Sentencia C-1023 de noviembre 28 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1023 de 2012

Referencia: expediente D-9188

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 98 de 1993, “Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano”.

Demandantes: Juliana Castro, Juliana Fernández y Lina Gómez.

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012).

EXTRACTOS: « II. La norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial Nº 41.151 del 23 de diciembre de 1993, subrayando los apartes acusados.

“Ley 98 de 1993

(Diciembre 22)

Diario Oficial Nº 41.151 de diciembre 23 de 1993.

Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...)

Capítulo II.

Del marco general

ART. 2º—Para los fines de la presente ley se consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base papel o publicados en medios electro-magnéticos.

Se exceptúan de la definición anterior los horóscopos, fotonovelas, modas, publicaciones pornográficas, tiras cómicas o historietas gráficas y juegos de azar”.

(...).

VI. Fundamentos de la decisión

Competencia de la Corte

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 98 de 1993.

Problema jurídico planteado y estructura de la decisión

2. Las demandantes consideran que las expresiones acusadas quebrantan los artículos 13, 61 y 363 de la Constitución, comoquiera que al excluir del concepto de libro o de obra literaria, las fotonovelas y las tiras cómicas o historietas gráficas, dichas expresiones culturales quedan despojadas de la protección que brinda al libro la ley acusada, y en desventaja frente a otras creaciones artísticas y culturales. Esta situación, más gravosa para quien se dedican a la creación, distribución y comercialización de las tiras cómicas y las fotonovelas, se refleja en que a diferencia de otros productos impresos, están gravados con IVA del 16%; las empresas editoriales que se dediquen a la edición e impresión de estas obras no gozan de exención del impuesto sobre la renta y complementarios; y no están cobijados con la tarifa postal especial que beneficia a los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural editados e impresos en Colombia.

3. Un bloque de intervinientes (ministerios de la Cultura, Ministerio de Hacienda; Dirección Nacional de Derechos de Autor), solicitan la exequibilidad de los segmentos normativos acusados, al considerar que: (i) se encuentran amparados por la amplia potestad impositiva que el artículo 388 de la Carta confiere al Congreso, en virtud de la cual al Estado le está permitido crear subvenciones, exenciones, y estímulos sobre determinadas actividades de interés común y general; (ii) además, aducen que se trata de una exención temporal que vence en el 2013.

4. De otro lado, la mayoría de las instituciones y organizaciones que intervinieron en el juicio a la norma (Universidades Nacional, de los Andes, Jorge Tadeo Lozano, del Rosario, de Ibagué, la Cámara del Libro, el Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario) solicitaron la inexequibilidad de los segmentos normativos acusados. Destacan la importancia de las historietas como medio de comunicación contemporánea de los grupos sociales, objeto de construcción de entornos y medio de transmisión del acervo cultural. Por ende, la visión que banaliza y estigmatiza este medio por considerarlo mero pasatiempo carente de desafío intelectual o de valor cultural, ha sido replanteada. Su separación, por parte del legislador, de otros medios de comunicación de interés cultural, vulnera el principio de igualdad de los grupos sociales particulares que hacen uso de la historieta como medio de configuración cultural, así como el principio de equidad tributaria.

5. El Procurador General de la Nación participa de esta última postura, toda vez que, en su concepto, las tiras cómicas o historietas gráficas y las fotonovelas son vehículos de expresión y difusión cultural, que por el lenguaje gráfico que emplean tienen grandes posibilidades didácticas para la difusión de conocimiento en los campos histórico, político, económico y social. Excluir estas expresiones de una ley de fomento de la lectura es injustificado.

6. Planteado así el debate que la demanda ciudadana suscita, el problema que la Corte debe resolver, radica en establecer si la exclusión de las “fotonovelas y las tiras cómicas o historietas gráficas” de la definición de libro y por ende del ámbito de regulación y beneficios que prescribe la Ley 98 de 1993, vulnera el principio de igualdad, en tanto comportaría un trato discriminatorio a los creadores, distribuidores y comercializadores de estas obras (art. 13); así como el deber del Estado de proteger la propiedad intelectual (art. 61), y el principio de equidad tributaria (art. 363).

7. Para resolver este problema jurídico, la Sala: (i) reiterará su jurisprudencia sobre la protección a los derechos de autor, el objeto sobre el cual recae, sus prerrogativas y limitaciones; (ii) se detendrá en la naturaleza de las tiras cómicas y la fotonovelas como creación del espíritu; (iii) se referirá los objetivos de la Ley 98 de 1993 y los beneficios que establece; (iv) reiterará la jurisprudencia sobre el principio de equidad del tributo; y en ese marco se pronunciará sobre los cargos de la demanda.

La protección de los derechos de autor: objeto sobre el cual recae, prerrogativas que incluye, y límites a la potestad de configuración del legislador.

8. El artículo 61 de la Constitución Política dispone que “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. De esta forma el precepto constitucional reconoce, de una parte, la garantía que el Estado asume en materia de propiedad intelectual, y de otra, el desarrollo legislativo que implica su protección(12).

Como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación(13) con fundamento en la normatividad que regula la materia(14), el concepto de propiedad intelectual comprende tanto la propiedad industrial, como el derecho de autor y los derechos conexos, así como los derechos sobre descubrimientos científicos y demás formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo. La especial protección de la propiedad intelectual tiene como propósito amparar la creación producto del talento, trabajo y esfuerzo humano.

9. En atención a que el problema propuesto en esta ocasión hace referencia al derecho de autor(15), la Corte considera pertinente detenerse en los siguientes aspectos: (i) el objeto sobre el cual recaen los derechos de autor; (ii) las dimensiones y prerrogativas que involucra los derechos de autor; y (iii) los límites a la potestad de configuración del legislador en la materia.

9.1. Del objeto sobre el cual recae la protección del derecho de autor.

9.1.1. De conformidad con el artículo 1º de la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, instrumento que establece un régimen común para sus miembros sobre derechos de autor y derechos conexos, su finalidad es la de reconocer “una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino”.

En los términos de la mencionada decisión, para efectos de la protección en ella establecida se considera “obra” “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” (art. 3º).

Y reitera en el artículo 4º del capítulo III dedicado al objeto de protección, que esta recae sobre “todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes:

a) Las obras expresadas por escrito, es decir los libros, folletos y cualquier tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales”.

9.1.2. En similar sentido, el artículo 2º de la Ley 23 de 1982 “sobre derecho de autor”, establece que este recae sobre “las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación , tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza (...)”, entre otras(16);

9.1.3. La Ley 44 de 1993 “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944”, precisa así mismo que “Los términos “obras literarias y artísticas” comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias”. (Art. 2º.1).

91.4. Igualmente, la Convención de Berna para la protección de obras literarias y artísticas(17), señala que “Los términos ¨obras literarias y artísticas¨ comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos (...)”(18).

9.1.5. A partir de esta normatividad nacional e internacional, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que:

“El objeto que se protege a través del derecho de autor es la obra, esto es “...la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida”(19). Dicha protección está condicionada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: el derecho de autor protege las creaciones formales no las ideas; la originalidad es condición necesaria para la protección; ella, además, no depende del valor o mérito de la obra, ni de su destino o forma de expresión y, en la mayoría de legislaciones, no está sujeta al cumplimiento de formalidades; cosa distinta es el registro que de ellas lleve el Estado, en el caso colombiano denominado registro nacional de derechos de autor, el cual tiene fines específicos de publicidad y seguridad jurídica, según se consigna de manera expresa en el artículo 193 de la Ley 23 de 1982.

El derecho de autor protege toda clase de obras intelectuales, en tanto creaciones originarias o primigenias (literarias, musicales, teatrales o dramáticas, artísticas, científicas y audiovisuales, incluyéndose también en los últimos tiempos los programas de computador), o creaciones derivadas (adaptaciones, traducciones, compilaciones, arreglos musicales etc.)”(20).

9.1.6. En síntesis, de acuerdo con la normatividad nacional e internacional que regula el derecho de autor la protección recae sobre todas aquellas creaciones del espíritu, en el campo científico, literario o artístico, cualquiera que sea el género, forma de expresión, y sin que importe el mérito literario o artístico, ni su destino. Dentro de esta protección, y en los términos mencionados, se incluyen los libros, folletos y otros escritos, sin que se excluya ninguna especie.

9.2. De las dimensiones y prerrogativas que involucra el derecho de autor.

9.2.1. El pleno de esta corporación ha advertido que: “La protección de la propiedad intelectual es una tarea de importancia crucial para el fomento de la creatividad y el talento nacionales, en la medida en que garantiza que el trabajo creador del artista o del científico no será objeto de apropiación ni aprovechamiento indebidos por parte de terceros”(21).

9.2.2. Desde la Sentencia C-276 de 1996, reiterada por este tribunal en posteriores oportunidades(22), se ha indicado con base en doctrina y normatividad, que el derecho de autor comprende el derecho moral y el derecho patrimonial(23). La primera categoría “se traduce en el derecho personal o moral, que nace con la obra misma, como consecuencia del acto de creación y no por el reconocimiento de autoridad administrativa; ellos son extrapatrimoniales inalienables, irrenunciables y, en principio, de duración ilimitada, pues están destinados a proteger los intereses intelectuales del autor y respecto de ellos el Estado concreta su acción, garantizando el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de su paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido.

La segunda dimensión es la de los denominados derechos patrimoniales, sobre los cuales el titular tiene plena capacidad de disposición, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para el ejercicio de la misma, con miras a su explotación económica, (reproducción material de la obra, comunicación pública en forma no material, transformación de la obra)”(24).

Con base en esta clasificación del derecho de autor, la Corte desarrolló el concepto de derechos morales, en el siguiente sentido: “(...) los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre”(25).

Por su parte, “los derechos conexos a los de autor son aquellos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones, y tienen, también, manifestaciones morales y patrimoniales”(26).

9.2.3. En relación con las prerrogativas que incluye cada una de esas dimensiones del derecho de autor, la jurisprudencia de esta corporación, puntualizó:

“En sentido estricto, sin embargo, los derechos de autor son aquellos que surgen en virtud de la relación entre personas naturales creadoras de obras originales, sean estas literarias, artísticas o científicas(27), y que recaen exclusivamente sobre las expresiones de las mismas(28)”. Y agregó: “Los derechos morales son aquellos que nacen como consecuencia de la creación misma y no del reconocimiento administrativo, son de carácter extrapatrimonial, inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Estos incluyen:

— El derecho a divulgar la obra

— El derecho al reconocimiento de la paternidad intelectual

— El derecho al respeto y a la integridad de la obra, impidiendo las modificaciones no autorizadas sobre la misma

— El derecho al retracto, que le permite al autor retirarla del comercio”(29).

