprotegidos los derechos de quien ostenta la posesión del bien, así como tampoco de quien figura como titular de cualquier derecho real principal o accesorio, cuando no han sido llamados al proceso, pues es evidente que no tendría oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

De allí que la Corte considere, que resulta exequible la expresión o contra quien esté ejerciendo posesión sobre los mismos siempre que se entienda que en caso de no estar radicada en la misma persona la posesión del bien y la titularidad inscrita del mismo, la acción no podrá dirigirse de manera optativa sino que deberá dirigirse contra el poseedor y el titular del derecho de dominio y cualquier otro derecho real principal o accesorio.

El artículo 4º del decreto legislativo también dispone que la acción de extinción de dominio podrá dirigirse contra quien se diga tenedor del bien, a cualquier título.

El artículo 775 del Código Civil define la tenencia de los bienes en los siguientes términos:

“Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

La mera tenencia no es posesión porque el tenedor detenta el corpus pero carece el ánimo de señor y dueño. Para autores clásicos como José J. Gómez, la mera tenencia no equivale siquiera al elemento material de la posesión, porque se tiene la cosa en lugar o a nombre de otro (30) . Pues bien, dirigir exclusivamente una acción de extinción de dominio contra una persona que no tiene relación jurídica alguna con el derecho de dominio del bien, sin duda viola flagrantemente el derecho de defensa del titular de cualquier derecho real principal o accesorio o del poseedor, pues no le corresponde al tenedor del bien asumir la defensa de un dominio del cual no es titular o de un derecho real accesorio que no le pertenece.

(30) Más adelante señala el autor lo siguiente “Se llama mera tenencia —dice el artículo 775— la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. De aquí que sean meros tenedores y no tenedores, el arrendatario, el acreedor anticrético, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario, el usuario, el habitador, el usufructuario, etc. Reconocen ellos el derecho de propiedad en otra persona; tienen a nombre de ésta y su estado jurídico es incompatible con la posesión”, en José J. Gómez, ob. cit., pág. 350.

Así las cosas, en el evento en que la acción de extinción de dominio se dirija exclusivamente contra el tenedor, para que éste pueda ser excluido del proceso, por no ser el legitimado para defender el bien objeto del proceso, deberá dar conocimiento al juez de la persona a nombre de quien tiene el bien, pues, si efectivamente es mero tenedor del mismo, es porque identifica y reconoce al verdadero dueño o a quien dice serlo, con el fin de que éste sea inmediatamente vinculado al proceso. De lo contrario, tendrá que asumir sólo la vinculación procesal de que ha sido objeto, permitiéndosele por supuesto el ejercicio de su derecho de defensa.

Por lo anterior, la Corte considera que no contraría la Constitución el segundo contenido normativo del artículo cuarto que se estudia.

No obstante, el anterior razonamiento y decisión no deben hacerse extensivas literalmente al tenedor legitimo de un título valor, toda vez que tal concepto difiere al de tenedor en materia civil. Por tal razón se harán las siguientes precisiones.

Al tenor del artículo 619 del Código de Comercio, los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora (...).

La importancia de esta precisión radica en que los títulos valores, según se desprende de la anterior definición, responden a las características de los bienes sujetos a extinción de dominio, en el sentido de que son bienes muebles, tangibles, susceptibles de valoración económica y sobre ellos recae el derecho de propiedad. Sin embargo, en materia de títulos valores la figura del tenedor es la que tiene mayor relevancia, para estos efectos, toda vez que él es el titular del derecho que contienen.

De conformidad con el artículo 647 del Código de Comercio es tenedor legitimo del título quien lo posea conforme a su ley de circulación. Su transferencia implica no solo la del derecho principal incorporado, si no también la de los derechos accesorios. Además, el título valor contiene obligaciones incondicionales y autónomas, exigibles literalmente sólo por quien tiene la facultad de hacerlo, mediante la exhibición física del documento que las incorporar en el que se presume la autenticidad de la firma de quien los suscribe (31) . Por tal razón la tenencia física del título va unida a la facultad de exigir la obligación en él contenida.

(31) BECERRA LEÓN, Henry Alberto, “de los títulos valores”. Ediciones Doctrina y ley Ltda. Bogotá, 2000.

Pasa la Corte a determinar quién es el tenedor legítimo de un título valor, pues contra él debe dirigirse la acción de extinción de dominio.

De conformidad con lo previsto en el Código de Comercio (32) , los títulos valores pueden ser, de contenido crediticio, es decir, los que incorporan obligaciones dinerarias (33) ; corporativos o de participación, que además de contener obligaciones de pagar sumas de dinero, permiten a su legítimo tenedor ejercer derechos políticos en la corporación que los emite; y de tradición o representativos de mercancías, que son aquellos en los cuales el objeto de la obligación incorporada es la entrega o transferencia de dominio de las mercancías en ellos incorporadas (34) .

(32) Código de Comercio: Artículo 619. Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos e incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías.

(33) Letra de cambio, pagaré, cheque, el bono de prenda, factura cambiaria de compraventa y la factura cambiaria de transporte.

(34) Carta de porte o conocimiento de embarque.

Así mismo, de acuerdo a la ley de circulación se clasifican en: nominativos, que circulan mediante endoso, entrega e inscripción en el libro correspondiente; a la orden, que circulan a través del endoso y la entrega del título; y al portador, que circulan con la sola entrega del instrumento.

A juicio de la Corte teniendo en cuenta que es tenedor legítimo quien lo posee de acuerdo a la ley de circulación, esta última clasificación será de gran utilidad pues es la que permite concluir contra quién se debe dirigir la acción de extinción de dominio cuando resulten involucrados en ella títulos valores.

El artículo 648 del Código de Comercio, señala: “el título valor será nominativo cuando en él o en la norma que rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. Sólo será reconocido como tenedor legítimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de éste (...)”. De lo anterior se desprende, que es legítimo tenedor de esta clase de títulos, quien figure a la vez en el texto del documento e inscrito en el correspondiente registro.

En relación con los títulos valores a la orden, el mismo código, en su artículo 651 establece: “Los títulos valores expedidos a favor de determinada persona en los cuales se agregue la cláusula “a la orden” o se exprese que son transferibles por endoso, o se diga que son negociables, o se indique su denominación específica de título valor, serán a la orden y se transmitirán por endoso y entrega del título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 648”. La doctrina los define como aquellos que se expiden a favor de persona determinada y circulan mediante el endoso y su entrega real y material. De acuerdo a la definición citada, la acción de extinción de dominio, cuando se trate de un título valor a la orden, debe dirigirse contra quien aparezca como endosatario y lo tenga bajo su poder.

Finalmente, al tenor del artículo 668 del Código de Comercio, “son títulos al portador los que no se expiden a favor de persona determinada, aunque no incluyan la cláusula “al portador”, y los que contengan dicha cláusula (...)”. En otras palabras son aquellos que no se expiden a favor de persona determinada y circulan con la sola entrega material del título. Esta clase de títulos solo se expiden cuando la ley lo autoriza; de lo contrario, no producirán efectos jurídicos. De lo anterior se concluye, que es legítimo tenedor del título al portador, quien lo exhiba sin más requisitos, y contra él deberá dirigirse la acción de extinción de dominio.

De lo anotado, se observa que es común en estas tres clases de títulos valores, la entrega física del instrumento. De hecho, esto lo determina el artículo 629 del Código de Comercio que señala: “La reinvindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravámenes sobre los derechos consignados en un título valor o sobre las mercancías por él representadas, no surtirán efectos si no comprenden título mismo materialmente”.

Por otra parte, también se observa que en cuanto a los títulos nominativos y a la orden coincide la figura del endoso como requisito pare ejercer su legitimación.

El endoso es la forma jurídica mediante la cual circulan los títulos a la orden y los nominativos. La importancia de referirse a esta figura radica en que la misma, según su nominación transfiere o no el derecho de dominio que recae sobre los títulos valores.

El endoso que transfiere la propiedad se denomina endoso en propiedad; el endoso que no la transfiere, en procuración o en representación y existe una tercera clase de endoso que no transfiere la propiedad pero puede llegar a transferirla, que es el llamado endoso en garantía.

Así las cosas, no es suficiente lo expuesto en relación con el tenedor legítimo en lo que atañe a los títulos valores a la orden y nominativos, toda vez que habrá que tenerse en cuenta la forma como fue realizado el endoso, a fin de determinar a quien se podrá vincular al proceso. Así, si fueron endosados en procuración habrá que citar al proceso al propietario, pues como se planteó esta clase de endoso no transfiere la propiedad. Así mismo si fueron endosados en garantía y ésta no se ha hecho efectiva, se citará al propietario para que su derecho de defensa.

Concluyendo con las anteriores precisiones, la Corte declarará la exequibilidad del artículo cuarto del decreto legislativo bajo el entendido que en estos casos la acción siempre dirigirse (sic) contra quien aparezca como titular de derechos reales principales o accesorios y además, armonizando esta decisión con lo dispuesto por la Corte respecto del artículo segundo, deberá respetarse la adquisición por acto entre vivos de las personas de buena fe exenta de culpa.

5. Examen de constitucionalidad del artículo 5º del decreto legislativo.

“ART. 5º.—De la iniciación de, la acción. La acción deberá ser iniciada de oficio por la Fiscalía General de la Nación cuando concurra alguna de las causales del artículo 2º del presente decreto.

La Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República la Fuerza Pública la Dirección Nacional de Estupefacientes o cualquier institución pública persona natural o jurídica deberán informar a la Fiscalía General de la Nación de la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio. Los organismos internacionales habilitados para el efecto por un tratado o convenio de colaboración recíproca celebrado con el gobierno de Colombia podrán dar noticia de ello para el inicio de la acción de extinción del dominio.

El artículo 5º del Decreto Legislativo 1975 de 2002 contiene, en esencia, dos componentes normativos: en primer lugar, se establece que la Fiscalía General de la Nación deberá iniciar de oficio el trámite de la acción de extinción de dominio; en segundo lugar, establece como un deber a determinadas autoridades públicas, y en general, a cualquier institución pública, persona natural o jurídica el deber de informar a la fiscalía sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio, y a los organismos internacionales, la posibilidad de dar noticia sobre los mencionados bienes.

En cuanto a la iniciación del trámite de la acción de extinción de dominio debe resaltarse que el decreto legislativo, como novedad, la consagró de manera oficiosa; es decir, se debe adelantar sin depender ni estar sujeta de manera alguna al cumplimiento del deber de informar que tienen determinadas autoridades o cualquier institución pública, persona natural o jurídica en cuanto tengan conocimiento de bienes que se encuentren en las situaciones descritas en el artículo 2º del decreto legislativo. Por lo tanto, el cumplimiento de este deber no es presupuesto para el inicio oficioso de la acción, tanto menos en un estado de excepción, declarado precisamente para atacar de manera urgente y eficaz las finanzas de las organizaciones criminales que están alterando el orden público.

Cabe precisar, que en el caso de las personas naturales o jurídicas de carácter particular, el deber que les impone la norma de informar a la Fiscalía General de la Nación sobre la existencia de bienes susceptibles de extinción de dominio, cuando tengan el conocimiento respectivo, tiene fundamento en el deber de las personas y ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, previsto en el artículo 95.7 de la Carta Política.

