Sentencia C-1041 de octubre 19 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1041 de 2005 

Ref.: Expediente D-5656

Magistrados Ponentes:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Actor: Wilson Alfonso Borja Díaz.

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 2 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil cinco.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

Sentencia

I. Antecedentes

El ciudadano Wilson Alfonso Borja Díaz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

El magistrado sustanciador, Rodrigo Escobar Gil, mediante auto del 2 de febrero de 2005, por una parte, procedió a admitir la demanda respecto de la mayoría de los cargos planteados y, por la otra, la rechazó exclusivamente en cuanto a las acusaciones relacionadas bajo los títulos: (i) “Violación del derecho a la igualdad por su carácter supraconstitucional y la prevalencia del interés general” y (ii) “se rompe el equilibrio de los poderes públicos”. En el numeral segundo de la parte resolutiva del citado auto, se concedió al accionante el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del citado auto, para interponer el recurso de súplica contra la decisión de rechazo.

La Sala Plena de esta corporación, a través de auto del 22 de febrero de 2005, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, accedió a la súplica interpuesta por el accionante el día 3 de febrero del mismo año, ordenando: “REVOCAR los numerales segundo y tercero del auto del 2 de febrero de 2005, proferido por el despacho del magistrado Rodrigo Escobar Gil en el proceso D-5656, mediante el cual se rechazaron algunos cargos de la demanda presentada por el ciudadano Wilson Alfonso Borja Díaz, en contra del Acto Legislativo 2 de 2004 ‘Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones’ y se advirtió al demandante que contra esa decisión podía interponer el recurso de súplica y, en su lugar, ADMITIR la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el Acto Legislativo 2 de 2004, por los cargos denominados violación del derecho a la igualdad por su carácter supraconstitucional y la prevalencia del interés general y se rompe el equilibrio de los poderes públicos”.

Una vez resuelto el recurso de súplica, se dispuso la fijación en lista y, simultáneamente, se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera, se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de Justicia, al director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a los decanos de las facultades de derecho de las universidades Pontificia Universidad Javeriana, Sergio Arboleda, Nacional, de Antioquia y del Norte, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo las disposiciones acusadas.

Por último, en la citada providencia se solicitó oficiar a los secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que, en el término de diez (10) días hábiles, a partir de la notificación del presente auto, se sirvieran remitir a la corporación originales o copias auténticas del expediente legislativo correspondiente, así como también, copia del acto por el cual se eligió a la mesa directiva de la Comisión Primera del Senado para el período constitucional comprendido entre el 20 de julio de 2003 y el 20 de junio de 2004, y copia de las actas donde conste el procedimiento de elección y la votación correspondiente. Finalmente, se ordenó a Inravisión que remitiera a la Corte Constitucional, las grabaciones correspondientes a la transmisión de las sesiones destinadas a la discusión y aprobación en el Congreso de la República del Acto Legislativo 2 de 2004.

Dentro del término de fijación en lista intervinieron: el Ministerio del Interior y de Justicia, el entonces presidente del Congreso de la República senador Luis Humberto Gómez Gallo, el senador de la República Hernán Andrade Serrano, el gobernador del departamento del Valle del Cauca Angelino Garzón, el estudiante de la Universidad Popular del César Manuel Fernández Díaz y los ciudadanos Ramiro Bejarano Guzmán, Juan Bautista Rivas Ramos, Carlos Lozano, Yubely Muñoz, Anderson Rojas, Daniel Andrés Barahona Díaz, Luis Miguel Cubillos Rodríguez, Mauricio Gallo García e Iván Guillermo Vegas Molina.

La mayoría de los intervinientes se pronunciaron en relación con los cargos por vicios de competencia; algunos solo se refirieron a los presuntos defectos procesales en la formación del acto legislativo demandado; y otros expresaron sus consideraciones tanto sobre los cargos por vicios de competencia como por los de forma que fueron planteados por el demandante.

Una vez cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. Norma demandada

A continuación se transcribe el contenido del acto legislativo acusado, conforme a su publicación en el Diario Oficial 45.775 de 28 de diciembre de 2004:

“ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2004

Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

ART. 1º—Modificanse los incisos 2º y 3º del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo, así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la fuerza pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria.

Cuando el Presidente y el vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La ley estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del tesoro público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la ley estatutaria.

ART. 2º—El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

“ART. 197.—Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos”.

No podrá ser elegido Presidente de la República o vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1º, 4º y 7º del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, director de Departamento Administrativo, magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, gobernador de departamento o alcaldes.

PAR. TRANS.—Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente acto legislativo solo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

ART. 3º—El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

ART. 204.—Para ser elegido vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

El vicepresidente podrá ser reelegido para el período siguiente si integra la misma fórmula del presidente en ejercicio.

El vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el período siguiente cuando el presidente en ejercicio no se presente como candidato.

ART. 4º—Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

PAR. TRANS.—El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1º de marzo de 2005, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la ley estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de ley estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia.

ART. 5º—El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”.

III. La demanda

El demandante formula contra el Acto Legislativo 2 de 2004, cargos por vicios de procedimiento y cargos por vicios de competencia, razón por la cual esta corporación procederá a analizar en apartes separados cada una de las acusaciones anteriormente relacionadas.

IV. Cargos por vicios de competencia

4.1. Fundamentos de la demanda.

El accionante considera que la aprobación del Acto Legislativo 2 de 2004 comporta una sustitución parcial de la Constitución Política vigente, en tanto modifica la estructura básica del Estado, materia para la que el Congreso de la República no tiene competencia. Para sustentar su afirmación, esgrime las siguientes razones:

(i) Falta de competencia del constituyente derivado.

El actor considera que, como quiera que la reforma introducida por el acto legislativo demandado implica una modificación de la organización del ejercicio del poder del Estado y de las reglas de juego de la vida institucional, el Congreso, como titular del poder constituyente derivado, carecía de competencia para adelantarla. Se trataba, en su concepto, de alterar principios que están contenidos en actos fundacionales de la Constitución, disponibles solo por el constituyente primario.

Como soporte de su afirmación, el demandante cita in extenso las sentencias de constitucionalidad C-554 de 1992 y C-551 de 2003, en las que la Corte Constitucional establece las diferencias entre el poder constituyente primario, en cabeza del pueblo, y el poder constituido, derivado o secundario, entendido como la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado de modificar la Constitución. Destaca el demandante que de acuerdo con la doctrina constitucional, en nuestro ordenamiento el poder de reforma tiene límites competenciales, razón por la cual no puede derogar Constitución vigente o sustituirla por otra, puesto que ello es atribución exclusiva del constituyente primario, es decir, el pueblo.

En su concepto, con la expedición del acto legislativo demandado, el Congreso de la República suplantó competencias propias del constituyente primario al cambiar elementos fundamentales de la Constitución Política, como lo es el mandato estipulado por el artículo 197 de la Carta, el cual impide que pueda ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia, lo cual genera un vicio de procedimiento.

Para el actor, cuando se habla de elementos esenciales de la Constitución, se hace referencia a que una reforma no puede atentar contra derechos fundamentales o contra cualquier otro postulado que resulte fundamental para el ciudadano en cuanto a la organización y existencia del Estado social de derecho. En el caso en cuestión, encuentra que el acto legislativo demandado, desconoce los principios y mandatos relacionados con la soberanía del pueblo (C.P., art. 3º), la igualdad (C.P., art. 13), los mecanismos de participación ciudadana (C.P., art. 103), la regulación de la financiación de campañas presidenciales (C.P., art. 109), los límites a la competencia del Congreso (C.P., arts. 121 y 123), la obligación existente en cabeza del Presidente de la República de garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos (C.P., art. 188) y el procedimiento de reforma constitucional (C.P., arts. 374 y 378), así como también, los mandatos constitucionales relacionados con la estructura del Estado, la organización de la rama ejecutiva y legislativa, y la regulación aplicable al Presidente y vicepresidente de la República.

Finalmente, encuentra que el acto legislativo acusado, al vulnerar los derechos y prerrogativas anteriormente señalados, atenta también contra el bloque de constitucionalidad y contra los artículos 219 a 223 del reglamento del Congreso (1) .

(ii) Violación del derecho a la igualdad y a la prevalencia del interés general.

Para el demandante, el derecho la igualdad se constituye en uno de los pilares de la supraconstitucionalidad que no pueden ser afectados mediante actos legislativos. Después de transcribir algunos apartes de la Sentencia C-351 de 1995 en los que la Corte Constitucional se pronuncia sobre el derecho a la igualdad, el actor expresa que el acto legislativo acusado viola este derecho, que para el caso concreto encuentra expresión en el preámbulo y en los artículos 1º, 13 y 197 de la Constitución, por las siguientes razones:

— Primero, porque mientras que permite la reelección presidencial, no hace lo propio con relación a los gobernadores y a los alcaldes, para quienes no se permite la reelección en sus respectivos cargos, con lo cual el acto de reforma tendría un alcance personalista que desconoce el carácter general de la ley.

— Segundo, porque no se permite que los gobernadores y el Alcalde de Bogotá puedan ser candidatos presidenciales sin necesidad de renunciar a sus cargos.

— Tercero, porque, en ausencia de un marco electoral acorde con la posibilidad de reelección presidencial —en la medida en que no se ha expedido la ley estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución—, la misma resulta contraria a las condiciones de igualdad en que deben presentarse los candidatos a la Presidencia de la República.

En relación con este último punto transcribe apartes de un artículo del ex presidente Alfonso López Michelsen, en el que se afirma que no es posible asegurar una efectiva igualdad ante la ley y la Constitución, cuando el presidente, en su calidad de candidato, puede dirigir una campaña política utilizando ventajas propias de su cargo para obtener el apoyo electoral que requiere, estando así en una posición privilegiada frente a sus contendores.

