Sentencia C-1041 de diciembre 4 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1041 de 2007

Ref.: D-6756

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Demanda de inconstitucionalidad el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad salud y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett

Bogotá, D.C., diciembre cuatro de dos mil siete.

EXTRACTOS: «II. Disposición demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 46.506 del nueve (09) de enero de 2007 (se subraya lo demandado):

“LEY 1122 DE 2007

(enero 5)

Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones

El Congreso de Colombia

DECRETA

(....)

CAPÍTULO IV

Del aseguramiento

(…)

ART. 15.—Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las empresas promotoras de salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud.

El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.

Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.

PAR.—Las EPS del régimen contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de instituciones prestadoras de salud de carácter público”.

(...)

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una ley de la República.

2. El planteamiento de los problemas constitucionales y de las materias que se deben tratar en cada caso para resolverlos.

La Corte se enfrenta a cinco cargos de inconstitucionalidad: tres dirigidos contra el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 en su integridad, uno contra el inciso segundo del mismo, y el último, contra su parágrafo final. Así las cosas, los cargos son los siguientes:

1. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (C.P., art. 333 y 334), en perjuicio no solo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. A juicio del demandante, se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema, mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue, cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS, garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución.

2. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonomía personal (C.P., art. 16, 48 y 49). El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque, según el demandante, la limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema, lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. El principio de universalidad resultaría afectado porque —siempre según el demandante— la limitación de la integración vertical, castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. Finalmente, el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos.

3. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar, debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS, la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público; en segundo lugar, porque solo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales, encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia, de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima), no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. En tal sentido, “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”.

4. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (C.P., arts. 150, 152, 189-11 y 333). El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Se trata, en consecuencia, de una entrega total de competencias, por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”, en realidad no se trata de una reglamentación administrativa, sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social.

5. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (C.P., art. 150, 189- 11 y 333), en concordancia con el principio de Estado de derecho (C.P., art. 1º), el debido proceso (C.P., art. 29) y el principio de legalidad (C.P., art. 29 y 84). Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de instituciones prestadoras de salud de carácter público”, estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión, lo cual comporta violación de los artículos 1º, 29, 84 y 333 de la Constitución, en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso, de suerte que la concreción de los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador, como lo demanda el artículo 333 Superior, pudiendo la administración fijarlos libremente.

Al proceso fueron allegadas numerosas intervenciones apoyando o refutando las acusaciones planteadas por el demandante, las cuales quedaron consignadas en los acápites precedentes de esta decisión. Así, mientras la Superintendencia de Industria y Comercio, la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, Acemi, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Saludcoop, coadyuvan las pretensiones de inconstitucionalidad de la demanda, en la medida que consideran que la intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud implementada mediante la disposición acusada es excesiva y no respeta la libertad económica de las EPS, además de ser desproporcionada y de afectar los principios de universalidad y eficiencia previstos en los artículos 48 y 49 de la Constitución y la confianza legítima de las entidades promotoras. Por su parte la Procuraduría General de la Nación y los intervinientes en nombre del Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Nacional de Salud y la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, consideran que el artículo demandado es constitucional, pues su objeto no es otro diferente a la adopción de medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho a la seguridad social en salud, debido a los problemas que se han evidenciado por la posición de privilegio que tienen las EPS en el marco de la Ley 100 de 1993. En su concepto, los artículos 48, 49, 334 y 365 de la Constitución Política otorgan suficientes facultades de intervención del Estado en la organización del sistema de salud y en el establecimiento de límites al ejercicio de las libertades económicas de quienes participan en él, que para el caso concreto fueron ejercidas adecuadamente y con observancia del principio de proporcionalidad, en tanto que no se ha suprimido la libertad económica de las EPS sino que se han demarcado contornos más claros para su ejercicio. En igual sentido se orientan algunas intervenciones ciudadanas, las cuales hacen énfasis en la posición dominante que ejercen las EPS, lo que a su juicio restringe las posibilidades de participación de las IPS independientes y hace que el servicio de salud sea deficiente y arbitrario con el usuario. Igualmente este segundo grupo de intervinientes considera que la disposición acusada no vulnera el principio de confianza legítima, pues concede un plazo razonable a las entidades prestadoras para que se ajusten al nuevo marco normativo y que el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 afectan la reserva de ley, pues las potestades reglamentarias que ejercerá el gobierno tiene un marco definido por otros preceptos de carácter legal y reglamentario.

Planteado en los anteriores términos el debate constitucional corresponde a esta corporación examinar la constitucionalidad de la disposición acusada, para lo cual inicialmente hará algunas consideraciones sobre el carácter de la salud en el ordenamiento constitucional colombiano, la intervención del Estado en la economía y la libertad de configuración del legislador en materia de servicios públicos domiciliarios, para luego abordar los cargos planteados contra los enunciados normativos contenidos en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

3. La salud en el ordenamiento constitucional colombiano.

En el ordenamiento constitucional colombiano existen numerosas referencias a la salud (5) , empero es el artículo 49 el que le da la doble caracterización de la cual debe partir el análisis de constitucionalidad de la disposición acusada, pues por una parte señala que se trata de un servicio público a cargo del Estado y acto seguido garantiza a los ciudadanos el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

En esa medida la propia redacción del texto constitucional evidencia la interrelación entre el derecho a acceder a prestaciones en materia de salud (6) y el carácter de la salud como servicio público a cargo del Estado, es decir, la salud como derecho esencialmente prestacional (7) implica la existencia de un régimen jurídico y organizacional específico para su provisión, precisamente el de un servicio público, con las implicaciones que este concepto implica en el modelo de Estado social de derecho adoptado por la Constitución de 1991, las cuales fueron puestas de manifiesto recientemente por esta corporación en la Sentencia C-924 de 2007, en los siguientes términos:

Si bien el régimen de los servicios públicos aparece regulado específicamente en el capítulo 5 del título XII de la Carta Política, a partir del artículo 365 constitucional, estas disposiciones no pueden ser leídas de manera aislada sino que, como el conjunto de preceptos que integran el concepto de Constitución económica colombiana, han de ser referidos al contenido dogmático de la Constitución, esto es con el título I y el título II de la Carta Política (8) .

El propio contendido de los artículos constitucionales en mención obliga a tal remisión, pues abundan en referencias normativas de marcado contenido axiológico, baste citar a manera de ejemplo el artículo 365 de la Carta según el cual “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

De esta manera se asocian de manera inseparable los servicios públicos con el modelo de Estado social de derecho, establecido por el artículo primero constitucional como uno de los principios fundantes del Estado colombiano. En esa medida —como por otra parte ha señalado esta corporación— el apelativo de social “no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado (9) ”, sino que implica un nuevo modelo estatal dentro del cual los servicios públicos cumplen un papel esencial, no solo como finalidad en sí mismos considerados, sino también como un instrumento para la realización de principios y valores fundamentales como la igualdad de oportunidades, el orden social y económico justo, la dignidad humana y los derechos fundamentales (10) .

Por otra parte, si bien el precepto constitucional no encomienda de manera directa a la organización estatal su prestación —posibilidad que sin embargo no queda excluida desde la perspectiva constitucional (11) —, en todo caso radica en cabeza de esta “el deber de asegurar su prestación eficiente”, deber que por otra parte da origen como correlato necesario a un derecho colectivo en cabeza de los asociados para reclamar al Estado su cumplimiento (12) .

Los mandatos anteriores son reforzados por el artículo 366 de la Carta el cual señala que “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y agua potable”. Nuevamente contenidos valorativos ligados a la idea de Estado social aparecen asociados al concepto de servicios públicos, en esa medida de una interpretación sistemática de los artículos 365 y 366 constitucionales se desprende que éstos son instrumentos para la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, finalidades sociales del Estado expresamente reconocidas por el Constituyente de 1991. A su vez que la satisfacción de las necesidades reseñadas por el citado precepto constitucional está asociada a los servicios públicos, pues la salud, la educación, el saneamiento ambiental y el agua potable deben ser provistos mediante una infraestructura que garantice su prestación de manera continua y eficiente.

Por otra parte, cabe reseñar que la Constitución de 1991 supera la visión meramente asistencialista del ordenamiento anterior y consigna derechos prestacionales los cuales están ligados al concepto de necesidades básicas insatisfechas y a los servicios públicos (13) , pues el contenido mínimo de estos derechos garantiza la procura existencial del individuo (14) , y nuevamente la satisfacción de estas necesidades y la garantía de esos derechos generalmente se realiza mediante la prestación de servicios públicos. Esta sería la conexión por ejemplo entre la salud como una necesidad básica que debe satisfacer el Estado, el derecho a la salud y el servicio público de salud. En esa medida, como contrapartida a los deberes estatales en materia de prestación de servicios públicos y de satisfacción de necesidades básicas de los asociados, se erigen posiciones individuales y colectivas susceptibles de tutela judicial.

Finalidades sociales del Estado, bienestar general, mejoramiento de la calidad de vida de la población, necesidades insatisfechas, derechos prestacionales y servicios públicos, constituyen de esa manera un eje temático común, en torno al cual se debe estructurar la actuación de las ramas del poder público.

Este contenido valorativo se impone especialmente al legislador y marca importantes límites respecto de su libertad de configuración en materia de servicios públicos, pues en todo caso, la regulación legal de éstos debe respetar los contenidos valorativos antes señalados, es decir, su inherencia respecto a la finalidad social del Estado y su carácter instrumental para la satisfacción del bienestar general y el mejoramiento del nivel de vida de la población, al igual que debe garantizar una mínima satisfacción de los derechos prestacionales involucrados que responda al concepto de necesidades básicas insatisfechas.

Queda de esta manera sintetizada la relación existente entre la salud como derecho prestacional, el servicio público de atención de la salud y diversos contenidos axiológicos de la Constitución, tales como el principio de Estado social de derecho.

Por otra parte el reconocimiento del carácter esencialmente prestacional del derecho a la salud nada dice sobre la naturaleza de este derecho, al respecto cabe señalar que actualmente coexisten distintas líneas argumentativas al interior de la jurisprudencia de esta corporación sobre la naturaleza del derecho a la salud, algunas de las cuales destacan su carácter de derecho fundamental bien sea por conexidad con otros derechos per se fundamentales tales como la vida, la integridad personal o a dignidad humana (15) , bien sea respecto de ciertas prestaciones (las definidas legal o reglamentariamente) (16) o respecto de ciertos sujetos (los niños por mandato expreso del artículo 44 constitucional u otros sujetos de especial protección como las personas de la tercera edad) (17) , o que incluso afirman su carácter de derecho fundamental autónomo. Reveladora de esta última postura es la Sentencia T-016 de 2007 en la cual se sostiene:

“11. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra —muy distinta— la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.

En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que este no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud —supuestamente no fundamental— con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional—.

12. Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos —unos más que otros— una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional (1) y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.

(…)

13. Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en práctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia de estos derechos. En otros términos, existen derechos cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones económicas. Estos derechos, no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo político, reglamentario y técnico su carácter fundamental.

La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.

Por otra parte el derecho a la salud no solamente supone el acceso a la atención en salud y por lo tanto no solo tiene un carácter prestacional sino que también involucra facetas en las cuales opera como un típico derecho de defensa que protege a su titular de injerencias arbitrarias provenientes del Estado o de terceros, al igual que también se relaciona con derechos de libertad en la esfera de la toma de decisiones en materia de salud.

Ahora bien, en virtud del diseño implementado por la Ley 100 de 1993 el servicio público de la atención de la salud, al cual hace referencia el artículo 49 constitucional, quedó incorporado al sistema de seguridad social integral, y es regulado bajo la denominación de sistema de seguridad social en salud, en esa medida a la salud también le son aplicables las previsiones del artículo 48 constitucional respecto del servicio público de seguridad social y del derecho a la seguridad social.

Finalmente, el artículo 49 constitucional señala que las entidades privadas pueden prestar servicios de salud, de conformidad con las políticas señaladas por la ley, bajo la vigilancia y control estatal; en el mismo sentido el artículo 48 de la Carta prevé que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley, y algo similar consigna el artículo 365 constitucional cuando prevé que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares. Coinciden entonces diversos preceptos constitucionales en confiar al legislador la decisión de permitir la entrada de los particulares a la prestación de los servicios públicos en general, y en particular de la seguridad social y de la atención de la salud, siempre dentro de una amplia libertad de configuración, tal como ha reconocido esta corporación (18) .

En todo caso no se puede dejar a un lado que la prestación de los servicios públicos es una actividad económica y en esa medida, sobre todo una vez se permite la participación de los particulares en su prestación, cobran relevancia las diferentes libertades económicas constitucionalmente reconocidas, aunque sujetas claro está a importantes restricciones debido a que, como ya se puso de relieve, por tratarse de actividades dirigidas a la satisfacción de derechos fundamentales y relacionadas con importantes contenidos axiológicos constitucionales, existen poderes estatales de intervención reforzados, como a continuación se expondrá.

4. El principio de Estado social de derecho, la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos, especialmente en materia del servicio público de la atención en salud.