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 5º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

6. Examen de constitucionalidad del artículo 6º del decreto legislativo.

ART. 6º—Retribución. El particular que en forma eficaz contribuya a la obtención de evidencias para la declaratoria de extinción del dominio o las aporte recibirá una retribución hasta del 5% del producto que el Estado obtenga por la liquidación de dichos bienes, o del valor comercial de los mismos cuando el Estado los retuviere para cualquiera de sus órganos o dependencias. Esta tasación la hará el juez en la sentencia a petición del fiscal

No encuentra la Corte oposición alguna entre el artículo 6º del decreto legislativo y la Constitución. A decir verdad, tal ofrecimiento busca salvaguardar el interés general, y constituye un incentivo dinerario a quien, no solamente informe, sino que ayude de manera eficaz con la obtención de pruebas conducentes para adelantar un proceso de extinción de dominio a fin de que el Estado combata efectivamente la criminalidad organizada. Nótese que esta retribución económica no la está estableciendo el legislador extraordinario por el simple cumplimiento del deber de informar, consagrado en el artículo anterior, sino que impone una carga mayor a la actividad del particular consistente en que su colaboración debe ser eficaz para la consecución de pruebas y el recaudo de toda la información necesaria que permita obtener una sentencia favorable al Estado.

Cabe recordar, que mediante el Decreto Legislativo 1874 del 20 de noviembre de 1992, “Por el cual se dictan normas sobre destinación de bienes y embargo preventivo, en materia de delitos de competencia de jueces regionales”, ya se había creado una disposición muy semejante a la actualmente objeto de control de constitucionalidad, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Destinación de bienes. El que suministre informaciones, declaraciones o denuncias, que contribuyan eficazmente a la incautación de bienes producto de delitos de competencia de los jueces regionales, podrá ser beneficiario hasta en un 40% del valor total del bien o bienes denunciados, una vez se produzca la declaratoria de extinción del dominio, según lo determine la Fiscalía General de la Nación, sin perjuicio de los demás beneficios establecidos en el Código de Procedimiento Penal. El valor restante de dichos bienes, será administrado por la Fiscalía General de la Nación, salvo los derivados de la actividad de narcotráfico que continuarán siendo administrados por la Dirección Nacional de Estupefacientes”.

En su momento, la Corte consideró ajustada a la Constitución el establecimiento de esta clase de recompensas, con base en los siguientes argumentos:

“Es válida la recompensa para quien suministre informaciones, declaraciones o denuncias que contribuyan eficazmente a la incautación de bienes, desde luego sobre la base de que la extinción de dominio en relación con los mismos se hubiere producido previo un debido proceso como lo ordena el artículo 29 de la Constitución, y, claro está, siempre que el informante o declarante no haya sido cómplice o coautor de las correspondientes conductas ilícitas. La definición del beneficio concedido corre a cargo de una autoridad judicial —como lo es la fiscalía—, no necesariamente del juez que declaró la extinción del dominio, pues, aunque los dos son aspectos relativos a la destinación de los bienes incautados, uno tiene el propósito de resolver sobre la consecuencia jurídica de la adquisición ilícita de aquellos, mientras que el otro busca desarrollar con eficacia la política criminal del Estado” (35) .

(35) Corte Constitucional, sentencia del 24 de febrero de 1993, C-066/93, Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1874 de 1992 (nov. 20), “Por el cual se dictan normas sobre destinación de bienes y embargo preventivo, en materia de delitos de competencia de jueces regionales”, M.P. José Gregorio Hernández G.

Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar la exequibilidad del artículo 6º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

7. Examen de constitucionalidad del artículo 7º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

“ART. 7º—De la autonomía. La acción de extinción del dominio es distinta e independiente de la responsabilidad penal.

La acción de extinción se sujetará exclusivamente a las disposiciones del presente decreto y sólo para llenar vacíos se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Penal o del Código de Procedimiento Civil en su orden. En ningún caso podrá alegarse prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni exigirse la acumulación de procesos. Una vez que el expediente entre al despacho para fallo, tendrá prelación sobre los demás procesos que en el mismo se adelanten, salvo aquellos en los que haya personas detenidas”.

Al tenor del artículo 7.1 del Decreto Legislativo 1975 de 2002, la acción de extinción de dominio es distinta e independiente de la responsabilidad penal. El legislador extraordinario procedió entonces a profundizar en las consecuencias que comporta el principio de autonomía de la acción de extinción de dominio para darle mayor eficacia y agilidad, en cuanto eliminó toda referencia al trámite de esta acción en el curso de un proceso penal.

Aclaró expresamente la norma, que la acción de extinción de dominio es distinta a la responsabilidad penal, a fin de impedir que se le mezcle o confunda con ella; y además, precisó que también es independiente para que tampoco se le atribuya dependencia alguna con aquella. En tal medida, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 1º del decreto legislativo ya estudiado, la acción de extinción de dominio tendrá los elementos y el diseño dispuesto en este decreto y que le son propios de manera autónoma.

En este orden de ideas, la Corte estima que la profundización que operó el decreto legislativo sobre el principio de autonomía de la acción de extinción de dominio no contraría, en general, disposición alguna de la Constitución, ni en particular, los artículos 58 y 34 de la Carta Política. Por el contrario, no sólo encuentra su justificación en el margen de configuración normativa con que cuenta el legislador extraordinario, sino que además la Corte considera que esta lógica procesal guarda estrecha conexidad material con las causas invocadas por el Gobierno Nacional en el texto del Decreto 1837 de 2002, en el sentido de que contar con una acción de esta naturaleza agilizará, en la práctica, estos trámites procesales.

Pasa enseguida la Corte a examinar la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 7º del decreto legislativo, el cual, en esencia, constituye un desarrollo del principio de autonomía de la acción de extinción de dominio en el sentido de disponer que, a fin de colmar los vacíos que ofrezca el decreto legislativo en la materia, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil o del Código de Procedimiento de Penal. Se consagra, adicionalmente, la improcedencia de la prejudicialidad para impedir dictar sentencia y de la acumulación de procesos; y asimismo, se dispone que una vez entre el expediente para dictar sentencia tendrá prelación sobre los demás procesos que se adelanten en el mismo despacho, salvo en aquellos en os que haya personas detenidas.

En relación con la remisión que hizo el legislador extraordinario a otros códigos de procedimientos, a fin de colmar vacíos de la reglamentación, es pertinente traer a colación las siguientes consideraciones de la Corte, que aparecen vertidas en la Sentencia C-1708 de 2000 que resultan mutatis mutandis aplicables al caso:

“Tampoco es dable argumentar que viola la Constitución Política una disposición que remite, en caso de vacíos legislativos, a otras normas procesales porque este recurso lo que consigue es, precisamente, sujetar los procedimientos judiciales al principio de legalidad —artículo 29, C.P.— debido a que el juzgador tendrá siempre una disposición para solucionar con sujeción a ellas las distintas particularidades que en el curso del proceso se presenten y, en caso de discordancias, deberá dar aplicación a las normas en el orden que la disposición, que autoriza la remisión, propone (36) .

(36) Corte Constitucional, sentencia del 12 de diciembre de 2000, C-170 de 2000, Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 7º, 8º, 12, 14, 15, 17, 18, 21, 27, 28, 30 y 33, de la Ley 333 de 1996 y contra la Ley 365 de 1997. Actores: Luis Manuel Ramos Perdomo, M.P. Álvaro Tafur Galvis

Aunado a lo anterior, el inciso segundo del artículo 7º del decreto legislativo constituye una manifestación clara de la profundización del carácter autónomo de la acción de extinción de dominio. En efecto, de manera clara dispuso la remisión, para casos de vacíos, solo a los códigos de Procedimiento Civil o Penal.

El inciso segundo del artículo 7º del Decreto Legislativo 1975 de 2002 dispone además la improcedencia de la prejudicialidad y de la acumulación de procesos, por lo que pasa la Corte a examinar la constitucionalidad de dichas disposiciones.

La improcedencia de la figura de la prejudicialidad resulta ser otra consecuencia válida de la autonomía de la acción frente al proceso penal, vale decir, no se requiere que exista una sentencia penal en firme contra el afectado para que pueda adelantarse una acción de extinción de dominio en su contra, así como tampoco dependerá de la existencia de cualquiera otra sentencia en firme, lo cual, sin lugar a dudas, agilizará el curso de estos procesos, y guarda conexidad con los motivos que se invocaron para declarar el estado de conmoción interior. Otro tanto puede decirse de la improcedencia de la acumulación de procesos, como quiera que, en esencia, esta figura procesal busca unir, dentro de una única actuación procesal, pretensiones que deberían ser objeto de tramitaciones separadas, lo cual, obviamente atentaría contra la plena autonomía de la acción de extinción de dominio y de la eficacia y agilidad que debe guardar esta acción para los fines dispuestos.

El inciso segundo del artículo 7º del Decreto Legislativo 1975 de 2002, asimismo, dispone en beneficio de los procesos de acción de extinción de dominio que entren para fallo sobre los demás procesos “salvo aquellos en los que haya personas detenidas. Considera el Ministerio Público que esta disposición debe ser declarada exequible entendiendo de que el fallo sobre extinción de dominio tendrá prelación sobre los demás procesos que se adelanten en el despacho de conocimiento salvo frente a los procesos con detenido y en los que se estén decidiendo acciones constitucionales tales como la acción de tutela o el recurso de habeas corpus.

A juicio de la Corte no resulta necesario condicionar la exequibilidad de la citada disposición por cuanto la acción de tutela y el habeas corpus tienen unos términos constitucionales de resolución, y por ende, se entiende que ningún juez puede desconocer el principio de supremacía constitucional, dándole prelación a un trámite procesal regulado en un decreto legislativo, so pena de ver comprometida su responsabilidad disciplinaria.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 7º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

8. Examen de constitucionalidad del artículo 8º del decreto legislativo.

“ART. 8º—Del debido proceso. En el ejercicio y trámite de la acción de extinción del dominio se garantizará el debido proceso que le es propio, permitiendo al afectado presentar pruebas e intervenir en su práctica, oponerse a las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los bienes y ejercer el derecho de contradicción que lo Constitución Política consagra.

Este artículo no ofrece reparo de constitucionalidad alguno, ya que por el contrario, se orienta a garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del afectado consagrados en el artículo 29 de la Constitución.

Sostiene el Procurador General, que la norma es incompleta por cuanto no garantiza plenamente el derecho de contradicción, en la medida en que no prevé la posibilidad de que el afectado solicite la práctica de pruebas, so pena de vulnerarse el derecho de defensa.

No comparte la Corte la anterior afirmación del Ministerio Público ya que de un análisis sistemático del decreto legislativo se concluye que la anterior afirmación no es correcta por cuanto el numeral 5º del artículo 13 colma este vacío al disponer, expresamente, que los intervinientes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar su oposición.

Las anteriores razones son suficientes para que la Corte declare exequible el artículo 8º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

9. Examen de constitucionalidad del artículo 9º del decreto legislativo.

“ART. 9º—De la protección de derechos. Durante el procedimiento se garantizarán y protegerán los derechos de los afectados, y en particular los siguientes:

1. A probar el origen legítimo de su patrimonio y de los bienes cuya titularidad se discute.

2. A probar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que sustentan la acción de extinción del dominio.

3. A demostrar que, respecto de su patrimonio o de los bienes que específicamente constituyen el objeto de la acción, se ha producido una sentencia favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso,

Quienes con ocasión de la acción de extinción de dominio ejerciten sus derechos deberán presentar personalmente el poder ante la autoridad judicial que esté conociendo de la acción y estar a su disposición en cualquier momento que se le requiera. La presentación y disponibilidad personal no podrá ser suplida a través de apoderados especiales o generales, judiciales o extrajudiciales, sino por circunstancias que a juicio de la autoridad de conocimiento hagan imposible su comparecencia.

9.1. Examen de constitucionalidad del los numerales 1º, 2º y 3º del primer inciso del artículo 9º del decreto legislativo.

Para la Corte, el examen de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 9º del Decreto Legislativo 1975 toca un aspecto esencial en la nueva regulación de la acción de extinción de dominio, cual es, el ejercicio del derecho de defensa del afectado en el curso de un proceso de esta naturaleza.