Por otra parte, sostiene el demandante que el parágrafo transitorio del artículo 4º del acto legislativo acusado, modifica los términos de revisión previa de la Corte Constitucional frente a leyes estatutarias, violando así el carácter general de la ley y por tanto, desconociendo la prevalencia del interés general consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política.

(iii) Rompimiento del equilibrio de los poderes públicos.

El demandante considera que el acto legislativo acusado viola los artículos 113, 114, 115 y 116 de la Constitución Política, por cuanto se concentra el poder en el ejecutivo, rompiendo así el equilibrio que debe existir entre las distintas ramas del poder público, elemento esencial de un Estado social de derecho como el nuestro.

El actor afirma que la tridivisión de poderes es el mecanismo a través del cual se busca la desconcentración y racionalización del poder, mediante la separación de las ramas del poder público, con el fin de evitar su concentración absoluta y totalitaria. En su criterio, el Acto Legislativo acusado privilegia el interés particular sobre el general y por tanto, rompe el equilibrio de las ramas del poder público, ya que busca concentrar en el gobierno actual el ejercicio del poder.

4.2. Intervención de los ciudadanos Daniel Andrés Barahona, Luis Miguel Cubillos, Mauricio Gallo García e Iván Guillermo Molina.

Los mencionados ciudadanos intervinieron en el proceso de la referencia con el fin de defender la exequibilidad del acto legislativo demandado.

Afirman, en primer lugar, que por virtud de la aplicación del principio de legalidad que rige la actuación de las autoridades públicas, de conformidad con el artículo 6º de la Constitución; de la manera como está consagrada la función del control de constitucionalidad en el artículo 241 de la Carta, de acuerdo con el cual la Corte Constitucional ejercerá esa atribución en los “estrictos y precisos términos” allí previstos; y de la disposición del artículo 379 de la Constitución, conforme al cual los actos reformatorios de la Constitución solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el título XIII de la Constitución, la Corte carece de competencia para pronunciarse sobre el contenido material del acto legislativo acusado, incluyendo en ese concepto lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado límites competenciales del poder de reforma.

Señalan los intervinientes que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-551 de 2003, estableció que los vicios que pueden acarrear la inconstitucionalidad de una norma, pueden ser no solo materiales o procedimentales, sino que, además, de cualquiera de esas dos clases de vicios es posible derivar una tercera, constituida por los denominados “vicios de competencia”. En criterio de los intervinientes, esta última modalidad es inaplicable en nuestro sistema jurídico, puesto que se trata de un parámetro de constitucionalidad que no fue consagrado por el constituyente en la Carta Política de 1991, razón por la cual la Corte Constitucional no puede pronunciarse sobre la misma.

Afirman además que, aun cuando se argumentara que los vicios de competencia devienen de un vicio material o procedimental, para aceptar su aplicación en nuestro sistema jurídico, esa interpretación solo sería admisible con relación a los vicios de competencia objetivos que correspondan necesariamente al orden de lo procedimental y no con relación a los vicios de competencia subjetivos que devienen de aspectos materiales del acto.

Por esa razón, consideran que la revisión de constitucionalidad de reformas a la Carta Política por vicios materiales, no puede ni debe efectuarse, así como tampoco aquella revisión por vicios de competencia que provienen de defectos procedimentales subjetivos, por lo que, en su sentir, la única teoría aplicable a nuestro sistema jurídico sería la de los vicios de competencia objetivos, que entienden los intervinientes, como el análisis de la competencia de una norma para realizar determinados fines, partiendo de lo cual, encuentran que el acto legislativo acusado es constitucional por tratarse de una norma útil para alcanzar el fin buscado, este es, la reforma de la Constitución.

Finalmente, sostienen que aun cuando la Corte Constitucional decida pronunciarse sobre los vicios de competencia del Acto Legislativo 2 de 2004, sería claro que este acto no constituye una sustitución de la Constitución vigente, toda vez que el constituyente de 1991 no estableció cláusulas pétreas ni intangibles, sino que, por el contrario, quería permitir el ejercicio efectivo de los mecanismos de reforma sin más limitaciones que las que impuso para tal efecto en el estatuto superior.

4.3. Intervención de los ciudadanos Juan Bautista Rivas Ramos, Carlos Lozano, Yubely Muñoz y Anderson Rojas.

Los ciudadanos mencionados intervinieron en el trámite de la presente acción de inconstitucionalidad, con el fin de solicitar se declare la inexequibilidad del acto legislativo demandado.

A juicio de los intervinientes, con la expedición del acto legislativo 2 de 2004, el constituyente derivado excedió su competencia al ocasionar un “cambio abrupto” con relación a la voluntad expresada por el constituyente de 1991. En su concepto, la condición fundamental para que una Constitución pueda ser cambiada es la manifestación soberana del pueblo y no la voluntad personal del gobernante de turno, lo que consideran sucede en este caso.

Sostienen también que el acto legislativo demandado atenta contra el principio de la tridivisión de poderes, elemento básico de nuestro Estado social y democrático de derecho, en la medida en que traslada la facultad de reglamentar temas que resultan fundamentales para el normal desarrollo de las campañas electorales a un órgano como el Consejo de Estado, en caso de que el Congreso no expida la ley estatutaria correspondiente o si la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad de la misma.

Finalmente los intervinientes consideran que la Corte Constitucional sí es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad material del acto legislativo acusado, de acuerdo con el artículo 6º, inciso 3º del Decreto 2067 de 1991 y, en su criterio, con las sentencias C-551 de 2003 y C-816 de 2004. Por esa razón, en su intervención, acusan el acto legislativo demandado de contravenir los mandatos establecidos en el preámbulo de la Carta Política, así como los fines esenciales del Estado (C.P., art. 2º), la supremacía de la Constitución (C.P., art. 4º), la igualdad (C.P., art. 13), los derechos políticos de elegir, ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40. nums. 1º y 7º), el respeto por los tratados y convenios internacionales (C.P., art. 93), los derechos de los partidos y movimientos políticos (C.P., art. 112), las funciones del Congreso de la República (C.P., art. 114-1), el derecho al voto (C.P., art. 258-1) y la independencia de la Junta del Banco de la República (C.P., art. 371-1 y 372).

4.4. Intervención del ciudadano Manuel Fernández Díaz.

El ciudadano Manuel Fernández Díaz intervino en el trámite de la acción, solicitando a esta corporación, se tuviera en cuenta su ponencia titulada “La reelección como mecanismo de participación democrática”. Los apartes relevantes de su intervención se resumen a continuación.

El ciudadano interviniente realiza un análisis de la figura de la reelección en su contexto histórico, considerando las implicaciones que esta ha tenido en aquellos países donde se ha establecido, así como las razones por las que en otros ordenamientos se encuentra prohibida.

Partiendo de dicho análisis, sostiene que no es útil condenar al fracaso a la reelección presidencial con fundamento en consideraciones históricas únicamente; en su concepto, existe además un “temor de carácter político, que ha impedido facultar al pueblo para decidir sobre las materias que lo afectan, o que solo a él le atañen, y se cuentan entre ellas, la reelección presidencial (...)”.

Así mismo, considera que la reelección presidencial como tal, resulta compatible con el sistema de gobierno presidencial, e incluso, con el sistema parlamentario, teniendo en cuenta lo que ha sucedido en Gran Bretaña.

Finalmente y después de realizar el estudio académico del tema, el interviniente sostiene que la reelección presidencial es un mecanismo que fortalece las instituciones democráticas, que además pertenece al ámbito de la soberanía popular y por lo tanto, debe instituirse como un mecanismo de expresión de “la voluntad soberana del constituyente primario”.

4.5. Intervención del Senador Hernán Andrade Serrano.

El senador de la República Hernán Andrade Serrano, ponente de una de las iniciativas de reforma de la Constitución en materia de reelección, intervino en el trámite de la acción con el fin de solicitar a la Corte Constitucional, se abstenga de conocer y juzgar el contenido y fondo de la reforma constitucional adoptada mediante el acto legislativo acusado.

El interviniente sostiene que juzgar el contenido propiamente dicho de una reforma Constitucional, es hacer de la Carta “una institución pétrea y condenada a fosilizarse”, por lo que no es posible afirmar que el Congreso de la República, un referendo o una Asamblea Nacional Constituyente puedan reformar pero no cambiar la Constitución vigente. Por tal razón, solicita que la Corte se abstenga de realizar un pronunciamiento de fondo sobre el contenido del acto.

4.6. Intervención del Gobernador del Departamento del Valle del Cauca.

El gobernador del departamento del Valle del Cauca, Angelino Garzón, intervino en el trámite de la acción, con el fin de solicitar a la Corte Constitucional que, en el evento en que esta corporación determine que el Acto Legislativo 2 de 2004 se encuentra ajustado a la Constitución Política, y en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, se establezca que también los gobernadores y alcaldes tienen la posibilidad de presentar su candidatura para ocupar el cargo de Presidente de la República.

El interviniente asegura que el acto legislativo acusado resulta discriminatorio, toda vez que habilita al presidente en ejercicio para que aspire a la reelección presidencial, mientras que la prohibición para que gobernadores y alcaldes se postulen como candidatos a la presidencia se mantiene vigente.

Como argumento de su pretensión, el interviniente cita in extenso las sentencias C-410 de 1994, T-530 de 1997 y C-384 del mismo año, donde esta corporación realizó un análisis del núcleo, contenido y extensión del derecho a la igualdad. Partiendo de la jurisprudencia constitucional, en concepto del interviniente, si la igualdad se predica entre iguales no es admisible que se haya mantenido la prohibición de que gobernadores y alcaldes se postulen como candidatos a la presidencia, mientras que se faculta al presidente en ejercicio para aspirar a la reelección, teniendo en cuenta que se trata de personas que ocupan cargos dentro del poder ejecutivo y fueron elegidos por voto popular para un período determinado.