En cuanto a los derechos patrimoniales, puntualizó que estos: “(...) se relacionan con la explotación económica de la obra. Estos, por el contrario, son transferibles, prescriptibles y renunciables. Incluyen:

— El derecho de reproducción material

— El derecho de comunicación pública no material, de representación, ejecución pública y radiodifusión

— Transformación, traducción, adaptación y arreglo musical

— Cualquier otra forma de utilización de la obra”(30).

En consecuencia, la protección del derecho de autor involucra el reconocimiento de derechos morales y patrimoniales a sus titulares. En cuanto a los primeros, se reconoce su vínculo con la creación de la obra y se caracterizan por su carácter extrapatrimonial, inalienable, irrenunciable y, en principio, de duración ilimitada. Frente a los segundos, estos se relacionan con la explotación económica de la obra.

9.3. Límites a la libertad de configuración del legislador en materia de propiedad intelectual.

9.3.1. La remisión al legislador que hace el artículo 61 de la Constitución para regular el tema de la propiedad intelectual ha sido definido por este tribunal como: “(...) la existencia de un amplio margen de configuración legislativa sobre la materia”(31). Sin embargo, ha condicionado ese poder de regulación a que las medidas adoptadas: (i) se orienten a la protección de la propiedad intelectual y (ii) no establezcan condiciones irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha protección(32).

De este modo, ha señalado la Corte, que “la manera de proteger los derechos de propiedad intelectual, así como el diseño de los mecanismos adecuados para el efecto, es potestad del legislador, a quien la Constitución habilita para establecer las formalidades necesarias para hacer efectiva esa protección, para lo cual debe tener como directrices todos los postulados constitucionales y los instrumentos internacionales de los cuales el Estado colombiano es parte”(33).

Sobre el particular en la Sentencia C-519 de 1999, la Corte señaló que: “Aunque el legislador goza de competencia para establecer las modalidades del amparo de los indicados derechos, lo que no puede esquivar es la responsabilidad que la Constitución le ha confiado en la búsqueda de instrumentos aptos para obtener que en la práctica los autores no sean víctimas de imposiciones arbitrarias o abusivas por parte de quienes ejecutan, representan, exhiben, usan o explotan sus obras, para desconocer lo que constitucionalmente se les debe por tales conceptos”.

9.3.2. De otra parte, ha advertido esta corporación que las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los países miembros deben ajustarse a la llamada ‘regla de los tres pasos’, consagrada en el artículo 21 de la Decisión Andina 351 de 1993(34), según la cual, estas deben adecuarse a las siguientes características: (i) que sean legales y taxativas; (ii) que su aplicación no atente contra la normal explotación de la obra; y (iii) que con ella se evite causarle al titular del derecho de autor un perjuicio injustificado en sus legítimos derechos e intereses(35).

Finalmente, como lo ha destacado la jurisprudencia “en la medida en que esta materia ha sido desarrollada en una serie de tratados internacionales y que Colombia es parte de algunos de ellos, es deber del Estado asegurar que la legislación interna esté en armonía con las normas internacionales vinculantes en este ámbito”(36).

9.4. En síntesis, de acuerdo con la normatividad nacional e internacional que regula los derechos de autor: (i) la protección recae sobre todas aquellas “obras” que son creaciones del espíritu, en el campo científico, literario o artístico, cualquiera que sea el género, forma de expresión, y sin que importe el mérito literario o artístico, ni su destino. Dentro de esta protección, y en los términos mencionados, se incluyen los libros, folletos y otros escritos, sin que se excluya ninguna especie. (ii) La protección del derecho de autor involucra el reconocimiento de derechos morales y derechos patrimoniales a sus titulares. En cuanto a los primeros, se reconoce su vínculo con la creación de la obra y se caracterizan por su carácter extrapatrimonial, inalienable, irrenunciable y, en principio, de duración ilimitada. Frente a los segundos, estos se relacionan con la explotación económica de la obra. (iii) Si bien el legislador goza de una amplia potestad de configuración en materia de derechos de autor, esta debe respetar los límites constitucionales; en tal medida las limitaciones que imponga al disfrute de los derechos de autor deben ser razonables y proporcionadas, y estar acordes con las previsiones de protección previstas en tratados internacionales, tales como: a) que sean legales y taxativas; b) que su aplicación no atente contra la normal explotación de la obra; y c) que con ella se evite causarle al titular del derecho de autor un perjuicio injustificado en sus legítimos derechos e intereses(37).

Las tiras cómicas, y las fotonovelas, son ¨obras¨ protegidas por el derecho de autor, como creación de contenido artístico y cultural

El valor artístico y cultural de las historietas gráficas

10. El cómic o historietas gráficas(38) ha sido un género literario de larga tradición en la historia de la cultura universal. Según la definición propuesta por Román Gubern(39), el cómic es un medio de comunicación que se materializa en “una estructura narrativa formada por la secuencia progresiva de pictogramas, en los cuales pueden integrarse elementos de escritura fonética”.

Francis Lacassin denominó este género como el Noveno Arte, “fruto del sinergismo de la imagen icónica secuencial y del texto literario escrito, que reconcilian dos tradiciones culturales tantas veces antagónicas, la sensorial y la intelectual, la del eros y la del logos”(40).

De género de entretenimiento para niños, el cómic se transformó en narrativa dibujada, que utiliza el lenguaje gráfico y al ritmo narrativo, convirtiéndose en lectura propia de adultos y en “un elemento fundamental de la cultura de masas”(41).

11. El publicista Ángel Becassino ilustra el carácter universal de las historietas cómicas y su papel como objeto de construcción cultural, así como la importancia que revisten para diferentes grupos culturales en la construcción de vínculos colectivos y transmisión de su acervo cultural, dada su capacidad de congregar y representar diferentes culturas y grupos sociales:

“(...) A partir del siglo XI se popularizaron en Japón las imágenes humorísticas de animales, seriadas en pergaminos, obra del sacerdote artista Toba (1053-1140). Pero fue durante el período Edo (1600-1867) cuando aparecen los ukiyo-e (“imágenes del mundo flotante”), sucesiones de viñetas hechas a partir de planchas de madera, de temática picaresca y erótica, uno de cuyos principales cultores fue el pintor Katsuhika Kokusai (1760-1849), quien publicó en 1814 el primero de sus Hokusai Manga, uniendo en este término los caracteres man: a pesar de uno mismo, involuntario, y ga: dibujo, imagen, lo que resultaba en algo así como las imágenes a pesar de sí mismas.

El manga japonés ha introducido grandes diferencias en el ritmo narrativo, fragmentando escenas e incluso pensamientos en varios cuadros, así como imprimiendo mayor intensidad a la narración mediante el uso de líneas cinéticas para subrayar el movimiento, la velocidad, la acción. En el manga prácticamente no existen textos de apoyo o globos de pensamiento, en tanto hay gran despliegue de onomatopeyas y efectos de sonido de todo tipo, el viento, la lluvia, llegando el maestro Tezuka a crear la onomatopeya ¨shiin¨ para expresar el silencio. Kazuo Koike, guionista de manga, explica la estética japonesa en entrevista de Frank Miller (Comics Interview): ¨Los comics japoneses tienden a que una viñeta interfiera con la viñeta siguiente, formando una secuencia. Cuando Superman vuela en el cielo, si es dibujado en una sola viñeta, resulta una imagen estática. En los cómics japoneses, un personaje volará a lo largo de tres viñetas mientras se enfocan su cabeza, su cuerpo y sus pies¨”.

12. En Norteamérica, el cómic pasó de medio de entretenimiento de masas a instrumento educativo integrador y elemento de construcción de identidad:

“El comic norteamericano había nacido a fines del siglo XIX en los suplementos de entretenimiento de los diarios norteamericanos, como tiras cómicas (“comic”), y pasa a servir como gran medio educativo integrador para los millones de inmigrantes que llegan al país, al permitir, mediante la asociación de textos simples e imágenes, un rápido conocimiento práctico del idioma inglés. Luego, recogiendo la herencia de los seriales radiofónicos de misterio, cumple la tarea de contribuir a la construcción de autoestima durante la depresión posterior a 1929, mostrando a Estados Unidos como una cultura superior mediante comics como Mandrake, cuyo servidor Lothar renuncia al mundo de una tribu africana para servir al hombre blanco, Flash Gordon que lucha en el planeta Mongo contra el dictador de rasgos orientales Ming y otras historias en cuyo vértice podemos situar el momento (1938) en que Jerry Siegel y Joe Shuster crean Superman, con la tarea de defender a una humanidad sinónimo de Estados Unidos”.

13. En Europa el cómic-arte aparece en la década de los cuarenta, y mostró su mayor impulso estético en los años sesenta, develando las estrechas relaciones que existen entre este género y otras manifestaciones artísticas como el cine y la literatura, al punto que se concibió como narración figurativa y literatura dibujada:

“El paso que hace de puente hacia el cómic-arte europeo, según distintos estudios del tema, se da en 1940 cuando Will Eisner publica The Spirit, un héroe que sin utilizar superpoderes sienta su ventaja excepcional en que nadie conocerá jamás su identidad, ya que The Spirit es Denny Colt, investigador privado al que todos dan por muerto. Utilizando su inteligencia, y dejando que las propias contradicciones de los malhechores sean los que acaben con ellos, The Spirit marca un nuevo camino para el comic, tanto en su contenido como en el lenguaje gráfico y el ritmo narrativo.

Sobre el cómic en Europa reflexiona el coautor de El Discurso del cómic, Román Gubern: ¨El tardío desquite estético europeo en este medio llegó en los años sesenta, cuando ya Andy Warhol, Roy Lichtenstein y las huestes del pop-art habían reclinado sus figuraciones en las galerías de Manhattan.(...) Las provocativas heroínas Valentina, Barbarella, Jodelle, Pravda, recurrieron al erotismo de choque para quebrar las vallas de gueto infantil que oprimían al medio, en un impulso estético concomitante con el de la nueva ola en el cine francés y la nueva sensibilidad propuesta por Antonioni, Alain Resnais, Godard.(...) Fue entonces cuando el mundo académico, de la mano de Umberto Eco, se dignó a echar una mirada al universo de las viñetas y el difunto Tebeo se metamorfoseó en narración figurativa y literatura dibujada”(42).