Desde esta perspectiva, prima facie, encuentra esta corporación que los mencionados numerales son constitucionales en la medida en que contienen una protección a los derechos de los afectados con la acción de extinción de dominio, enfatizando tales garantías.

En relación con el derecho consagrado en el numeral primero debe aclararse, que la expresión “patrimonio” allí contenida, no debe ser entendida como el atributo propio de la personalidad, sino sólo referida a los derechos de contenido económico, de conformidad con todo el contexto del propio decreto legislativo, especialmente el artículo 3º.

Por otra parte, la Corte hará algunas precisiones en relación con la carga de la prueba tanto más y en cuanto, para algunos intervinientes en este proceso de constitucionalidad, del texto del artículo 9º del decreto legislativo se desprende que ésta se invirtió a favor de los intereses del Estado. Más sin embargo no comparte la Corte estas conclusiones por las razones que se expresarán a continuación.

El decreto legislativo no regula expressis verbis, el tema de la carga de la prueba, razón por la cual la Corte considera procedente recurrir a la Constitución en cuanto a lo que dispone sobre debido proceso en su artículo 29, al artículo 6º de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y a los principios cardinales de la teoría del proceso, tal como lo ha expuesto el tratadista Antonio Rocha.

La carga o peso de la prueba, o el onus probandi, quiere indicar, en palabras de Rocha, “la actividad correspondiente a cada una de las partes en la tarea de hacer conocidos del juez los hechos en que basan las afirmaciones de la demanda o de la defensa (37) ”. Las reglas que informan la carga de la prueba, que no escapa a ninguna legislación antigua ni moderna (38) , son las siguientes: (i) Onus probandi incumbit actori, es decir, el demandante debe probar los hechos en que se funda la acción; (ii) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea, que el demandante debe probar, a su turno, los hechos que alega en su defensa; y, (iii) Actore non probare, reus absolvitur, vale decir, que el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (39) .

(37) Antonio Rocha A., De la prueba en derecho, Bogotá, Edit. Lerner, 1967, pág. 71.

(38) Ibídem, pág. 71.

(39) Ibídem, pág. 72.

En primer lugar, durante un estado de excepción, el Gobierno Nacional no puede desconocer la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional, ni siquiera en los casos en que está de por medio es el derecho a la propiedad. Nótese, que a éste artículo constitucional hace referencia el artículo 6º de la Ley 134 de 1994 al disponer que aún en estados de excepción se garantizarán los derechos allí consagrados.

Para la Corte, la nueva acción de extinción de dominio, no parte de una presunción legal de ilicitud en la adquisición de todos los bienes, por lo que siempre estará en cabeza del Estado la carga de demostrar la procedencia ilícita de los mismos. Así pues, no puede entenderse invertida la carga de la prueba porque se le otorgue a los afectados el derecho a probar el origen lícito de su patrimonio, porque esto no es más que el desarrollo del derecho de defensa.

Así pues, considera la Corte que, so pena de violar la presunción de inocencia, en el proceso de extinción de dominio no se ha invertido la carga de la prueba en detrimento del afectado.

Si se revisa el esquema procesal de la nueva acción de extinción de dominio se tiene que ésta comienza con una fase inicial, en la cual se identifican unos bienes, y luego en la resolución de sustanciación, el fiscal de conocimiento relaciona las pruebas, directas o indiciarias, conducentes para establecer la ilicitud del origen de un determinado bien. De lo cual se deduce, que le está vedado al Estado dar inicio a esta clase de acciones de manera arbitraria, es decir, sin contar con suficientes elementos de juicio que le permitan de manera razonable inferir que determinados bienes tienen una procedencia ilícita, y con fundamento en ello, proceder a dar inicio al proceso. De tal suerte, que el funcionario que llegare a iniciar un proceso sin contar con los suficientes elementos probatorios que le permitan inferir razonablemente la procedencia del inicio de esta acción podría estar incurso en responsabilidades de tipo civil, penal y disciplinaria.

En este orden de ideas, queda claro que corresponde al Estado la carga inicial de la prueba sobre el origen ilícito de los bienes respectivos (principio onus probandi incumbit actori); el afectado tiene el derecho de defenderse, controvirtiendo las pruebas esgrimidas por el Estado, presentando o solicitando a su vez otras e interponiendo excepciones de fondo (principio Reus, in excipiendo, fit actor); y finalmente, si no se logró demostrar el origen ilícito del bien, tomando además como elemento de juicio las explicaciones dadas por el afectado, no se podrá extinguir el derecho de dominio (principio actore non probare, reus absolvitur).

En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de los numerales 1º, 2º y 3º sobre la protección de derechos del primer inciso del artículo 9º del decreto legislativo.

9.2. Examen de constitucionalidad del segundo inciso del artículo 9º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

En relación con el segundo apartado del mencionado artículo, estima la Corte que esta norma no se ajusta a la Constitución, por cuanto al exigir al afectado presentar personalmente el poder ante la autoridad judicial que esté conociendo de la acción y estar a su disposición, le impone una carga desproporcionada que viola su derecho de defensa.

El carácter desproporcionado de la disposición se evidencia al no constituir un medio idóneo para la consecución del fin perseguido como quiera que éste se alcanza sin la existencia de la medida. Es decir, si lo que persigue la norma es asegurar la presencia en el proceso del afectado, tal finalidad puede cumplirse sin acudir al medio empleado por la norma.

Esta exigencia además, no hace más eficaz y ágil el trámite de la acción de extinción de dominio, por cuanto del análisis de la nueva configuración de la acción se desprende, que tendría la misma celeridad aún sin la presencia personal del afectado ante la autoridad judicial que esté conociendo de la acción.

Cabe recordar, que el artículo 10 de la Ley 589 de 2000, el cual regula un trámite especial para los casos de las personas desaparecidas o secuestradas, en los siguientes términos:

“LEY 589 DE 2000

(Julio 6)

“Por medio de la cual se típica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 10.—Administración de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia.

“El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.

“PAR 1º—La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si éste fuera un servidor público.

“PAR. 2º—Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad. El servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro”.

En este orden de ideas, la Corte declarará la inexequibilidad del artículo 9º del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

10. Examen de constitucionalidad del artículo 10 del decreto legislativo.

“ART. 10.—Del abandono de los bienes. Si los afectados con ocasión de la acción de extinción de dominio no comparecieren personalmente, la autoridad competente ordenará su emplazamiento, en los términos del artículo 13 del presente decreto. Si pasados tres (3) meses de efectuado el emplazamiento, el afectado no se hace presente, se entenderá consumada la negativa a cumplir los deberes que le impone la función social de la propiedad respecto de los bienes en los cuales concurre alguna de las causales del artículo 2º del presente decreto siendo objeto de la acción de extinción del dominio. En tal caso, el fiscal deberá remitir el expediente al juez para que reconozca el abandono de los mismos a favor del Estado, transfiriéndolos a la dirección nacional de estupefacientes y dando por concluido el proceso.

A juicio del procurador general este artículo es manifiestamente inconstitucional por cuanto, en la práctica, conduce a una confiscación de los bienes del afectado.

En contrapartida, el Fiscal General de la Nación defiende la constitucionalidad de la figura del abandono de bienes, en los siguientes términos:

“El deber que tienen los afectados de comparecer personalmente al proceso sólo es una de las distintas obligaciones que emanan de la función social que debe cumplir la propiedad, en virtud del artículo 58 de la Constitución Política y, por ello, la negativa de cumplir dicha obligación durante el plazo fijado por la norma —tres meses— permite concluir que dichos bienes sobre los cuales se tienen serios elementos de juicio de que están comprendidos dentro de una causal de extinción del dominio, quedan en estado de abandono a favor del Estado, circunstancia que debe ser reconocida por el juez en sentencia judicial.

“La declaratoria de abandono no está sustentada sólo por el incumplimiento del deber de presentarse personalmente al proceso y abandonar el bien, pues como se mencionó al momento de analizar la fase inicial y el inicio del trámite de extinción, para promover la acción, el Estado ya debe tener los elementos de juicio suficientes para pretender la declaratoria de extinción del dominio, por una de las causales descritas en el artículo 2º de la norma. Aquí las garantías de contradicción y oposición están dadas, pero el afectado renuncia a ejercerlas”.

Encuentra la Corte, que el artículo está integrado por dos componentes normativos, a saber: el primero referido a que dada la no comparecencia personal de los afectados, la autoridad competente ordenará su emplazamiento; la segunda referida a la consecuencia para el afectado por su no comparecencia luego del emplazamiento, consistente en entender consumada la negativa a cumplir los deberes que le imponen la función social de la propiedad, disponiendo el envío del expediente al juez para que reconozca el abandono de los mismos a favor del Estado.

Debe comenzar la Corte por aclarar en este caso, que la expresión referida a los afectados que no comparezcan personalmente al proceso debe entenderse, no como la comparecencia personal del afectado en los términos del inciso segundo del artículo 9º, sino como su ausencia en el proceso dada la imposibilidad de su notificación personal en los términos dispuestos por el artículo 13 del decreto legislativo, pues la que se debe hacer personalmente en materia procesal es la presentación del poder.

En relación con el inciso en estudio, no encuentra la Corte reproche de constitucionalidad a la consagración de disponer el emplazamiento del afectado, pues tal previsión constituye una garantía al ejercicio del derecho de defensa. Siendo el emplazamiento un llamado público a quien debe comparecer a un proceso, dado que no se conoce lugar preciso para efectuar su notificación personal, su consagración en el decreto legislativo armoniza con la garantía constitucional del debido proceso y del derecho de defensa.

Garantía del derecho de defensa que para que sea plena, debe mantenerse para el afectado luego del emplazamiento y para el caso de que, pese a ella, tampoco comparezca al proceso, caso en el cual, para defender sus derechos deberá nombrársele un curador ad litem, a fin de que el proceso pueda continuar y no sufra parálisis alguna. Esta interpretación encuentra respaldo en el artículo 7º del decreto legislativo, según el cual cuando quiera que se presente un vacío en la regulación de la acción de extinción de dominio, éste se colmará con las reglas del Código de Procedimiento Civil, en especial, para el caso, el artículo 318 del mismo”.

En relación con los efectos jurídicos previstos por la norma por la no comparecencia del afectado al proceso luego de haberse surtido su emplazamiento, la Corte considera que son contrarios a la Constitución, por las siguientes razones.

Si bien la Corte ha encontrado ajustadas a la Constitución algunas consecuencias jurídicas por la no comparecencia a un proceso determinado, como por ejemplo, en el caso resuelto en la Sentencia C-066 de 1993, en los siguientes términos:

“Considera la Corte que la consecuencia atribuida por las normas sub examine a ese abandono que de sus derechos hace el titular, sea él o no sea autor o copartícipe de los delitos que dieron lugar a la apertura del proceso, es perfectamente compatible con la protección constitucional de la propiedad y los demás derechos adquiridos, por cuanto ella exige el cumplimiento de obligaciones mínimas que se deducen de la función social, según lo manda el artículo 58 de la Constitución. La destinación del bien propio a fines ilícitos o la actitud pasiva que permite a otros su utilización con propósitos contrarios a la legalidad implican atentado contra los intereses de la sociedad y, por tanto, causa suficiente para que se extinga el derecho ya que, por definición, no se está cumpliendo con la función social.

“En ese orden de ideas, no halla la Corte que con la expedición de la norma objeto de análisis se haya vulnerado el derecho de propiedad ni otro de los que gozan de garantía constitucional a la luz del artículo 58 de la Carta, ni tampoco encuentra que se haya violado el artículo 34-2, ibídem que exige sentencia judicial para aplicar la forma de extinción de dominio allí establecida, por cuanto los supuestos a los que se aplican la norma revisada y la del Decreto 99 de 1991, a la cual ella remite, son diversos de los regulados en ese precepto fundamental según acaba de explicarse.