Por tal razón, solicita que la Corte Constitucional, de considerar exequible el acto legislativo demandado, establezca que también los gobernadores y alcaldes pueden aspirar a la Presidencia de la República, eliminando así la prohibición constitucional vigente.

4.7. Intervención del presidente del Congreso de la República, Luis Humberto Gómez Gallo.

El ciudadano Luis Humberto Gómez Gallo, en su calidad de presidente del Congreso de la República, intervino en el trámite de la acción, con el fin de presentar algunas consideraciones que, en su sentir, resultan importantes a la hora de realizar el estudio de constitucionalidad del acto legislativo demandado.

Sostiene el interviniente que el Congreso de la República es titular de la función de reformar la Constitución, a través de actos legislativos, siendo necesario, para su ejercicio, sujetarse a los mandatos constitucionales que regulan esta función en cuanto al procedimiento.

En su concepto, el Congreso de la República no tiene límites materiales para ejercer el poder de reforma, ya que en la Constitución de 1991 no se encuentra disposición alguna en este sentido. En efecto, afirma: “preocupan las tendencias doctrinarias que afirman la existencia de límites a la competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución Política, esto es, que establecerían restricciones al ejercicio de la función constituyente a nuestro cargo para determinadas materias consideradas esenciales o trascendentales (...)”.

Por tal razón, considera que la Corte Constitucional no es competente para pronunciarse sobre vicios de competencia o de fondo del acto legislativo demandado, ya que la Constitución no estableció límites al poder de reforma del Congreso, ni le permitió a esta corporación examinar materialmente el contenido de los actos legislativos.

4.8. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

El Ministro del Interior y de Justicia, Sabas Pretelt de la Vega, intervino en el trámite del proceso, con el fin de defender la constitucionalidad del acto legislativo demandado.

En primer lugar, el representante del ministerio realiza un planteamiento de algunas cuestiones preliminares referidas al alcance del poder de reforma del constituyente derivado, así como al control constitucional de los actos de reforma de la Constitución, de acuerdo con el texto de la Carta de 1991. Así, empieza por diferenciar entre el poder constituyente primario, como poder pleno, soberano, permanente e ilimitado, y el poder constituido o derivado, el cual se encuentra sujeto a procedimientos especiales en su ejercicio, acudiendo para tal fin, a los pronunciamientos que sobre la materia ha realizado la Corte Constitucional (2) , así como a estudios de autores como Carl Schmitt.

Acto seguido señala como, en su criterio, en Colombia el poder de reforma del Congreso no tiene límites competenciales, ya que la Carta de 1991 no establece normas “intangibles”, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, en los que la Constitución establece que el constituyente derivado esta sujeto a expresos límites consagrados en el propio articulado. En ese sentido afirma: “una interpretación amplia del concepto de soberanía permite pensar que cuando no existen prohibiciones expresas en la Constitución es tan soberano el pueblo en el momento fundante como lo es el constituyente derivado cuando actúa a través del procedimiento constitucional que le es propio, razón por la cual siempre que cumpliese con ese procedimiento, la voluntad que expresa del poder de reforma es la del soberano y, por tanto, el contenido de esa voluntad no puede ser controlado”.

Así también, el representante del ministerio cita autores como Vanossi y pronunciamientos de tribunales extranjeros como el Consejo Federal Suizo y el Consejo Constitucional Francés, para luego afirmar que, cuando por la vía de la interpretación subjetiva se acepta que existe una prohibición de reforma no contenida expresamente en la Carta, y el órgano judicial de control realiza una revisión material sobre la constitucionalidad del acto reformatorio, se impide al soberano expresarse en el espacio democrático y participativo principal, este es, el Congreso.

En segundo lugar, el interviniente afirma, luego de reseñar los distintos proyectos que se presentaron en la Asamblea Constituyente de 1991 sobre la norma que establecería la creación y funciones de la Corte Constitucional, que para el constituyente de ese entonces era claro que la competencia de este órgano en cuanto al control y revisión de los actos legislativos reformatorios de la Constitución, debía limitarse exclusivamente a un estudio por vicios formales. Así mismo, sostiene que la Carta no estableció expresamente ningún tipo de restricción al poder de reforma, limitándose a establecer garantías en cuanto al procedimiento. Partiendo del contenido del artículo 377 constitucional, el representante del ministerio entiende que la propia Carta permite que el Congreso de la República puede modificar toda la Constitución, incluso materias tan importantes como los derechos fundamentales o los mecanismos de participación ciudadana, estableciendo que en esos casos y como garantía del respeto por la voluntad soberana del pueblo, la reforma deberá someterse a referendo si así lo solicita un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral, durante los seis meses siguientes a su promulgación.

Para finalizar este aparte referido a las consideraciones generales, el interviniente cita algunos pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional para señalar cómo, en su criterio, la Corte Constitucional ha afirmado en reiteradas oportunidades que el control que se realice sobre los actos reformatorios de la Constitución, no puede estar referido a vicios materiales (3) .

Una vez esbozado el panorama general del problema jurídico planteado, el representante del Ministerio del Interior y de Justicia entra a analizar los cargos propuestos en la demanda de la referencia.

El interviniente afirma que el cargo por vicio de competencia, tal y como esta planteado por el actor, no cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, toda vez que el demandante se limitó a afirmar que con el acto legislativo acusado se vulneran materialmente algunas disposiciones constitucionales y que por tanto se presenta una sustitución de la Carta, con lo cual, en criterio del interviniente, el actor confunde los conceptos de sustitución de Constitución y de violación de disposiciones constitucionales. Para el representante del ministerio, resulta claro que el demandante pretende que la Corte Constitucional realice un estudio del contenido material del Acto, alegando para tal fin que se produjo una sustitución de la Carta, por lo que el interviniente le solicita a esta corporación que se declare inhibida para resolver lo pertinente al cargo de incompetencia del Congreso.

A pesar de esta solicitud, el representante del ministerio se pronuncia de fondo sobre el cargo analizado, respecto del cual, realiza las siguientes afirmaciones:

a) En primer lugar, en criterio del interviniente, las modificaciones que el Acto Legislativo 2 de 2004 introduce a la Constitución Política de 1991, no implican una sustitución de la misma, por lo que, aun si la Corte Constitucional se pronuncia sobre un eventual vicio de competencia, resultaría claro que el Congreso de la República no excedió su competencia con la expedición del acto acusado. Sostiene que al no existir cláusulas pétreas en la Constitución, carece de fundamento la afirmación según la cual, la Constitución de 1991 consagró la no reelección como parte de la estructura fundamental de la Carta, ya que se trata, en criterio del interviniente, de una “mera opinión del demandante”, lo cual resulta insuficiente para sustentar un cargo de inconstitucionalidad.

En ese sentido, para el interviniente no es cierto que con el acto legislativo demandado se desconozcan los principios democráticos, la soberanía del pueblo o los fundamentos de la Constitución. Señala que un estado democrático, como el nuestro, se sostiene sobre el principio de soberanía popular y se desarrolla a lo largo de todo el ordenamiento constitucional mediante la consagración de los derechos fundamentales, la sujeción de las autoridades a los mandatos constitucionales y legales, así como el reconocimiento de los derechos políticos, lo que no ha sido objeto de reforma por el acto legislativo demandado, y por tanto, no puede considerarse modificado. Así mismo, afirma que la posibilidad de reelección presidencial introducida por el acto de reforma acusado, mantiene los pilares del Estado social de derecho participativo, democrático y pluralista, con lo cual considera que los argumentos del actor sobre este punto, quedan desestimados.

b) Respecto de la presunta vulneración del principio de separación de poderes, el interviniente considera, luego de citar algunos apartes de la jurisprudencia constitucional sobre el tema (4) , que este se mantiene inmodificable con la reforma introducida por el acto demandado, ya que la posibilidad de reelección presidencial no produce la eliminación del “sistema de pesos y contrapesos”, ni modifica las funciones asignadas a cada rama del poder público, ni tampoco da lugar a la concentración del poder en el ejecutivo.

En ese sentido, afirma que: “con reelección o sin ella el Presidente de la República es el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa (C.P., art. 115); un Congreso bicameral sigue estando encargado de reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración (C.P., art. 114); y quienes administran justicia son la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, al igual que la justicia penal militar (C.P., art. 116)”.

c) Con relación a la supuesta modificación de nuestro sistema de gobierno, producida con la expedición del acto legislativo demandado, el representante del Ministerio afirma que la reforma acusada no modificó ninguna de las características básicas del sistema presidencial, ya que se mantuvo la elección del primer mandatario mediante el voto popular, la existencia de un ejecutivo en cabeza de un Presidente quien es, al mismo tiempo, Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, así como la existencia de un límite temporal para el ejercicio del poder.

d) El interviniente considera que la afirmación del actor relacionada con la presunta violación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por parte del actual mandatario al proponer su candidatura para las próximas elecciones, no se relaciona con el objeto del debate, ya que este debe circunscribirse a la competencia del Congreso en su calidad de constituyente derivado para establecer la reelección presidencial en la Carta y no a la candidatura del actual presidente. El representante del ministerio afirma además que tanto la Constitución Política, como la legislación penal y, en general, el ordenamiento jurídico colombiano, establecen normas tendientes a preservar la moralidad administrativa y a evitar la ocurrencia de situaciones donde se abuse del poder que detentan los funcionarios públicos, por lo que no resulta admisible la afirmación del demandante según la cual, el acto legislativo acusado da vía libre para que se produzca la violación de los derechos ciudadanos.