14. El arte latinoamericano no ha sido ajeno a la influencia cultural de este género:

“En Latinoamérica el cómic se instala con fuerza en la primera mitad del siglo XX, en Brasil, México y Argentina, donde se genera la denominación del cómic como historieta, y a partir del trabajo pionero en las editoriales de Buenos Aires de Hugo Pratt, Héctor G. Oesterheld, Alberto Breccia, se llega a influir al cómic europeo al incursionar en Milán, Barcelona, París algunos de sus mayores escritores y dibujantes, Horacio Altuna, Carlos Trillo, Jorge Zentner, Carlos Sampayo..., sin olvidar el aporte tremendo al género del chileno Alejandro Jodorosvsky. En Colombia, entre otros proyectos sin continuidad de distintos autores se encuentran los postres murales (Museo de Arte Contemporáneo de Bogotá, 1986), y el pequeño libro Besos Vasos Babas Bogokomics/ observaciones sobre la paciencia de la selva (La Compañía de María, 1986), con guiones de Ángel Beccassino ilustrados por, entre otros, Felipe Dothée, Nicolás Lozano, Carlos Santa, Juan Manuel Lugo, Víctor Sánchez, Álvaro Moreno, Mario Quintero, Alejandra Miranda, Diego Herrera, Nicholls”(43).

15. En el medio académico colombiano, se han explorado incluso las inmensas posibilidades pedagógicas que el género de la historieta gráfica ofrece como instrumento para la enseñanza de la educación superior(44). Tras el reconocimiento de que los patrones de lectura han cambiado, y que por ende las culturas acuden con mayor frecuencia al recurso visual, cada vez es mayor la importancia que se concede al lenguaje icónico como medio que favorece el conocimiento de textos y promueve destrezas de aprendizaje.

16. El anterior recuento demuestra que las tiras cómicas o historietas gráficas, representan un arte que debe ser catalogado como una producción cultural, al nivel de una novela escrita, o de un montaje artístico de galería, o de un texto pedagógico; tiene capacidad de relacionarse con diversos medios de expresión, como la fotografía, la pintura, la gráfica, y el cine, formando parte del lenguaje general de la narrativa. En consecuencia, este género responde al concepto de “obra” de contenido ya sea literario, artístico, cultural o científico que convocan la protección del derecho de autor.

Algunos apuntes sobre el género de las fotonovelas

17. Aunque se trata de géneros de contenido, origen y nivel evolutivo muy diverso, muchos de los conceptos expuestos respecto de las historietas cómicas aplican para el género de las fotonovelas, comoquiera que estas constituyen igualmente una especie de los medios masivos impresos y una expresión de la literatura icónica de masas.

En efecto, las fotonovelas son un género narrativo que guarda estrechas relaciones con el cómic y con el cine: comparte con el primero similitudes gráficas y estructurales, y al igual que el segundo debe acudir a recursos que potencien el dinamismo de la historia. Como el cine y el cómic, la fotonovela debe partir de un guión que contiene una trama narrativa, el cual simultáneamente se apoya en imágenes (para el caso fotografías), en diálogos y en comentarios.

De este modo, la creación de una fotonovela requiere conocimientos y destrezas de diferente orden como escritura de guiones y diálogos, técnicas de fotografía, además de las competencias propias del mundo editorial como la organización de un proyecto, el manejo y dirección del equipo que interviene en la obra, del cual forman parte los modelos o actores, la composición y tratamiento digital de las imágenes, el trabajo de imprenta, etc.

19. Las fotonovelas pertenecen igualmente al género de la narrativa, en cuanto que es una manera de contar historias mediante la combinación de imágenes y texto; en esa medida tiene elementos comunes con el cómic, expresión que también narra historias a través de la sucesión de imágenes fijas (viñetas en el cómic; fotografías en la telenovela).

La historieta gráfica y la fotonovela son géneros narrativos que confluyen en el manejo de dos tipos de leguaje: el verbal y el visual. Sin embargo, están marcados por diferencias históricas y evolutivas. La historieta ha evolucionado desarrollando un lenguaje propio, conformado por códigos y recursos expresivos que le han permitido superar sus limitaciones técnicas. La fotonovela se ha quedado estancada en sus planteamientos iniciales poco imaginativos, tanto en el tratamiento de las historias, generalmente de contenido melodramático(45), como en la utilización de recursos expresivos. Sin embargo, más allá de su contenido, muchas veces emocional, es reconocida su capacidad para congregar y representar a grupos sociales.

20. Sobre la historia de las fotonovelas, Román Gubern expresó:

“(...) Surgen en Italia en 1947, a partir de la ¨cinenovela¨, es decir, del relato del argumento de un filme a través de una selección de fotos fijas del mismo, ordenadas para una lectura secuencial, y a las que se les habría superpuesto textos explicativos o de diálogos para facilitar la reconstrucción del relato. De este modo, Italia se convirtió en capital mundial del género (caricaturizado por Federico Fellini en el filme ¨el jeque blanco¨, 1952); en 1949 este se extendió a Francia, con la revista Festival y luego a otros países del área latina, en los que el nivel de lectura suele ser más bajo (....)”(46).

21. La diferencia evolutiva y de contenidos que presentan las fotonovelas respecto de las historietas cómicas, no puede ser una razón para excluir las fotonovelas del objeto de protección del derecho de autor, toda vez que de acuerdo con la normatividad reseñada en aparte anterior, la protección se prodiga a las obras del ingenio humano, independientemente del género o forma de expresión, del mérito literario o artístico, o de su destino. Aspecto distinto, el cual se valorará en su oportunidad, es el de determinar si las particularidades de uno y otro género, justifican al legislador para excluir a alguno de ellos, o a ambos, de una ley de fomento del libro y la lectura.

La comprensión de las historietas gráficas, y las fotonovelas dentro del concepto de “libro”. Algunas referencias de derecho comparado

22. La importancia universal que se ha conferido a las tiras cómicas o historietas gráficas, y en menor medida a las fotonovelas, como manifestación estética, narración figurativa o literatura ilustrada, a la vez que medio de comunicación de masas e instrumento para la construcción de vínculos colectivos y transmisión del acervo cultural, se ha reflejado en regulaciones normativas que le brindan protección, en la medida que no son objeto de exclusiones.

23. A continuación se presenta una reseña de leyes expedidas en países iberoamericanos, cuyo propósito es el fomento de la lectura, objetivo que también inspiró la Ley 98 de 1993 en Colombia. En las experiencias legislativas revisadas se diseñan definiciones de “libro”, que no contemplan exclusiones como las previstas en la ley colombiana:

23.1. En España, la Ley 10 del 22 de junio de 2007 acerca “De la lectura, del libro y de las bibliotecas” estableció en su artículo 1º el objeto y ámbito de protección: “La presente ley tiene por objeto definir el marco jurídico del libro, en atención a su carácter de producto cultural, desde su creación hasta su comercialización, difusión y conservación como parte del patrimonio bibliográfico español; de las publicaciones seriadas, del fomento de la lectura, de las bibliotecas y, en especial, de la cooperación bibliotecaria”.

La misma normatividad, en su artículo 2º define el “Libro” como “la obra científica, artística, literaria o de cualquier índole que constituye una publicación unitaria en uno o varios volúmenes y que puede aparecer impresa o en cualquier otro soporte susceptible de lectura.

Se entienden incluidos en la definición de libro, a los efectos de esta ley, los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difunda por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial”.

23.2. Por su parte la ley de México para el fomento de la lectura y el libro, aprobada en julio 24 de 2008, contempla en su artículo 2º que: “Para efectos de la presente ley se entenderá como ¨Libro¨: Toda publicación unitaria, no periódica, de carácter literario, artístico, científico, técnico, educativo, informativo o recreativo, impresa en cualquier soporte, cuya edición se haga en su totalidad de una sola vez en un volumen o a intervalos en varios volúmenes o fascículos. Comprenderá también los materiales complementarios en cualquier tipo de soporte, incluido el electrónico que conformen, conjuntamente con el libro, un todo unitario que no pueda comercializarse separadamente.

ART. 3º.—El fomento de la lectura y el libro se establece en esta ley en el marco de las garantías constitucionales de libertad de escribir, editar y publicar libros, sobre cualquier materia, propiciando el acceso a la lectura y el libro a toda la población. Ninguna autoridad federal, estatal, municipal o del Distrito Federal podrá prohibir, restringir, ni obstaculizar la creación, edición, producción, distribución, promoción o difusión de libros y de las publicaciones periódicas”.

23.3. En el Perú se expidió la Ley 28086, del 10 de octubre de 2003, para el fomento de la creatividad científica y literaria y del hábito de la lectura. En su artículo 5º define el libro como el “Medio a través del cual el autor comunica su obra con el fin de trasmitir conocimientos, opiniones, experiencias y/o creaciones artísticas o literarias. Es el objeto de la actividad editorial, tanto en su formato impreso como en su formato digital (libros en edición electrónica), o en formatos de audio o audiovisuales (libros hablados en casetes, discos compactos u otros soportes) o en escritura en relieve (sistema Brayle); comprende todas las formas de libre expresión creativa, educativa o de científica, cultural o turística”.

23.4. En Uruguay, la Ley 15913 del 27 de noviembre de 1987, define en su artículo 3º el libro como “Toda publicación unitaria impresa y editada en uno o varios volúmenes o fascículos o entregas. Así mismo el régimen de esta ley alcanza a los materiales que tengan carácter complementario del libro y que se comercialicen junto con este, conforme a los términos de la reglamentación de esta ley. Esta reglamentación determinará las características que deben reunir las publicaciones unitarias a las que se refiere el primer inciso de este artículo”.

23.5. La Ley 24 de 1991, expedida en Paraguay para el fomento del libro, en su artículo 2º prevé que “A los efectos de la aplicación de esta ley, considérase ¨libro¨ a toda unidad gráfica impresa, en uno o varios volúmenes o fascículos. Comprenderá también al material complementario o accesorio de carácter electrónico, sonoro, computacional, o de cualquier variedad, que sirvan imprescindiblemente para completar el sistema de lectura o aprendizaje, y que no pueda comercializarse separadamente del principal.

Se considera también libros a todas las revistas, fascículos folletos y catálogos que tengan fines culturales, científicos o literarios”.

23.6. En Argentina se expidió la Ley 25446 destinada al fomento del libro y la lectura. En su artículo 4º establece que:

“En cumplimiento de la política integral del libro y la lectura, quedan comprendidos en la presente ley los libros, fascículos e impresos similares, cualquiera sea su género y su soporte (...)”.