“En lo concerniente al debido proceso (C.N., art. 29), en modo alguno resulta desconocido por la disposición objeto de control, pues el procedimiento aplicable —que es la forma propia de este tipo de juicios— otorga al titular de los derechos sub judice todas las posibilidades de defensa como que preceptúa el requerimiento judicial de su comparecencia con amplia publicidad y suficiente espacio de tiempo y así mismo le confiere plenas oportunidades de prueba y contraprueba, según el mandato constitucional. Desde luego, por la misma naturaleza incidental de la actuación, la extinción del dominio no se decreta mediante sentencia —la cual se reserva al objeto principal del proceso que es propiamente penal— pero si por medio de providencia interlocutoria respecto de la cual se permite al afectado ejercer el recurso de apelación” (40) .

(40) Corte Constitucional, sentencia del 24 de febrero de 1993, C-066 de 1993, Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1874 de 1992 (nov. 20), “Por el cual se dictan normas sobre destinación de bienes y embargo preventivo, en materia de delitos de competencia de jueces regionales”, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Y también encontró ajustadas a la Constitución otras consecuencias jurídicas por las manifestaciones de voluntad de las personas involucradas, como es el caso de la Sentencia C-428 de 1994, en relación con el artículo 130 de la Ley 104 de 1993, que para el trámite de la negociación directa o expropiación con indemnización, entiende que el propietario renuncia a la negociación directa y rechaza la oferta de compra cuando no hubiere acuerdo sobre el precio o la forma de pago.

No es menos cierto, que la consecuencia que se consagra en la norma sub examine, sin embargo, tiene unos fundamentos de hecho distintos a los casos mencionados anteriormente. En ésta, resulta desproporcionado entender consumada la negativa a cumplir los deberes que le impone la función social de la propiedad respecto de los bienes objeto del proceso y reconocer el abandono de los mismos a favor del Estado, por la no comparecencia del afectado al proceso después de haber sido emplazado.

En efecto, el legislador extraordinario sancionó con la pérdida del derecho de dominio a una persona que no comparece personalmente al proceso correspondiente, sin que se le haya demostrado que el bien procede del ejercicio de actividades ilícitas, en los términos del artículo 34 constitucional, lo que equivale, en la práctica, a diseñar una nueva causal de extinción de dominio que no se ajusta a los parámetros constitucionales.

Además, sancionar con la pérdida del derecho de dominio a quien se encuentra en imposibilidad de acudir personalmente a un proceso bajo la presunción equivocada de que está incumpliendo con los deberes que le impone la función social de la propiedad, viola, de manera flagrante, el artículo 58 de la Constitución, por cuanto esta función no tiene relación alguna con las consecuencias procesales relativas a la no comparecencia personal del afectado a un proceso. Nótese que en el caso contemplado en el Decreto 99 de 1991, convertido en legislación permanente por el Decreto 2271 de 1991, y relacionado con la decisión de exequibilidad de la Sentencia C-066 de 1993, se trata de permitir la extinción de dominio, después de transcurrido un año desde la citación al proceso penal o aprehensión del bien, cuando se trate de bienes sin dueño aparente o conocido o no requieran inscripción para su constitución.

Si bien, la propiedad no es un derecho que pertenezca a la categoría de los intangibles, las restricciones que se establezcan a su ejercicio, durante estados de excepción, no pueden ser desproporcionadas, como la que se establece en la norma sub judice.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 10 del Decreto 1975 de 2002, excepto la expresión “Si pasados tres (3) meses de efectuado el emplazamiento, el afectado no se hace presente, se entenderá consumada la negativa a cumplir los deberes que le impone la función social de la propiedad respecto de los bienes en los cuales concurre alguna de las causales del artículo 2º del presente decreto siendo objeto de la acción de extinción del dominio. En tal caso, el fiscal deberá remitir el expediente al juez para que reconozca el abandono de los mismos en favor del Estado, transfiriéndolos a la Dirección Nacional de Estupefacientes y dando por concluido el proceso”, que se declara inexequible.

11. Examen de constitucionalidad del artículo 11 del decreto legislativo.

“ART. 11.—De la competencia. Conocer de la acción el Fiscal General de la Nación, directamente, o a través de los fiscales delegados ante los jueces competentes para dictar la sentencia de extinción del dominio. De acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, el fiscal podrá conformar unidades especiales de extinción de dominio.

Corresponde a los jueces penales del circuito especializados del lugar en donde se encuentren ubicados los bienes proferir la sentencia que declare la extinción del dominio. En caso de que se hubieren encontrado bienes en distintos lugares decidir a el juez del lugar en donde se encuentren el bien o bienes de mayor valor. La posterior aparición de bienes en otros lugares no alterará la competencia.

En materia de asignación de competencias a las diversas autoridades judiciales el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración y en este caso asignó la competencia para conocer de procesos de extinción de dominio al Fiscal General de la Nación directamente o a través de los fiscales delegados antes los jueces competentes para dictar la sentencia de extinción de dominio, determinación que no resulta inconstitucional ya que si bien, aquella entidad del Estado tiene principalmente la función constitucional de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, igualmente también puede ejercer las demás funciones que le asigne la ley, de conformidad con el artículo 250.5 de la Constitución.

El artículo 11 del decreto legislativo tampoco contraría el artículo 252 constitucional, en el sentido de que el Gobierno Nacional esté, bajo estado de excepción, suprimiendo o modificando los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento. A decir verdad, la disposición sub examine se limita a asignar directamente una función al Fiscal General de la Nación, quien en consonancia con el artículo 18 del Decreto 261 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, puede delegarla en determinados fiscales, y asimismo, reasumirla cuando lo considere conveniente. No se están variando, en consecuencia, la función básica de investigación de los fiscales en sede de extinción de dominio.

Aunado a lo anterior, la atribución de la competencia en materia de extinción de dominio que el legislador extraordinario realizó directamente al Fiscal General de la Nación, quien puede delegarla en los fiscales que actuarán ante los jueces competentes pala dictar sentencia en estos asuntos, encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia de esta Corte según la cual existen ciertas atribuciones del Fiscal General de la Nación que son delegables y otras que no lo son, tal y como se consideró en la Sentencia C-037 de 1996:

“El inciso seguido establece la posibilidad de que el fiscal general de la Nación pueda delegar algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 superior; en particular aquellas de que tratan los numerales primero y segundo de esa disposición. En cuanto a la facultad de delegar la atribución de investigar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones que establezca la Carta Política, esta Corte estableció, en jurisprudencia que hoy se reitera, lo siguiente:

“La Corte Constitucional debe apartarse de las consideraciones expuestas por el jefe del Ministerio Público toda vez que para esta Corporación las funciones consignadas en el artículo 251 citado —en particular la de investigar calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero Constitucional— revisten el carácter de indelegables y por tanto sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas (...)”.

Posteriormente, agrega:

“Por lo visto anteriormente se puede concluir que el constituyente quiso sustituir el término indelegable por el de especial únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras el espíritu del constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates es la asamblea nacional constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fue justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el Fiscal General de la Nación.

“En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación de las del Fiscal General de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor Fiscal General de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidad de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegarse las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas.

“Finalmente la corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta le asigna al señor Fiscal General de la Nación. El asunto bajo examen —la investigación y acusación de funcionarios con fuero constitucional—, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del Fiscal General. De igual forma, esta Corte no entiende cómo el señor fiscal, como supremo director de la Fiscalía General de la Nación, pueda delegar funciones tan importantes como la de participar en el diseño en la política general del estado en materia criminal —lo que incluye la presentación de proyectos de ley— o la de nombrar y remover empleados bajo su dependencia, entre otras. Pretender lo contrario significaría, por una parte —conviene repetirlo—, que no hay un principio de razón suficiente para distinguir entre las funciones del fiscal y las de la fiscalía; y, por la otra, que la estructura jerárquica de la institución carece de sentido jurídico, pues el nivel del cargo no respondería a la del grado de la responsabilidad. Ambas hipótesis desconocen el espíritu del constituyente, el propósito de las tareas asignadas a la fiscalía y al fiscal y el mismo principio de legalidad (C.P., art. 121), piedra angular del Estado social de derecho.

“Las anterior consideraciones no obstan para que el señor Fiscal General de la Nación pueda comisionar —que no delegar— en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal” (41) .

(41) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

En el presente asunto se trata de delegar una competencia, cuya titularidad radica en el Fiscal General de la Nación, pero que admite la procedencia de esta figura administrativa, en orden a racionalizar y desconcentrar el funcionamiento del organismo investigador del Estado. Adviértase, además, que el legislador extraordinario determinó específicamente qué funcionarios de la mencionada entidad estatal podían ser delegados para efectos de adelantar los casos de extinción de dominio y realizar la respectiva acusación ante los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes sobre los que recaiga el fallo. En este caso, se trata de la asignación de una competencia judicial preexiste al hecho y explícita. De tal suerte que el Gobierno Nacional actuó dentro de su margen de configuración normativa.

Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 11 del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

12. Examen de constitucionalidad del artículo 12 del decreto legislativo.

“ART. 12.—Fase inicial. El fiscal competente para conocer de la acción de extinción del dominio, iniciará la investigación de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5º del presente decreto, con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2º.

En el desarrollo de esta fase el fiscal podrá decretar medidas cautelares, que comprenderán la suspensión del poder dispositivo y el secuestro de los bienes, de dineros depositados y que se llegaren a depositar en cuentas del sistema financiero, de títulos valores y, de sus rendimientos, o la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física. Estas medidas cautelares no podrán extenderse por más de cuatro (4) meses en esta fase. La resolución que inicie el proceso ocaso interrumpirá este término.

Los bienes sobre los que se adopten medidas cautelares quedarán de inmediato a disposición del fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado de la dirección nacional de estupefacientes, quien procederá preferentemente a constituir fideicomisos de administración, en cualquiera de las entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o en su defecto, podrá arrendar o celebrar otros contratos que mantengan la productividad y valor de los bienes. Mientras los recursos monetarios o títulos valores se encuentren con medidas cautelares, las instituciones financieras que reciban la respectiva orden abrirán una cuenta especial, cuya cuantía formará parte de la masa de sus depósitos.

Los bienes fungibles, o los bienes muebles que puedan perderse o surtir deterioro con el curso del tiempo, serán enajenados al mejor postor, o en condiciones de mercado cuando fuere el caso, y su producto líquido será el objeto de la fiducia mercantil.

Con los bienes inmuebles se constituirán igualmente encargos fiduciarios de administración cuando ello fuere posible, o se darán en arriendo o depósito para evitar detrimento de su valor. También se procederá a la enajenación de los muebles fungibles o depreciables que se encuentren dentro de aquellos o que sean producto de su operación ordinaria.

En todos los casos, la fiduciaria se pagará con cargo a los bienes administrados o a sus productos, el valor de sus honorarios y de los costos de administración en que incurra. Cualquier faltante que se presentare para cubrirlos, será exigible con la misma preferencia con que se tratan los gastos de administración en un concurso de acreedores, sobre el valor de los bienes, una vez que se liquiden o subasten.

El trámite de la acción de extinción de dominio, en los términos del decreto legislativo, comienza con una etapa procesal preliminar de investigación denominada fase inicial, cuya finalidad es la de identificar los bienes que podrían ser objeto de extinción de dominio.

En desarrollo de esta fase, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5º del presente decreto, el fiscal competente tiene la facultad de iniciar una investigación sobre bienes que pueden tener una procedencia ilícita y así también decretar un conjunto de medidas cautelares consistentes en suspender el poder dispositivo y el secuestro de los bienes, de dineros depositados y que se llegaren a depositar en cuentas del sistema financiero, de títulos valores y de sus rendimientos, o la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física. La vigencia de estas medidas cautelares cuentan con un límite temporal de cuatro meses, término que se puede interrumpir con la resolución que de manera concreta defina los hechos en que se funda la acción, identifique los bienes que se persiguen e indique las pruebas directas o indiciarias.