Si bien esta corporación ha insistido en que la adopción del principio de Estado social de derecho no supuso la constitucionalización de “un modelo económico restringido, rígido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideología o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias” (19) , eso no quiere decir que la Carta Política de 1991 sea un texto neutro, indiferente al comportamiento económico de los particulares o del Estado. Por el contrario “el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los limites del quehacer estatal” (20) .

Por ello la Constitución provee al Estado “de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento” e igualmente dota “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública” (21) .

Entonces, la intervención del Estado en la economía tiene justificación no solo desde una perspectiva organizacional, sino también desde un punto de vista axiológico, pues persigue la materialización de principios y valores consagrados en el texto constitucional. Tal es precisamente el alcance del artículo 334 superior, precepto que radica en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención estatal en todas las actividades económicas para “conseguir e mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”, entre otros propósitos.

La intervención del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional (por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición ) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no solo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos.

Ahora bien, en la Sentencia C-150 de 2003 esta corporación sostuvo que la intervención estatal en el ámbito socioeconómico puede obedecer al cumplimiento de distintas funciones tales como la redistribución del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica, la regulación económica y social de múltiples sectores y actividades específicas según los diversos parámetros trazados por la Constitución. De igual manera, la Corte ha estimado que según su contenido, los actos de intervención pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración; a un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad; a un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita; a un régimen de interdicción que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables; y a un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye para sí ciertas actividades económicas y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley (22) .

Así las cosas, el Estado puede establecer diversas y complementarias formas de intervenir en la economía, sin que ello signifique que, en dicha labor, el legislador no conozca límites señalados constitucionalmente. De allí que cualquier juicio de constitucionalidad sobre una medida legislativa de intervención deberá tener en cuenta, entre otras cosas, el ámbito de afectación, el radio de incidencia de la misma, los sujetos o agentes económicos a la cual va dirigida, los fines que pretende alcanzar y los medios para lograrlo.

Al respecto, es preciso tomar en consideración que el Estado, obrando en su condición de director general de la economía, según las voces del artículo 334 superior, intervendrá “por mandato de la ley”, esto es, por decisión del órgano político por excelencia en nuestra democracia, actuando en representación del pueblo. De igual manera, en lo concerniente a los servicios públicos, la intervención económica adquiere una finalidad específica, consistente en asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su prestación, y tiene un soporte constitucional expreso en el artículo 334 de la Carta. Pero, “adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional” (23) . Así, por cuanto los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, “la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control (24) ” (negrillas agregadas).

A su vez, la intervención que realiza el Estado en el sector salud ofrece ciertas particularidades o especificidades por cuanto no se trata, tan solo, de regular la prestación de un servicio público a cargo del Estado, sino que adicionalmente involucra la garantía del derecho a la salud, a lo cual se añade que el servicio público de atención en salud hace parte del sistema integral de seguridad social, de manera que también entran en juego el servicio público de seguridad social y el derecho irrenunciable a la seguridad social, consagrados en el artículo 48 constitucional.

De manera tal que en materia del sistema de seguridad social en salud existe una intervención estatal reforzada en virtud de un conjunto de mandatos constitucionales, como ha puesto de manifiesto en numerosas oportunidades esta corporación, el cual va a dirigido a “superar la tensión existente entre los intereses privados, presentes en el seno las empresas y el interés general comprometido en esa actividad, mucho más cuando de lo que se trata es precisamente de la prestación de un servicio básico para la sociedad que hace efectivo el derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes” (25) .

Precisamente en aras de satisfacer el interés general y los derechos fundamentales involucrados en la prestación de los servicios públicos resulta con frecuencia necesario sacrificar el alcance de las libertades económicas de los particulares que participan en estas actividades.

Sobre las libertades económicas baste recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha señalado que (i) se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución, dentro de los límites del bien común y del interés social (26) ; (ii) la libertad económica comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia (27) ; (iii) la libertad económica es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada (28) ; (iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios (29) ; (v) la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones (30) ; (vi) las libertades económicas no son derechos fundamentales (31) ; y (vii) el juez constitucional aplica un test débil de proporcionalidad para efectos de determinar la conformidad de una intervención del legislador en las libertades económicas (32) .

Aunado a lo anterior, recientemente, la Corte en Sentencia C-392 de 2007 sostuvo que “expresos mandatos constitucionales limitan la libertad económica en determinadas áreas, esto ha llevado al intérprete constitucional a afirmar que “la protección general a la libertad económica (…) no puede ser aducida cuando otras normas constitucionales limitan la iniciativa económica en otras esferas” (33) . Por tal razón además de las posibilidades ordinarias del legislador de limitar el derecho en estudio —amplias como antes quedó consignado— existen unas potestades de restricción reforzadas en determinadas materias, principalmente aquéllas en las cuales el constituyente consagró mandatos específicos de intervención del Estado en la economía, como por ejemplo en el ámbito de los servicios públicos(34) , o de la medicina prepagada(35) , la televisión (36) , o de la actividad financiera, bursátil y aseguradora(37) (negrillas agregadas).

Ahora bien, en materia de restricción de las libertades económicas en la prestación del servicio público de atención en salud, la jurisprudencia constitucional ha señalado que son constitucionalmente legítimas de cumplir los siguientes: (i) debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) debe respetar el “núcleo esencial” de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.

De lo anterior se concluye, entonces, que los amplios poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos en general, y específicamente respecto del servicio público de la atención en salud, llevan aparejados la facultad de restringir ampliamente las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación. Esta facultad se desprende a su vez de la amplia libertad de configuración de legislador en materia económica y especialmente cuando se trata de la regulación de los servicios públicos, la cual ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional cuando se trata del servicio público de seguridad social (38) .

El amplio margen de que dispone el legislador en materia de seguridad social en salud, con todo, no es ilimitando, por cuanto “se encuentra sometido a los límites que imponen ciertas normas constitucionales. Dentro de estas normas limitativas de su capacidad de acción en esta materia, en primer lugar se encuentran aquellas que consagran derechos fundamentales. De otro lado, el legislador debe regular la prestación del servicio público de salud respetando lo dispuesto por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a que se refiere el artículo 49 superior. Por ello, dentro de las variadas formas de regulación que caben dentro del marco de su libertad de configuración, debe garantizar que toda la población el acceso a los bienes y servicios que satisfagan adecuadamente sus necesidades en materia de salud”.

Hechas las anteriores precisiones sobre los poderes de intervención estatales y sobre el alcance de las libertades económicas en materia del servicio público de la atención en salud, y antes de abordar el examen de los cargos propuestos por el demandante, es necesario determinar el contenido normativo de la disposición demandada.

5. El contenido y alcance del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

El artículo de la Ley 1122 de 2007 regula dos fenómenos económicos distintos: la integración vertical y la posición dominante de las EPS en el mercado. En tal sentido, el legislador establece una limitante, que no una prohibición absoluta, a estas últimas, al impedirles contratar, en adelante, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. A renglón seguido, indica que las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud.

En un segundo inciso, el legislador facultó al Gobierno Nacional para que reglamentara, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la ley, es decir, en los términos del artículo 46 de la misma “a partir de la fecha de su publicación”, la cual tuvo lugar el 9 de enero de 2007 en el Diario Oficial 46.506, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.

En un tercer inciso, el legislador estableció un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el porcentaje de contratación del 30% de que trata el artículo, con el fin de que se ajusten a aquél, término que se vencerá el 9 de enero de 2008.

Finalmente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 trae un parágrafo, en virtud del cual “Las EPS del régimen contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de instituciones prestadoras de salud de carácter público”.

Se trata por lo tanto de un precepto complejo, con una pluralidad de contenidos normativos, para dilucidar el alcance de los mismos resulta conveniente recurrir a distintos criterios interpretativos como se hará a continuación.

En primer lugar, una interpretación teleológica apunta a que el artículo acusado debe ser leído a la luz del objeto y fin general de la Ley 1122 de 2007, cual es, en los términos de su artículo 1º “el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”; propósito que se pretende alcanzar mediante la implementación de un conjunto de reformas en aspectos relacionados con la dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud. De tal suerte que los cambios introducidos por el legislador en materia de integración vertical patrimonial y posición dominante de la EPS no pueden ser entendidos de manera aislada, sino como elementos integradores de una profunda reforma introducida al sistema de seguridad social en salud en Colombia, encaminados todos ellos, como se anotó, al mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios.

Ahora bien, para efectos de una interpretación exegética deben ser precisados dos conceptos esenciales para la comprensión del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007: la integración vertical patrimonial y la posición dominante. En tal sentido, desde una aproximación de dirección estratégica, y siguiendo el clásico estudio de Coase (1937) (39) , la integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos, organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. En pocas palabras, las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. Así pues, diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecución de un mismo fin (vgr. una misma firma petrolera que, mediante diversas empresas, explora, explota, refina y comercializa el producto). Por el contrario, la integración horizontal consiste en que una corporación, que busca vender una clase de producto en numerosos mercados, crea una multitud de empresas subsidiarias, cada una comercializa el producto para un segmento de mercado o para un área diferente.

La integración vertical, de igual manera, puede ser, a su vez (i) hacia atrás; (ii) hacia adelante; y (iii) compensada. La primera consiste en que la compañía crea subsidiarias que producen algunos de los materiales utilizados en la fabricación de sus productos (vgr. una compañía automovilística puede poseer una empresa de neumáticos, una de vidrio y una de metal). El control de estas subsidiarias se justifica para crear un suministro estable de materiales y asegurar una calidad constante en el producto final. La segunda, hacia adelante, se presenta cuando la compañía establece subsidiarias que distribuyen o venden productos tanto para los consumidores como para su propio consumo (vgr. un estudio de cine que poseyera una cadena de teatros). Por último, la integración vertical compensada se presenta cuando la empresa establece subsidiarias que le suministran materiales a la vez que distribuyen los productos fabricados.

En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado, Simoens y Scott (40) la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. Entonces la integración vertical es una estructura de Gobierno diseñada para coordinar y controlar los servicios de atención que están en diferentes estados de la cadena de valor y que facilitan la colaboración y comunicación interorganizacional entre los oferentes de atención en salud que están involucrados en la prestación de servicios (41) . La doctrina propone unas dimensiones para la medición de la integración vertical en materia de salud: amplitud, forma de integración, grado de integración, modo de control, nivel de integración y duración (42) .

Ahora bien, en el caso colombiano, debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo, el cual desintegra (43) —separa— el aseguramiento a cargo de las EPS— de la prestación del servicio —en cabeza de las IPS—, la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: debido a que las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, se ha supuesto que esta firma se enfrenta a la decisión entre entregar directamente los servicios o llevarlos al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado, esto es, se plantea que la EPS podría integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados (44) . La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS (45) .

El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical —al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS— como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”, contratación y gasto en salud, labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de Salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante, no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado, a juicio de esta corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.

La posición dominante, por su parte, consiste en una sustracción de la competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos, de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología.

Cabe asimismo señalar que el Estado, en virtud del artículo 333 superior “por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

En diversas ocasiones la Corte se ha pronunciado acerca sobre la figura de la posición dominante, y el abuso de la misma, sobre este extremo cobra particular relevancia la definición consignada en la Sentencia C-616 de 2001, pues en esa ocasión se examinaba si los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993 violaban la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Carta Fundamental, al facultar a las entidades promotoras de salud, EPS, para que prestaran directamente el servicio de salud a sus afiliados, a través de sus propias instituciones prestadoras del servicio de salud, IPS, en razón al trato preferencial que podrían tener estas, en detrimento de otras que conservan su independencia. En palabras de la Corte:

“Una empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado (C.P., art. 58), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores”.

Resta adelantar una interpretación histórica, dirigida a determinar cuál fue la voluntad del legislador al momento de adoptar el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Cabe señalar que esta ley fue el resultado de diversos proyectos presentados de manera simultánea ante el Congreso de la República, en todos los cuales se hizo referencia desde una perspectiva crítica y con la clara finalidad de establecer limitaciones, a la figura de la integración vertical entre las EPS y las IPS (46) .

Por lo tanto, desde la presentación de los diversos proyectos de ley que, luego de acumularse se convertirían en la Ley 1122 de 2007, se tuvo siempre la intención, no de acabar con el esquema de integración vertical entre las EPS y sus IPS, sino de limitar la operancia de aquél, en algún porcentaje, con el propósito de mejorar la calidad del servicio y evitar abusos de la posición dominante por parte de las EPS. Este propósito resulta reiterado en las diversas etapas del trámite legislativo del proyecto de ley(47).

Del examen de los antecedentes legislativos resulta evidente que (i) los temas de la integración vertical y la posición dominante fueron ampliamente debatidos en el Congreso de la República; (ii) los legisladores apoyaron sus discusiones en diversas fuentes, tales como los reportes dados por las empresas, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia de Sociedades, así como las cámaras de comercio; (iii) el alcance de la limitación legal a la integración de las EPS con sus IPS fue incrementándose, conforme avanzaban los debates (comenzó con un 50%, aumentó al 60%, para finalmente quedar en 70%); (iv) los legisladores siempre tuvieron en mente que el modelo original adoptado por la Ley 100 de 1993, en sentido de permitirle a las EPS contratar el 100% con sus IPS, había entrado en crisis y no redundó en una mejor prestación de los servicios de salud; y (v) siempre se estimó necesario profundizar el control estatal sobre la contratación que realizan las EPS con sus IPS, con el propósito, igualmente, de mejorar y garantizar una mejor calidad del servicio de salud prestado.