De manera específica, la legislatura de la ciudad autónoma de Buenos Aires, expidió la Ley 3220 del 19 de noviembre de 2009 en la cual se adoptan medidas orientadas a exaltar el valor cultural de la historieta y se anuncian políticas públicas para promover este género como arte e industria cultural:

“ART. 1º—Institúyese el día cuatro de septiembre de cada año como ¨Día de la Historieta¨.

ART. 2º—Durante la jornada establecida en el artículo 1º de la presente, el poder ejecutivo, a través de la autoridad de aplicación, dispondrá la realización de actividades públicas y gratuitas vinculadas al arte de la historieta argentina.

ART. 3º—El poder ejecutivo sostendrá y promoverá políticas públicas destinadas al desarrollo de la historieta como arte e industria cultural en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

24. La anterior reseña normativa demuestra que en España y en países latinoamericanos, las leyes de fomento del libro y la lectura, incorporan, en el concepto de libro todas las obras científicas, artísticas, literarias o de cualquier otro género, ya sean impresas o en cualquier otro soporte susceptible de lectura, sin exclusiones de ninguna naturaleza. Frente a esta constatación la regulación colombiana se presenta como una experiencia sin precedentes en el contexto iberoamericano.

Algunos antecedentes legislativos colombianos y el alcance de la protección que establece la Ley 98 de 1993.

25. Algunos antecedentes legislativos relevantes sobre el trato diferenciado a las tiras cómicas o historietas gráficas y a las fotonovelas.

El inciso segundo del artículo 2º de la Ley 98 de 1993 “Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro”, excluye de su ámbito de protección algunas publicaciones, entre ellas, las tiras cómicas o historietas gráficas, y las fotonovelas, en tanto, conforme a esa normatividad, no constituyen publicaciones de carácter científico o cultural. Este trato diferenciado que el orden jurídico colombiano le ha dado a las mencionadas expresiones culturales tiene antecedentes normativos que se reseñan a continuación:

25.1. La Ley 74 de 1958, establecía beneficios a la edición de libros, periódicos y revistas, sin aludir expresamente a exclusiones, por el contrario, introducía una consideración especial para facilitar la importación de tiras cómicas o historietas gráficas. En este sentido, los artículos 1º y 5º de la mencionada ley preveían:

“ART. 1º—A partir de la vigencia de la presente ley, y con el fin de estimular la industria editorial, el papel que se introduzca al país con destino a la edición de periódicos, libros y revistas, estará exento de todo gravamen.

ART. 5º—La importación de libros, diarios y revistas de género científico y literario que contribuyan a la cultura del pueblo colombiano, o simplemente de sano esparcimiento, quedará exenta de toda clase de gravámenes, excepto los consulares, y de requisitos de depósito previo e impuesto de giros.

PAR.—Las revistas o folletos conocidos como tiras cómicas o historietas gráficas que hayan recibido matrícula del Ministerio de Educación Nacional, serán de libre importación”.

25.2. El Decreto Reglamentario 3142 de 1984, referido al impuesto a las ventas, introdujo por primera vez una cláusula de exclusión de las fotonovelas y las tiras cómicas o historietas gráficas del concepto científico o cultural, predicado de los libros, y por esa vía de las exenciones en él previstas. Así en su artículo 1º indicó:

“ART. 1º—A partir del 1º de enero de 1985, estarán exentos del impuesto sobre las ventas los libros de carácter científico o cultural. Para los efectos del presente decreto no se consideran científicos o culturales los libros y revistas de horóscopos, fotonovelas, modas, tiras cómicas o historietas gráficas y juegos de azar, los cuales estarán gravados a la tarifa general del 10%”.

25.3. La Ley 34 de 1973(47), rotulada ley del libro colombiano, establecía en su artículo 2º: “Para los fines de esta ley se considera libro, revista o folleto, de carácter científico o cultural, de edición colombiana, los editados e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero”. Esta ley no exceptuaba de su alcance ningún tipo de publicación, al considerar que tenían carácter científico o cultural, los editados e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero, sin que previera procedimiento ulterior para la determinación de ese carácter.

26. El alcance de la protección establecida en la Ley 98 de 1993.

26.1. La Ley 98 de 1993, introduce en su artículo 2º la definición de libro, indicando que responden a tal categoría las “revistas, folletos, coleccionables, seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base papel o publicados en medios electro-magnéticos”. Y exceptúa de esa definición “los horóscopos, fotonovelas, modas, publicaciones pornográficas, tiras cómicas o historietas gráficas y juegos de azar”.

26.2. El criterio para la exclusión de las especies mencionadas de la protección de la ley, es el carácter científico o cultural, del cual carecerían los objetos exceptuados. Al respecto el artículo 5º de la misma normatividad en su inciso segundo prescribe que: “Para todos los efectos, el Ministerio de Educación Nacional a través del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura(48), determinará mediante normas de carácter general cuando los libros, revistas, folletos, coleccionables, seriados o publicaciones son de carácter científico o cultural”.

Para reglamentar esta norma el Ministerio de la Cultura expidió la Resolución 1508 de 2000, “Por la cual se establecen procedimientos de carácter general para determinar el carácter científico o cultural de libros, revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones, y se delega una función”.

En su artículo 1º dispone que: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 98 de 1993, se consideran de carácter científico o cultural los libros y revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones en base papel o publicados en medios electromagnéticos.

Se exceptúan de la definición anterior los horóscopos, fotonovelas, modas, publicaciones pornográficas, tiras cómicas o historietas gráficas y juegos de azar”.

Así mismo el artículo 4º del mencionado acto administrativo prescribe en el artículo 4º que: “A partir de la vigencia de la presente Resolución las editoriales a través de su Representante Legal deberán manifestar en la solicitud de asignación del ISBN o ISSN, si los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados objeto de registro, son publicaciones de carácter científico o cultural, por no corresponder a la categoría de horóscopos, fotonovelas, modas, publicaciones pornográficas, tiras cómicas, historietas gráficas y juegos de azar”.

26.3. Los objetivos que persigue la Ley 98 de 1993 son los siguientes:

i) Lograr la plena democratización del libro y su uso más amplio como medio principal e insustituible en la difusión de la cultura, la transmisión del conocimiento, el fomento de la investigación social y científica, la conservación del patrimonio de la nación y el mejoramiento de la calidad de vida de todos los colombianos;

ii) Estimular la producción intelectual de los escritores y autores colombianos tanto de obras científicas como culturales;

iii) Estimular el hábito de la lectura de los colombianos;

iv) Convertir a Colombia en un gran centro editorial, a fin de que pueda competir en el mercado internacional;

v) Fomentar y apoyar la producción de libros, textos didácticos, y revistas científicas y culturales, mediante el estímulo de su edición, producción y comercialización;

vi) Ofrecer a los escritores y a las empresas editoriales las condiciones que hagan posible el logro de los objetivos de que trata este artículo.

26.4. Como estrategias para lograr esos objetivos diseña una serie de medidas consistente en beneficios de índole arancelaria, crediticia, postal y fiscal, para los libros, revistas, folletos, o coleccionables seriados de carácter científico o cultural, tales como:

(i) La exención de toda clase de derechos arancelarios, paraarancelarios, tasas contribuciones o restricciones aduaneras de cualquier índole, para la importación de papeles destinados a su edición y fabricación en el país (art. 7º).

(ii) El acceso a líneas de créditos especiales para las empresas editoriales que se declaren como pequeña y mediana industria (arts. 4º y 9º).

(iii) La posibilidad de acceder al número estandarizado de identificación internacional del libro (ISBN) sin el cual el editor no podrá invocar los beneficios de la ley, ni ingresar al comercio internacional del libro (art.11).

(iv) Una tarifa especial de la administración postal nacional no superior al 40% de la que se aplica a los impresos, y la posibilidad de que el Gobierno Nacional tome las providencias para que los libros que se envíen a través de la administración postal tengan una tarifa internacional de carácter preferencial, equivalente a la que se aplica al correo de superficie (art. 12).

(v) La exención total del impuesto sobre la renta y complementarios, para las empresas editoriales constituidas en Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto social sea exclusivamente la edición de los bienes protegidos. Esta exención se estableció originalmente por veinte (20) años contados a partir de la vigencia de la ley (diciembre 23 de 1993), término que vencería en el 2013 (art. 21). El artículo 44 de la Ley 1379 de 2010 “Por la cual se organiza la red nacional de bibliotecas públicas y se dictan otras disposiciones”, prorrogó la exención por el término de veinte (20) años más, contados a partir del 31 de diciembre de 2013.

(vi) Los dividendos y participaciones percibidas por los socios, accionistas o asociados de las empresas editoriales responsables de la edición de las especies protegidas, no constituyen renta ni ganancia ocasional (art. 22).

(vii) La exención del impuesto sobre las ventas respecto de los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y los diarios o publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia (art. 23).

(viii) El derecho de los autores de obras literarias, científicas y culturales, a participar de una remuneración compensatoria por la reproducción de estas obras en establecimientos con fines lucrativos o para uso colectivo (art. 27).

(ix) La exención del pago del impuesto sobre la renta y complementarios, respecto de los ingresos que por concepto de derechos de autor reciban los autores y traductores tanto colombianos como extranjeros residentes en Colombia, por libros de carácter científico o cultural editados e impresos en Colombia, por cada título y por cada año (art. 28).

(x) La exención del impuesto sobre la renta y complementarios de los derechos de autor y traducción de autores nacionales y extranjeros residentes en el exterior, provenientes de la primera edición y la primer tirada de libros, editados e impresos en Colombia. Para las ediciones o tiradas posteriores del mismo libro, estará exento un valor equivalente a 1.200 UVT.

(xi) Los alcaldes de los distritos capitales, especiales y demás municipios del país, promoverán en los respectivos concejos la expedición de acuerdos mediante los cuales los editores, distribuidores o libreros, sean exonerados de por lo menos en un 70% de los impuestos de industria y comercio cuando estén dedicados exclusivamente a la edición, distribución o venta de las obras protegidas.

Por virtud de las exclusiones contempladas en el inciso segundo del artículo segundo de la Ley 98 de 1993, los autores, editores y distribuidores de tiras cómicas o historietas gráficas y fotonovelas, no tendrán acceso a las medidas de fomento enunciadas, toda vez que se les desconoce el carácter de obras de contenido científico o cultural.

Como quiera que el establecimiento de exenciones para determinados grupos o sectores sociales, es materia que toca directamente con el tema de la equidad tributaria, considera la Corte indispensable hacer un referencia a este principio rector del tributo.

La generalidad del tributo y la equidad tributaria en el orden jurídico colombiano(49).