El decreto legislativo prevé, de igual manera, la destinación y uso que se le dará, temporalmente, a los bienes objeto de las mencionadas medidas cautelares.

Al respecto, la Corte considera que el legislador extraordinario se encuentra facultado para que, dentro de su margen de configuración normativa, idease un conjunto de medidas cautelares aplicables desde el inicio del procedimiento respectivo. A decir verdad, se trata de una decisión razonable por cuanto se encamina a asegurar que los bienes que van a ser objeto del proceso, no vayan a ser ocultados, destruidos o enajenados por los afectados, haciendo nugatorio el fallo. Por lo tanto, no es contrario a la Constitución que ellas puedan tomarse aún antes de vincular a los afectados al proceso, dado que deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan al funcionario, de manera razonada, establecer la procedencia ilícita de los bienes. Sin embargo, las importantes repercusiones que la aplicación de tales medidas tienen sobre el disfrute y goce de los bienes, conducen a que el fiscal, si bien, debe contar con un soporte probatorio inicial razonable, no desconozca los derechos que los terceros puedan alegar sobre los bienes cautelados.

En efecto, el funcionario judicial debe contar con elementos de prueba sólidos que razonablemente puedan respaldar su decisión de adoptar y practicar esta variedad de medidas cautelares. De otra manera, la decisión se tornaría manifiestamente arbitraria e injustificada, contrariando, de esta manera, los principios cardinales del Estado de derecho.

De igual manera, los terceros afectados con las medidas deben contar con la posibilidad de hacer valer sus derechos durante esta fase inicial, so pena de desconocer el núcleo esencial del derecho a la propiedad, el cual, si bien no hace parte del catálogo de los intangibles, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos y la Ley Estatutaria 137 de 1994, también lo es que las restricciones que puede conocer durante estados de excepción no pueden ser desproporcionadas o irrazonables.

Tampoco violan la Constitución los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 12, pues estos se encaminan a indicar el destino que deben tener los bienes cautelados y las medidas que han de tomarse para su administración.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el inciso 1º del artículo 12 del Decreto Legislativo 1975 de 2002, e igualmente exequibles los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del mismo artículo bajo el entendido de que exista algún elemento de prueba de los presupuestos que daría lugar a la extinción del dominio. Asimismo, bajo el entendido que lo terceros afectados por las medidas cautelares podrán hacer valer su derecho en esta fase inicial.

13. Examen de constitucionalidad del artículo 13 del decreto legislativo.

“ART. 13.—Del procedimiento. El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas.

1. El fiscal que inicie el trámite dictará resolución de sustanciación en la que propondrá los hechos en que se funda, la identificación de los bienes que se persiguen y las pruebas directas o indiciarias conducentes. Contra esta resolución no procederá recurso alguno. Si aún no se ha hecho en la fase inicial decretará las medidas cautelares las cuales se ordenarán y ejecutarán antes de notificada la resolución de inicio a los afectados de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

2. La resolución de inicio se comunicará al agente del Ministerio Público y se notificará dentro de los cinco (5) días siguientes a las personas afectadas cuya dirección se conozca. Si la notificación personal no pudiera hacerse en la primera ocasión que se intenta se dejará en la dirección de la persona a notificar noticia suficiente de la acción que se ha iniciado y del derecho que le asiste a presentarse al proceso. Esta noticia hará las veces de la notificación.

3. Cinco (5) días después de libradas las comunicaciones pertinentes se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios según el certificado de registro correspondiente y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso para que comparezcan a hacer valer sus derechos.

4. El emplazamiento se surtirá por edicto que permanecerá fijado en la secretaría por el término de cinco (5) días y se publicará por una vez dentro de dicho término en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad donde se encuentren los bienes. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto el proceso continuará con la intervención del Ministerio Público y empezará a canta el término de que trata el artículo 10 del presente decreto.

5. Dentro de los cinco (5) días siguientes al término de su comparecencia, los intervinientes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar su oposición, y para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables.

6. Transcurrido el término anterior se decretarán las pruebas conducentes y las que oficiosamente considere oportunas el investigador las que se practicarán en un término de treinta (30) días que no será prorrogable.

7. Concluido el término probatorio se surtirá traslado por secretaría por el término común de cinco (5) días durante los cuales los intervinientes alegarán de conclusión.

8. Transcurrido el término anterior, durante los quince (15) días siguientes el fiscal dictará una resolución en la cual concluya respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.

9. El fiscal remitirá al día siguiente de la expedición de la resolución de que trata el numeral anterior, el expediente completo al juez competente, quien dará traslado de la resolución a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que puedan controvertirla. Vencido el término anterior, dictará la respectiva sentencia que declara o no la extinción del dominio, de acuerdo con lo alegado y probado, dentro de los quince (15) días siguientes, la cual tendrá efectos erga omnes.

10. En contra de la sentencia que decrete la extinción del dominio sólo procede el recurso de apelación, que será resuelto por el superior dentro de los treinta (30) días siguientes a aquél en que el expediente llegue a su despacho. La sentencia de primera instancia que niegue la extinción del dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.

11. En ningún caso el fiscal o el juez ordenarán la devolución de bienes hasta tanto se tenga decisión definitiva sobre la extinción del dominio. En todo caso, se desestimará de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa finalidad.

Los términos establecidos en el presente artículo son improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento por parte de la autoridad de conocimiento se considera falta disciplinaria gravísima.

Este artículo, en esencia, regula el procedimiento de la acción de extinción de dominio después de la fase inicial. Esta segunda fase se inicia con la resolución en la que, entre otros, se deben indicar los hechos en que se funda y la identificación de los bienes que serán objeto del proceso, y comprende la regulación de la facultad para decretar y practicar las medidas cautelares que no se hayan tomado desde el inicio, las notificaciones a los afectados, la solicitud y práctica de pruebas y la adopción de la resolución sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.

El artículo regula también una tercera fase del procedimiento, que comprende lo relativo a la remisión del expediente por parte del fiscal al juez competente para que profiera la sentencia correspondiente, así como el trámite a seguir en el juzgado respectivo.

Cabe recordar, que el decreto de medidas cautelares y su práctica antes de notificar a los afectados de la resolución que identifica los bienes respectivos, no ofrece reproche alguno de constitucionalidad. En efecto, las medidas cautelares previas de que trata el artículo 13 del decreto legislativo, tienen como soporte una providencia judicial de identificación concreta de hechos, bienes y personas, en la que además se encuentran indicadas las pruebas indiciarias o conducentes, y además notificada al Ministerio Público. La práctica de estas medidas cautelares, al no tener una regulación especial en el decreto legislativo, se llevará a cabo de conformidad con las normas respectivas del Código de Procedimiento Civil, garantizándose, de mejor manera el derecho de defensa de los terceros.

Ahora bien. Animado por la intención de agilizar y darle más eficacia a los procesos de extinción de dominio, el legislador extraordinario denominó la providencia mediante la cual se identifican los bienes como una “resolución de sustanciación y en consecuencia dispuso que contra ésta no procede recurso alguno.

Al respecto, la Corte considera que la improcedencia de recursos contra esta decisión que es meramente de sustanciación no vulnera el derecho de defensa del afectado porque éste tiene todas las oportunidades en el proceso para plantear su defensa, ya que para proferir dicho auto no se requieren elementos de fondo que empiecen a comprometer la adopción de una decisión final, sino apenas elementos de juicio de los cuales pueda deducirse razonablemente la procedencia ilícita de los bienes vinculados.

El inciso segundo del artículo 13 del decreto legislativo dispone que la resolución mediante la cual se da inicio al trámite de extinción de dominio deberá ser comunicada al agente del Ministerio Público y, dentro de los cinco (5) días siguientes notificada personalmente a las personas afectadas cuyas direcciones se conozcan. A renglón seguido prescribe que, si en la primera ocasión que se intente la mencionada notificación resulte imposible realizarla, se dejará en la dirección de la persona a notificar noticia suficiente de la acción que se ha iniciado y del derecho que le asiste a presentarse al proceso y que esta noticia hará las veces de la notificación.

Sin lugar a duda, se trata de una disposición que busca agilizar el trámite de las acciones de extinción de dominio. No obstante, considera la Corte que equiparar, sin más, dejar una noticia suficiente a una notificación personal vulnera el derecho de defensa de los afectados.

En efecto, con el fin de garantizar el derecho de defensa de quienes deben ser vinculados a un proceso, se ha dispuesto por el legislador que la primera notificación deba ser personal, y por ello, esta notificación tiene en nuestro ordenamiento procesal el carácter de principal, puesto que garantiza en forma cierta que el contenido de una determinada providencia sea realmente conocida por la persona que deba enterarse de ésta; de allí que sea la única que se surte de manera directa e inmediata. Ahora bien, en caso de que en la primera ocasión que se intente dicha notificación ella no pueda realizarse, bien puede el legislador disponer algunos medios que permitan realizarla posteriormente, tales como dejar en el lugar que se conozca una noticia suficiente, que si bien puede ser de utilidad para facilitar la notificación personal posterior, tal noticia no puede ser equiparada, como se hace en este caso para agilizar el proceso, a la misma notificación personal, pues con ella no ha quedado garantizado el conocimiento real del afectado sobre la existencia del proceso de extinción de dominio.

Por las anteriores razones, la Corte declarará inexequible la expresión esta noticia hará las veces de la notificación, que figura en el numeral segundo del artículo 13 del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

En cuanto a los términos que prevé el artículo para ciertas actuaciones procesales, a juicio de la Corte, aunque reducidos, se consideran como plazos razonables que no vulneran la esencia del derecho de defensa de los afectados y corresponden al ejercicio del poder de configuración normativa del legislador en materia del establecimiento de trámites procesales y a la finalidad propuesta de darle más agilidad y eficacia a estos procesos.

En efecto, es de anotar, que el análisis de constitucionalidad de la integridad del artículo 13 del decreto legislativo gravita sobre el tema del debido proceso, el derecho de defensa y los estados de excepción. En este sentido, considera la Corte que acortar los términos procesales, a condición de que se garantice el derecho de defensa del afectado, no vulnera la Carta Política máxime si se trata de los procesos relacionados con las causal (sic) de la conmoción interior y los fines que su declaratoria persigue. Sin duda, el establecimiento de procesos judiciales breves es conforme con los principios constitucionales en la medida en que se pueda disponer de un plazo razonable para ejercer el derecho de defensa y se garanticen los principios de contradicción y publicidad.

La proporcionalidad es otro principio constitucional encaminado a examinar la validez de las medidas excepcionales adoptadas. En este caso, no encuentra la Corte que la abreviación de los términos procesales resulte, per se, contraria al mencionado principio, por cuanto no vulnera la esencia del derecho de defensa del afectado.

El decreto legislativo establece también unos términos perentorios a los funcionarios judiciales para dictar sentencia y resolver los recursos de apelación. Al respecto, estima la Corte que el legislador extraordinario actuó dentro de su margen de configuración normativa y que se trata de medidas razonables y proporcionadas al fin que se pretende alcanzar cual es agilizar y hacer más eficaces los trámites de extinción de dominio.

El numeral 11 del artículo 13 del decreto legislativo prevé que en ningún caso el fiscal o el juez ordenarán la devolución de bienes hasta tanto se cuente con una decisión definitiva sobre la extinción de dominio, y en tal sentido, resultan improcedentes los incidentes que los afectados propongan con dicha finalidad. La Corte considera que dicha disposición es conforme con la Constitución, puesto que se encamina a garantizar la efectividad de la acción de extinción de dominio. Sin embargo, en el caso concreto de los terceros de buena fe, es decir aquellos que no han sido vinculados como parte al proceso, limitar la posibilidad a estas personas de que propongan un incidente, a lo largo del proceso, a fin de obtener la devolución de un bien, resulta ser una medida manifiestamente desproporcionada y carente de cualquier justificación objetiva y razonable que la sustente.