Para concluir su intervención sobre este punto, el representante del Ministerio del Interior y de Justicia señala que al considerar que el presidente en ejercicio dirigirá su actuación en interés propio y personal una vez sea candidato a la presidencia, se esta partiendo de una consideración subjetiva que constituye una presunción de la mala fe del candidato a la reelección. Por tal razón, el interviniente afirma: “En este último caso el discurso paralógico empleado solo puede ser considerado como del orden de los sentimientos. La racionalidad emocional invade la realidad futura que el demandante imagina, polariza su discurso y vacía de significado el argumento. La realidad imaginada por el actor, que considera como una verdad tan evidente que no necesita demostración, fija su pensamiento dejando de lado toda argumentación jurídica lógica, por lo cual el vicio de incompetencia del Congreso para expedir el Acto Legislativo 2 de 2004 no se encuentra debidamente fundado”.

e) Frente a la presunta vulneración del principio de igualdad como fundamento de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, el interviniente cita las sentencias C-1345 de 2000 y C-1044 del mismo año, en las que la Corte Constitucional se pronunció sobre la figura de la reelección y señaló que ella no riñe per se con los principios de la democracia participativa, ni con el derecho a la igualdad, luego de lo cual, el representante del ministerio señala cómo la propia Constitución en su articulado establece garantías para el desarrollo adecuado de las campañas electorales, e incluso, el mismo acto legislativo demandado dispone que la participación del Presidente y del vicepresidente en las campañas, solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, teniendo prohibida la utilización de bienes o recursos del tesoro público, distintos a los que se ofrecen en igualdad de condiciones a los demás candidatos, para la financiación de su campaña.

Así mismo, el interviniente afirma que el acto demandado tampoco vulnera los compromisos adquiridos en virtud de tratados públicos ratificados por Colombia, ya que ninguno de los derechos consagrados en estos instrumentos se ha visto afectado por la presente reforma. Por estas razones considera que el actor realiza una interpretación superficial y fuera del contexto constitucional, de las normas consagradas en el acto legislativo acusado.

f) Respecto de la vulneración del principio de la separación de poderes por el otorgamiento de funciones legislativas temporales al Consejo de Estado, para la expedición de la ley estatutaria que regule lo referente a las garantías electorales, el interviniente considera que esta disposición del acto legislativo demandado, corresponde a “una excepción a la separación de poderes que habilita una delegación legislativa que es subsidiaria, limitada temporal y materialmente, conserva la reserva material de ley y se encuentra sujeta a los controles de constitucionalidad ordinarios, de tal forma que guarda plena armonía con el modelo flexible de separación de poderes concebido por la Carta de 1991 (...)”.

El representante del ministerio señala que el constituyente del 91, de manera similar, también le otorgó facultades legislativas excepcionales al Consejo de Estado transitoria y supletivamente, con el fin de que expidiera el reglamento del Congreso (5) , no siendo por tanto extraña esta situación a dicha entidad. Así mismo, afirma que el Consejo de Estado como institución desarrolla funciones “de tipo mixto”, por lo que además de las labores jurisdiccionales que le son propias, también tiene dentro de sus tareas la colaboración con el ejecutivo para la preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos (6) .

En ese sentido, afirma que el demandante parte de una premisa equivocada al considerar, que la concesión de facultades legislativas extraordinarias en una reforma constitucional implica la eliminación del principio de separación de poderes, lo cual, en su criterio, no es cierto, toda vez que la Carta de 1991 consagró un principio de separación de poderes flexible, que reconoce que en ciertos casos se puedan establecer relaciones de colaboración entre los distintos órganos, lo cual resulta armónico con el constitucionalismo democrático. En este punto, el interviniente cita las sentencias C-1200 de 2003 y C-970 de 2004, en las que la Corte Constitucional señaló, que la atribución de facultades extraordinarias en una reforma constitucional no implica per se una abolición del principio de separación de poderes, ni de sustitución de la Constitución. Así también, el representante del ministerio se refiere a autores como Luis Carlos Sáchica, para quien la separación de poderes tal y como se encuentra establecida en nuestra Constitución, no es absoluta, sino que se trata de una distribución teórica, ya que en la práctica, se acepta una colaboración mutua en la tarea general del gobierno.

Así mismo afirma que, por el objeto mismo del acto legislativo y de la ley estatutaria correspondiente, el Consejo de Estado era la alternativa aconsejable para garantizar la imparcialidad de la regulación a expedirse, así como para evitar eventuales desequilibrios entre los distintos candidatos. La determinación del Consejo de Estado como el encargado de expedir la regulación correspondiente, tuvo en cuenta, además del antecedente constitucional del artículo 14 transitorio, la función de preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos que se encuentra en cabeza del Consejo de Estado, así como el conocimiento que tiene esa institución en materia electoral, todo lo cual se evidencia en los debates del proyecto de Acto Legislativo 2 de 2004.

Para finalizar su intervención, el representante del ministerio asegura que no es cierto que se este desconociendo o impidiendo el control que debe realizar la Corte Constitucional sobre la regulación expedida por el Consejo de Estado, tal como lo afirma el actor. En criterio del interviniente, de expedirse por el Congreso de la República la ley estatutaria correspondiente y ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, es claro que el efecto de la cosa juzgada material obliga al Consejo de Estado en la reglamentación que este realice sobre la materia, tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, para lo cual el actor cita la Sentencia C-774 de 2001, en la que esta Corporación estableció que cuando una norma es declarada inexequible, la cosa juzgada material produce como efecto, una limitación de la competencia del legislador, sea este ordinario o extraordinario, razón por la cual, no se podría intentar la reproducción material de su contenido con posterioridad a dicha declaratoria, toda vez que la Corte Constitucional ya ha encontrado que este resulta contrario a los mandatos de la Carta. Ahora bien, si la declaratoria de inexequibilidad que haga la Corte se debe a vicios de procedimiento, en criterio del interviniente nada impediría que el Consejo de Estado reproduzca el contenido material del acto, ya que la razón de la inconstitucionalidad no viene dada por su contenido como tal, sino por la inobservancia de las normas de procedimiento, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-155 de 2005.

Por tal razón, afirma que no es cierto que la regulación expedida por el Consejo de Estado no se encuentre sujeta a ningún tipo de control por parte de la Corte Constitucional, ya que “... la sujeción al Estado de derecho por sí misma apareja la inexistencia de acto alguno que de poder que pudiendo contrariar la Carta carezca de control”. En este punto el interviniente nuevamente acude a pronunciamientos de la Corte Constitucional (7) , para señalar que aquellas normas cuyo contenido material es propio de ley estatutaria, deben ser objeto de revisión por parte de esta corporación.

Con relación a la oportunidad para el ejercicio del control constitucional, afirma el interviniente que, si bien la Corte Constitucional había señalado en Sentencia C-971 de 2004 que dicho control debía ejercer sobre el acto ya expedido, en sentencia reciente, C-523 de 2005, esta corporación señaló que la norma no puede ser expedida hasta tanto no se ejerza el control previo de constitucionalidad, por lo que el representante del ministerio entiende que el control de la Corte Constitucional sobre la ley estatutaria que regule el tema de las garantías electorales, debe ser previo a su expedición.

Para finalizar su intervención, el representante del ministerio cita nuevamente in extenso la Sentencia C-971 de 2004, luego de lo cual concluye que la facultad otorgada al Consejo de Estado mediante el acto legislativo demandado fue otorgada de manera limitada, subsidiaria, temporal y se encuentra sujeta al control constitucional, por lo que se encuadra dentro de los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular, sin que ello implique sustitución de ningún elemento definitorio de la Constitución.

Por las razones anteriormente expuestas, el representante del Ministerio del Interior y de Justicia, solicita a la Corte Constitucional, se declare la exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004.

4.9. Intervención de la Universidad Sergio Arboleda.

El ciudadano Orlando Acuña Gallego, en su calidad de decano de la facultad de derecho de la Universidad Sergio Arboleda, intervino en el trámite de la acción mediante la presentación de un concepto realizado en el Instituto de Estudios Constitucionales de dicha universidad, con el fin de participar en el debate jurídico que se plantea.

El interviniente empieza por afirmar que, tanto el Congreso de la República como la Corte Constitucional, son instituciones sujetas a un marco de regulación específico, establecido en la Constitución Política. Del análisis de los mandatos constitucionales que establecen las funciones de una y otra institución, concluye que la Corte Constitucional no es competente para pronunciarse sobre el contenido material del acto de reforma constitucional, toda vez que el artículo que establece en cabeza de la Corte la función del control de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución se refiere exclusivamente a vicios de procedimiento en la formación de estos.

Acto seguido, se realiza un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre este punto, haciendo referencia específicamente a las sentencias C-487 de 2002, C-551 de 2003 y C-816 de 2004, de cuya lectura se concluye que la Corte Constitucional, de manera general, ha aceptado que su función se encuentra limitada por los mandatos constitucionales, así como también ha desarrollado, en sentir del interviniente a manera de obiter dicta, el tema de la competencia funcional.

Con relación a los límites del poder de reforma, el interviniente señala cómo históricamente en Colombia han existido constituciones donde expresamente se ha limitado la función de reforma del Congreso, estableciendo temas, principios y postulados que no pueden ser modificados por el Congreso, preservando así su determinación exclusivamente al poder constituyente primario, con lo cual se pretende mostrar, cómo dentro de nuestra tradición jurídica, cuando el constituyente ha querido limitar el poder de reforma constitucional del Congreso lo ha hecho de manera clara, explícita y manifiesta.

Partiendo de esa consideración y a la luz del artículo 374 de la Constitución de 1991, en el que se establece la competencia del Congreso para reformar la Carta, el interviniente señala que no es posible afirmar, como lo hizo la Corte Constitucional en alguna oportunidad, que al no haberse establecido textualmente que la reforma puede ser total, se sigue que no lo puede ser, toda vez que el artículo no señala expresamente ningún tipo de limitación específica y por tanto, en su criterio, la conclusión debe ser exactamente la contraria. En ese sentido afirma que “la consagración en términos generales de la competencia de reforma, corresponde a lo que en derecho se conoce como cláusula general de competencia”, por lo que, ante ausencia de límites expresos al poder de reforma del Congreso, debe concluirse que estos no existen.