Los distintos criterios interpretativos apuntan entonces a que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece una limitación a la integración vertical de las EPS con sus propias IPS, es decir, a la realización simultánea de las actividades de aseguramiento y de prestación de servicios de salud, mediante la prohibición de la contratación de un valor superior al 50% de los gastos en salud, con la finalidad del mejoramiento en la prestación del servicio de salud al usuario, pues a juicio del Legislador la integración vertical iba en detrimento de la calidad de los servicios de salud.

6. El examen de constitucionalidad de la disposición acusada.

Entra ahora esta corporación a examinar los distintos cargos formulados contra el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Ahora bien, como se trata de un enunciado complejo, que contiene diversas normas, respecto de las cuales además se plantearon acusaciones diferentes, el estudio de constitucionalidad de cada uno de los incisos se realizará de manera separada de la siguiente manera: (i) En primer lugar se examinará el inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 respecto de los cargos de introducir una limitación irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia, al igual que de vulnerar los principios de eficiencia y universalidad en concordancia con el derecho a la autonomía personal en materia del servicio público de salud y del derecho a la atención en salud; (ii) luego se examinarán los cargos formulados contra el inciso segundo del mencionado artículo es inconstitucional por el supuesto desconocimiento del principio de reserva de ley; (iii) a continuación se estudiará si los incisos primero y tercero de la citada disposición son inexequibles por vulnerar el principio confianza legítima; (iv) finalmente se estudiará la constitucionalidad del parágrafo del artículo por el supuesto desconocimiento de los principios de reserva de ley, Estado de derecho, debido proceso y legalidad.

6.1. El examen de constitucionalidad del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

6.1.1. La proporcionalidad de la limitación de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS.

El demandante considera que la Corte debe realizar un test de proporcionalidad estricto en relación con la intervención que el Legislador adelantó sobre la libertad económica de las EPS, es decir, que debe examinar si la medida persigue la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, si es adecuada y si finalmente logra superar el test de proporcionalidad en sentido estricto.

Pues bien, en el presente caso, la Corte estima que, en el presente caso no debe aplicar un test estricto de proporcionalidad, como el propuesto por el demandante, sino uno leve, por las razones que a continuación se sintetizan.

Como punto de partida es menester señalar que esta corporación ha sostenido (48) que el control de constitucionalidad en general, y el test de proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades —leve, intermedio o estricto— según su grado de intensidad, el cual depende de la materia objeto de la disposición demandada (49) . De conformidad con las líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte, cuando se trata de materias económicas (50) , o de asuntos en los cuales existe un amplio margen de configuración del legislador (51) , o cuando existen poderes reforzados de intervención estatal, como ocurre por ejemplo respecto de los servicios públicos (52) , la modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe adelantar es el débil, el cual por otra parte es el que ordinariamente debe adelantar el juez constitucional frente a las medidas legislativas, en deferencia a la legitimidad democrática del legislador para configurar el ordenamiento jurídico (53) . En estos casos resultan más relevantes los poderes de intervención estatales y la libertad de configuración legislativa que la limitación de las libertades económicas que este tipo de medidas suponen.

A lo anterior se añade que en reiteradas ocasiones esta corporación ha empleado el test débil de proporcionalidad para examinar medidas legislativas que suponen restricciones a las libertades económicas en materia del servicio público de salud (54) .

Ahora bien, en el caso concreto, se debe analizar si una disposición legal que, con el fin de regular la integración vertical patrimonial y la posición dominante de las EPS, señala que estas últimas no podrán contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, pudiendo distribuir dicho gasto en las proporciones que considere pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, contando además con un plazo de un año para que, aquellas que superen dicho porcentaje se ajusten aquél, vulnera los artículos 333 y 334 superiores.

En este orden de ideas, la Corte nota que (i) se trata de una medida de contenido eminentemente económico; (ii) versa sobre un tema en el cual el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; (iii) es una materia respecto de la cual existen poderes estatales reforzados de intervención en la economía; y (iv) en casos semejantes el juez constitucional ha empleado asimismo un test de proporcionalidad débil.

Se podría argumentar que por estar en juego derechos constitucionales, como son las libertades económicas, se debería adelantar un test intermedio de constitucionalidad, empero este criterio en el caso concreto cede ante la naturaleza de la materia regulada, en la cual, como se ha reiterado en acápites precedentes, existen poderes estatales reforzados de intervención que son el criterio determinante para definir la naturaleza del juicio de constitucionalidad que ha de emprender esta corporación.

Por otra parte la solicitud que hace el demandante de un juicio estricto de la disposición acusada por la supuesta afectación del derecho a la salud de los usuarios no es de recibo porque el actor no consigue demostrar que la prohibición de la integración vertical repercuta de manera negativa en la atención a la salud de quienes están en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, es decir, el actor formula cargos respecto a una afectación hipotética y no actual del derecho a la salud de los usuarios, máxime si se tiene en cuenta la disparidad de criterios sobre los reales efectos de la limitación de la integración vertical a los cuales se hará posterior alusión.

Así las cosas, ante la concurrencia de criterios señalados anteriormente la Corte empleara un test débil de proporcionalidad, a efectos de determinar la constitucionalidad de la medida. La modalidad del juicio de proporcionalidad débil supone que “[e]l juez constitucional deberá entonces respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el criterio de inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, solo si de manera directa la norma vulnera los derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma” (55) . Por lo tanto “si la ley que regula y limita una determinada actividad económica no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas constitucionales que autorizan la intervención estatal en la economía” (56) .

De allí que su examen se circunscribirá a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo esta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limitará, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto.

En lo que concierne a la finalidad de la medida, un detenido examen de los antecedentes legislativos evidencia que, efectivamente, con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. En primer lugar, y ante todo, mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. De igual manera, se pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro, o realizan, en el mercado. Por último, se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. La Corte advierte que no solo cada uno de los fines anteriormente mencionados se ajusta a la Constitución, sino que no pueden ser examinados de manera aislada, ni con un igual peso. En efecto, todos ellos hacen parte de una profunda reforma a la Ley 100 de 1993, luego de más de una década de vigencia de esta normatividad y numerosos estudios académicos y debates sobre la misma. De manera tal que la Corte estima que la medida supera exitosamente la primera parte del test de proporcionalidad débil.

Un segundo paso que debe adelantarse en un test de proporcionalidad débil consiste en determinar si la medida no es manifiestamente inconducente para la consecución de los fines pretendidos por el legislador. En tal sentido, una disposición legal guarda una relación de causalidad positiva con los fines constitucionales perseguibles, si conduce a un estado de cosas en que la realización de aquéllos se ve aumentada o incrementada en comparación con la situación que se presentaba antes de la intervención legislativa. En otras palabras, es preciso examinar si la realización del fin inmediato se alcanzará con un mayor grado de probabilidad, merced a la expedición de la norma legal.

Así las cosas, la idoneidad de la medida adoptada por el Congreso dependerá de que esta guarde una relación positiva de cualquier clase con su fin inmediato, es decir, que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad, debido precisamente a la modalidad del juicio de proporcionalidad adoptado. De allí que el juez constitucional deba, prima facie, considerar que la medida es idónea si estima que puede contribuir a la consecución del fin constitucionalmente válido. No se puede, en consecuencia, exigir la realización plena del fin, ni mucho menos garantizar que el mismo será alcanzado, por lo tanto la falta de idoneidad de la medida deberá ser demostrada empíricamente, con base en conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas.

Ahora bien, en el caso concreto, la medida afecta un derecho constitucional no fundamental pues las libertades económicas tienen esta naturaleza, en un ámbito en el que, como se analizó, el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa, dado que se está ante una intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud.

En tal sentido, el legislador estimó que limitando el modelo empresarial de integración vertical se mejoraría la prestación del servicio de salud en Colombia. El demandante, por el contrario, sostiene que gracias a las bondades que aquél ha demostrado se ha logrado prestar un adecuado servicio, y que por el contrario, limitarlo conduciría a empeorarlo, ya que se incrementarían los costos de transacción, razón por la cual la medida no sería idónea para las finalidades propuestas, para probar su aserto aporta diversos estudios en la materia. Su postura es contradicha por otros intervinientes, quienes sostienen, también con base en estudios científicos, que la realidad es otra, esto es, que la integración vertical total no conlleva necesariamente a garantizar una mejor calidad en la prestación del servicio de salud ni a ampliar la cobertura del sistema. En otras palabras, que los menores costos que se alcanzan mediante la implementación de un esquema empresarial de integración vertical, si bien incrementan el margen de ganancias del empresario, tales beneficios no se traducen necesariamente en un mejoramiento de la calidad del servicio.

Ahora bien, lo cierto es que consultando los estudios aportados por el demandante y los intervinientes, se constata que existen argumentos a favor y en contra del modelo de integración vertical de la EPS y con sus IPS.

Así por ejemplo, algunos autores destacan las siguientes ventajas que conlleva el mencionado sistema de gestión empresarial (i) disminución de los conflictos entre aseguradores y prestadores en las relaciones contractuales; (ii) disminución de las asimetrías de información con respecto a los procesos de producción a cargo del prestador; (iii) control o contención del gasto médico; (iv) ventajas de carácter económico para los aseguradores; y (v) reducción de las ineficiencias cuando las instituciones prestadoras desconocen los costos de prestación, o no tienen políticas de mejoras de calidad y optimización de procesos (57) . Otros, por su parte, señalan como desventajas (i) pérdida de beneficios de la competencia, pues un eslabón integrado a otro termina anquilosándose, perdiendo productividad, eficiencia y calidad; (ii) la entidad prestadora se dedica a contener costos, a realizar procedimientos mínimos, a utilizar insumos de menor calidad; (iii) el usuario queda atrapado dentro de la red, sin poder elegir realmente; (iv) las EPS solo desean prestar aquellos servicios de mayor rentabilidad o donde el volumen de demanda permite disminuir costos y hacer importantes ahorros que no se lograrían si se contratara a terceros; (v) se estimula la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer el deseo o la necesidad de elegir libremente al prestador; (vi) se configura una posición dominante en la relación contractual; y (vii) se genera un anquilosamiento del profesionalismo médico ante la imposición del interés corporativo (58) . En igual sentido, algunos estudios de campo pudieron detectar que la integración vertical entre las EPS y sus IPS había conducido a (i) utilización de recursos del sistema de salud para financiar la construcción de infraestructura para la prestación del servicios, de propiedad de las EPS; (ii) creación de nueva infraestructura en áreas en las que ya existe oferta suficiente; (iii) amenaza a la estabilidad de las IPS públicas; (iv) discriminación en contra de las IPS independientes; (v) amenaza a la autonomía médica y científica del prestador; y en últimas, (vi) afectación de la calidad (59) .

Aunado a lo anterior, los estudios revelan que la mayoría de EPS del régimen contributivo no son gestionadas bajo el modelo de integración vertical con sus propias IPS, prevaleciendo, más bien, la figura de una empresa holding, que es propietaria de ambos negocios, pero estos están jurídicamente separados y se relacionan entre sí mediante contratos con diversos grados de exclusividad. De igual manera, se evidencia que varias de las EPS más representativas ejercen un estrecho control sobre el primer nivel de atención o puerta de entrada al sistema (60) . El mismo estudio concluye afirmando que “la integración no necesariamente lleva a que se maximice la función objetivo del sistema”.

De igual manera, la Contraloría General de la República, en su “Análisis del proyecto de ley que modifica el sistema de seguridad social en salud”, realizado en 2005, sostiene lo siguiente:

“Ese crecimiento vertical ha favorecido la venta de servicios de las mismas filiales a precios que distorsionan los del mercado hacia el aumento o la disminución, según sea conveniente a las utilidades. Por ello, es acertada la propuesta de cambio que implica que las EPS de los regímenes contributivo y subsidiario que cuenten con red propia solo podrán contar con esta hasta un 30% del total de servicios” (61) (negrillas agregadas).

Así las cosas, si bien existen algunos argumentos a favor del modelo pleno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS, también lo es que los estudios demuestran que ese modelo empresarial, mediante el cual se abaratan los costos, no necesariamente redundan en una mejor calidad del servicio de salud que se presta a los usuarios del sistema. Pero en todo caso ningún estudio demuestra de manera concluyente que la limitación de la integración vertical sea un mecanismo inadecuado para conseguir la finalidad de mejorar la prestación del servicio de atención en salud.

Ahora bien, debido a la modalidad del tipo de juicio de proporcionalidad que se adelanta en esta ocasión el juez constitucional debe estimar, prima facie, que la medida es idónea si no existen pruebas definitivas que demuestren lo contrario, tal y como sucede en el presente caso. En este orden de ideas, la Corte estima que la medida es idónea para la consecución del principal fin propuesto por el legislador, cual es, el mejoramiento de la calidad del servicio de salud.

Por otra parte, se tiene que con la norma acusada se pretende hacer frente, además, al fenómeno del abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado de la salud. Al respecto, el demandante sostiene que, dada la fuerte regulación a la que se encuentran sometidas las EPS, dicha posición dominante no existe, y en consecuencia, no se puede abusar de la misma.