En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 1975 de 2002, excepto la expresión “esta noticia hará las veces de la notificación” del numeral 2º que se declara inexequible. Asimismo declarará la exequibilidad del numeral 11 del artículo 13 bajo el entendido de que éste no se aplica a los terceros de buena fe.

14. Examen de constitucionalidad del artículo 14 del decreto legislativo.

“ART. 14.—De las notificaciones. La única notificación personal que se intentará en todo el proceso de extinción de dominio será la que se cumpla al inicio del trámite en los términos del artículo 13 del presente decreto. Todas las demás se surtirán por estado salvo las sentencias de primero o de segunda instancia que se notificarán por edicto.

El decreto legislativo trae una regulación propia para el tema de las notificaciones que deben surtirse a lo largo de un proceso de extinción de dominio. Se trata, en esencia, de una manifestación más de la profundización del carácter autónomo que el legislador extraordinario quiso impregnarse a esta acción frente a otros procesos como los civiles y penales.

Esta regulación del tema de las notificaciones constituye un ejercicio del poder de configuración normativa con que cuenta el legislador extraordinario, que de manera alguna contraría principios o reglas de orden constitucional, razón por la cual la Corte lo declarará exequible.

Por lo tanto, disponer que sólo una notificación se haga personalmente, la de la resolución que, entre otros asuntos, identifica los bienes objeto del proceso, pues las demás se harán por estado, es una medida que no afecta el derecho de defensa del afectado pues ya tiene pleno conocimiento de la existencia del proceso y es su deber estar atento a su curso.

15. Examen de constitucionalidad del artículo 15 del decreto legislativo.

“ART. 15.—De las nulidades. Cualquiera nulidad que aleguen las partes, será considerada en la resolución de procedencia o improcedencia, o en la sentencia de primera o segunda instancia. No habrá ninguna nulidad de previo pronunciamiento.

Este artículo constituye una manifestación más de la autonomía plena de la cual quiso impregnarse toda la acción de extinción de dominio puesto que constituye una regulación especial del tema de las nulidades procesales, en el cual obviamente deben entenderse incluidas las nulidades de orden Constitucional.

La Corte entiende, que las nulidades procesales son mecanismos encaminados a garantizar el respeto de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa del afectado, y en el caso concreto de la acción de extinción de dominio constituyen una garantía de los derechos patrimoniales de la persona. En tal sentido, con el fin de no entrabar el adelantamiento de esta variedad de procesos judiciales, se prevé que las nulidades serán consideradas en la resolución de procedencia o improcedencia de la extinción de dominio. No se desconoce, en consecuencia, el derecho de defensa del afectado por no considerarse la resolución sobre una petición de nulidad en el momento que se advierta por el interesa, (sic) como quiera que cuenta con la posibilidad de invocar las que estime conducentes y finalmente habrá una decisión judicial sobre la misma.

Por lo anterior, este artículo se declarará exequible.

16. Examen de constitucionalidad del artículo 16 del decreto legislativo.

“ART. 16.—Causales de nulidad. Las únicas causales de nulidad en el proceso de extinción de dominio serán las siguientes:

1. Falta de competencia.

2. Falta de notificación.

3. Negativa injustificada a decreta una prueba conducente o a practicar, sin causa que lo justifique, una prueba oportunamente decretada.

Este artículo regula lo referente a las causales de nulidad invocables en sede de acción de extinción de dominio, disponiendo que se trata de las únicas existentes, vale decir, estaríamos en presencia de un catálogo taxativo de nulidades.

A juicio de la Corte, el legislador extraordinario está facultado para limitar el ejercicio del derecho de defensa mediante el establecimiento de causales de nulidad de origen legal, pero no puede disponer que éstas serán las únicas que podrán viciar el procedimiento. De suerte que, bien puede el afectado por una acción de extinción de dominio alegar, como causal de nulidad, la violación de la Constitución, razón por la cual esta corporación declarará la inexequibilidad de la expresión únicas que figura en el artículo 16 del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

Por otra parte, en relación con la tercera causal de nulidad, referente a considerar como tal la negativa injustificada de decretar una prueba conducente o a practicar, sin causa que lo justifique, una prueba oportunamente decretada, ello con el fin de trasladar dicha decisión a la resolución de procedencia o improcedencia de la extinción de dominio o en la sentencia de primera o segunda instancia, considera la Corte que no viola el derecho de defensa como quiera que el afectado cuenta con la oportunidad procesal para invocar una situación de las allí previstas en relación con las pruebas no decretadas, posibilidad que finalmente también obtendrá una resolución al respecto.

Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 16 del Decreto Legislativo 1975 de 2002, salvo la expresión únicas que se declarará inexequible.

17. Examen de constitucionalidad del artículo 17 del decreto legislativo.

ART. 17.—De las excepciones e incidentes. En el proceso de extinción de dominio no habrá lugar a la presentación y al trámite de excepciones previas ni de incidentes salvo el de objeción al peritazgo por error grave. Todas las excepciones se propondrán en la oportunidad dispuesta para alegar de conclusión y serán resueltas en la resolución de procedencia o improcedencia.

El fiscal del conocimiento podrá decretar pruebas de oficio decisión que no será susceptible de recurso alguno.

Las partes deberán proponer la objeción de peritazgo sólo por error grave dentro de los tres (3) días siguientes al traslado del mismo, presentando las pruebas en que se funda ésta. El fiscal si considera improcedente la objeción, decidirá de plano; en caso contrario, dispondrá un término de cinco (5) días para practicar pruebas y decidir.

Este artículo regula todo lo referente a las excepciones e incidentes procesales y su interpretación arroja las siguientes conclusiones:

1. Acaba la posibilidad de interponer excepciones previas e incidentes procesales salvo el de objeción al peritazgo por error grave, lo que conduce, en la práctica, a que todos los medios de defensa con que cuenta el afectado deberá presentarlos como excepciones de fondo o de mérito.

2. A diferencia de lo que sucede en otros procesos, en los cuales el demandado presenta una excepción y aporta una prueba para sustentarla o solicita se decrete alguna en esa misma dirección, la nueva acción de extinción de dominio se estructura de manera completamente distinta. En efecto, dentro de los cinco (5) días siguientes al término de comparecencia del afectado al proceso (art. 13, num. 5º del decreto legislativo), éste puede solicitar la práctica de las pruebas que estime “conducentes y eficaces para fundar su oposición y para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables”, pero, únicamente dentro del término para alegar podrá el afectado presentar sus excepcionales, las cuales serán resueltas en la providencia que resuelva la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.

3. Todas las excepciones deberán ser invocadas durante una etapa procesal concreta: el término para presentar alegatos de conclusión.

4. En cualquier momento del proceso, el fiscal de conocimiento podrá decretar y practicar las pruebas que considere pertinentes, y frente a esta decisión no procederá ningún recurso.

La regulación que trae el artículo 17 del decreto legislativo referente a las excepciones e incidentes, en general no ofrece reparos de constitucionalidad. Sin embargo, considera necesario la Corte examinar de manera particular, la constitucionalidad de la expresión “Todas las excepciones se propondrán en la oportunidad dispuesta para alegar de conclusión y serán resueltas en la resolución de procedencia o improcedencia”, que figura en el primer inciso de la norma sub examine, en especial, a la luz del principio de contradicción.

En primer lugar, aunque la norma dispone que todas las excepciones se presentarán durante el término para alegar, el mismo decreto legislativo, en su artículo 13, numeral 5º relativiza de manera importante esta aseveración, al disponer que, dentro de los cinco (5) días siguientes al término de su comparecencia, el afectado puede solicitar la práctica de pruebas y “explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables”, vale decir, presentar la defensa más importante en un proceso de extinción de dominio. Esta contradicción hace oscuro el ejercicio del derecho de defensa del afectado por cuanto, por una parte no va a tener la claridad suficiente sobre el momento procesal para ejercer su defensa, y por otra, es violatorio de la Constitución que únicamente al final del proceso pueda estructurarla. Además, el Estado, en tanto que parte en el proceso, igual resulta afectado en cuanto a los fines que persigue con el proceso, por cuanto sólo viene a conocer la real defensa que se planteará mediante la excepción al final de proceso, siendo sorprendido en dicho momento sobre planteamientos que no conoció claramente en el debate probatorio, por lo que el trámite de la acción de extinción de dominio se adelanta sin unas reglas claras sobre qué excepciones plantea el afectado en el proceso, y a su vez, el Estado pueda entrar a rebatidas desde el comienzo.

Es importante también, armonizar este artículo con lo dispuesto por la Corte respecto del numeral 11 del artículo 13, en el sentido de permitir en el proceso el incidente que puedan presentar los terceros de buena fe que se oponen a la extinción de dominio del bien vinculado al proceso.

Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 17 del Decreto Legislativo 1975 de 2002, en los términos de la parte motiva, salvo la expresión se propondrán en la oportunidad propuesta para alegar de conclusión y del inciso primero del artículo 17 del Decreto Legislativo 1975 de 2002 que se declarará INEXEQUIBLE.

18. Examen de constitucionalidad del artículo 18 del decreto legislativo.

ART. 18.—De la sentencia. La sentencia declarará la extinción de todos los derechos reales principales o accesorios desmembraciones, gravámenes o cualquiera otra limitación a la disponibilidad o el uso del bien y ordenará su tradición a favor del estallo a través del fondo para la rehabilitación inversión social y lucha contra el crimen organizado administrado por la dirección nacional de estupefacientes.

Si los bienes fueren muebles o moneda, y aún no estuvieren secuestrados a disposición del fondo o si estuvieren embargados en la cuenta de una entidad financiera en la sentencia se ordenará que se le haga entrega inmediata de los mismos o que se consiguen a su disposición los valores dichos. Si se tratare de bienes incorporados a un título, se ordenará la anulación del mismo y la expedición de uno nuevo a nombre del citado fondo.

Si en la sentencia se reconocieren los derechos de un acreedor prendario o hipotecario, el fondo procederá a su venta o subasta, y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique.

Este artículo no hace nada distinto a contemplar las consecuencias jurídicas de la declaratoria de extinción de dominio, una vez dictada la correspondiente sentencia que así lo disponga.

En este orden de ideas, como ejercicio de su poder de configuración normativa, el legislador extraordinario, reguló lo concerniente al contenido, efectos y ejecución de la sentencia que declara extinguido el derecho real de dominio, principal o accesorio sobre un bien. De igual manera, se garantizan, en la sentencia, los derechos de los acreedores prendarios e hipotecarios, indicando que el fondo procederá a la venta o subasta del respectivo bien y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique.

Así las cosas, la Corte declarará exequible el artículo 18 del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

19. Examen de constitucionalidad del artículo 19 del decreto legislativo.

ART. 19.—De los gustos procesales y de administración. Los gastos que se generen con ocasión del trámite de la acción de extinción del dominio así como los que se presenten por la administración de los bienes en el fondo para la rehabilitación inversión social y lucha contra el crimen organizado, se pagarán con cargo a los rendimientos financieros de los bienes que han ingresado a dicho fondo.

El artículo 19 del decreto legislativo regula, básicamente, dos temas: por una parte, los gastos que se generen con ocasión del trámite de una acción de extinción de dominio; por otra, lo concerniente a los gastos que se presenten por la administración de los bienes en el fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado.

Al respecto considera la Corte que se trata de medidas encaminadas a garantizar el pago de los gastos que genere el proceso y la administración de los bienes, las cuales se consideran razonables y proporcionadas, ya que, en forma concreta, dispuso que se pagarán con cargo a los rendimientos de los bienes que hayan ingresado al fondo.