Finalmente, considera que el razonamiento de la Corte Constitucional con relación a los llamados “vicios de competencia”, no consideró que del texto mismo de la Carta es posible determinar el alcance del poder de reforma del Congreso. En ese sentido señala cómo la Constitución establece que cuando la reforma se refiera a los derechos reconocidos en el capítulo I del título II y a sus garantías, o a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, dicha reforma deberá someterse a referendo dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, si así lo solicita un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral. Por tal razón, a juicio del interviniente, este es el único límite expreso, reconocible y literal que la Carta establece, por lo que mal podría la Corte Constitucional establecer límites “extraños y exógenos, ajenos a esa literalidad”.

Por las razones anteriormente expuestas, el concepto realizado en el Instituto de Estudios Constitucionales de la Universidad Sergio Arboleda concluye con las siguientes afirmaciones: (i) la competencia del Congreso, al no haber sido limitada por la Constitución, es general, y por tanto este órgano esta habilitado para reformar sin limitaciones la Carta, siempre que se cumplan las diversas etapas contempladas en el procedimiento de formación del acto y (ii) la Corte Constitucional solo tiene competencia para conocer de las demandas contra los actos reformatorios de la Carta por vicios de procedimiento.

4.10. Concepto del Procurador General de la Nación.

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del acto legislativo demandado, por encontrar que durante el trámite del mismo se presentaron vicios de procedimiento insubsanables. Los apartes fundamentales de su concepto se resumen y transcriben a continuación, no sin antes señalar que algunas de las consideraciones que se incluyen en el escrito, tal y como se desprende de la lectura del texto allegado a esta corporación, se refieren a otras demandas distintas de la que es objeto de estudio en el proceso de la referencia.

En primer lugar y luego de realizar una síntesis de los planteamientos de la demanda, el procurador general identifica los que, a su juicio, son los problemas jurídicos concretos que se plantean en el trámite de la presente acción. Para tal fin, el Procurador agrupa algunos de los cargos de la demanda dentro de los llamados “vicios de trámite”, para diferenciarlos de los argumentos del actor relacionados con la extralimitación de competencia del poder de reforma para introducir la figura de la reelección presidencial y para establecer la facultad supletiva en cabeza del Consejo de Estado de expedir la ley estatutaria de garantías electorales.

Antes de conceptuar sobre los cargos planteados en la demanda que dio lugar al presente trámite, el procurador dedica un acápite de su escrito a solicitar a la Corte Constitucional que establezca con claridad el concepto de sustitución de la Constitución, ya que, en su criterio, ha existido una variación en la doctrina constitucional sobre los límites al poder de reforma.

En ese sentido, empieza por señalar que mediante la Sentencia C-544 de 1992 la Corte Constitucional planteó por primera vez el tema de los límites al poder de reforma de la Carta, aunque, en su criterio, fue en la Sentencia C-551 de 2003 en donde el punto fue expuesto con mayor claridad. Sin embargo, el procurador considera que en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, la Corte Constitucional modificó los criterios originales del tema, al fundamentar el estudio del mismo en las consideraciones que esta corporación expuso en Sentencia C-1200 de 2003, qué por tratarse de un fallo inhibitorio, a juicio del procurador, no podía tenerse por precedente. Las razones por las cuales considera que se produjo una modificación de la jurisprudencia constitucional, se reseñan a continuación.

Del estudio de las providencias citadas, el procurador concluye que son dos los argumentos que han sido modificados por esta corporación, los cuales se refieren, en primer lugar, a la determinación del criterio metodológico para establecer cuándo se ha producido una sustitución de la Carta y, en segundo lugar, al alcance en la aplicación de ese criterio.

Según la interpretación del procurador, la determinación de esos aspectos en la Sentencia C-551 de 2003, eran: (i) respecto del criterio metodológico para establecer cuando el poder de reforma incurre en un vicio de competencia por sustitución de la Constitución, la Corte señaló que era necesario partir de la consideración de los valores que la propia Carta contiene, por lo que la sustitución de uno de esos valores o principios por otro diferente daría lugar a considerar que se había producido una sustitución del contenido de la Constitución; (ii) con relación al alcance en la aplicación del criterio señalado, el procurador entiende que en la sentencia referida esta corporación había establecido, que bastaría la modificación de uno solo de esos principios o valores para considerar que la Constitución ha sido reemplazada o sustituida, dado que el fenómeno de la sustitución es principalmente cualitativo antes que cuantitativo.

Acto seguido, la vista fiscal señala que mediante las sentencias C-970 y C-971 de 2004, la Corte Constitucional modifico estos criterios, y en su lugar estableció: (i) que los principios fundamentales de una Constitución son relevantes para establecer su perfil básico, pero que esto no significa que sean intocables en sí mismos, aisladamente considerados y (ii) que la alteración de un principio fundamental no puede tenerse per se, como una sustitución de la Constitución. En su criterio, en estas providencias también se establecieron las diferencias entre la insustituibilidad y la intocabilidad de la Carta, para afirmar que, siendo el concepto de intangibilidad ajeno al orden constitucional adoptado mediante la Constitución de 1991, el poder de reforma no esta impedido para alterar principios definitorios de la Carta.

Partiendo de esa interpretación, el procurador entiende que la modificación de la jurisprudencia constitucional viene dada porque, mientras en la Sentencia C-551 de 2003 se estableció que los límites al poder de reforma venían dados por los principios que conforman los elementos definitorios de la Constitución, en sentencias C-970 y C-971 de 2004, la Corte sostiene que esos principios no son intocables y por tanto, pueden ser objeto de reforma mediante el ejercicio del poder derivado del Congreso, lo cual, en su criterio, implica necesariamente la anulación de esos límites materiales, por lo que “el poder de reforma quedaría equiparado al poder constituyente”.

Para finalizar este acápite, el procurador afirma que la Corte Constitucional no podía utilizar los argumentos que se habían empleado en un fallo inhibitorio, específicamente en Sentencia C-1200 de 2003, para tomar una decisión de fondo en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, modificando además la jurisprudencia constitucional que existía sobre la materia, sin el cumplimiento de los requisitos que han sido establecidos por esta corporación para producir un cambio jurisprudencial.

Una vez finaliza el aparte descrito, el procurador entra a analizar los cargos planteados por el actor, advirtiendo la dificultad que se presenta al no existir una posición jurisprudencial clara sobre el tema.

Con relación a la supuesta violación de los límites del poder de reforma, al incorporar en el ordenamiento constitucional colombiano la posibilidad de reelección del Presidente de la República, el procurador considera que la demanda no es clara, toda vez que el actor no explica, entre otras cosas, por que con la introducción de la reelección presidencial se esta alterando el sistema de gobierno configurado por el constituyente de 1991, y por que considera que esa modificación comporta una sustitución de la Carta.

A continuación, el procurador se refiere a cada uno de los argumentos por los cuales el actor sostiene que se ha producido una sustitución de la Constitución:

(i) En primer lugar, luego de realizar un análisis de los principales elementos que definen un sistema de gobierno como presidencial, afirma que la posibilidad de reelección o no del Presidente de la República no constituye un requisito esencial de este sistema, razón por la cual considera que no es cierto que la introducción de la posibilidad de reelección del primer mandatario implique una desfiguración del sistema de gobierno presidencial, adoptado por la Constitución de 1991.

En ese sentido, el hecho de que el constituyente de 1991 hubiera decidido prohibir la reelección presidencial, no es argumento para sostener que ese mandato hace parte de los principios y valores esenciales de la Carta.

(ii) El procurador, tampoco encuentra argumentos suficientes para concluir que con la introducción de la figura de la reelección a nuestro ordenamiento constitucional, se produzca una concentración de poderes en cabeza del ejecutivo, tal y como lo afirma el demandante. En este punto, el procurador recuerda que no cualquier atribución que se le reconozca a un órgano puede catalogarse como una concentración de poder.

(iii) Con relación a la supuesta trasgresión al límite del poder de reforma, por el hecho de que el acto legislativo demandado permite que el presidente en ejercicio dirija su actividad y los recursos de la Nación para asegurar su reelección en el siguiente período, olvidando el cumplimiento de los fines estatales y los compromisos que adquirió en el momento de su elección, el señor procurador considera que la acusación “está referida más a los temores sobre cómo la reforma puede influir en la conducta de determinados sujetos y en su indebida aplicación, que en su contenido mismo”.

En efecto, el procurador afirma: “Observa el despacho que el supuesto descrito en la demanda presenta una confusión entre el derecho que le confiere la reforma al presidente de ser reelegido, con el ejercicio abusivo de su condición de Jefe de Estado, de Gobierno e incluso del de Suprema Autoridad Administrativa, sobre todo cuando identifica tal ejercicio con la condición misma de esa dignidad”. En su concepto, aunque la Corte Constitucional ha reconocido su competencia para determinar en algunos casos las distintas aplicaciones de una norma que pueden llegar a contrariar mandatos constitucionales, esto ocurre cuando las consecuencias se desprenden de la norma misma y no de las posibles conductas que puedan asumir quienes están llamados a aplicarla.

(iv) El procurador se refiere también a la presunta vulneración de la alternancia del poder, afirmando que del texto mismo del Acto Legislativo 2 de 2004 se desprende que dicha acusación no es válida, toda vez que la posibilidad de reelección presidencial se aprobó por una sola vez, lo cual impide que se de la perpetuación de una persona en el cargo. En su criterio, tampoco es cierto que el acto legislativo no introduzca ninguna restricción al Presidente para postular su candidatura o llevar a cabo la campaña electoral, ya que en el artículo 2º del acto demandado se establece que durante la campaña electoral, ni el presidente ni el vicepresidente podrán utilizar bienes del Estado o recursos del tesoro, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos, para la financiación de las campañas electorales.