Diversos intervinientes, por el contrario, sostienen que si bien el usuario cuenta con la libertad para elegir la EPS de su preferencia, sí se presentan situaciones de posición dominante en el mercado. En igual sentido, el Ministerio de la Protección Social sostiene que la limitación legal del modelo de integración vertical y la posición dominante van de la mano por cuanto (i) por una parte, son netamente protectoras del usuario en la medida en que garantizan la calidad, la oportunidad y la eficiencia en la prestación del servicio de salud; y (ii) de otro lado, establecen reglas de transparencia a través de las cuales se evitan distorsiones en la oferta de servicios de salud. Y más adelante apunta que “de esta manera, se limitan situaciones que tienden a crear oligopolios o monopolios en la actividad”. Así mismo, con base en datos aportados por la Superintendencia Nacional de Salud, afirma el interviniente que “Otro dato curioso ha sido el esplendor de las inversiones financieras de las EPS en construcción de IPS. De los datos con que cuenta la Superintendencia Nacional de Salud a 2006, se advierte, con claridad el efecto soslayado y el movimiento existente de recursos , a tal punto que se demostraron procesos de alianzas claras entre EPS y constructoras”, situación que llevó a la expedición, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Circular 26 de 2006, para finalmente concluir diciendo que “vorazmente se ha producido la integración vertical en desmedro de los recursos públicos, y obviamente, en la calidad de la atención”.

Al respecto, la Corte que, en los términos del artículo 333 superior, “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Nótese que, de la misma redacción de la disposición constitucional se deriva que el deber del Estado no se limita a controlar abusos de la posición dominante, imputables a personas o empresas, sino igualmente a prevenir que los mismos tengan lugar en el futuro. En esta línea se incardina, precisamente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

Aunado a lo anterior, esta corporación advierte que la regulación de la posición dominante en materia de prestación del servicio de salud no es novedosa. En efecto, la Ley 100 de 1993 en su artículo 185 reza:

ART. 185. Instituciones prestadoras de servicios de salud. Son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley.

Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud (negrillas agregadas).

Así las cosas, mediante la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado, mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical.

En conclusión, la Corte estima que la medida es idónea para alcanzar el fin constitucionalmente válido de evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS, en los términos del artículo 333 superior.

Por último, uno de los fines perseguidos con la Ley 1122 de 2007, y más exactamente con su parágrafo final, a cuyo tenor “Las EPS del régimen contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de instituciones prestadoras de salud de carácter público”, fue aquel de ayudar a solventar la crisis por la que atraviesa actualmente la red hospitalaria pública.

Al respecto, el demandante sostiene que si bien el “objetivo perseguido es noble”, a su vez, “no contribuye a solventar dicha crisis”. En respaldo a la anterior aseveración, sostiene que la crisis del sector hospitalario público no encuentra su origen en la integración vertical sino en deficiencias administrativas y de gestión de las EPS e IPS del sector público. De igual manera, la inclusión del sector público conducirá, según el actor, simplemente a disponer de más recursos aumentando así “el riesgo de pérdida en el sistema de salud”.

La mayoría de los intervinientes defienden una postura distinta. Así, el Ministerio de la Protección Social afirma que, “en cuanto a la proporcionalidad, la decisión de limitar a un 30 %, como máximo, la contratación con IPS propias, contiene un mensaje claro en torno a rescatar, en lo posible, los efectos beneficios de la integración vertical, sin perder de vista que el grueso de la contratación debe realizarse con IPS externas. Respecto de estas últimas, el sesgo y su animosidad, en general gratuita, frente al sector público del actor es evidente. El reciente ranking de IPS permite colegir lo contrario y, además genera un efecto positivo y desencadenante de beneficios para el usuario y en la libre competencia en la oferta de servicios, lo cual debe ocurrir por necesario efecto de oposición. En el mencionado ranking se destacan como el Hospital General de Medellín, Hospital Pablo Tobón Uribe, Hospital El Tunal, Hospital Universitario Clínica San Rafael… entre muchas otras”. Y más adelante señala “El arrinconamiento al que se han visto sometidas estas entidades ha generado un círculo perverso y endémico, que las ha afectado sensiblemente”.

Pues bien, como se ha indicado, en el juicio de constitucionalidad de la medida, y mucho más cuando esta es de contenido económico, bastará con constatar que aquélla guarde una relación positiva de cualquier clase con su fin inmediato, es decir, que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad.

En el caso concreto, limitar la libertad de contratación de las EPS con las IPS propias, se presenta como una medida no manifiestamente inconducente para ayudar a solventar, en algún grado, la crisis económica por la que atraviesa la red hospitalaria pública del país, por cuanto, como es obvio, esa medida aunada a la previsión contenida en el parágrafo del artículo demandado en el sentido que “[l]as EPS del régimen contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de instituciones prestadoras de salud de carácter público”, incrementará el porcentaje de contratación de las EPS con las instituciones prestadoras públicas, lo cual necesariamente repercutirá en el incremento de los recursos económicos de éstas últimas. No corresponde por tanto al juez constitucional entrar a medir con exactitud hasta dónde la medida contribuirá a solventar la crisis de las IPS públicas, o si deberían existir otras y de que naturaleza, por cuanto el control de constitucional no puede erigirse en un juicio de conveniencia. Basta, como se ha indicado, con que la medida sea racionalmente adecuada para la consecución del fin perseguido, como efectivamente sucede en este caso.

Aunado a lo anterior, en términos de atención al usuario, la contratación de las EPS del régimen contributivo con IPS públicas, contribuirá a ampliar la cobertura del sistema, por cuanto, como lo indicó el Departamento Nacional de Planeación “Los hospitales públicos están distribuidos por toda la geografía colombiana, mientras que las instituciones privadas se concentran en las grandes ciudades” (62) .

En este orden de ideas, la Corte considera que el primer cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar pues la limitación de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS es una medida que persigue finalidades constitucionalmente legítimas y que parece idónea para alcanzar tales propósitos, razón por la cual no supone una restricción desproporcionada de las libertades económicas de las EPS.

6.1.2. La supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonomía personal.

El segundo cargo que formula el demandante contra del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 radica en el supuesto desconocimiento de los principios de eficiencia y universalidad en el servicio público de atención de la salud, al igual que el derecho a la autonomía personal de los usuarios del servicio (C.P., arts. 16, 48 y 49).

Según el demandante la medida producirá un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan, lo que iría en detrimento de la eficiencia del sistema puesto que “se impide que operen mecanismos de control de gastos y de racionalización de la demanda de servicios, que redunden en un uso eficiente de los recursos, pues implica ausencia de algunos controles sobre el despilfarro de recursos. Además, se limita la oportunidad de reinversión de los recursos en mejoramiento de la calidad. Se afecta la financiación del sistema y el acceso a la salud y la inversión de recursos en mejoramiento de la calidad del servicio de salud”. En cuanto al principio de universalidad, sostiene el demandante que la disposición acusada lo vulnera, ya que impide ampliar la cobertura del sistema a toda la población. En tal sentido, según el ciudadano, “La medida castiga a las EPS que se han esforzado por crecer dentro del mercado y extender sus servicios a cada vez más afiliados, mediante la optimización de los recursos financieros y organizacionales y la oferta de servicios de calidad y eficiencia”. Así pues, “El artículo demandado ataca directamente a aquellas EPS que, por su trayectoria de negocios y su buen desempeño, han consolidado una buena posición en el mercado”.

Este cargo lleva a la necesidad de determinar cómo se relacionan los principios de universalidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud con el concepto de eficiencia económica, de forma que pudiera considerarse que una restricción a esta última constituye a su vez un retroceso en dichos principios constitucionales.

Desde una perspectiva económica, la eficiencia se describe como una relación entre insumos y resultados en la producción de bienes y servicios. La anterior relación puede medirse en términos físicos (eficiencia técnica) o en términos de costo (eficiencia económica). Por el contrario, un concepto de eficiencia distributiva, tomará en consideración el bienestar del consumidor o usuario de un servicio, es decir, considerará la asignación de recursos para efectos de producir la combinación de bienes y servicios, que mejor satisfaga la demanda de los consumidores (63) .

Así las cosas, en pocas palabras, la eficiencia técnica consiste en un adecuado aprovechamiento de los recursos disponibles; en tanto que la eficiencia económica supone que una empresa persigue el objetivo de minimizar costos, mediante la elección de insumos y productos técnicamente eficientes.

Ahora bien, el concepto de eficiencia en el sistema de seguridad social resulta ser mucho más amplio que las simples eficacias técnica y económica, por cuanto involucra la prestación de un servicio público esencial, como lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y está interrelacionada con otros valores, principios y derechos fundamentales (64) . De igual forma, esta corporación ha sostenido que en materia de seguridad social el concepto de “rentabilidad financiera debe ser interpretado no de manera aislada, sino en armonía con los principios superiores previstos en los artículos 48 y 49 constitucionales en relación con el sistema de seguridad social en salud” (65) . También en sede de amparo, en numerosas ocasiones el juez constitucional se ha referido al concepto de eficiencia en la prestación del servicio de salud poniendo de manifiesto que trasciende a los criterios meramente económicos (66) .

En suma, el examen que debe adelantar la Corte en relación con la medida no puede soportarse en términos de mera eficacia técnica o económica, por cuanto, se insiste, la prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple “mercado de la salud”, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho económico particulares.

Ahora bien, el demandante insiste en que al limitar legislativamente la aplicación del modelo empresarial conocido como “integración vertical”, necesariamente se encarecerán los costos del servicio de salud, y por esta vía, se terminarán vulnerando los principios constitucionales de universalidad y eficiencia de la seguridad social. No comparte la Corte tales conclusiones, por las razones que pasan a explicarse.

Como se ha explicado, la “integración vertical”, efectivamente conduce a reducir los costos de producción, por cuanto dos eslabones que corresponden a procesos distintos se encuentran integrados dentro de una misma empresa (67) . Así pues, la integración vertical se fundamenta en el aumento de la “utilidad” de la empresa por reducción de los costos de transacción (economías de escala, reducción de riesgos de transacción y contractuales, control de la actividad integrada), sin embargo, los beneficios obtenidos con la reducción de costos de transacción, no necesariamente se trasladan al usuario del servicio.

Así las cosas, en el ámbito de la salud, el ahorro de costos que se produce con la integración vertical entre aseguradores y prestadores no necesariamente se traduce en mayor calidad del servicio y en mayor bienestar social de los usuarios, estos últimos si factores determinantes para establecer, en términos constitucionales y no económicos la “eficiencia en la prestación del servicio de salud”. Entonces, no asiste razón al demandante cuando propone una eficiencia meramente económica y técnica como parámetro para examinar la constitucionalidad de la limitación de la integración vertical, pues deja de lado las mejoras que posiblemente acarree esta medida en el mejoramiento de la calidad de la atención en salud, las cuales ya fueron puestas de manifiesto en el acápite precedente de esta decisión al examinar la idoneidad de la disposición acusada.

Por otra parte el mercado de los servicios de salud en Colombia no es un mercado de libre juego de la oferta y la demanda, en el cual la fijación de los precios que las instituciones prestadoras cobran a las administradoras del sistema es fijado libremente por las EPS y las IPS, porque precisamente distintas disposiciones legales contenidas en la propia Ley 1122 de 2007 (68) y en la Ley 1151 (69) del mismo año otorgan a organismos estatales la facultad de fijar las tarifas correspondientes a los servicios que prestan las instituciones prestadoras de salud (IPS) u otras entidades prestadoras de servicios de salud como las empresas sociales del Estado, ESE, razón por la cual el criterio de eficiencia económica propuesto por el demandante pierde gran parte de su eficacia argumentativa, pues de nada valdría disminuir los costos de la prestación de los servicios de atención de la salud mediante la integración vertical si en todo caso éstos no podrán ser retribuidos a precios inferiores a las tarifas fijadas por la comisión de regulación en salud.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de universalidad, establecido en el artículo 48 constitucional respecto del servicio público de seguridad social y en el artículo 49 superior en relación al servicio de atención en salud, tal acusación es formulada por el demandante desde una perspectiva errónea como se expondrá a continuación. Sostiene el actor que la limitación de la integración vertical impide la expansión en el mercado de las EPS “eficientes” en términos económicos, con el propósito de captar un mayor numero de afiliados. Confunde entonces el demandante un principio que se predica del sistema considerado en su conjunto —la universalidad— con el interés particular de ciertos participantes del sistema —las entidades promotoras— de aumentar su participación en el mercado.

Al respecto basta anotar que el principio de universalidad orienta la acción del legislador y de los diferentes participantes del sistema de integral de seguridad social para avanzar, dentro de un mandato de progresividad, hacia la efectividad del derecho a la atención en salud de todas las personas mediante la ampliación de la cobertura del servicio público. En esa medida, las normas de seguridad social exigen ser interpretadas y aplicadas con un sentido incluyente y progresivo (tendiente a la universalidad), que permita hacer efectiva “la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de su vida” (70) . Por lo tanto el principio de universalidad hace referencia a la ampliación paulatina de la cobertura del servicio público a la cual va aparejada una progresiva satisfacción del derecho a la salud, debe ser apreciado entonces respecto del funcionamiento del sistema en su conjunto y no respecto| a una entidad promotora en particular.