Al no encontrarse reparo de constitucionalidad alguno, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 19 del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

20. Examen de constitucionalidad del artículo 20 del decreto legislativo.

“ART. 20.—De los procesos en curso. Los términos y recursos que se encuentren en trámite al entrar en vigencia este decreto se cumplirán conforme a las normas con las cuales se iniciaron. La actuación subsiguiente dentro de los procesos referidos se rituará conforme a lo dispuesto en esta normatividad.

El artículo 20 del decreto legislativo es una norma encaminada a operar el tránsito procesal entre la ley suspendida y la normatividad de excepción. Ahora bien, debido a los condicionamientos que la Corte estableció a la constitucionalidad del artículo 2º del decreto legislativo, referente a las causales de extinción de dominio, en el sentido de que esta regulación excepcional de la acción de extinción de dominio se aplicaba únicamente para los bienes adquiridos de actividades ilícitas relacionadas con las causas que están atentando de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana realizadas por personas que hacen parte de grupos al margen de la ley, resulta claro que el artículo sub examine se aplica únicamente a esta variedad de procesos de extinción de dominio y no a los demás que no guardan relación alguna con la declaratoria del estado de excepción.

Por las anteriores razones, en los términos expuestos, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 20 del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

21. Examen de constitucionalidad del artículo 21 del decreto legislativo.

“ART. 21.—De la cooperación. Los convenios y tratados de cooperación judicial suscritos aprobados y debidamente ratificados por Colombia, son plenamente aplicables para la obtención de colaboración en materia de afectación de bienes cuando su contenido sea compatible con la acción de extinción del dominio.

El artículo 21 del decreto legislativo se refiere al tema de los convenios y tratados internacionales de cooperación judicial, ratificados por Colombia, encaminados a lograr una colaboración efectiva en materia de afectación de bienes, cuyo dominio sea susceptible de ser extinguido. Se trata de una disposición que no ofrece reparo alguno de constitucionalidad por cuanto se limita a prever la aplicación de determinados instrumentos internacionales de cooperación, a fin de obtener una colaboración efectiva en materia de afectación de bienes cuyo origen guarda una relación de conexidad clara con las causas que fueron invocadas por el Gobierno Nacional para declarar el estado de conmoción interior.

Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 21 del Decreto Legislativo 2002.

22. Examen de constitucionalidad del artículo 22 del decreto legislativo.

ART. 22.—De la suspensión. Suspéndase durante la vigencia del presente decreto la Ley 333 del 19 de diciembre de 1996 por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita.

A la luz del artículo 213.3 de la Constitución, los decretos que dicte el gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el estado de conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. En este orden de ideas, el artículo 22 del decreto legislativo se ajusta a la Carta Política en la medida que se entienda suspendida la Ley 333 de 1996 sólo en lo relacionado con las causas que originaron la conmoción interior que es la materia que regula el presente decreto legislativo. Por lo tanto, el artículo 22 es exequible bajo el entendido de que la ley fue suspendida únicamente para los casos de actividades ilícitas relacionadas con las causas que atentan de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana realizadas por personas que hacen parte de grupos al margen de la ley.

Más allá de estos condicionamientos, la Corte entiende que el Decreto Legislativo 1975 de 2002 tampoco podía suspenderse lo referente a la participación de las víctimas en el proceso de extinción de dominio. Otro tanto puede predicarse de las disposiciones concernientes a la creación del fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado administrado por la dirección nacional de estupefacientes.

En relación con la participación de las víctimas en el proceso de extinción de dominio, resultaría abiertamente contrario a la Constitución negar la intervención, a lo largo de esta clase de trámites procesales, de quienes precisamente han sufrido directamente las consecuencias del accionar criminal de quienes están alterando gravemente el orden público. Sin duda, los principios fundamentales de un Estado social de derecho, amén de los compromisos internacionales que ha asumido el Estado colombiano en la materia resultarían vulnerados si los directamente afectados con las violaciones más graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, no contasen con la posibilidad de intervenir activamente, en los procesos de extinción de dominio que se adelantan contra un conjunto de bienes adquiridos de manera ilícita por sus victimarios y a obtener una reparación integral de los perjuicios sufridos.

De igual manera, resultaría completamente irrazonable entender que las normas referentes a la creación del fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado administrado por la dirección nacional de estupefacientes, que aparecen recogidas en el texto de la Ley 333 de 1996 se encuentran suspendidas. En efecto, tal interpretación conduciría a una tremenda inseguridad jurídica, y en últimas, a que careciese de sentido buena parte de la nueva regulación de la acción de extinción de dominio.

Por las anteriores razones, la Corte declarará exequible el artículo 22 del Decreto 1975 de 2002, bajo el entendido que las actividades ilícitas deben ser conductas relacionadas con las causas que atenten de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del estado o la convivencia ciudadana realizadas por personas que hacen parte de grupos al margen de la ley.

23. Examen de constitucionalidad del artículo 23 del decreto legislativo.

ART. 23.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

El artículo 23 del decreto legislativo es perfectamente conforme con la Constitución, como quiera que determina el momento a partir del cual adquiere vigencia el decreto legislativo, la cual fue dispuesta por el legislador extraordinario a partir de su publicación. El cumplimiento del requisito de la vigencia a partir de la publicación del decreto, es una garantía para los asociados en la medida en que pueden conocer las restricciones de que serán objeto sus derechos fundamentales con ocasión de un estado de excepción, así como el contenido y alcance de otras medidas adoptadas por el Gobierno Nacional.

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1 Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto 1975 de 2002.

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del Decreto 1975 de 2002, bajo el entendido que las actividades ilícitas deben ser conductas relacionadas con las causas que atenten de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana realizadas por personas que hacen parte de grupos al margen de la ley, así como las causales 1, 2, 3, 4 y 5 del mismo artículo.

3. Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Decreto 1975 de 2002.

4. Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º del Decreto 1975 de 2002, bajo el entendido que en estos casos la acción siempre debe dirigirse contra quien aparezca como el titular de derechos reales principales o accesorios y que debe respetarse la adquisición por acto entre vivos de las personas de buena fe exenta de culpa.

5. Declarar EXEQUIBLE el artículo 5º del Decreto 1975 de 2002.

6. Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto 1975 de 2002

7. Declarar EXEQUIBLE el artículo 7º del Decreto 1975 de 2002.

8. Declarar EXEQUIBLE el artículo 8º del Decreto 1975 de 2002.

9. Declarar EXEQUIBLE el artículo 9º del Decreto 1975 de 2002, excepto las siguientes expresiones del mismo artículo “Quienes con ocasión de la acción de extinción del dominio ejerciten sus derechos deberán presentar personalmente el poder ante la autoridad judicial que esté conociendo de la acción y estar a su disposición en cualquier momento que se les requiera. La presentación y disponibilidad personal no podrá ser suplida a través de apoderados especiales o generales judiciales o extrajudiciales, sino por circunstancias que a juicio de la autoridad de conocimiento hagan imposible su comparecencia" que se declaran INEXEQUIBLES.

10. Declarar EXEQUIBLE el artículo 10 del Decreto 1975 de 2002, excepto las siguientes expresiones del mismo artículo “Si pasados tres (3) meses de efectuado el emplazamiento el afectado no se hace presente se entenderá consumada la negativa a cumplir los deberes que le impone la función social de la propiedad respecto de los bienes en los cuales concurre alguna de las causales riel artículo 2º del presente decreto siendo objeto de la acción de extinción del dominio. En tal caso el fiscal deberá remitir el expediente al juez para que reconozca el abandono de los mismos en favor del Estado transfiriéndolos a la dirección nacional de estupefacientes y dando por concluido el proceso”. Que se declaran INEXEQUIBLES.

11. Declarar EXEQUIBLE el artículo 11 del Decreto 1975 de 2002.

12. Declarar EXEQUIBLE el artículo 12 del Decreto 1975 de 2002, bajo el entendido que exista algún elemento de prueba de los presupuestos que darían lugar a la extinción del dominio. Asimismo, bajo el entendido que los terceros afectados por las medidas cautelares podrán hacer valer su derecho en esta fase inicial.

13. Declarar EXEQUIBLE el artículo 13 del Decreto 1975 de 2002, excepto la expresión “esta noticia hará las veces de la notificación" del numeral 2º del mismo artículo que se declara INEXEQUIBLE. Declarar asimismo, la EXEQUIBILIDAD del numeral 11 del mismo artículo 13 será bajo el entendido de que éste no se aplica a los terceros de buena fe.

14. Declarar EXEQUIBLE el artículo 14 del Decreto 1975 de 2002.

15. Declarar EXEQUIBLE el artículo 15 del Decreto 1975 de 2002.

16. Declarar EXEQUIBLE el artículo 16 del Decreto 1975 de 2002, excepto la expresión “únicas” que se declara INEXEQUIBLE.

17. Declarar EXEQUIBLE el artículo 17 del Decreto 1975 de 2002 en los términos del numeral 17 de la parte motiva, excepto las expresiones ”se propondrán en la oportunidad dispuesta para alegar de conclusión” que se declaran INEXEQUIBLES.

18. Declarar EXEQUIBLE el artículo 18 del Decreto 1975 de 2002.

19. Declarar EXEQUIBLE el artículo 19 del Decreto 1975 de 2002.

20. Declarar EXEQUIBLE el artículo 20 del Decreto 1975 de 2002, en los términos del numeral 20 la parte motiva de esta sentencia.

21. Declarar EXEQUIBLE el artículo 21 del Decreto 1975 de 2002.

22. Declarar EXEQUIBLE el artículo 22 del Decreto 1975 de 2002, bajo el entendido que las actividades ilícitas deben ser conductas relacionadas con las causas que atenten de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del estado o la convivencia ciudadana realizadas por personas que hacen parte de grupos al margen de la ley.

23. Declarar EXEQUIBLE el artículo 23 del Decreto 1975 de 2002.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

NOTA: La sentencia C-1007 fue notificada por edicto el 25 de marzo de 2003 y desfijado el 27 de marzo siguiente (N. del D.).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con todo respeto, la suscrita magistrada disiente de la decisión mayoritaria de la corporación que consideró ajustados a la Constitución, sin condicionamiento alguno, la causal quinta del artículo 2º del Decreto Legislativo 1975 de 2002 y que de igual manera declaró exequibles los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 12 del mismo texto normativo.

1. La quinta causal de extinción de dominio.

Si bien compartí la decisión mayoritaria de declarar exequible, bajo determinadas condiciones, el artículo 5º del Decreto Legislativo 1975, referente a las causales de procedencia de la acción de extinción de dominio, considero que la Corte debió haber condicionado la exequibilidad de la causal quinta, por los siguientes motivos.

Le correspondía a la Corte establecer la constitucionalidad de una norma según la cual, tratándose de bienes lícitos mezclados con otros de procedencia ilícita, el Estado puede extinguir o no el derecho de propiedad sobre los primeros, sin tener como límite “el monto del provecho ilícito”.

Sobre el particular, la Corte, en Sentencia C-374 de 1997, había ya considerado contraria a la Constitución una afectación ilimitada al derecho de propiedad, en sede de acción de extinción de dominio, de bienes lícitos mezclados con ilícitos, en los siguientes términos:

“La norma enjuiciada cobija tanto los bienes muebles e inmuebles, como los frutos, productos y rendimientos de ellos, lo cual parece lógico si se tiene en cuenta el carácter ilegítimo de la propiedad, aunque debe aclararse, como lo hace el legislador, que, si se mezclan bienes de procedencia ilícita con otros que fueron adquiridos lícitamente, la extinción del dominio procederá sólo hasta el monto del provecho ilícito, distinción razonable y necesaria, porque el fundamento de la extinción del dominio está en la adquisición, no ajustada a derecho, o contraria a la moral pública, del bien correspondiente. Resultaría opuesto a la seguridad jurídica y altamente lesivo del artículo 6º y del mismo 34 de la Constitución un precepto general e indiscriminado que llevara a aplicar tan grave sanción a una persona sobre la totalidad de su patrimonio sin introducir diferenciación alguna entre los bienes según su origen” (1) .