(v) Con relación a la supuesta vulneración del principio de separación de poderes, debido al fortalecimiento que se producirá en la rama ejecutiva con la vigencia del acto y de las posibles presiones que esta situación producirá en otros órganos, a juicio del procurador, el demandante “le atribuye al acto reformatorio unos efectos que en manera alguna se desprenden de las previsiones en él contenidas”.

En ese sentido, afirma que ese efecto en realidad no es atribuible a la norma, sino que corresponde a circunstancias de orden político y fáctico, cuya ocurrencia no corresponde determinar a priori a la Corte Constitucional.

(vi) Frente a la presunta vulneración del principio de igualdad, por cuanto el presidente en ejercicio que aspira a la reelección se encuentra en una posición que resulta ventajosa frente a sus contendores y que le permite utilizar los poderes que detenta con el fin de impulsar su campaña, el procurador considera que, si bien esta afirmación en principio es cierta, en tanto el Presidente-candidato “conserva la titularidad de buena parte de los poderes del Estado que le confiere su condición, no solo de Jefe de Estado, sino también de suprema autoridad administrativa y de Jefe de Gobierno”, por este hecho no puede concluirse que el acto legislativo acusado habilite al presidente para que ejerza los poderes ordinarios y extraordinarios propios de su condición sin límites ni restricciones, toda vez que la lectura integral del acto demandado permite concluir, que la propia norma ha establecido límites en materia de disposición de bienes del Estado y de recursos del tesoro público, además de la previsión normativa establecida en el artículo 4º del acto acusado, según la cual, el Congreso deberá expedir la ley estatutaria que regule el tema de garantías electorales, con lo que se pretende precisamente preservar una situación de igualdad entre los candidatos al cargo de presidente.

Señala además que, por la rigidez del texto constitucional, el acto legislativo demandado no podía regular directamente el tema de igualdad electoral, por lo que resultaba necesario señalar que era el legislador estatutario quien debía reglamentarlo, con lo cual el propio acto reconoció la desigualdad fáctica existente. En ese sentido, a juicio del procurador, el debate no debe producirse frente a la supuesta desigualdad generada con el acto legislativo, sino frente a la expedición de la ley estatutaria que permitirá asegurar la igualdad entre los candidatos a la presidencia.

Por estas razones, el procurador considera que la acusación así formulada no es pertinente y corresponde a una lectura aislada y descontextualizada de la norma.

Siguiendo con la presunta vulneración del principio de igualdad, el procurador se refiere a otro argumento empleado por el demandante, que se relaciona con el hecho de que la figura de la reelección no se hizo extensiva a alcaldes y gobernadores.

En criterio del procurador, la Corte Constitucional debería inhibirse para pronunciarse de fondo sobre este cargo, ya que esta afirmación no parte de un exceso en los límites del poder de reforma, sino de la confrontación entre la norma modificada y otros preceptos constitucionales, específicamente frente a los artículos 303 y 314 de la Carta, lo que corresponde a un control material sobre el contenido del acto legislativo demandado, y por tanto, excede el ámbito de competencia de la revisión constitucional.

(vii) También alega el demandante la vulneración de los límites del poder de reforma debido a la facultad supletiva que, mediante el inciso final del artículo 4º del acto legislativo acusado, se estableció en cabeza del Consejo de Estado, con el fin de que este expida la ley estatutaria sobre garantías electorales, en caso de que el Congreso de la República no lo haga antes del 20 de julio de 2005 o se declare la inexequibilidad de la norma.

Frente a esta afirmación, el procurador señala que, si bien podría considerarse que no tendría efecto alguno que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el tema, dado que el 20 de junio de 2005 el Congreso aprobó el proyecto de ley estatutaria, este examen si resulta necesario, toda vez que en caso de declararse la inexequibilidad del texto aprobado por el Congreso, el Consejo de Estado deberá expedir la regulación correspondiente.

Para el procurador resulta claro que el Congreso de la República, en su calidad de constituyente derivado, no tenía la competencia establecer esa facultad en cabeza del Consejo de Estado, ya que con esta norma el Congreso “no se limitó a reformar la Constitución sino que la sustituyó”. En su criterio, el fenómeno de la sustitución de la Carta sí se dio en este caso, ya que se alteraron principios y valores esenciales de la Constitución, tales como el principio democrático, la separación de poderes y la reserva de ley. Con fundamento en la Sentencia C-551 de 2003, el procurador afirma que estos principios necesariamente debían ser observados por el Congreso al momento de ejercer el poder de reforma constitucional.

Según señala el procurador, esta situación ya se había presentado en ocasiones anteriores, aunque en su criterio, una habilitación al Consejo de Estado en este contexto resulta inconstitucional. En sus propias palabras, “El Congreso de la República en ejercicio de su poder de reforma, ha venido haciendo uso de esta delegación en los últimos dos años, con el aval de la máxima guardiana del ordenamiento constitucional: la Corte Constitucional”.

Así, el procurador afirma que la Corte Constitucional se ha pronunciado a favor de la delegación temporal de una facultad legislativa en órganos distintos al Congreso de la República, citando para el caso, las sentencias C-970 y C-971 de 2004, por lo cual considera necesario referirse a esos pronunciamientos, dado que constituyen precedente jurisprudencial del presente debate. Por tal razón, el procurador se dedica a analizar lo que a su juicio, considera son los aspectos fundamentales de los planteamientos de esta corporación en dichas providencias, con el fin de determinar si esos mismos argumentos resultan válidamente aplicables al presente caso.

En ese sentido, el procurador encuentra que la Corte Constitucional, a partir de una visión flexible del principio de separación de poderes establecido en la Constitución de 1991, ha establecido que las relaciones de colaboración entre los distintos órganos, resultan armónicas con el constitucionalismo democrático y con el espíritu mismo de la Carta de 1991. Partiendo de esa interpretación de la jurisprudencia constitucional, el procurador afirma que, si bien en su criterio, “esa conclusión tiene una validez indiscutible”, en el campo del poder de reforma y de expedición de leyes estatutarias la figura de la delegación legislativa, no resulta apropiada.

En efecto, señala que con esa “extrapolación” se confunden dos escenarios diferentes, ya que es distinta la delegación legislativa en materias ordinarias, lo cual esta expresamente permitido por la Constitución, a la delegación legislativa en el ámbito de las leyes estatutarias, campo en el cual, en criterio del procurador, fue expresamente prohibida por el constituyente, con el ánimo de preservar el principio democrático que alimenta el espíritu de la Carta; principio que resulta ser un elemento definitorio de la Constitución de 1991 y por tanto, un límite material para el ejercicio del poder de reforma.

Siguiendo su argumentación, el procurador sostiene que la titularidad que se estableció en cabeza del Congreso para ejercer la función legislativa en materia de leyes estatutarias, corresponde a una decisión del constituyente primario, por considerar que ciertas materias debían someterse a debate en el órgano de representación y no en otro órgano distinto, por lo que su desconocimiento por parte del poder de reforma, implica la trasgresión de sus límites competenciales. Considera además, que por la naturaleza misma de las materias que deben regularse mediante leyes estatutarias, así como por su carácter “cuasiconstitucional”, ellas están sujetas a una reserva legal “cualificada”, por lo que en su sentir, al permitir que el Consejo de Estado pueda expedir una ley de esta naturaleza se le estaría reconociendo la “condición de cuasiconstituyente”, eliminando así el principio de separación de poderes.

Afirma también, que en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, la Corte Constitucional estableció que el surgimiento de ciertas circunstancias extraordinarias podrían llegar a convalidar la suspensión en la aplicación del principio de reserva de ley en materia de leyes estatutarias, y consecuentemente, la posibilidad de que otros órganos, como el gobierno, pudiera regular transitoriamente dichas materias, para lo cual la Corte citó algunos ejemplos que se encuentra en el texto mismo de la Carta, tales como el artículo 5º transitorio, mediante el cual se le atribuyo al presidente facultades extraordinarias para expedir las normas que organizaran la fiscalía, las de procedimiento penal, la acción de tutela y para expedir el presupuesto general de la Nación.

Una vez el procurador reseña lo dicho en esas sentencias, afirma que, en su criterio, ello no da lugar a concluir que el poder de reforma esté habilitado para delegar esa función en órgano distinto al legislativo, toda vez que solo le corresponde al constituyente primario definir si excepcionalmente se puede llegar a producir tal delegación. Considera que reconocer al poder de reforma del Congreso transgredir los límites de su competencia, así sea de manera excepcional, significaría desdibujar las fronteras entre el poder originario y el derivado, advirtiendo además que sí, aún en gracia de discusión, se aceptara que bajo ciertas circunstancias extraordinarias puede resultar válida la delegación legislativa de materias reservadas a ley estatutaria, en el presente caso es claro, en su criterio, que dichas circunstancias excepcionales no se presentan y por tanto, no puede convalidarse la delegación establecida por el acto legislativo acusado.

Acudiendo a doctrina de autores como Lowenstein y Carl Schmitt, así como a conceptos emitidos por ese despacho frente a supuestos similares al presente (8) , el procurador afirma que la adopción de normas en una reforma constitucional que no busquen la modificación de ningún texto de la Carta, sino que correspondan a “medidas” que busquen responder a coyunturas anormales imprevistas, implica por sí misma un quebrantamiento de la Constitución, poniendo lo fáctico sobre lo normativo y trasladando una facultad privativa del constituyente primario al poder de reforma.