En consecuencia no se afecta el principio de universalidad cuando se establecen medidas que hipotéticamente limitan la posibilidad de las EPS individualmente consideradas de ampliar su participación en el mercado de servicios de la salud, captando un mayor número de afiliados, pues este tipo de medidas puede conducir simultáneamente a aumentar la cobertura del sistema en general, al igual que la calidad de las prestaciones y el grado de satisfacción de los usuarios, como se ha dicho que pretende la limitación de la integración vertical.

Finalmente argumenta el demandante que la limitación de la integración vertical puede conducir una afectación de la autonomía de la voluntad de los afiliados al momento de escoger las instituciones prestadoras, pues en ciertos casos, a pesar de la elección que hubieren hecho, las EPS no podrían remitirlos a las IPS propias, debido al tope legalmente fijado en materia de contratación de los gastos de salud.

Ahora bien, esta corporación se ha pronunciado sobre la libertad de escogencia de los usuarios y ha sostenido que se trata de “una garantía conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud” (71) , la cual solo puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS” (72) .

La libertad de escogencia de los afiliados, además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, guarda estrecha relación con el derecho con el derecho fundamental de la dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan, entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud; al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos.

Esta libertad está reconocida por el artículo 159.4 de la Ley 100 de 1993, como una garantía de los afiliados, y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía (73) , así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la Protección Social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta.

En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS, mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados, pues estos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras.

Se trata, sin embargo, de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.

Ahora bien, el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado, pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico, sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados.

Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta corporación que el Ministerio de la Protección Social debe regular la materia, tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento, una actividad, una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.

Por otra parte, considera esta corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser así no solo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema, sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. En efecto, por sus características la atención de urgencia (74) implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En consecuencia, también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia.

6.1.3. El examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima.

La Corte debe establecer si la limitación a la integración vertical introducida por la disposición demandada y particularmente si el período de transición de un año fijado en la ley para que las EPS se adapten a la nueva regulación legal, es razonable a la luz del principio de confianza legítima que se deriva del artículo 83 de la Constitución Política.

Según el actor, las EPS amparadas en la legislación vigente realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales, encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia, por tal razón el cambio abrupto de las reglas de juego vulneraría el principio de confianza legítima amén que el plazo de un año establecido por el Legislador para adaptarse al nuevo esquema de limitación de la integración vertical es a tal punto inadecuado y corto, que hace que el artículo 15 en su integridad sea inconstitucional.

Para resolver este punto, la Corte deberá referirse al alcance del principio de confianza legítima como límite de la potestad del legislador de modificar y adaptar la legislación vigente, especialmente cuando se trata de tomar medidas tendientes a organizar y reordenar la prestación de servicios públicos esenciales.

La confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. Para Müller (75) , este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario.

La confianza legítima opera entonces para proteger al particular frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas respecto de una situación jurídica previamente existente. En tal sentido, el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración (76) . De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación (77) . De igual manera, la doctrina foránea considera que, en virtud del principio de la confianza legítima, la administración pública no le exigirá al ciudadano más de lo estrictamente necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso persiga (78) . No obstante, la jurisprudencia extranjera también ha considerado que el mencionado principio no es absoluto, que es necesario ponderar su vigencia con otros principios fundamentales del ordenamiento jurídico, en especial, con la salvaguarda del interés general en materia económica (79) .

La jurisprudencia de la Corte ha sido además constante en señalar que el principio de la confianza legítima es una proyección de aquel de la buena fe, en la medida en que el administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, confía en que una determinada regulación se mantendrá. En palabras de la Corte “Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política” (80) . Y que, este principio encuentra un límite en su contenido y alcance que es dado por el principio del interés general (81) .

Igualmente ha considerado, que “La aplicación del principio de la buena fe permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga. Y en que no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la forma más inadecuados, en atención a sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas. Confianza legítima de que no se le va a imponer una prestación cuando solo, superando dificultades extraordinarias podrá ser cumplida” (82) .

De igual manera, cabe señalar que la Corte ha considerado que el principio de confianza legítima no se limita al espectro de las relaciones entre administración y administrados, sino que irradia a la actividad judicial. En tal sentido, se consideró que “En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación. Esta garantía solo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet”(83) .

Así mismo, la Corte ha insistido en que la garantía de la confianza legítima, de forma alguna se opone a que el Congreso de la República modifique las leyes existentes, lo cual iría en contra del principio democrático, y por lo tanto, tampoco implica petrificar el sistema jurídico (84) .

En este orden de ideas, el principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos legítimamente adquiridos, sino tan solo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático.

En el caso concreto, el demandante sostiene que el legislador vulneró el principio de confianza legítima, por cuanto, a su juicio, no solo impuso a los particulares una restricción irrazonable e injustificada al ejercicio de su libertad económica, sino que además, el plazo otorgado de un año para ajustarse al cambio es muy breve, lo cual conduce a que muchas EPS, que habían hecho cuantiosas inversiones con base en las anteriores disposiciones legales, encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia, se vean seriamente perjudicadas. No comparte la Corte tales apreciaciones, por las razones que pasan a explicarse.

En primer lugar, la Corte ya determinó en un acápite previo de la presente decisión que la intervención que realizó el legislador sobre la libertad económica no era irrazonable ni injustificada.

En segundo lugar, como se ha señalado, la apreciación de la afectación del principio de la confianza legítima deberá tener presente la materia que se regula. En el presente caso, se trata de un ámbito en el cual el Estado cuenta con numerosos instrumentos de intervención económica, no solo por tratarse de un servicio público, sino por estar de por medio el disfrute de un derecho como lo es la salud. De allí que los particulares que deciden cooperar con el Estado en la prestación del servicio, deben ser conscientes del amplio margen de maniobra con el que aquél cuenta para garantizar, en últimas, la debida prestación y calidad del servicio.

Al respecto cabe señalar que mediante la Ley 100 de 1993 el Congreso de la República facultó a los empresarios, que así lo deseasen y quisieran asumir el correlativo riesgo de hacerlo, para adoptar un modelo de integración vertical. No se trató, en consecuencia, de una obligación, sino de una autorización. De igual manera, no se puede perder de vista que el Estado no empleó instrumentos económicos de fomento o promoción del mencionado modelo de gestión empresarial. En otras palabras, el Estado no creó incentivos para la integración vertical entre las EPS y las IPS, ni difundió entre los asociados la percepción que la legislación que permitía este modelo de gestión permanecería vigente de manera indefinida.

En el mismo sentido, la apreciación de la afectación de la confianza legítima debe tener en cuenta las calidades del sujeto afectado, de manera tal que cuando un operador económico prudente y diligente está en condiciones de prever la adopción de una medida legislativa que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si dicha medida se adopta (85) . En otras palabras, la afectación del principio de confianza legítima guarda relación con las calidades del sujeto que la alega y por lo tanto cuando se trata de organizaciones empresariales con un amplio acceso a la información y con un amplio conocimiento de una actividad económica determinada, éstas no pueden alegar la ruptura del principio constitucional si decidieron por su propia cuenta y riesgo adelantar actividades sobre las cuales sabían que existía la probabilidad que fuera adoptada una legislación contraria a su intereses.

Como lo pone de presente uno de los intervinientes, el tema de la limitación al modelo de la integración vertical venía siendo planteado en diversos foros académicos y universitarios con antelación a la expedición de la Ley 1122 de 2007, normatividad que, como se sabe, fue el resultado del debate de numerosos proyectos de ley que se cumularon sometieron a las Comisiones Séptimas Conjuntas de Cámara y Senado (86) . En otras palabras, no se trató de un cambio normativo intempestivo o completamente imprevisible, pues el acceso a información de que disponían los agentes económicos, hacía previsible el cambio legislativo.

Además, la medida afecta a empresarios con amplios conocimientos y experiencia en materia del servicio público de salud, los cuales les permitían anticiparse y prever los cambios normativos que ocurrirían en el sector, sometidos por ende a una carga de diligencia en la gestión de sus firmas. No era la misma situación que se ha presentado en otros casos amparados por la Corte, de personas que se encuentran en condiciones de precariedad económica, como por ejemplo los vendedores ambulantes (87) .

Finalmente, el legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical, por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto, pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias.

Ahora bien, el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación, lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance, pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias, medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución.

Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado, sin embargo, algunos de los intervinientes —como por ejemplo Saludcoop— aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado, de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados, mientras diseñan un nuevo esquema de contratación.

Por otra parte, como se anotó en un acápite precedente de esta decisión, la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”, lo cual, por una parte, requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada, al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical, a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición, en virtud de sus atribuciones en materia de inspección, vigilancia y control (88) , previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales.

Considera entonces esta corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión, sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.

6.2. El examen de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

La Corte debe determinar si el inciso 2º del mismo artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 desconoce al principio de reserva de ley (C.P., arts. 150, 152, 189-11 y 333), al señalar que el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de competencia del sector salud para evitar el abuso de posición dominante o los conflictos de interés. Para el efecto, será necesario hacer referencia al principio de reserva de ley y establecer si en materia de prestación del servicio de salud, la regulación de las condiciones de competencia del mercado con fines de interdicción del abuso de posición dominante y de conflictos de interés, es un asunto exclusivo del legislador o admite su ordenación por parte del Gobierno Nacional a través de decretos reglamentarios.

Al respecto, la Corte advierte que se está ante una tensión entre los ámbitos mínimos de regulación legislativa y los espacios posibles de ordenación reglamentaria. Se plantea pues el siguiente interrogante: ¿Qué tanto de una materia forma parte de la reserva de ley y hasta dónde puede ser reglamentada por el gobierno?

Si bien la Constitución Política no trae una regla general para resolver estos interrogantes y la respuesta no podría revestir la misma intensidad en todos los casos, dada la multiplicidad de materias que son objeto de regulación y frente a las cuales se pueden dar razones más o menos fuertes, dependiendo del tipo de intereses en conflicto, para exigir en mayor grado la intervención de la ley y no del reglamento y viceversa, la solución a estos cuestionamientos tiene que ver directamente con el modelo del Estado social de derecho, la relación que uno y otro tipo de actos tiene con las libertades ciudadanas y la función que cumplen en la configuración de los contenidos normativos que rigen una materia.

El principio de reserva de ley como elemento esencial del Estado social de derecho tiene una significación especial en el ámbito de las potestades públicas de regulación de los derechos y libertades ciudadanas. Por tanto, es determinante al momento de establecer el reparto de competencias entre la ley y el reglamento, en orden a excluir cualquier restricción de las libertades públicas que no tenga origen en la decisión del legislador como órgano máximo de representación ciudadana. En la medida que el Estado social de derecho se funda en la primacía de libertad y de la igualdad (C.P., art. 13), exige necesariamente que allí donde constitucionalmente sea indispensable introducir limitaciones a su ejercicio, deba mediar la participación del legislador como garante de representatividad y de la existencia de un debate democrático previo que legitime la exigibilidad, universalidad y reciprocidad de toda regla de conducta que restrinja el desarrollo de las libertades ciudadanas.

Se puede afirmar entonces que la Constitución no reserva para el Reglamento una facultad de intervención directa en el ámbito de las libertades públicas, en cuanto su función está delimitada y subordinada a la necesidad de asegurar la “cumplida ejecución de las leyes” (art. 198-11). Por tanto, la exigencia de una ley como elemento de base para el ejercicio de la potestad reglamentaria, asegura el modelo de participación democrática e impide que el ejecutivo, vía reglamentaria, pueda configurar el contenido de las libertades públicas y determinar autónomamente aquello que pueden o no pueden hacer los ciudadanos.

De esta forma, el principio de reserva legal marca un límite en la actividad reglamentaria, de manera que aquél espacio que la Constitución ha reservado a la ley no puede ser ocupado por normas de inferior jerarquía que no tienen la legitimación propia de las decisiones adoptadas por el legislador. Sin embargo, ello no determina que la potestad reglamentaria carezca de importancia o que su papel sea irrelevante en la configuración de los contenidos normativos que rigen una materia. Solo que la función que cumple en el marco del Estado social de derecho es diferente al de la ley. Mientras esta tiene por esencia un contenido político y un fundamento democrático, y dentro del contexto de los derechos y garantías constitucionales, un poder creador o innovador de las relaciones jurídicas y de los contenidos normativos que habrán de regir el comportamiento social, el reglamento tiene una orientación esencialmente técnica y un propósito “aplicativo” o de “ejecución” de aquéllas decisiones políticas originadas en la voluntad general. La importancia del reglamento en el orden constitucional está entonces en la garantía de una correcta y “cumplida ejecución de la ley”, lo cual es especialmente relevante en aquéllas materias que requieren de actualización permanente y altos estándares de eficiencia y eficacia técnica, que corresponden más claramente a la naturaleza misma de la función “administrativa” (89) .