27. El artículo 150, numeral 12 de la Constitución Política, en concordancia con los preceptos superiores 154 y 338, asignan al legislador la potestad de establecer contribuciones fiscales o parafiscales, así como la de fijar los sujetos activos y pasivos, los hechos, la base gravable, las tarifas, e incluso la de establecer algunas exenciones, siempre y cuando estas se encuentren debidamente justificadas en razones objetivas, toda vez que constituyen una excepción al principio de generalidad del tributo.

28. Para el efecto, el legislador debe tener en cuenta que en el modelo de estado social de derecho (art. 1º), la potestad impositiva del Estado se fundamenta en la justicia y en la equidad (C.P., art. 363), postulados que a su vez se encuentran estrechamente relacionados con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, bajo el cual se predica un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales:

“La igualdad impone la necesidad de acatar como regla tributaria básica la generalidad del tributo (C.P., art. 95.9). Si al margen de los contribuyentes se coloca a aquellas personas que carecen de capacidad contributiva, todos los demás ciudadanos, según su poder económico y en los términos de la ley, quedan sujetos al mismo deber de concurrir al sostenimiento de las cargas públicas.

El privilegio en la ley y en la aplicación de la ley, resulta definitivamente proscrito, pues el poder tributario se fundamenta en la justicia y en la equidad”(50).

En consecuencia el tributo debe ser aplicado a todos aquellos sujetos que tengan capacidad contributiva y que se hallen bajo las mismas circunstancias de hecho, lo cual garantiza el mantenimiento del equilibrio frente a las cargas públicas. Este planteamiento ha sido recogido a través de la construcción del llamado principio de generalidad cuyo enunciado implica que el universo de los sujetos pasivos del tributo debe comprender a todas las personas que tengan capacidad contributiva (criterio subjetivo) y desarrollen la actividad o conjunto de actividades gravadas (criterio objetivo)(51). El principio “no hay tributo sin representación” implica garantizar a todos los asociados que serán tratados de manera equitativa, como consecuencia de ello queda proscrito cualquier trato diferencial que pretenda efectuarse.

29. No obstante, el poder impositivo implica también que en consideración a especiales circunstancias de orden fiscal o extrafiscal, el legislador puede establecer algunos beneficios con el objeto de fomentar ciertos sectores de la economía, o de equilibrar las cargas tributarias, entre otros fines, siempre y cuando dicha medida se encuentre debidamente justificada. Al respecto, ha señalado la Corte:

“En relación con los tributos nacionales establecidos, es el Congreso el ente facultado por la Constitución para contemplar exenciones, siempre que lo haga por iniciativa del Gobierno. A él corresponde, entonces, con base en la política tributaria que traza, evaluar la conveniencia y oportunidad de excluir a ciertos tipos de personas, entidades o sectores del pago de impuestos, tasas y contribuciones que consagra, ya sea para estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos, o con el propósito de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten la exención”(52).

30. La posición de la jurisprudencia ha sido la de aceptar la constitucionalidad de las exenciones tributarias mientras el legislador al establecerlas no haya transgredido ningún precepto de la Ley Fundamental:

“Para la Corte es claro que, al definir quiénes pagan y quiénes no un determinado tributo, el Congreso, mientras se ajuste a los principios, valores y mandatos de la Constitución, adopta una decisión que solo a él corresponde en el Estado social de derecho, con base en criterios que corresponden al ámbito de la política tributaria que le compete, previa evaluación de elementos de juicio diversos así como de las conveniencias y circunstancias en las cuales el gravamen ha de ser aplicable. Al fin y al cabo, el Congreso ejerce una representación política; está llamado a defender los intereses del Estado pero también los del pueblo al que representa; tiene que examinar la conveniencia, oportunidad y bondad de los tributos, y ha de apreciar los eventos en los cuales sea admisible la exoneración de ellos, con base también en el análisis de la realidad a la cual se aplican los impuestos.

“Desde luego, también se ha destacado en la jurisprudencia que tal posibilidad legislativa no es absoluta y que debe ejercerse dentro de los límites de equidad, justicia, eficiencia y proporcionalidad que la Constitución Política exige (C.P., art. 363), según los dictámenes e imperativos que el constituyente previó; y también con arreglo al principio general de la igualdad (C.P., art. 13), aunque en la aplicación de este último no puede acogerse a un criterio de cerrada equivalencia aritmética, ni tampoco al del igualitarismo ciego, sino, en forma predominante, teniendo presentes objetivos económicos y sociales de la tributación, la concepción constitucional de igualdad real y material, que debe armonizar la medida en su sustancia con la diversidad de situaciones e hipótesis frente a las cuales se encuentra”(53).

Así como la universalidad del impuesto es la primera condición para realizar la igualdad en la imposición, la generalidad y homogeneidad en la configuración de las exenciones y beneficios garantiza la existencia de un sistema tributario justo, desprovisto de privilegios y fueros(54).

31. En síntesis, puede afirmarse, que el sistema impositivo colombianos se sustenta en los principio de generalidad del tributo, y en criterios de justicia y equidad. En desarrollo de las facultades consagradas en el artículo 338 de la Constitución Política, el legislador puede conceder beneficios tributarios siempre y cuando, esta decisión se encuentre justificada y corresponda a la aplicación de criterios razonables, que no vulneren el principio de igualdad ante las cargas públicas, ni otros derechos y garantías constitucionales.

Análisis de los cargos de constitucionalidad

32. Las demandantes consideran que las expresiones acusadas quebrantan los artículos 61, 13 y 363 de la Constitución, comoquiera que al excluir del concepto de libro o de obra literaria, las fotonovelas y las tiras cómicas o historietas gráficas, dichas expresiones culturales quedan despojadas de la protección que brinda al libro la ley acusada, y en desventaja frente a otras creaciones artísticas, científicas y culturales. Esta situación, más gravosa para quien se dedican a la creación, distribución y comercialización de las tiras cómicas y las fotonovelas, se refleja en que a diferencia de otros productos impresos, están gravados con IVA del 16%; las empresas editoriales que se dediquen a la edición e impresión de estas obras no gozan de exención del impuesto sobre la renta y complementarios; y no están cobijados con la tarifa postal especial que beneficia a los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural editados e impresos en Colombia.

La exclusión de las tiras cómicas o historietas gráficas y las fotonovelas del concepto de libro, vulnera el derecho de autor

33. Las exclusiones previstas en el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 98 de 1993, en las que se insertan las especies editoriales que originan el reclamo de las demandantes (las tiras cómicas y las fotonovelas) se fundamentan en el criterio según el cual dichas publicaciones carecen de contenido “científico o cultural”.

Al respecto observa la Sala que la Ley 98 de 1993, en su artículo primero invoca como fundamento constitucional los artículos 70 y 71 de la Constitución. De conformidad con el primer precepto, “el Estado tiene el deber de promover el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades”, destacando que la cultura “en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”. Por su parte, el segundo de los mandatos mencionado dispone que “la búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres”. Ninguno de estos postulados excluye de su ámbito, manifestación cultural, artística o literaria alguna por considerarla contraria a los propósitos que enuncia.

34. Tampoco el artículo 61 de la Constitución dispuesto para la protección de la propiedad intelectual, y dentro de su ámbito los derechos de autor, excluye manifestación alguna, o creación del ingenio humano que considere indigna de ser protegida a través del derecho de autor. Por el contrario, tanto la normatividad internacional (Decisión Andina 351 y la Convención de Berna), como la nacional (L. 23/82 y L. 44/93) a través de la cual se desarrolla el postulado constitucional, son coincidentes en que las prerrogativas derivadas del derecho de autor se aplican a toda creación del espíritu humano de carácter científico, literario o artístico, independientemente de la forma que presente, del mérito o de la destinación. En esa medida los autores de manifestaciones literarias como las tiras cómicas o historietas gráficas y las fotonovelas, son titulares de los derechos morales y patrimoniales que se derivan del derecho de autor.

35. La mayoría de los intervinientes, con excepción del director del Cerlalc, sostienen que del contenido acusado del artículo 2º de la Ley 98 de 1993, es decir de la exclusión de las especies editoriales referidas, de la protección que ofrece la ley de promoción del libro, no se sigue una vulneración de los derechos de autor, comoquiera que no se le está desconociendo su titularidad, ni el vínculo con la creación de la obra, ni los derechos patrimoniales derivados de esa posición jurídica.

Sin embargo, una revisión minuciosa de la ley, orientada a desentrañar el impacto que la exclusión acusada presenta sobre los derechos de los creadores de las historietas gráficas y las fotonovelas, permite sostener que sí se presenta un menoscabo a los derechos de autor de sus titulares, especialmente en su dimensión patrimonial. En efecto, la norma examinada establece una serie de limitaciones al ejercicio legítimo de los autores de estos bienes de realizar “una normal explotación de la obra”, con lo cual se les ocasiona a sus titulares “un perjuicio injustificado en sus legítimos derechos e intereses”, en contravía de lo establecido en el artículo 21 de la Decisión Andina 351 de 1993(55).

Como se recordará esta norma prevé que las legislaciones internas de los países miembros del acuerdo(56) deben ajustarse a la llamada ‘regla de los tres pasos’, según la cual, estas deben adecuarse a las siguientes características: (i) que sean legales y taxativas; (ii) que su aplicación no atente contra la normal explotación de la obra; y (iii) que con ella se evite causarle al titular del derecho de autor un perjuicio injustificado en sus legítimos derechos e intereses(57).

Las limitaciones que impone la norma acusada a los creadores de historietas gráficas y fotonovelas, están relacionadas, para mencionar la de mayor impacto, con la imposibilidad de obtener el número estandarizado de identificación internacional (ISBN o ISSN)(58), falencia que constituye una barrera no solamente para la comercialización de la obra en el mercado editorial nacional e internacional, prerrogativa que forma parte de la dimensión patrimonial del derecho de autor, sino para su divulgación aspecto que concurre a integrar el componente moral del derecho de autor. En el mismo sentido, se advierte, tal como acertadamente lo anotó el director del CERLALC, que las regulaciones establecidas en los artículos 26 y 27 de la Ley 98(59), leídas en concordancia con lo previsto en el artículo 2º de la misma ley, conducen a que los autores de tiras cómicas y fotonovelas no gocen del derecho de remuneración por reproducción reprográfica contemplados en las normas en mención, pues conforme al apartado demandado, estas no son de carácter científico o cultural, y por ende no gozan de ninguna de las prerrogativas que contempla la ley.