(1) Ibídem.

En este caso, la Corte debió de igual manera considerar contraria a la Constitución no limitar a la extinción del derecho de dominio sobre bienes de procedencia lícita, que aparecen mezclados con bienes de origen ilícito, al monto del provecho ilícito.

En efecto, si bien es cierto que el derecho a la propiedad no es de aquellos que hacen parte del llamado núcleo duro de protección o intangibles, esto es, aquel conjunto de normas de derecho internacional de los derechos humanos y de derecho internacional humanitario, que reconocen determinados derechos fundamentales, y sus respectivas garantías judiciales (habeas hábeas y acción de tutela) y que no admiten ninguna clase de suspensión bajo estados de excepción, también lo es que las limitaciones que puede imponerse a este derecho bajo un régimen de anormalidad jurídica no son ilimitadas, por cuanto, según la ley estatutaria de estados de excepción no se puede vulnerar el núcleo esencial de estos derechos. En efecto, las limitaciones de que pueden ser objeto, bajo estados de excepción, los derechos que no hacen parte de la categoría de los intangibles, como es el caso del derecho a la propiedad, deben ser conformes con los principios de proporcionalidad, razonabilidad e idoneidad.

En este orden de ideas, bajo el amparo de la conmoción interior, permitir la extinción del derecho de dominio sobre un bien lícito que aparece mezclado con otro de proveniencia ilícita sin limitante alguna, desconoce el contenido esencial del derecho a la propiedad. A decir verdad, si bien es cierto que la Constitución consagra la extinción de dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, cuando éstos se mezclen con bienes lícitos, dicha potestad no puede extenderse sin más a la extinción de dominio de todos los bienes incluidos los lícitos pues estos últimos gozan de protección constitucional. La interpretación de la causal 5ª de extinción de dominio que se hizo en la sentencia de la que me aparto, en mi criterio vulnera el artículo 58 de la Carta Política. Dicha causal sólo se ajusta a la Constitución si la extinción de dominio se limita al monto del provecho ilícito, para lo cual era necesario condicionarla en este sentido.

En este orden de ideas, a mi juicio, la Corte debió haber declarado la exequibilidad condicionada del numeral quinto del artículo 2º del Decreto Legislativo 1975 de 2002, en el entendido de que si se mezclan bienes de procedencia ilícita con otros que fueron adquiridos lícitamente, la extinción del dominio procederá sólo hasta el monto del provecho ilícito.

2. La inconstitucionalidad de los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 12 del Decreto Legislativo 1975 de 2002.

El decreto legislativo introdujo una modificación en el trámite de la acción de extinción de dominio al incluir una nueva etapa procesal que se denomina “fase inicial”, cuya finalidad es la de “identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción”.

La existencia de esta fase preliminar, con el mencionado propósito explícito, no ofrecía reparo alguno de constitucionalidad. De todas formas, el reenvío que el inciso primero del artículo 12 de la normatividad de excepción realizaba al artículo 2º de la misma, quedaba sometida a todos los condicionamientos que la Corte realizó, en su momento, a las causales de extinción de dominio.

Ahora bien, las medidas adoptadas en la denominada “fase inicial” presentan las siguientes características.

2.1. Unas medidas cautelares reales ilimitadas en cuanto a los bienes sobre los que recae y las personas afectadas con las mismas.

Sin lugar a dudas, las nuevas medidas cautelares son de carácter real, como quiera que recaen sobre bienes que a ser objeto de un litigio entre un particular y el Estado. No obstante, como dicha etapa, en mi criterio, es preliminar al proceso pues su finalidad es apenas la de identificación de bienes y por ende de su propietario o poseedor, no se encuentra justificación a que en dicha etapa además se permita la práctica de medidas cautelares. En efecto, con base en informaciones que pueden provenir de autoridades públicas o de particulares, la norma permite que un fiscal sin más vaya imponiendo sobre un bien o un grupo de éstos, gravámenes que incluso van más allá de los clásicos embargo y secuestro del Código de Procedimiento Civil, sin que mediante una providencia se haya determinado contra quién se dirigirá la acción y la determinación precisa de los bienes objeto del proceso. En efecto, una vez adoptada la medida cautelar, algunos bienes se colocan a disposición del fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado de la Dirección Nacional de Estupefacientes otros pueden ser vendidos o depositados en encargos fiduciarios, sin que realmente esté determinado en dicha etapa contra quién se dirige la medida.

En un Estado social y democrático de derecho, la práctica de medidas cautelares implica que previamente se encuentren determinados de manera concreta y específica los bienes que serán objeto del proceso y por ende susceptibles de cautelas, y además, la persona legitimada para la vinculación al mismo, que es justamente contra la que se decreta dicha medida cautelar, a fin de trazar la línea divisoria exacta entre los derechos de quienes son terceros en la relación procesal a oponerse a la práctica de dichas medidas cautelares y los derechos de quien será parte en el proceso, quien si bien puede ejercer su derecho de defensa, no tiene la posibilidad de oponer a la práctica de dichas medidas.

Nótese además, que estas normas no establecen límite alguno a la facultad de que dispone el funcionario judicial para imponer gravámenes de tal entidad sobre los bienes, lo cual, de entrada, afectaba el derecho constitucional fundamental de defensa y del mínimo vital de los afectados, lo que permite advertir una violación a las normas constitucionales sobre el debido proceso y el respeto por los derechos fundamentales de los afectados.

Éstas son las razones por las cuales, en estos dos casos concretos, no compartí la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.

Fecha ut supra 

Clara Inés Vargas Hernández 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, me veo precisado a salvar, íntegramente, el voto en relación con la declaración de exequibilidad del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002.

Son razones de este salvamento de voto, en resumen, las siguientes:

1. El Decreto Legislativo 1975 de 2002, fue expedido por el Gobierno Nacional en virtud de la declaración del estado de conmoción interior en todo el territorio nacional, que se hizo mediante Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002.

2. Significa entonces lo anterior, que ese decreto que ahora se controla por la Corte, se encuentra sometido a lo dispuesto por los artículos 213 y 214 de la Constitución Política, así como a las normas contenidas en la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción, y a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que obligan a Colombia.

3. Conforme se expresa luego de su número, por medio del Decreto Legislativo 1975 de 2002, “se suspende la Ley 633 de 1996 y se regulan la acción y el trámite de la extinción del dominio”.

Acorde con esa síntesis del objeto del decreto, nuevamente se define la extinción de dominio y, en su artículo 1º se precisa que ella “es autónoma en los términos del presente decreto”; en el artículo 2º se establecen las causales para extinguir el dominio mediante sentencia judicial; el artículo 3º señala cuáles son los bienes que podrían ser objeto de esa extinción de dominio; el capítulo II (arts. 4º a 7º) regula lo atinente a esta acción y, para ello precisa cuál es su naturaleza jurídica, determina lo pertinente a su iniciación, establece una retribución para los particulares que contribuyan de manera eficaz a la obtención de pruebas para la prosperidad de la acción y define, además, lo concerniente a su autonomía; el capítulo III fija reglas para el adelantamiento del proceso, creando una etapa nueva que denomina “fase inicial” durante la cual faculta al fiscal para decretar medidas cautelares, y señala los modos de notificación, las formalidades para el emplazamiento del ausente, las consecuencias por su no comparecencia dentro del plazo allí indicado, el término probatorio, la resolución de acusación o la improcedencia de la misma, la supresión del recurso de apelación, lo pertinente a la devolución de los bienes, la concentración para decidir sobre nulidades, las causas de éstas, la prohibición de proponer excepciones o incidentes salvo la objeción al peritaje por error grave, el contenido de la sentencia y, por último, lo concerniente al pago de los gastos procesales y de administración de los bienes cuya extinción de dominio se pretende.

Por último, en el capítulo V, se dictan normas aplicables a los procesos en curso; sobre cooperación judicial; se dispone la suspensión de la Ley 633 de 1996, y se indica que el decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

4. Como no es difícil advertirlo, el Decreto Legislativo 1975 de 2000, a pretexto de que “la legislación vigente resulta insuficiente e ineficaz” para sancionar “el lavado de activos” proveniente de actividades ilícitas con las cuales se financian “organizaciones delincuenciales”, regula de nuevo y de manera íntegra la acción y el trámite de la extinción de dominio a que se refiere la Ley 633 de 1996.

No queda duda alguna sobre el objeto y el contenido del decreto legislativo en mención. Pero, aun en la hipótesis de que fuere cierta la insuficiencia e ineficacia de la Ley 633 de 1996 en relación con la extinción de dominio de bienes provenientes de actividades ilícitas, lo cierto es que adelantar la revisión de esa legislación para enmendar sus yerros, o para sustituirla por una nueva, no es asunto que corresponda al Presidente de la República mediante un decreto legislativo dictado al amparo de la declaración de conmoción interior, pues es esa una materia que queda dentro de la órbita del legislador ordinario, vale decir del Congreso de la República, en ejercicio de las atribuciones que para hacer las leyes le señala el artículo 150 de la Carta Política.

No puede el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones de que se halla investido por los artículos 213 y 214 de la Constitución cuando se declara la conmoción interior, asumir todas las atribuciones del Congreso de la República. Solamente puede dictar decretos legislativos sobre las materias directamente relacionadas con las causas que declaran ese estado excepcional, y con observancia de los principios de necesidad, conexidad, proporcionalidad y motivación expresa de la incompatibilidad con las leyes vigentes si decide suspender algunas de éstas, en forma total o parcial.

Por el contenido del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002, es claro que el Gobierno Nacional procedió como si no tuviera los límites indicados, tanto por la Constitución como por la ley estatutaria de los estados de excepción. Optó por asumir, por completo, la función legislativa y por ello, luego de un juicio sobre la insuficiencia e ineficacia de la Ley 333 de 1996 para alcanzar los fines que con su expedición se perseguían, decidió regular íntegramente la materia y suspender la ley mencionada, lo que se pone en evidencia especialmente en cuanto el artículo 20 del decreto legislativo objeto de control por la Corte señala normas para el tránsito de legislación. Es claro, entonces, que de lo que se trata es de sustituir la legislación anterior por una nueva que, de antemano, se afirma que superará la insuficiencia e ineficacia de la antigua.

5. Tanto es ello así, que en la Sentencia C-1007 de 19 de noviembre de 2002 de la cual discrepo en este salvamento de voto, resolvió declarar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002, en el entendido que sólo se aplica a los hechos ilícitos que ocurran con posterioridad a su vigencia y que se encuentren relacionados con las causas en virtud de las cuales se declaró el estado de conmoción interior.

6. Es decir que, como una consecuencia obligada de la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia a que se ha hecho referencia, quedan entonces en pie dos regímenes distintos para regular la acción y el trámite de la extinción de dominio, a saber: Uno para los hechos acaecidos antes de la expedición del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002; y otro para los ocurridos después.

Pero ello contraría la expresa voluntad del legislador extraordinario y excepcional que dictó el decreto objeto de control haciendo uso, según dijo, de atribuciones propias de este estado de excepción. En este caso la Corte Constitucional para conservar en el ordenamiento jurídico el decreto legislativo sometido a su control, sustituyó con la suya la decisión del Presidente de la República y sus ministros cuando lo dictaron. Ello habría podido evitarse declarando la inexequibilidad total del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002. Así se habría respetado la decisión del Gobierno Nacional, al propio tiempo que el imperio de la Constitución. No se hizo así por la Corte. Por ello salvo mi voto.

Fecha ut supra 

Alfredo Beltrán Sierra 

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