Así mismo, debe tenerse en cuenta que los referentes normativos para reglamentar una materia (mínimo legal) pueden encontrarse en disposiciones legales diferentes a la que se demanda, en tanto que estén relacionadas directamente con esta o formen todas ellas un sistema legal dentro del cual queda enclavado el ejercicio de la potestad reglamentaria de que se trate. En este sentido, por ejemplo, al estudiar algunas normas del leasing habitacional, la Corte declaró exequible la expresión “En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios” de la Ley 795 de 2003, al considerar que la indefinición de dicha expresión era apenas aparente, pues existían referentes legales suficientes para el ejercicio del poder reglamentario en la Ley 35 de 1993 y en el estatuto orgánico del sistema financiero (90) .

Por ello, como se señaló en la Sentencia C-894 de 2006, frente a una disposición legal que ordena al gobierno reglamentar una materia en determinado sentido, habrá de diferenciarse si corresponde al traslado indebido de los contenidos normativos mínimos que corresponden a la ley (caso en el cual la norma será inconstitucional al ponerse en evidencia una sustitución de la ley por el reglamento (91) o si se trata de una manera válida de fijar por el legislador parámetros o fines necesarios para orientar el ejercicio de la potestad reglamentaria de acuerdo con el marco legal que rige la actividad y que no conlleva per se una extensión indebida del ámbito de la función propiamente administrativa. Como advierte el Procurador General de la Nación, la importancia del principio de reserva de ley no está en excluir por completo el reglamento del sistema de fuentes jurídicas, sino en garantizar que las decisiones políticas fundamentales que desarrollen la Constitución, según la intensidad exigida para cada caso, tengan su origen en la ley y no en el reglamento.

En este orden, la inconstitucionalidad de una norma por violación del principio del de reserva de ley estará relacionada con aspectos tales como si se permite que el reglamento invada o no la órbita de competencias propias del legislador en materia de delimitación de las libertades ciudadanas, si se respeta o no la existencia de mínimos legales (de acuerdo con los diferentes tipos de leyes desarrollados por el constituyente) y si se desnaturaliza o no la función derivada que tiene la potestad reglamentaria en la configuración de los contenidos normativos, esto es, como complemento de las decisiones políticas contenidas en la ley.

En el presente caso, el demandante cuestiona la constitucionalidad de la siguiente expresión del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007:

El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.

Para el actor, esta disposición es completamente indefinida y no establece un contenido legal mínimo para el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo que determina que esta pueda extenderse a aspectos nucleares de la libertad de empresa y de la libre competencia, tales como “la definición del abuso de posición dominante y de los conflictos de interés en materia de salud”.

Al respecto, la Corte observa que el segmento acusado puede dividirse en tres partes: (i) un término de seis meses para expedir la reglamentación a la que allí se alude (92) , (ii) una finalidad: evitar el abuso de posición dominante y los conflictos de interés de cualquiera de los actores del sistema de salud; y (iii) la materia objeto de reglamentación: las condiciones de competencia en el servicio público de salud.

Esta distinción, permite identificar con exactitud la materia objeto de reglamentación (las condiciones de competencia del sector salud) y diferenciarla de los fines a los cuales debe orientarse (evitar el abuso de posición dominante y los conflictos de interés). Estos últimos no constituyen el objeto mismo de reglamentación, como sostiene el demandante, sino parámetros externos de delimitación material para su ejercicio. En consecuencia, tales fines hacen parte del mínimo legal que sirve de referente para reglamentar la materia.

Tendría razón el demandante en su argumentación si tales fines fueran el único parámetro normativo de orden legal para reglamentar la materia, pues podrían resultar insuficientes a la luz del principio de reserva de ley. Sin embargo, es claro que lo dispuesto en la expresión atacada no corresponde a una ordenación aislada o novedosa de la materia, sino que se integra al conjunto de normas legales que regulan de manera general el derecho a la libre competencia y de manera específica su aplicación al sistema de salud, las cuales constituyen un marco legal suficiente para el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el aparte acusado:

Por una parte, la Ley 155 de 1959 y el Decreto Extraordinario 2153 de 1992 (93) , constituyen el marco general aplicable de las actividades comerciales, en materia interdicción y sanción de cualquier acto o acuerdo contrario a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante (94) . Allí se define específicamente el abuso de posición dominante (posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado) y se identifican algunos de los actos o acuerdos contrarios a la libre competencia y que mal podrían considerarse inaplicables per se a las empresas que explotan el mercado de la salud, tal como se esfuerza en presentarlo el demandante para sustentar la inexistencia del contenido mínimo legal necesario para el desarrollo de la potestad reglamentaria. Si bien es cierto que en el sector salud las tarifas y condiciones cuantitativas y cualitativas de prestación del servicio están previstas en la ley y que en ese sentido los actores del sistema no podrían afectar directamente esos aspectos del mercado —partiendo del supuesto de que actuarían siempre con sujeción a ese mínimo legal—, ello no significa que se puedan descartar de entrada otras formas de abuso de posición dominante (frente a los usuarios o a terceros) o de actos o acuerdos contrarios a la libre competencia que es legítimo no solo controlar sino evitar (C.P., art. 333). Basta revisar el catálogo de actos y acuerdos que estas normas legales han definido de manera general como de abuso de posición dominante (95) o contrarios a la libre competencia (96) , para concluir que en ellas existen contenidos legales suficientes sobre los cuales podría actuar la potestad reglamentaria demandada, de acuerdo con las particularidades que el sistema de seguridad social en salud puede presentar frente a una actividad económica cualquiera.

Por otra, la aplicación de mecanismos que aseguren la libre competencia en el servicio de salud también tiene referentes normativos en la Ley 100 de 1993, que aún antes de la expedición de la Ley 1122 de 2007, ya establecían la prohibición de los actos contrarios a la libre competencia y al abuso de posición dominante. Así, el parágrafo 2º del artículo 183 de la Ley 100 dispone que “Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del sistema general de seguridad social en salud” (97) . Así mismo, el inciso 2º del artículo 185 ibídem, establece que las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y que “propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema”, de manera que “Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud”. En la misma forma, al referirse a la información que deben suministrar las EPS a la entidad de supervisión se advierte nuevamente que se exigirá la publicación de la información que se estime necesaria para garantizar “la competencia y transparencia necesarias” en el sistema (art. 225). También se prohíben los actos de selección adversa de usuarios y se ordena reglamentar la fusión y adquisición de EPS e IPS (art. 230).

En este orden, revisado el aparte demandado dentro del contexto normativo al cual se integra, se encuentra que la decisión política de prohibir los actos de abuso de posición dominante y los actos y acuerdos contrarios a la libre competencia, incluso en el sector salud, corresponde a decisiones legales previas que no resultan trasladadas a la potestad reglamentaria, a la que solamente se le ha dejado el espacio necesario para “reglamentar las condiciones de competencia” en el sistema general de seguridad social en salud, por lo tanto el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar.

6.4.(sic) El examen de constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

El quinto y último problema que presenta el demandante se relaciona con el parágrafo del artículo 15 en cuestión, por un posible desconocimiento del principio de reserva de ley (arts. 150, 189-11 y 333), del debido proceso (art. 29) y del principio de legalidad (arts. 29 y 84), al haber consagrado un deber para las EPS del régimen contributivo de garantizar la integración a sus redes de las instituciones prestadoras de salud de carácter público, pero sin establecer con exactitud en qué condiciones y cómo se entiende cumplida esa obligación. Surge entonces el interrogante de si el parágrafo en cuestión contiene un mandato de optimización que se integra a los principios generales del sistema de seguridad social en salud —como sostienen algunos intervinientes— o si, como dice el actor, constituye una regla jurídica a partir de la cual nace un deber jurídico sancionable en caso de incumplimiento, que al no haber establecido con exactitud todos los elementos para su aplicación desconocería el principio de legalidad de la sanción administrativa (reserva de ley y tipicidad) y el debido proceso.

Para la Corte, el cargo no está llamado a prosperar, pues el actor le otorga a la disposición acusada un alcance que no tiene. En efecto, la Sala considera que el parágrafo en cuestión contiene un mandato de optimización que se integra a los principios generales del sistema de seguridad social en salud y que como tal no requiere tener los elementos propios de una medida sancionatoria. Se trata así, de una norma-principio (98) , como muchas otras contenidas en la Ley 100 de 1993 (99) , que orienta la actividad que desarrollan los actores del sistema de salud, en especial las EPS del régimen contributivo, en orden a que las IPS públicas queden integradas al sistema de salud.

Por eso, más allá de un simple problema de legalidad en materia sancionatoria, como lo plantea el actor, el cumplimiento del mandato contenido en el parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 se relaciona con la legitimidad de la actividad de las EPS y la responsabilidad social que como empresas les corresponde dentro del sistema de seguridad social en salud y que se extiende más allá de los simples deberes legales que se cumplen o no so pena de una sanción administrativa.

En este orden de ideas, le corresponderá al Presidente de la República, en ejercicio de sus competencias constitucionales de vigilancia y control en los servicios públicos (C.P., art. 189-22), garantizar que las EPS del régimen contributivo le acuerden el mayor grado de cumplimiento posible del principio sentado en el parágrafo final del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, so pena de incurrir en las correspondientes sanciones.

Por tanto, la Corte no observa que el legislador haya violado el principio de legalidad en materia sancionatoria, ni la reserva de ley o el debido proceso.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.

2. Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005 (sic), en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, esta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(5) Así por ejemplo el artículo 44 establece el carácter de derecho fundamental autónomo de la salud cuando la titularidad se predica de niños y niñas; el artículo 50 señala el derecho de los niños menores de un año, no cubiertos por ningún tipo de protección o seguridad social a recibir atención en salud por parte de las instituciones que reciban aportes estatales; el artículo 52 consigna que el ejercicio del deporte tiene como función “preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano”, el artículo 64 fija como deber estatal promover el acceso de los trabajadores agrarios al servicio de salud; el artículo 78 establece la responsabilidad de quienes en la producción de bienes atenten contra la salud de los consumidores, el artículo 336 establece la destinación exclusiva de las monopolios rentísticos de los juegos de suerte y la destinación preferente de las rentas obtenidas del monopolio rentístico en materia de licores al servicio de salud. Finalmente los artículos 356 y siguientes establecen distintas reglas sobre la financiación del servicio de salud de las entidades territoriales mediante los recursos provenientes del sistema general de participaciones.

(6) Como señala la doctrina resulta más apropiado referirse al derecho a la protección o a la tutela de la salud que utilizar la denominación de derecho a la salud, por tratarse la salud de un bien natural, un estado de existencia —según la definición de la OMS “un completo estado de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad y dolencias”— sobre el cual no se puede tener derecho.

(7) El reconocimiento del carácter prestacional del derecho a la salud nada dice sobre la naturaleza iusfundamental de este derecho, al respecto cabe señalar que actualmente coexisten distintas líneas argumentativas al interior de la jurisprudencia de esta corporación sobre la naturaleza del derecho a la salud, algunas de las cuales destacan su carácter de derecho fundamental bien sea por conexidad con otros derechos per se fundamentales (tales como la vida, la integridad personal o a dignidad humana, ver sentencias T-592, T-946/2007), bien sea respecto de ciertas prestaciones (las definidas legal o reglamentariamente, ver sentencias T-859 y T-860/2003) o respecto de ciertos sujetos (los niños por mandato expreso del artículo 44 constitucional u otros sujetos de especial protección como las personas de la tercera edad (ver sentencias T-1019 de 2006, T-592/2007), o que incluso afirman su carácter de derecho fundamental autónomo. Reveladora de esta última postura es la Sentencia T-016 de 2007 en la cual se sostiene:

“11. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra — muy distinta— la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.

En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que este no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud —supuestamente no fundamental— con el derecho a la vida u otro derecho fundamental —supuestamente no prestacional—.

12. Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos —unos más que otros— una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.

(…)

13. Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en práctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia de estos derechos. En otros términos, existen derechos cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones económicas. Estos derechos, no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo político, reglamentario y técnico su carácter fundamental.

La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.

(8) Así lo ha sostenido reiteradamente esta corporación respecto de la denominada Constitución económica en general y respecto del régimen de los servicios públicos en particular, ver entre otras las sentencias C-040 de 1993, C-398 de 1995 y la C-713 de 1998, en materia de servicios públicos domiciliarios puede consultarse las sentencias C-150 de 2003 y la C-075 de 2006.

(9) Sentencia T-406 de 1992.

(10) En la Sentencia C-150 de 2003 se sostuvo que entre distintas manifestaciones del principio del estado social de derecho se contaban, por ejemplo “(…) los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (C.P., art. 13, inc. segundo); proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P., art. 13, inc. tercero); proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (C.P., arts. 43 a 49); apoyar a los desempleados (C.P., art. 54) y promover el pleno empleo así como el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de menores ingresos (C.P., art. 334, inc. segundo); y, en general, dar prioridad sobre cualquier otra asignación al gasto social para la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales (C.P., art. 366). La interpretación sistemática del principio fundamental del Estado social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general, de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender”.

(11) Así el artículo 365 constitucional señala claramente que podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente.

(12) Así la Ley 472 de 1998 señala en su artículo 4º dos derechos colectivos relacionados con los servicios públicos como son, por una parte, el derecho de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública (literal h) y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (literal j), sin hacer mención a otros derechos enunciados por la misma disposición que guardan relación con la materia como por ejemplo os derechos de los consumidores y usuarios.