36. Adicionalmente, la descalificación apriorística, generalizada y presuntiva que hace la disposición acusada de las tiras cómicas y las fotonovelas, fundada aquella en la carencia de valor científico y cultural de estas expresiones, introduce un menoscabo injustificado a la valoración y estima que los autores tienen respecto de su propia obra, al vínculo espiritual que conservan con la misma. La visión reductora que introduce la norma impugnada no se encuentra autorizada por las normas que regulan los derechos de autor y sus prerrogativas, que como se indicó reconocen valores tangibles e intangibles en todas las manifestaciones de la creatividad y del ingenio humanos, independientemente de la forma, de su mérito o de su destino. Esta sub valoración sobre la esencia de las manifestaciones literarias señaladas, se proyecta así mismo, en afectaciones del derecho a la explotación normal de estas obras por parte de sus titulares.

37. Las consideraciones precedentes llevan a la Sala a concluir que en efecto, como lo señalan las demandantes, la exclusión que la norma acusada hace las tiras cómicas y las fotonovelas del ámbito de protección de la Ley 98 de 1993, vulnera el derecho de autor y las prerrogativas que este involucra para sus titulares, garantías amparadas por el artículo 61 de la Constitución, interpretado a la luz de las previsiones contenidas en la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena.

La exclusión de las tiras cómicas o historietas gráficas y las fotonovelas del concepto de libro, vulnera los principios de igualdad, y equidad tributaria

La violación del principio de igualdad.

38. En criterio de las demandantes la violación al principio de igualdad se materializa en que la exclusión de las historietas gráficas o tiras cómicas y las fotonovelas del concepto de “libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural”, editados producidos e impresos en Colombia, obras estas que constituyen el objeto de protección de la ley, introduce un trato diferenciado entre los titulares de estas publicaciones y los creadores de historietas gráficas y fotonovelas. A los primeros se les reconoce como titulares de obras con vocación para recibir la protección, promoción y beneficios que contempla la ley, en tanto que a los segundos se les niega esa vocación, sin que para ello exista una justificación objetiva, lo cual torna el discriminatorio el trato diferencial.

39. Encuentra la Corte que en efecto la regulación cuestionada establece un trato diferenciado entre, de una parte, los autores nacionales o extranjeros de “libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural” editados, producidos e impresos en Colombia, ya sea publicados en base papel o en medios electrónicos; y de otra, los autores nacionales o extranjeros de tiras cómicas o historietas gráficas y telenovelas, editadas, producidas e impresas en Colombia en los mismos soportes. A los primeros se les considera destinatarios legítimos de los beneficios que contempla la ley sobre democratización y fomento del libro colombiano; en tanto que a los segundos se les priva de manera absoluta de esa posibilidad.

La distinción que la norma prevé entre uno y otro grupo de individuos, la ha fundamentado el legislador en que las obras a las que se otorgan protección y promoción tienen carácter científico o cultural, mientras que las excluidas (inciso segundo del artículo segundo), entre las que se encuentran las historietas gráficas o tiras cómicas y las fotonovelas no presentan este carácter. Este criterio diferenciador es deducido del inciso primero del artículo 2º de la ley parcialmente acusada, en concordancia con el artículos 5º de la misma, y la Resolución 1508 de 2000 que reglamenta esta última disposición, según la cual “la editoriales a través de su representante legal deberán manifestar en la solicitud de asignación del ISBN o ISSN, si los libros, revistas folletos o coleccionables seriados objeto de registro son publicaciones de carácter científico o cultural, por no corresponder a la categoría de horóscopos, fotonovelas, modas, publicaciones pornográficas, tiras cómicas, historietas gráficas y juegos de azar”.

40. Para el examen de esa diferenciación, y el motivo que acoge el legislador para sustentarla, la Corte acudirá a la metodología trazada por el llamado “test de igualdad”. La Corte aclara que acudirá a la aplicación de un juicio integrado de igualdad, debido a sus ventajas analíticas(60). En ese orden de ideas, como ya lo ha establecido esta corporación, el primer paso que debe ser agotado es el de determinar la intensidad —estricta, intermedia y débil— con la cual aplicará las etapas del juicio para evaluar si la diferenciación viola o no el derecho a la igualdad(61).

En el presente caso, a pesar de que el trato diferencial previsto por la norma examinada afecta un derecho constitucional como es el derecho de autor de los creadores nacionales y extranjeros de tiras cómicas o historietas gráficas y fotonovelas editadas producidas e impresas en Colombia, se trata de un ámbito en el cual el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración comoquiera que el artículo 61 de la Carta le confiere la potestad de regular el marco normativo dentro del cual se aplicarán esos derechos. De manera que para determinar si la exclusión cuestionada se encuentra amparada por el amplio margen de configuración con que cuenta el legislador para regular el derecho de autor, o si por el contrario, desconoce los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y por tanto, conlleva un trato discriminatorio que vulnera el artículo 13 de la Carta, la Sala procederá a aplicar el juicio intermedio de proporcionalidad(62).

41. Una vez definido que se trata de un juicio intermedio de igualdad, a continuación se debe establecer: (i) si el trato diferenciado objeto de análisis busca cumplir un fin constitucional legítimo e importante; (ii) si el medio empleado es legítimo; y (iii) si la relación entre el medio y el fin es adecuada o efectivamente conducente; y (iv) si el trato diferenciado se encuentra justificado o si es manifiestamente irrazonable, es decir, si existe proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con el trato diferenciado.

(i) El tratamiento diferenciado que se examina consiste en la exclusión de las tiras cómicas o historietas gráficas, del concepto de “libro”, sustrayendo tales publicaciones del ámbito de protección establecido en la ley que contempla la política pública de promoción y fomento del libro y la lectura. El criterio diferenciador y cualificador seleccionado por el legislador para reconocer a las publicaciones el estatus de “libro” del cual deriva la protección, es el carácter científico o cultural de las mismas.

De esta manera, se advierte que la finalidad que subyace en la diferenciación examinada es la de asegurar que la democratización y el fomento del libro contribuyan a la realización de los deberes estatales consignados en el artículo 70 de la Constitución, de promover el acceso a la cultura y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional, y garantizar que la cultura, sea el fundamento de la nacionalidad, al igual que los propósitos previstos en el artículo 71 de la Constitución de incentivar a las personas y las instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecer incentivos a personas e instituciones que ejerzan esas actividades.

Bajo tales consideraciones puede afirmarse que las motivaciones y los criterios diferenciadores invocados por el legislador para dar tratamientos distintos a determinadas publicaciones, en armonía con los propósitos de la ley, persiguen unas finalidades y propósitos amparados por la Constitución.

(ii) No obstante, el medio empleado no aparece como legítimo, toda vez que el legislador acudió a la exclusión total, del ámbito de la ley de fomento del libro, de ciertas especies de creaciones literarias, como las tiras cómicas y las fotonovelas, que de acuerdo con conceptos especializados y estudios de contenido sociológico, histórico y artístico, revisten un importante valor cultural como medios de comunicación de masas, expresiones literarias, y herramientas pedagógicas para el acceso al conocimiento, que merecen protección y promoción por parte del Estado.

En el curso de este juicio se presentaron conceptos técnicos provenientes de universidades que cuentan con escuelas o institutos de arte gráfico, en las que se consignaron argumentos de mucho peso que sostienen la idea de que las tiras cómicas o historietas gráficas, representan un arte que debe ser catalogado como una producción cultural, al nivel de una novela escrita, o de un montaje artístico de galería, o de un texto pedagógico. Se trata de creaciones que mezclan diferentes lenguajes y por tal virtud tienen la capacidad de relacionarse con diversos medios de expresión, como la fotografía, la pintura, la gráfica, y el cine, formando parte del lenguaje general de la narrativa. Tales atributos conducen a sostener que se trata de una especie que responde al concepto de “obra”, de contenido literario, artístico e incluso científico, y por ende de innegable valor cultural, por lo que no puede ser excluido del ámbito de aplicación de una ley orientada a la promoción y fomento de la lectura, y por esa vía de la cultura y la ciencia.

Más allá de medio de divertimiento o esparcimiento, las historietas gráficas constituyen una valiosa herramienta de comunicación, con amplias posibilidades de transmisión cultural, en tanto instrumento para la construcción de vínculos colectivos y de entornos de representación colectiva, que ha sido probado exitosamente como herramienta pedagógica dado su carácter ágil e informal.

En lo que concierne al género de las fotonovelas, también se destaca que más allá de su contenido en ocasiones emocional, o melodramático, han sido objeto de importantes estudios sociológicos, y se reconoce su capacidad para congregar o representar grupos sociales. Incluso, se encuentran estudios que dan cuenta de experiencias pedagógicas que han acudido al arraigo que las fotonovelas tienen en sectores populares, para recrear y trasmitir, a través de escenas cotidianas, conocimientos sobre derechos humanos. La medida legislativa que excluye de manera absoluta y tajante este género narrativo del escenario de promoción y fomento de la lectura, no constituye un medio legítimo para alcanzar el fin constitucional de auspiciar y promover la ciencia y la cultura.

(iii) La exclusión de las historietas gráficas o tiras cómicas y las fotonovelas del concepto de publicación de contenido cultural, y su consiguiente sustracción de los beneficios que reporta la ley de fomento del libro y la lectura, no resulta un medio adecuado y efectivamente conducente para alcanzar fines constitucionales como la democratización del libro y el acceso masivo y generalizado a la ciencia y la cultura. Por el contrario, como lo anotó el Procurador en su concepto se trata de una medida “injustificada y contraproducente. Injustificada, porque estos textos pueden tener contenidos científicos y culturales valiosos. Y contraproducente, porque priva a algunos lectores incipientes de la oportunidad de acercarse al mundo de las letras, y por medio de él a la ciencia y la cultura”(63).

Como lo anotaron algunos de los expertos que intervinieron en este juicio, el trato diferenciado que se da a las historietas gráficas y a la fotonovelas, muestra ajeno a la evolución que ha presentado la comunicación en las últimas décadas, la cual es cada vez más visual, por lo que resulta más adecuado y conducente, en términos de trasmisión masiva de conocimiento, de democratización del libro y de mayor acceso a la cultura, el incentivar y fomentar formas de comunicación que combinen diferentes lenguajes como es el caso de las historietas y las fotonovelas que acuden a la mezcla del lenguaje icónico y el textual.