Por tal razón, concluye que “... la facultad dada al Consejo de Estado, es un quebrantamiento de la Constitución, que la Corte constitucional, no puede avalar bajo el precedente de la Sentencia C-970 de 2004, y que ahora el procurador general solicita con todo respeto revisar”.

Por las razones anteriormente expuestas, el procurador le solicita a la Corte Constitucional, declarar la inexequibilidad del inciso final del artículo 4º del Acto Legislativo 2 de 2004, el cual establece “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”.

4.11. Consideraciones de la Corte.

Comoquiera que los cargos por vicios competenciales que se plantean en esta demanda son, en sus elementos esenciales, los mismos que fueron objeto de estudio en el expediente D-5645, la Corte remite a las consideraciones que allí se hicieron sobre el particular y con base en las cuales concluyó que el acto legislativo demandado, en cuanto que no implicaba un cambio de forma de Estado, de sistema de gobierno o de régimen político, ni comportaba una supresión del principio de igualdad aplicado a la elección presidencial, no había dado lugar a una sustitución de Constitución y que, por consiguiente habría de declararse su constitucionalidad, salvo en cuanto hace al inciso 3º del parágrafo transitorio del artículo 4º, en lo referente a la habilitación legislativa transitoria para el Consejo de Estado, que se declaró inexequible por comportar una sustitución parcial de la Constitución de 1991.

De este modo, en relación con los cargos por vicios de competencia en el trámite del Acto Legislativo 2 de 2004, habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1040 de 2005.

V. Cargos por vicios de procedimiento

5.1. Aclaración en relación con la organización y el método utilizado para el análisis de los cargos de la demanda por vicios de procedimiento.

Debido a la diversidad de las razones esgrimidas para solicitar su inconstitucionalidad, en el presente aparte de la sentencia se transcribirán por separado los cargos impetrados contra el Acto Legislativo 2 de 2004 con ocasión del procedimiento adelantado en el Congreso de la República, las distintas intervenciones que hacen referencia al cargo respectivo y el concepto del Procurador General de la Nación, seguido de las consideraciones de esta corporación.

5.2. Primer cargo.

5.2.1. Cargo fundamentado en la indebida designación de ponentes.

El demandante considera que el Congreso, en el trámite del proyecto de acto legislativo, desconoció el principio de pluralismo político con la designación de los ponentes para primer debate en la Comisión Primera del Senado.

Los senadores designados fueron Mario Uribe, Claudia Blum y Juan de Dios Córdoba. De acuerdo con la posición del demandante, estos senadores son todos partidarios del gobierno del Presidente Uribe y coautores del proyecto de acto legislativo. En este sentido, de manera general, considera que con dicha designación se desconocieron el preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Carta Política, que se refieren a la participación democrática y al carácter pluralista de la Nación colombiana.

En concreto el censor considera que las minorías no pudieron expresarse a través del informe de ponencia para primer debate en la comisión del Senado, pues no hubo representación del Partido Liberal, ni del Polo Democrático, ni de los sectores independientes que también hacen parte de la comisión y la plenaria del Senado.

Finalmente, para complementar su argumento, el demandante Borja citó la constancia del senador Darío Martínez quien en la sesión del 28 de abril de 2004 en la Comisión Primera del Senado, manifestó su descontento con la designación de los ponentes por violación del equilibrio democrático, considerando que los elegidos para rendir la ponencia para primer debate, representaban una sola postura ideológica y política al ser simpatizantes del gobierno nacional. Además, el senador Martínez consideró que la responsabilidad por dicha violación al principio del pluralismo político recaía directamente sobre la presidencia de la Comisión Primera del Senado.

5.2.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

El Ministro del Interior y de Justicia se opuso al cargo formulado por el demandante considerando que en Colombia, a diferencia de otros países como España, no existe una norma expresa en el reglamento del Congreso, que imponga al presidente de la comisión o corporación respectiva, la obligación de designar ponentes que provengan de partidos o tendencias políticas diversas.

El ministro es enfático en señalar que esto tiene su justificación en el hecho de que el informe de ponencia no pretende reemplazar el debate que debe surtirse en las respectivas sesiones, en las cuales sí debe garantizarse, la participación de todos los movimientos políticos que tienen asiento en el parlamento.

Para el ministro es entonces en las discusiones y no en la designación de los ponentes en donde debe salvaguardarse el pluralismo político del que trata la Constitución. En este sentido considera que el equilibrio democrático no se desconoció en el trámite del proyecto de acto legislativo pues los miembros del Partido Liberal, del Polo Democrático y de los sectores independientes, ejercieron su derecho de participación política al intervenir ampliamente en las discusiones que dieron lugar a su aprobación.

Finalmente, el ministro concluye que los ponentes designados para los debates en la Comisión Primera del Senado pertenecen a partidos tradicionales y también a movimientos políticos minoritarios, a saber, la senadora Claudia Blum pertenece al liberalismo; el senador Mario Uribe al Movimiento Colombia Democrática, y el senador Juan de Jesús Córdoba al Partido Conservador.

5.2.3. Concepto del Procurador General de la Nación.

En opinión del jefe del Ministerio Público, durante todo el trámite legislativo, los ponentes disidentes tuvieron la oportunidad de presentar de manera formal sus argumentos en contra del Acto Legislativo 2 de 2004. Incluso, manifiesta que en el debate del proyecto en la Cámara de Representantes se radicó una ponencia que proponía el archivo de la iniciativa. Dicha ponencia fue presentada por los representantes Telésforo Pedraza, Carlos Arturo Piedrahíta, Griselda Yaneth Restrepo y José Luis Flórez.

Adicionalmente, el procurador recuerda que pese a que en el Senado solo se radicaron ponencias favorables al proyecto, los sectores de la oposición discutieron ampliamente la iniciativa legislativa en esta corporación. Así las cosas, a su juicio, el cargo no está llamado a prosperar pues se garantizó debidamente la participación de las minorías en el trámite del proyecto de acto legislativo tanto en la Cámara como en el Senado.

5.2.4. Consideraciones de la Corte.

Frente a este cargo se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, pues el mismo fue resuelto en Sentencia C-1040 de 2005.

5.3. Segundo cargo.

5.3.1. Cargos relacionados con el mensaje de urgencia e insistencia del proyecto de ley estatutaria antiterrorista y la prelación que se le otorgó a la discusión del proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 (Senado) y 267 de 2004 (Cámara).

El actor comienza por indicar que al momento de iniciarse la discusión del proyecto de acto legislativo acusado, las comisiones primeras de Senado y Cámara tenían un mensaje de urgencia e insistencia del gobierno nacional para que se diera trámite al denominado estatuto antiterrorista (Proyecto de Ley Estatutaria 176 de 2004 Senado, 211 de 2004 Cámara). Pese a lo anterior, la Comisión Primera del Senado dio inicio al debate del proyecto sobre reelección presidencial sin resolver todos los asuntos atinentes al proyecto que traía mensaje de urgencia e insistencia, lo cual desconoce los artículos 163 de la Constitución, y 180 y 191 de la Ley 5ª de 1992.

En concreto, el actor sostiene que aun cuando el estatuto antiterrorista fue aprobado, quedó pendiente una apelación interpuesta por el senador Darío Martínez a una enmienda presentada en el trámite de ese proyecto. Sin embargo, de acuerdo con lo sostenido por el accionante, nunca se resolvió dicha apelación, pues simplemente el presidente del Senado remitió una nota al senador en la que le informaba que su recurso se había aceptado y que se resolvería oportunamente por parte de la plenaria de la corporación. Sin embargo, nunca se dio respuesta de fondo al recurso interpuesto por el senador Darío Martínez.

En consecuencia, el demandante considera que pese a que el debate y la votación del proyecto de ley estatutaria se dio con anterioridad a la discusión del proyecto de reelección, la apelación presentada por el senador Martínez no tuvo la debida prelación. En su opinión, esto desconoce el artículo 163 de la Constitución que se refiere a la preferencia en el orden día de los proyectos con mensajes de urgencia e insistencia. Prelación que supone que cualquier otro asunto debe estar excluido de la discusión hasta tanto la respectiva Cámara o comisión, decida sobre él.

Finalmente, a juicio del accionante, esta situación también desconoce el artículo 180 de la Ley 5ª de 1992 en donde se señala que las Plenarias deben considerar las enmiendas negadas en primer debate que se surtan mediante el procedimiento de apelación (9) .

5.3.2. Intervención del Ministerio de Interior y de Justicia.

El Ministro del Interior y de Justicia consideró que tampoco le asiste razón a la demandante en este cargo, pues el mensaje de urgencia e insistencia de un proyecto no puede afectar el trámite de otros, toda vez que cada trámite legislativo es independiente y autónomo.

De acuerdo con el interviniente, esta es una regla jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, en la que se destaca que los cargos formulados a un proyecto de ley deben estar dirigidos exclusivamente contra la iniciativa que se acusa y no contra otras, que, en esencia, tienen un trámite legislativo propio y particular.

Así las cosas, el ministro considera que aun cuando se aceptara la existencia de un vicio relacionado con el mensaje de urgencia, dicho vicio solo afectaría el trámite del proyecto de ley estatutaria antiterrorista y no otro proyecto autónomo, como es el de la reelección presidencial.

Finalmente, frente a la apelación interpuesta por el senador Darío Martínez, el ministro afirma que el artículo 180 de la Ley 5ª de 1992 es claro en disponer que para su trámite las mismas no tendrán que devolverse a la comisión, pues su decisión definitiva es de competencia directa de la plenaria. A partir de lo expuesto, concluye que: “El trámite del primer debate del proyecto de ley estatutaria antiterrorismo en la Comisión Primera de Senado ya se encontraba perfeccionado y concluido, aun cuando mediara la apelación interpuesta por el senador Darío Martínez, por lo que ninguna incidencia tenía en tal instancia la existencia del mensaje de urgencia e insistencia sobre el citado proyecto; de forma que bien podía avocarse el conocimiento del proyecto de acto legislativo en análisis”.