(13) Doctrinalmente se ha construido teorías de los derechos a partir del concepto de necesidades según las cuáles los primeros serían la materialización jurídica de las segundas, en esa medida se ha considerado que las necesidades son el fundamento de los derechos, pues las necesidades se convierten en razones para el reconocimiento de derechos abstractos. Ver Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Universidad Nacional, 2005 pág. 293 y ss.

(14) Concepto introducido en el constitucionalismo contemporáneo por Forsthoff el cual define una nueva forma de relación entre el individuo y el Estado basada en el concepto de participación del individuo en las prestaciones del Estado, participación a la cual se le otorga la protección del derecho público mediante la procura existencial, sin embargo, esto no predetermina las formas jurídicas mediante las cuales el Estado ejercerá estas funciones pues su ejercicio puede corresponder a formas jurídico-privadas las cuales sin embargo deben gozar de una especial protección de derecho público y corresponde al Estado delimitar el contenido material de la prestación. Ver Nuria Magaldi, Procura existencial, Estado de derecho y Estado social, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho, Nº 48, p. 73 ss.

(15) Ver por ejemplo las sentencias T-592 y T-946 de 2007.

(16) Esta línea argumentativa se inicia en las sentencia T-859 y T-860 de 2003.

(17) En la jurisprudencia reciente de esta corporación defienden esta postura las sentencias T-1019 de 2006 y T-592 de 2007.

(18) En la Sentencia C-616 de 2001 se sostuvo:

“Dentro del marco constitucional el Legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para concretar estos derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad social. La Constitución no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, cuando, en su artículo 48, señala que la seguridad social puede ser prestada “por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las cláusulas de la Constitución que establecen el deber del Estado de proporcionar a los ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas abiertas que permiten distintos desarrollos por parte del legislador, en razón al pluralismo político y al libre juego democrático que caracteriza el Estado constitucional de derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad social en salud, lo que corresponde a la órbita propia de la valoración política del legislador, y mientras se respete el núcleo esencial de las libertades públicas y de los derechos fundamentales y se funden en un principio de razón suficiente, dichas opciones son legítimas y no son susceptibles de eliminarse del ordenamiento jurídico por la vía de la inconstitucionalidad”.

(19) Ibídem.

(20) Ibídem.

(21) Ibídem.

(22) Sentencia C-150 de 2003.

(23) Sentencia C-615 de 2002.

(24) Sentencia C-615 de 2002.

(25) Sentencia C-516 de 2004.

(26) Entre muchas otras, sentencias C-524 de 1995; C-815 de 2001; C-870 de 2003 y C-992 de 2006.

(27) Sentencia C-616 de 2001.

(28) Sentencia C-815 de 2001.

(29) Sentencia C-616 de 2001.

(30) Sentencia C-870 de 2003.

(31) Sentencia T-021 de 2005.

(32) Sentencia C-392 de 2007.

(33) Sentencia C-176 de 1996.

(34) Que tiene fundamento en el artículo 365 de la C. P. Ver entre otras la Sentencia C-579 de 1999.

(35) Cuya justificación es el artículo 49 de la Carta, ver por ejemplo la Sentencia C-176 de 1996.

(36) Con base en el artículo 77 de la Carta. Ver la Sentencia C-333 de 1999.

(37) Que tiene por fundamento el artículo 335 de la Carta, en este sentido la C-332 de 2000.

(38) La Corte Constitucional ha considerado que el legislador dispone de un amplio margen de configuración normativa al momento de establecer modelos o diseños para materializar el derecho constitucional a la seguridad social en salud y pensiones. Así, el juez constitucional en Sentencia C-155 de 1997 precisó las amplias competencias de que dispone el legislador en materia de seguridad social en salud, en los siguientes términos: “De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política, corresponde al legislador definir y desarrollar el derecho irrenunciable a la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en consecuencia, corresponde a la ley: a) establecer los términos en que el Estado prestará el servicio público de la seguridad social; b) determinar la forma de prestación de los servicios de la seguridad social por parte del Estado, con la participación de los particulares; c) Definir la forma de prestación de la seguridad social por entidades públicas o privadas y d) definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” (negrillas agregadas ). La jurisprudencia posterior ha desarrollado ampliamente la tesis del amplio margen de configuración del Legislador en materia del servicio público de atención de la salud, al respecto pueden consultarse las sentencias C-1489 de 2000, C-616 de 2001, C-615 de 2002, C-516 de 2004, C-623 del mimo año y C-392 de 2007.

(39) Coase, R. H. (1937). “The Nature of Firm”, Económica, Nº 4, pp. 386-405.

(40) S. Simoens and A. Scott, “Towards a definition and taxonomy of integration in primary care?”, HERU Discusion paper 03, 1999.

(41) Jorge Humberto Restrepo, John Fernando Lopera, Sandra Milena Rodríguez. “Integración vertical en el sistema de salud colombiano: Aproximaciones empíricas y análisis de doble marginalización”, Borradores del CIE, mayo de 2006, p. 7.

(42) Restrepo, Lopera, Rodríguez, loc. cit, p. 9.

(43) La estructura de la Ley 1122 de 2007 refleja esta separación al regular en capítulos separados el aseguramiento (capítulo IV) de la prestación del servicio (capítulo V).

(44) Ibídem, p. 11.

(45) Cfr. Restrepo, Lopera, Rodríguez, loc. cit., p. 12.

(46) En el texto del “Proyecto de Ley Número 2 de 2006 Cámara por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, presentado por el Ministerio de Protección Social el 20 de julio de 2006, texto publicado en la Gaceta del Congreso 249 de 2006, el Gobierno Nacional aludía a la necesidad de controlar el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus IPS, en los siguientes términos: “Por otra parte se hace necesario que el Ministerio de Protección Social pueda reglamentar en corto plazo los aspectos relativos al control de la integración vertical patrimonial de las EPS-IPS, y los eventuales riesgos de abuso de posición dominante en el sector”.

En igual sentido, y ese mismo día, Dilian Francisca Toro Torres, Senadora de la República; Sandra Rocío Ceballos Arévalo y Eduardo Benítez Maldonado, representantes a la Cámara, presentaron el texto del “Proyecto de Ley 001 de 2006 Cámara por medio de la cual se reforma la Ley 100 de 1993 en materia de salud. Proyecto: por la cual se hacen modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 48, 49, 356 y 357 de la Constitución Política”, el cual aparece publicado en la Gaceta del Congreso 249 de 2006, proponiendo la adopción del siguiente artículo:

“ART. 4º.—Regulación de la integración vertical patrimonial. El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud reglamentarán las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante de cualquiera de los actores del sistema de salud y así mismo, establecerán medidas para limitar la Integración vertical de las EPS, que en cualquier caso no será mayor del 50% del valor del gasto en salud; reglamentación que se expedirá en un término máximo de tres meses (negrillas agregadas).

Siempre que se presente contratación entre la EPS y la red propia esta no podrá hacerse superando las tarifas mínimas establecidas por el gobierno.

En el texto de la exposición de motivos, los autores del proyecto de ley criticaban los desarrollos que ha conocido la integración vertical en el sector salud, en los siguientes términos: “También ha tenido un auge muy grande el fenómeno de la integración vertical que permite a las empresas administradoras de planes de beneficios prestar directamente los servicios duplicando la oferta de la prestación a pesar de que ya existe una red muy amplia de servicios, coadyuvando a la crisis de las IPS existentes” (negrillas agregadas).

Agregan más adelante: “El proyecto de ley también atiende el problema de la integración vertical cuando limita el valor de los servicios prestados en la red propia de las aseguradoras hasta un máximo del 50% del gasto en salud. Seguidamente se da al gobierno un plazo de tres meses para establecer las medidas que impidan el abuso de posición dominante por parte de cualquier actor del sistema. Las medidas expuestas se complementan con la garantía de la libre elección de la IPS” (negrillas agregadas).

En igual sentido, en el Proyecto de Ley 20 de 2006 Senado, por la cual se hacen modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud”, radicado igualmente el 20 de julio de 2006 y publicado en la Gaceta del Congreso 245 de 2006 se critica duramente el esquema de integración vertical en los siguientes términos: “A los problemas anteriores se suma la falta de regulaciones precisas al crecimiento indiscriminado de la oferta de servicios especialmente de infraestructura tanto desde el sector público como desde el sector privado. El fenómeno de la “integración vertical” que permite a las EPS y ARS prestar directamente los servicios, no fue utilizada para ofrecer instalaciones y facilidades a los usuarios en sitios sin existencia de oferta sino que se dedicaron a la creación de gran número de instituciones en centros urbanos bien equipados con instituciones prestadoras de servicios, lo cual ha derivado en duplicidad de recursos y ha coadyuvado a la crisis de la oferta ya existente” (negrillas agregadas).

(47) Las críticas al sistema de integración vertical aparecen consignadas en el texto de la “ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 40 de 2006 Senado, 02 de 2006 Cámara”, publicado en la Gaceta del Congreso 510 de 2006, en los siguientes términos: “El segundo aspecto relevante para el análisis de este régimen, se refiere al desarrollo de infraestructura para la prestación de servicios, es decir, la construcción de instalaciones propias de las EPS. Este fenómeno ha significado un creciente proceso de integración vertical entre administradores y prestadores, generándose economías de escala y posiciones dominantes en el mercado, que resultan ampliamente benéficas para los propietarios de las mismas, pero que no se traducen en beneficios para la población. Esta integración ha sido facilitada por la inexistencia de regulaciones sobre la inversión de recursos provenientes de las UPC compensadas en la construcción de la red. Adicionalmente, las EPS han empezado a migrar sus capitales, hacia la creación de universidades, con lo cual se profundiza la problemática de la integración vertical, ahora combinada con la formación del talento humano del sector salud.

A lo anterior se suma que las EPS han buscado optimizar sus utilidades en detrimento de la calidad de la atención ofrecida, al racionar los servicios mediante la definición de techos máximos de formulación de medicamentos, limitando la remisión a niveles superiores de complejidad y la toma de ayudas diagnósticas, al igual que contratando a las IPS en condiciones de desventaja y retrasándoles los pagos. Esto último repercute sobre las condiciones laborales y el ejercicio profesional del personal directamente involucrado en la prestación del servicio, quien ve constreñida su autonomía en el ejercicio profesional y por esa vía el sistema lo obliga a violar el juramento hipocrático” (negrillas y subrayados agregados).

Luego en el “texto definitivo propuesto para primer debate en sesiones conjuntas séptimas de Senado y Cámara al proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara, 40 de 2006 Senado”, publicado en la Gaceta del Congreso 485 de 2006, se propuso el siguiente articulado en relación con la integración vertical de las EPS con sus IPS:

“ART. 10.—Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las EPS no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 50% del valor del gasto en salud. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud” (negrillas agregadas).

Las críticas en relación con el modelo adoptado en la Ley 100 de 1993 de integración vertical entre las EPS y sus IPS, y la necesaria distinción entre las labores de aseguramiento y prestación del servicio, quedaron evidenciadas de manera diáfana en el texto del “pliego de modificaciones y texto propuesto para segundo debate”, publicado en la Gaceta del Congreso 568 de 2006:

“En relación con la integración vertical, creemos sano defender la separación de funciones en el sistema de seguridad social en salud, de tal forma que los mismos intereses económicos no manejen el aseguramiento, la prestación, la provisión de recursos humanos o la provisión de suministros, de modo que los aseguradores garanticen la defensa de los usuarios frente a sus dificultades con la calidad de la prestación, controlen la calidad y manejen el riesgo. Para ello no basta una separación jurídica de las IPS que son propiedad de las EPS, sino que es necesaria una separación de intereses económicos en un plazo prudencial” (negrillas y subrayados agregados).

(48) Entre muchas otras, ver sentencias C-333 de 1994; C-265 de 1995; C-445 de 1995; C-613 de 1996; C-197 de 1997; C-507 de 1997; C-584 de 1997; C-183 de 1998; C-318 de 1998; C-539 de 1999; C-112 de 2000; C-093 de 2001.

(49) Ver, entre otras, las siguientes sentencias C-404 de 2001; C-505 de 2001; C-048 de 2001; C-579 de 2001; C-540 de 2001; C-199 de 2001.

(50) Ver Sentencia C-265 de 1994.

(51) Más recientemente, la Corte en Sentencia C-392 de 2007 consideró que “Esta corporación ha desarrollado una significativa línea jurisprudencial en el sentido que en materia económica el legislador tiene un amplio margen de configuración, y correlativamente no opera un control de constitucionalidad estricto, debido a que la Constitución consagra la dirección de la economía por el Estado” (negrillas agregadas).

(52) en Sentencia C-616 de 2001, referente al examen de unos cargos de inconstitucionalidad dirigidos contra unas disposiciones de la Ley 100 de 1993 que permitían a las EPS contratar con sus propias IPS, es decir, una tema directamente relacionado con aquel que la Corte examina en el presente caso, esta corporación, luego de reconocer que, en materia del servicio público de salud “la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (C.P., arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (C.P., art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (C.P., art. 365) y la atención de la salud en particular (C.P., arts. 48, 49)”, adelantó un test débil, y no intenso, de razonabilidad sobre la medida, como el propuesto por el demandante.