La falta de adecuación y la nula conducencia de la medida legislativa de exclusión para alcanzar los propósitos que se le adscriben, se constata con la siguiente reflexión de uno de los intervinientes:

“En Colombia, la situación que afronta el cómic es esta: no existe una industria, es más bien, resultado de los pocos entusiastas que por gusto al mismo, no dudan en sacar de sus bolsillos para producir sus propias historia y publicarlas, de manera independiente, y no cuentan con ISSN (lo que hace difícil su distribución en librerías)(64)”.

(iv) Las anteriores constataciones permiten sostener que la exclusión de las historietas gráficas o tiras cómicas y las fotonovelas, del concepto de publicación de contenido cultural, y como consecuencia de ello la privación a los autores nacionales y extranjeros de estas obras, de las prerrogativas y beneficios que tiene prevista la ley de fomento del libro para quienes las crean, editan, producen e imprimen en Colombia, involucra un trato diferenciado carente de justificación. En efecto, se trata de una decisión legislativa que no suministra beneficio alguno al propósito constitucional de masificar y democratizar el acceso a la ciencia y a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades (art. 70) a través de la promoción de la lectura y la creación de incentivos a la industria editorial. Por el contrario, el tratamiento gravoso que se establece no solamente para los creadores de las historietas y las fotonovelas, sino para toda la cadena productiva de autores, editores, distribuidores, librerías e industria gráfica y papelera, resta posibilidades a la realización de esos propósitos.

Este nulo aporte de la medida a los fines constitucionales que se le adscriben, contrasta con la intensidad de la afectación que la misma genera en los derechos de los autores de historietas gráficas y fotonovelas. En efecto, sustraer a estas creaciones del estatus de libro, apareja privar a sus autores de la posibilidad de acceder a prerrogativas como la obtención del número estandarizado de identificación internacional; a una tarifa especial de la administración postal nacional no superior al 40% de la que se aplica a los impresos; la posibilidad de que el Gobierno Nacional tome las providencias para que los libros que se envíen a través de la administración postal tengan una tarifa internacional de carácter preferencial, equivalente a la que se aplica al correo de superficie; a la exención del impuesto sobre las ventas respecto de los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y los diarios o publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia; al derecho a participar de una remuneración compensatoria por la reproducción de estas obras en establecimientos con fines lucrativos o para uso colectivo; a la exención del pago del impuesto sobre la renta y complementarios, respecto de los ingresos que por concepto de derechos de autor reciban los autores y traductores tanto colombianos como extranjeros residentes en Colombia, o en el extranjero, en las condiciones previstas en la ley.

Adicionalmente, el trato diferenciado previsto para las historietas gráficas o tiras cómicas y las fotonovelas, priva a la industria editorial dedicada a este género, de incentivos tales como: la exención de toda clase de derechos arancelarios, paraarancelarios, tasas contribuciones o restricciones aduaneras de cualquier índole, para la importación de papeles destinados a su edición y fabricación en el país; el acceso a líneas de créditos especiales para las empresas editoriales que se declaren como pequeña y mediana industria; la exención de los dividendos y participaciones percibidas por los socios, accionistas o asociados de las empresas editoriales responsables de la edición de las especies protegidas; la exención total del impuesto sobre la renta y complementarios, para las empresas editoriales constituidas en Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto social sea exclusivamente la edición de los bienes protegidos; la posibilidad de que en el ámbito local (municipios y distritos) se promuevan medidas legislativas para que editores, distribuidores o libreros, sean exonerados de por lo menos en un 70% de los impuestos de industria y comercio cuando estén dedicados exclusivamente a la edición, distribución o venta de las obras protegidas.

Como se puede advertir la decisión legislativa de exclusión de las historietas gráficas y las fotonovelas del universo del libro, involucra un tratamiento desventajoso y gravoso, que sacrifica significativamente los derechos de los autores, editores y distribuidores de estas especies literarias, sin que de otra parte se identifique una contribución de la decisión legislativa a los fines constitucionales de promover el acceso democrático a la lectura y el fortalecimiento de la industria editorial. Frente a este balance, el trato diferenciado se torna discriminatorio, y en consecuencia debe ser sustraída del orden jurídico.

La irrazonabilidad del trato diferenciado que se examina aparece avalada por el hecho de que examinada la normatividad de fomento del libro en diferentes países iberoamericanos, no se encontraron medidas de exclusión como las que prevé la Ley 98 de 1993, respecto especies literarias como las historietas cómicas y las fotonovelas. Por el contrario, no solamente no se excluyen de la protección general (fue el hallazgo generalizado), sino que se encontraron medidas legislativas específicas de promoción tanto para los autores como editores de las historietas, como es el caso de Buenos Aires (F.J. 23.6).

42. La Violación del principio de equidad tributaria.

42.1. Las demandantes fundamentan la violación de este principio que rige el tributo en el sistema colombiano en que: (i) el cómic está gravado con el 16% de IVA, mientras que los demás productos impresos, incluidos los periódicos y las revistas, están libres de este impuesto; (ii) las empresas editoriales constituidas en Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto social sea exclusivamente la edición de libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural, gozarán de la exención total del impuesto sobre la renta y complementarios, durante veinte (20) años contados a partir de la vigencia de la Ley 98 de 1993, cuando la edición e impresión se realice en Colombia. La exención beneficiará a la empresa editorial, aún en el caso de que ella se ocupe también de la distribución y venta de los mismos bienes. (L. 98/93, art. 21); y (iii) la Ley 98 de 1993 otorga una tarifa postal especial para los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural editados e impresos en Colombia, que no será superior al 40% de la que se aplique a los impresos. Así mismo, se dispone que el Gobierno Nacional tome las previsiones necesarias para que “los libros” que se envíen a través de la Administración Postal tengan una tarifa postal internacional de carácter preferencial, equivalente a la que se aplica al correo de superficie (art. 12). Esta disposición excluye igualmente a las historietas gráficas.

A su juicio, los gravámenes mencionados colocan en una manifiesta desventaja a los dibujantes, editores y distribuidores del cómic, lo que conduce a que esta actividad cultural sea inviable comercialmente en el mercado colombiano.

42.2. Como se dejó establecido en los fundamentos jurídicos 27 a 31 de esta sentencia, el sistema impositivo colombianos se sustenta en los principio de generalidad del tributo, y en criterios de justicia y equidad. En desarrollo de las facultades consagradas en el artículo 338 de la Constitución Política, el legislador puede conceder beneficios tributarios siempre y cuando, esta decisión se encuentre justificada y corresponda a la aplicación de criterios razonables, que no vulneren el principio de igualdad ante las cargas públicas, ni otros derechos y garantías constitucionales.

42.3. Observa la Corte, que la Ley 98 de 1993, en desarrollo de su propósito de crear un marco jurídico que promueva la lectura, el fomento de la industria editorial y el acceso masivo a los bienes de la cultura y la ciencia, estableció una serie de incentivos, algunos de carácter tributario, como los que se consignan a continuación, que benefician a los autores nacionales o extranjeros, a los editores y distribuidores de “libros, revistas, folletos coleccionables, seriados o publicaciones de carácter científico o cultural” editados, producidos e impresos en Colombia:

(i) La exención de toda clase de derechos arancelarios, paraarancelarios, tasas contribuciones o restricciones aduaneras de cualquier índole, para la importación de papeles destinados a su edición y fabricación en el país (art. 7º).

(ii) Una tarifa especial de la Administración Postal Nacional no superior al 40% de la que se aplica a los impresos, y la posibilidad de que el Gobierno Nacional tome las providencias para que los libros que se envíen a través de la administración postal tengan una tarifa internacional de carácter preferencial, equivalente a la que se aplica al correo de superficie (art. 12).

(iii) La exención total del impuesto sobre la renta y complementarios, para las empresas editoriales constituidas en Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto social sea exclusivamente la edición de los bienes protegidos. Esta exención se estableció originalmente por veinte (20) a partir de la vigencia de la ley (dic. 23/93), término que vencería en el 2013 (art. 21). El artículo 44 de la Ley 1379 de 2010 “Por la cual se organiza la red nacional de bibliotecas públicas y se dictan otras disposiciones”, prorrogó la exención por el término de veinte (20) años más, contados a partir del 31 de diciembre de 2013.

(iv) La exención de los dividendos y participaciones percibidas por los socios, accionistas o asociados de las empresas editoriales responsables de la edición de las especies protegidas (art. 22).

(v) La exención del impuesto sobre las ventas respecto de los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y los diarios o publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia (art. 23).

(vi) La exención del pago del impuesto sobre la renta y complementarios, respecto de los ingresos que por concepto de derechos de autor reciban los autores y traductores tanto colombianos como extranjeros residentes en Colombia, por libros de carácter científico o cultural editados e impresos en Colombia, por cada título y por cada año (art. 28).

(vii) La exención del impuesto sobre la renta y complementarios de los derechos de autor y traducción de autores nacionales y extranjeros residentes en el exterior, provenientes de la primera edición y la primer tirada de libros, editados e impresos en Colombia, Para las ediciones o tiradas posteriores del mismo libro, estará exento un valor equivalente a 1.200 UVT.

42.4. Los autores, editores y distribuidores de tiras cómicas o historietas gráficas, así como de fotonovelas, están excluidos de estos beneficios tributarios, por virtud del inciso segundo del artículo 2º de la Ley 98 de 1993, que las considera, junto a otras publicaciones, como creaciones carentes de contenido científico o cultural (art. 5º ib.).

Como se demostró en el análisis del cargo por violación del principio de igualdad el criterio de diferenciación establecido por el legislador para sustraer a las historietas gráficas y las fotonovelas del ámbito de la ley, no encuentra ningún sustento, comoquiera que existen razones históricas, sociológicas y teóricas plasmadas en estudios que se citan en los antecedentes de esta decisión que demuestran que las creaciones mencionadas, tienen una significativa importancia como manifestaciones culturales, que permiten un tipo de narración que integra la imagen y la palabra en una secuencia con un ordenamiento lógico, y que tiene la potencialidad de reflejar las condiciones sociopolíticas del momento de su creación. Se trata de una expresión cultural con capacidad para construir la percepción de la realidad; con enormes posibilidades para desarrollar destrezas de aprendizaje y favorecer el acceso al conocimiento de textos(65).

42.5. En consecuencia, desvirtuado el criterio diferenciador usado por el legislador para dar un trato disímil a las historietas gráficas y las fotonovelas, no existe ninguna razón objetiva para sustraer estas especies de los beneficios tributarios contemplados en la Ley 98 de 1993. Si bien las exenciones y beneficios fiscales establecidos en la mencionada normativa se encuentran plenamente justificadas en los propósitos constitucionales que inspiran la ley como son los de promover el acceso democrático a los bienes de la ciencia y la cultura, el fomento de la lectura y el fortalecimiento de la industria editorial, lo que no encuentra justificación alguna es la exclusión de las historietas gráficas y las fotonovelas de ese ámbito de protección y promoción, comoquiera que no se identifica ningún criterio razonable para catalogarlas como especies diferentes a los “libros, revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones de carácter científico o cultura”, publicaciones que de conformidad con el inciso primero del artículo segundo, parcialmente acusado, sí gozan de la protección, los incentivos y los beneficios tributarios.