(53) Tal y como se afirmó en Sentencia C-673 de 2001 “El principio democrático (C.P., art. 1º), el principio de la separación de las ramas del poder público y de colaboración armónica entre ellas (C.P., art. 113 inc. 2º) y el principio de primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º) deben ser interpretados sistemáticamente y ponderados en concreto de forma que se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador como de la Corte Constitucional”.

(54) Ver las sentencias C-616 de 2001 y C-615 de 2002.

(55) Sentencia C-265 de 1994. En el mismo sentido Sentencia C-445 de 1995.

(56) Sentencia C-392 de 2007.

(57) Ver al respecto, Centro de Investigaciones Económicas de la Universidad de Antioquia, Integración vertical en el sistema de salud colombiano: aproximaciones empíricas y análisis de doble marginalización, Medellín, 2006.

(58) Ibídem.

(59) E. Archila, “Intervención del Estado en la oferta de servicios de salud y posibilidad de restringir la integración vertical”, Informe final, 2006.

(60) Ramón Abel Cataño Yepes, Integración vertical entre las empresas promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios de salud, Universidad Javeriana, 2004.

(61) Contraloría General de la República, Análisis sectorial y de políticas públicas, abril, 2005.

(62) Departamento Nacional de Planeación, “Análisis de eficiencia técnica de la red pública de prestadores de servicios dentro del sistema general de seguridad social en salud”. Diciembre, 2005.

(63) Departamento Nacional de Planeación, “Análisis de eficiencia técnica de la red pública de prestadores de servicios dentro del sistema general de seguridad social en salud”. Diciembre, 2005.

(64) En tal sentido, la Corte en Sentencia C-837 de 2001 consideró lo siguiente: “Cosa distinta ocurre con las empresas prestadoras del servicio de salud a que alude el artículo 14 de la Ley 617, cuya finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades económicas sino beneficio social. Su función está directamente vinculada al cumplimiento de los fines esenciales y de las obligaciones sociales del Estado, en el marco general del Estado social de derecho (C.P., arts. 1, 2 y 49). Además de no estar comprendidas en las actividades señaladas en el artículo 336 de la Constitución, por la naturaleza de su actividad, los criterios para determinar su eficiencia no pueden ser exclusivamente de carácter económico ni de rentabilidad financiera” (negrillas añadidas).

(65) Sentencia C-559 de 2004.

(66) Así por ejemplo, en Sentencia T-573 de 2005 la Corte estimó que:“el principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es particularmente importante tratándose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una característica de la gestión. La gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático” (negrillas agregadas).

(67) En tal sentido, Williamson siguiendo los postulados clásicos de Coase, planteó que una empresa era, en realidad un cúmulo de contratos, siendo por tanto uno los objetivos a alcanzar, aquel de reducir los costos vinculados con la contratación, siendo más eficiente llevarlos a cabo al interior de la misma empresa. Ver O. Williamson, “The economic analysis of institutions and organizations. In general and with respect to country studies”, Working paper, núm. 133, 1993.

(68) El numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122 atribuye a la comisión de regulación en salud la función de establecer un sistema de tarifas y un manual de tarifas mínimas de los servicios en salud. Esta disposición fue declara exequible en la Sentencia C-955 de 2007 en el entendido que legislador no autorizó a la comisión de regulación en salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestación de los servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las administradoras del sistema de seguridad social en salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la salud.

(69) El artículo 146 de la Ley 1151 de 2007 consigna textualmente:

ART. 146.—El Gobierno Nacional establecerá un manual de tarifas mínimas de obligatoria aplicación para las empresas administradoras de planes de beneficios y los prestadores de servicios de salud públicos y privados, para la compra y venta de actividades, intervenciones, procedimientos en salud y servicios hospitalarios, contenidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo y el régimen subsidiado.

PAR.—Las tarifas mínimas serán fijadas en salarios mínimos diarios vigentes, y deberán ser expedidas a más tardar a los 6 meses de expedida la presente ley.

(70) Corresponde a la definición del principio de universalidad tanto en la Ley 100 de 1993 (art. 2º) como en el Decreto 1795 de 2000 (art. 6º), que regula el régimen especial de las Fuerzas Militares.

(71) Sentencia T-247 de 2005.

(72) Ibídem.

(73) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara, 040 de 2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso 562 del 23 de noviembre de 2006, se consigna:

“Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud

“Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone.

“Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.

“Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas).

(74) El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución”.

(75) J. P. Müller. Vertrauesnsschutz im Völkerrecht, Berlin, 1971, citado por Silvia Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, París, Ed. Dalloz, 2002, p. 567.

(76) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo el tribunal consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de modificación alguna.

(77) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 218. En esta sentencia el tribunal consideró que el principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos, en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas y sin que se estuviera ante la salvaguarda de un interés general perentorio.

(78) Jesús González Pérez, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Edit. Civitas, 1989, p. 60.

(79) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 15 de julio de 1981, asunto Edeka en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo, el TJCE consideró que “las instituciones comunitarias disponen de un margen de apreciación en cuanto a los medios para la realización de su política económica; los operadores económicos no pueden justificar una posición de confianza legítima en el mantenimiento de una situación existente que puede ser modificada por esas instituciones en el marco de sus poderes de apreciación”.

(80) Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1998.

(81) Sentencia T-617 de 1995.

(82) Sentencia T-617 de 1995.

(83) Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001.

(84) Sentencia C-007 de 2002.

(85) Para ilustrar este aserto resulta pertinente traer a colación, el siguiente extracto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en asunto de los contratos de larga duración existentes antes de la liberalización del mercado, proferido el 7 de junio de 2005, en el cual se indicó lo siguiente:

“Según jurisprudencia reiterada, puede invocar el principio de protección de la confianza legítima todo operador económico en relación con el cual una institución haya generado esperanzas fundadas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente está en condiciones de prever la adopción de una medida comunitaria que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si dicha medida se adopta (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Atlanta/Comunidad Europea, apartado 52, y Di Leonardo y Dilexport, apartado70)” (negrillas agregadas).

En igual sentido, y más recientemente, el TJCE, en el asunto de la importación de bromuro de metilo en la Unión Europea, fallado el 22 de mayo de 2007, indicó que:

“Es preciso señalar que, como alega la comisión, de la jurisprudencia se desprende que un operador económico prudente y avisado que esté en condiciones de prever la adopción de una medida comunitaria perjudicial para sus intereses no puede acogerse al principio de protección de la confianza legítima cuando dicha medida se adopta (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2006, Bélgica y Forum 187/Comisión, C-182/03 y C-217/03, Rec. p.I-5479, apartado 147, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de octubre de 1996, Efisol/Comisión, T-336/94, Rec. p.II-1343, apartado 31). A este respecto, es necesario recordar que la demandante es uno de los ocho únicos importadores con derecho a importar bromuro de metilo en la Comunidad hasta 2004, y que cualquier cambio del régimen aplicable al bromuro de metilo reviste gran importancia económica para sus actividades de importación. Dadas estas circunstancias, el Tribunal de Primera Instancia considera que una empresa diligente en la situación de la demandante hubiera debido solicitar información específica sobre las modificaciones que se avecinaban. A este respecto, procede recordar que la demandante ha reconocido que preveía cambios en el régimen aplicable al bromuro de metilo a partir del 1º de enero de 2005, con arreglo a los artículos 3º y 4º del reglamento” (negrillas agregadas).

(86) Según el texto de la “ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 40 de 2006 Senado, 02 de 2006 Cámara”, publicada en la Gaceta del Congreso 510 de 2006, fueron acumulados los siguientes proyectos “articulado propuesto, proyectos acumulados 01 de 2006, 20 de 2006, 26 de 2006, 38 de 2006, 67 de 2006, 116 de 2006, 122 de 2006, 128 de 2006, 143 de 2006, Senado y 01 de 2006, 18 de 2006, 84 de 2006, 130 de 2006, 137 de 2006, 140 de 2006, 141 de 2006 Cámara”.

(87) En efecto, esta corporación ha desarrollado una extensa jurisprudencia respecto de la confianza legítima con ocasión de la protección de los vendedores informales frente a políticas de recuperación del espacio público adelantadas por las autoridades municipales. La SU-360 de 1999 señala: “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse”. En todo caso la misma jurisprudencia también ha previsto que la aplicación del principio de confianza legítima no es óbice para que la administración adelante programas que modifiquen tales expectativas favorables, pero en ese evento no “puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular” (Sent. SU-360/99). En ese sentido, para que pueda concluirse que se está ante un escenario en el que resulte aplicable el principio en comento deberá acreditarse que (i) exista la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público, lo que para el caso propuesto se acredita a partir de la obligación estatal de proteger la integridad del espacio público y los derechos constitucionales que son anejos a su preservación; (ii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos de restitución del espacio público ocupado por vendedores informales; (iii) se trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las autoridades correspondientes y (iii) la obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño e implementación de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restitución del espacio público.

(88) La Ley 1122 de 2005 en su artículo 35 define que ha de entenderse por inspección vigilancia y control en los siguientes términos:

ART. 35.—Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:

A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del sistema general de seguridad social en salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.

Igualmente la Ley 11122 de 2007 crea el sistema de inspección, vigilancia y control (art. 36) y define los ejes del mismo en los cuales ejercerá su competencia la Superintendencia Nacional de Salud (art. 37). El artículo 39 señala los objetivos de la Superintendencia Nacional de salud en los siguientes términos:

ART. 39.—Objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control, desarrollará, además de los señalados en otras disposiciones, los siguientes objetivos:

a) Fijar las políticas de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud;

b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de seguridad social en salud;

c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud y promover el mejoramiento integral del mismo;

d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud;

e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud;

f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud;

g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del sistema general de seguridad social en salud;

h) Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del sistema.

Finalmente el artículo 40 establece las siguientes facultades y funciones a cargo de a entidad entre las que se destacan las siguientes:

“a) Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993;

(…)

c) Con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, señalará los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradicción y doble instancia;

(…)

e) Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del sistema general de seguridad social en salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional, la adecuada relación médico paciente y el respeto de los actores del sistema por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud;

f) Sancionar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el sistema general de seguridad social de salud;

(…)

(89) Por ello, esta corporación, en Sentencia C-805 de 2001, señaló que sin desconocer la exigencia de una ley previa como presupuesto necesario para el ejercicio de la potestad reglamentaria, esta es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República, que no requiere para su ejercicio de autorización o mandato legal:

“La potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República como autoridad administrativa, para dictar las normas de carácter general que son necesarias para la correcta ejecución de la ley. Por consiguiente, esta atribución no necesita de norma legal expresa que la conceda, pero su ejercicio se amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos.

Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador”.

(90) Sentencia C-894 de 2006.

(91) Sentencia C-894 de 2006.

(92) Inicialmente la Corte Constitucional consideró que la fijación de plazos para el ejercicio de la potestad reglamentaria era inconstitucional, en tanto que limitada una facultad constitucional propia que el Presidente de la República puede ejercerse en cualquier tiempo (Sent. C-066/99 y C-269/2000, entre otras); posteriormente ha señalado que estos términos no son en sí mismos inexequibles en cuanto “no alteran ni despojan al Gobierno de la función asignada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, pues se orientan a lograr la efectividad de la legislación y no se traducen en la inconstitucionalidad ni en la ilegalidad del reglamento cuando sea expedido con posterioridad al término dado por el Congreso” (Sent. C-063/2002, igualmente Sent. C-805/2001).

(93) Dictado en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política.

(94) Decreto 2153 de 1992. “ART. 46.—Prohibición.- En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.”

(95) Decreto 2153 de 1992. ART. 50.—Abuso de posición dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

(96) Decreto 2153 de 1992. ART. 47.—Acuerdos Contrarios a la Libre Competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios; 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros; 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores; 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro; 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos; 6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos; 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; 8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción; 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. ART. 48.—Actos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor; 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios. 3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.

(97) En concordancia el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 le asigna a la Superintendencia Nacional de Salud la función de “Velar porque las entidades vigiladas suministren a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

(98) Esta diferenciación entre normas-principio y normas-mandato, a partir de la naturaleza programática de las primeras, en tanto que las segundas operan como reglas de deber que se cumplen o no, fue estudiada por la Corte en la Sentencia C-818 de 2005 en la cual se estableció:

“12. En la teoría del derecho se reconocen a los principios y a las reglas como categorías de normas jurídicas. Ambas se suelen clasificar dentro de dicho concepto pues desde un punto de vista general (principio) o desde otro concreto y específico (regla) establecen aquello que es o debe ser. Así las cosas, tanto los principios como las reglas al tener vocación normativa se manifiestan en mandatos, permisiones o prohibiciones que delimitan y exigen un determinado comportamiento. Precisamente, en Sentencia T-406 de 1992, se manifestó que:

“Los principios (...), consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. (...) Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base [deontológico]-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser. Los principios expresan normas jurídica para el presente; son el inicio del nuevo orden”.

13. La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen” (destacado por fuera del texto original).

(99) ART. 153.—Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:

1. Equidad. El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

2. Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.

3. Protección integral. El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

4. Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

5. Autonomía de instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente ley.

6. Descentralización administrativa. La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

7. Participación social. El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

8. Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los consejos nacional, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud.

9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

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