Tal situación entraña un palmario desconocimiento de los principios generales de justicia y equidad (art. 363) que deben regir no solamente la imposición de tributos sino las exenciones. Demostrado que las fotonovelas y las historietas gráficas, participan de la misma naturaleza de los libros, folletos y demás impresos a que se refiere el inciso primero del artículo 2º de la ley en cuestión, la exclusión de aquellas del ámbito de la ley, sin que exista una razón objetiva para ello, se traduce en un trato inequitativo en materia tributaria, que debe ser corregido.

Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “fotonovelas” y “tiras cómicas o historietas gráficas” contenidas en el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 98 de 1993, al constatar que vulneran los artículos 61, 13 y 363 de la Constitución.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLES, las expresiones “fotonovelas” y “tiras cómicas o historietas gráficas”, contenidas en el artículo 2º de la Ley 98 de 1993 “Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente».

(12) En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras las sentencias C-334 d3 1993, C-040 de 1994, C-228 de 1995, C-262 de 1996, C-519 de 1999, C-509 de 2004, C-833 de 2007, C-523 de 2009, SU-913 de 2009, C-871 de 2010.

(13) Sentencias C-276 de 1995, C-053 de 2001, C-975 de 2002, y C-871 de 2010, entre otras.

(14) Algunas de las disposiciones a través de las cuales el Estado colombiano protege los derechos de autor y sus derechos conexos son: la Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”; la Ley 33 de 1987, a través de la cual Colombia se adhirió al Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, adoptado en 1886; la Ley 44 de 1993 “por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944”; la Ley 232 de 1995 “Por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales” y la Ley 565 de 2000 “Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de la OMPI, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, sobre Derechos de Autor (WCT)”, adoptado en Ginebra, el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996); artículos 3º y 4º de la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

(15) Apelando al concepto doctrinal la Corte se refirió al derecho de autor en la Sentencia C-533 de 1993.

(16) Se incluyen también en esta relación “las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”.

(17) Aprobada por el Estado colombiano mediante la Ley 33 de 1987.

(18) Se inserta en este listado otras obras como “ (...) las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias”.

(19) Lipszyc Delia, derechos de autor y derechos conexos, Ediciones Unesco Cerlalc, 1993

(20) Sentencia C-276 de 1996.

(21) Sentencia C-924 de 2000. En esa oportunidad la Corte declaró exequible el Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la Federación de Rusia sobre cooperación cultural y científica, suscrito en Santa Fe de Bogotá el 26 de noviembre de 1997, y la Ley 566 del 2 de febrero de 2000 que lo aprueba.

(22) Sentencias C-155 de 1998, C-924 de 2000, C-1139 de 2000; C-053 de 2001, C-975 de 2002, C-509 de 2004, C-424 de 2005, C-523 de 2009, SU-913 de 2009, y C-871 de 2010.

(23) En el mismo sentido la sentencia C-053 de 2001, señaló: “Los derechos de autor comprenden un conjunto de prerrogativas del autor respecto de la obra, que son divisibles en dos grandes clases, los derechos morales y los patrimoniales.”. También pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-924 de 2000, C-975 de 2002, C-509 de 2004, SU-913 de 2009.

(24) Sentencia C-296 de 1996. Ver así mismos las sentencias C-424 de 2005 y C-871 de 2010.

(25) Sentencia C-155 de 1998.

(26) Sentencia C-523 de 2009.

(27) Ley 23 de 1982, artículo 1º, Comisión del Acuerdo de Cartagena, Decisión Andina 351, artículo 3. Ley 33 de 1987, artículo 2.1.

(28) Sentencia C-1183 de 2000 numeral 3.1 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

(29) Sentencia C-053 de 2001.

(30) Sentencia C-053 de 2001, en la que la Sala Plena decidió declarar exequible la expresión “se reputan de interés social y” contenida en el artículo 67 de la Ley 44 de 1993, que se adiciona al artículo 2º de la Ley 23 de 1982.

(31) Entre otras, sentencias C-519 de 1999 y C-871 de 2010.

(32) Sentencias C-519 de 1999, C-509 de 2004, y C-871 de 2010.

(33) Sentencia C-871 de 2010.

(34) Decisión Andina 351 de 1993, artículo 21: “Las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”.

(35) Sentencias C-155 de 1998 y C.871 de 2010.

(36) Sentencia C-833 de 2007, criterio reiterado en la Sentencia C-871 de 2010.

(37) Sentencias C-155 de 1998 y C-871 de 2010.

(38) En el mundo anglosajón se le conoce a este género literario como cómic; en Francia se le denomina Bande dessinée; en España Tebeos; en tanto que en Japón se le denomina Manga, expresión que se integra con el vocablo ¨man¨ (involuntario, a pesar de sí mismo) y ¨ga¨ (Imágenes), las imágenes a pesar de sí mismas (A. Becassino).

(39) Román Gubern, “El lenguaje de los cómic”, 1972, Barcelona, Ed. Península, pág. 35.

(40) Ibídem.

(41) Ángel Becassino,www.museoarteeróticoamericano.org/elcomicmanga.html. Consulta, noviembre 18 de 2012.

(42) En referencia a la obra de Umberto Eco, “Apocalípticos e integrados”, (1965), Casa Ed. Valentino Bompiani. Obra en la que el autor realiza un análisis filosófico, apoyado en complejos conceptos de semiótica sobre la cultura popular y los medios de comunicación. Este autor realiza una interpretación sistemática de los cómics, a partir de historietas conocidas como Krazy Cat, Superman, Steve Canyon y Peanuts interpretados como lenguaje, para señalar que tras su aparente simplicidad se identifican estructuras formales muy complejas que ponen en evidencia un contenido ideológico, merecedor de valoración y estudio.

(43) Becassino, op. cit.

(44) Universidad de Medellín. Revista Anagrama No. 14. “El cómic es cosa seria. El cómic como mediación para la enseñanza de la educación superior” (Investigadores, Jorge Alberto Arango Jonson, Luz Helena Gómez Salazar y Mónica María Gómez Hernández). Consulta en www.udem.edu.co., noviembre 18 de 2012,

(45) Fernando Curriel, “Fotonovela rosa, fotonovela roja”. Universidad Nacional Autónoma de México. Coordinación de difusión cultural/Dirección de literatura, México, D.F. 2001, pág. 32.

(46) Román Gubern, “La literatura de la imagen”, Salvat, 1974. Citado por Fernando Curriel, en “Fotonovela rosa, fotonovela roja”. Universidad Nacional Autónoma de México. Coordinación de difusión cultural/Dirección de literatura, México, D.F. 2001, pág. 32.

(47) Derogada por la Ley 98 de 1993.

(48) El artículo 74 de la Ley 397 de 1997, ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, y el artículo 66 de la Ley 397 de 1997, creó el Ministerio de Cultura como organismo rector de la cultura, encargado de formular, coordinar, ejecutar y vigilar la política del Estado en la materia.

(49) La Corte se ha pronunciado en varias oportunidades sobre este principio, entre otras en las sentencias C-412 de 1996; C-409 de 1996; C-511 de 1996; C-183 de 1998; C-369 de 2000; C-804 de 2001; C-1060A de 2001; C-1279 de 2001; C-734 de 2002; C-776 de 2003; C-1114 de 2003; C-508 de 2008; C-664 de 2009; C-748 de 2009; C-397 de 2011; C-913 de 2011; C-198 de 2012.

(50) Sentencia C-183 de 1998, criterio reiterado en la sentencia C-804 de 2001.

(51) Ibídem

(52) Sentencia C-804 de 2001.

(53) Sentencia C-291 de 2000, reiterada en C-1279 de 2001.

(54) Sentencia C-1060A de 2001.

(55) Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 21: “Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”.

(56) Debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que, de manera general, ni los Tratados de integración económica, ni el derecho comunitario forman parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, en diversas oportunidades, como ocurrió en las sentencias SU-913 de 2009, C-1197 de 2005 y C-988 de 2004, ha admitido que en la Decisión 51 del Acuerdo de Cartagena, forma parte del bloque de constitucionalidad, comoquiera que regula los derechos morales de autor que son derechos fundamentales. En la sentencia C-1197-05 reiteró el deber de observancia de la Decisión Andina 351 de 1993 “Régimen Común sobre los Derechos de Autor y Conexos”, por considerar que contenía regulaciones sobre derechos de autor que según lo dispuesto por el artículo 93 superior, debían ser tomadas como canon de mayor jerarquía para interpretar las normas que se refieren a tales derechos.

(57) Sentencias C-155 de 1998 y C.871 de 2010.

(58) Artículo 12 de la Ley 98 de 1993 y 4º de la Resolución 1508 de 200 del Ministerio de la Cultura.

(59) “ART. 26.—Todo establecimiento que ponga a disposición de cualquier usuario aparatos para la reproducción de las obras de que trata esta ley o que efectúe copias que sean objeto de utilización colectiva y/o lucrativa, deberá obtener autorización previa de los titulares de los derechos correspondientes a tales obras, bien sea directamente o bien mediante licencia otorgada por la entidad de gestión colectiva que designe para tal efecto la cámara colombiana del libro”.

“ART. 27.—Los autores de obras literarias científicas o culturales conjuntamente con los editores de las mismas, tendrán derecho a participar de una remuneración compensatoria por la reproducción de tales obras al amparo del artículo anterior”.

(60) De conformidad con la Sentencia C-093 de 2001, existen dos grandes enfoques para el examen de constitucionalidad de medidas que introducen limitaciones a los derechos fundamentales: “(...) El primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. // La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento”.

(61) Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-445 de 1995, C-183 de 1998, T-263 de 1998, C-563 de 1997, C-247 de 1999, C-318 de 1998, C-152 de 1999, T-067 de 1998, C-1514 de 2000, C-112 de 2000.

(62) Sentencias C-093 de 2001, C-180 de 2005 y C-468 de 2011.

(63) Fl. 7. Concepto del Procurador General de la Nación.

(64) Concepto Universidad Jorge Tadeo Lozano. Folio 7.

(65) Concepto emitido por la Universidad Jorge Tadeo Lozano.