5.3.3. Concepto del Procurador General de la Nación.

El jefe del Ministerio Público consideró que este cargo no estaba llamado a prosperar, básicamente porque la discusión del proyecto de acto legislativo de reelección presidencial se realizó con posterioridad a la discusión y votación del proyecto de ley estatutaria antiterrorista.

Para sustentar su afirmación, el procurador cita el contenido de una certificación expedida por el secretario de la Comisión Primera del Senado de la República el día 30 de julio de 2004, en la que señala que el proyecto de ley estatutaria “fue estudiado en sesiones conjuntas por las comisiones primeras de Senado y Cámara los días 30 y 31 de marzo, en los que se debatió y 1º, 13 y 14 de abril de 2004, en los cuales se efectuó la votación del articulado”.

El proyecto de acto legislativo, por su parte, comenzó a discutirse en la Comisión Primera del Senado el día 22 de abril de 2004, fecha en la cual, ya había concluido el trámite del proyecto de ley estatutaria antiterrorista en la Comisión Primera. Así las cosas, concluye el procurador, el cargo carece por completo de fundamento, y por lo mismo, no está llamado a prosperar.

Finalmente, el procurador señala que en la plenaria del Senado en la sesión del 11 de mayo de 2004, sí se dio trámite al proyecto de reelección presidencial antes que al estatuto antiterrorista, en desconocimiento del artículo 163 constitucional.

Sin embargo, el jefe del Ministerio Público destaca que tal irregularidad fue subsanada debidamente por los miembros de la corporación, quienes el día 12 de mayo de conformidad con el artículo 80 del reglamento del Congreso, alteraron el orden del día, y aprobaron la declaratoria de nulidad de lo actuado en materia de reelección en la plenaria del Senado. De esta forma dieron prelación al debate del estatuto antiterrorista, efectuaron la votación del articulado y repitieron el día 13 de mayo, la actuación que se había surtido el día 11 en materia de reelección.

5.3.4. Consideraciones de la Corte.

Frente a este cargo se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, pues el mismo fue resuelto en Sentencia C-1040 de 2005.

5.4. Tercer cargo.

5.4.1. Cargo relacionado con la resolución de impedimentos y recusaciones.

En este cargo, el demandante comienza por realizar un resumen de los impedimentos que fueron presentados por los representantes y senadores en las comisiones primeras de Senado y Cámara, así como en las plenarias de dichas corporaciones. En el recuento, el demandante destaca que existieron cuatro circunstancias fácticas en relación con el trámite de los impedimentos, algunas de las cuales son retomadas con posterioridad para sustentar la existencia del vicio de inconstitucionalidad. Estas circunstancias son:

(i) Los impedimentos que presentaron los senadores y representantes, lo fueron por la causal de conflicto de intereses.

(ii) En cada votación, los congresistas que se declaraban impedidos se abstenían de votar acerca de su propio impedimento con la aquiescencia de la presidencia de la respectiva comisión o plenaria. Sin embargo, no se separaron ni del conocimiento ni de la decisión de los demás impedimentos presentados por los senadores y representantes que lo hacían por la misma causal.

(iii) La discusión y votación de los impedimentos redujo el tiempo de discusión del proyecto de acto legislativo en el Congreso.

(iv) El trámite irregular de los impedimentos se dio tanto en el Senado como en la Cámara, en las comisiones y en las plenarias de estas corporaciones.

De conformidad con lo anterior, para el accionante, en el trámite de los impedimentos se vulneraron los artículos 1º, 2º, 6º, 133, 182 y 228 de la Constitución, así como los artículos 5º, 286, 291, 292 y 293 de la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso).

A juicio del actor, en el procedimiento para la decisión de los impedimentos existió un trámite irregular, pues quienes se habían declarado impedidos no se abstuvieron de votar negativamente los demás impedimentos presentados por los senadores y representantes que lo hacían por la misma causal, favoreciendo de esta forma tanto los intereses del gobierno como aquellos personales de cada congresista. Para el demandante, estos intereses privados se relacionan directamente con el hecho de que los congresistas que se declararon impedidos tienen, en la actualidad, familiares en cargos diplomáticos o en la rama ejecutiva del poder público. Lo cual afecta directamente su decisión, pues lo que se debate —en últimas— es la continuidad de la máxima autoridad nominadora del servicio diplomático y de la rama ejecutiva en el sector central.

Sin embargo, el censor destaca que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, el conflicto de intereses no se compone solo de los intereses particulares, sino también de que exista un interés público concurrente en la decisión. En este caso, el interés público existe porque es una decisión adoptada por los miembros del parlamento, que intervienen en las deliberaciones y votaciones de un proyecto de acto legislativo que tiene trascendencia nacional, pero que afecta de manera particular su situación personal, por las razones ya mencionadas.

Por otro lado, el demandante destaca que la votación negativa de los impedimentos no se constituye en un hecho independiente de la aprobación final del proyecto de acto legislativo, toda vez que el conflicto de intereses afecta la votación del proyecto en mención, si se considera que permitir a los parlamentarios inhabilitados exponer sus puntos de vista, influye en la discusión y en las posiciones de los congresistas asistentes.

Adicionalmente, para el accionante, en el trámite de los impedimentos se desconoció el artículo 228 de la Constitución que señala la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal. Esto lo fundamenta en el hecho de que la manifestación de un impedimento es un acto personal del congresista quien solicita su separación del conocimiento de un asunto cuando observa que existe un conflicto de intereses (L. 5ª/92, art. 291). En esta medida, pese a que de manera autónoma los congresistas manifestaron su impedimento para participar del conocimiento del asunto, las formas procesales se impusieron y terminaron por rechazar tales impedimentos.

Ahora bien, el demandante no solo considera que se haya desconocido el artículo 228 de la Constitución, con el trámite de los impedimentos, sino también otros artículos constitucionales como los que se refieren a la dignidad humana; a la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales en el Estado social de derecho; a la responsabilidad parlamentaria; y a lo relacionado con los conflictos de intereses en la actividad legislativa. El actor sintetiza estos cargos así:

“En conjunto estos hechos vulneran el artículo 1º de la Constitución Nacional, por desconocer la dignidad humana de quienes denunciaron estos hechos en los diferentes debates, tanto de Senado como de Cámara y sus pronunciamientos no fueron atendidos, se vulnero (sic) así mismo el artículo 2º de la Constitución Nacional porque a los congresistas partícipes de los diferentes debates no se les garantizo (sic) la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, el artículo 6º de la Constitución Nacional por la responsabilidad que cabe a los congresistas que se declararon impedidos y posteriormente votaron el Acto Legislativo 2 de 2004, de igual forma el actuar de dichos congresistas vulnero (sic) el artículo 133 de la Constitución Nacional porque su conducta no consulto (sic) la justicia y el bien común, ni tampoco se hizo en cumplimiento de la responsabilidad política ante la sociedad y frente a sus electores y se desconoció las obligaciones propias de su investidura y el artículo 182 de la Constitución Nacional, que estipula que la ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones y sin embargo no se actuó en consonancia con el mencionado precepto”.

Finalmente, el demandante considera que también existió un desconocimiento del artículo 5º de la Ley 5ª de 1992, en el que se considera como vicios procesales insubsanables: (i) la reunión del Congreso con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa, sin el lleno de las condiciones constitucionales; y (ii) la vulneración de las garantías constitucionales fundamentales.

5.4.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

Para el Ministro del Interior y de Justicia, la demanda carece de razón en la acusación formulada pues el trámite de los impedimentos y las recusaciones se surtió con arreglo a las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia. Además, por su naturaleza, este cargo no está llamado a influenciar el juicio de constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de 2004, tal y como se explicará más adelante.

De entrada, el interviniente señala que el tema de los impedimentos y las recusaciones obedeció a una estrategia de obstruccionismo parlamentario diseñada por la oposición, con el propósito de que el proyecto de acto legislativo no lograra finalizar los cuatro debates de la primera vuelta, teniendo en cuenta la brevedad del período ordinario de la legislatura. En concreto, afirma que la estrategia consistía en afectar el quórum, pues la decisión de una recusación toma tres días hábiles de conformidad con el artículo 294 de la Ley 5ª de 1992.

Frente a esta estrategia, las mayorías que respaldaban el proyecto decidieron declararse impedidas, pese a que no existían objetivamente las razones para invocar la existencia de los conflictos de interés, evitando así la dilación injustificada del debate del proyecto de acto legislativo. En su criterio, la ausencia de dichos conflictos, fue reconocida por el Consejo de Estado, al resolver una consulta formulada sobre esa materia (10) .

El Ministro del Interior reseña otras estrategias seguidas por la oposición con el propósito de dilatar el debate del proyecto, en concreto, menciona el hecho de que se haya recusado a senadores opositores del proyecto para disolver el quórum, y además que se intentara interpretar que era la Comisión de Ética del Congreso y no las respectivas comisiones y plenarias, quienes debían resolver los impedimentos presentados por las mayorías parlamentarias.

Frente a este último argumento, el interviniente sostiene que la interpretación adecuada del artículo 59 de la Ley 5ª de 1992, es aquella que lleva a establecer que no es función de la Comisión de Ética, resolver los impedimentos presentados por los miembros del Congreso. A su juicio, el objeto de esta comisión es la de “dilucidar situaciones que impliquen una violación a la ética y la probidad que debe presidir la actuación de los congresistas”. Esto tiene como consecuencia que a la Comisión de Ética solo le corresponde pronunciarse sobre las recusaciones y no sobre los impedimentos, teniendo en cuenta que quien se declara impedido está actuando honestamente, pues evita que con su participación en el debate se configure un conflicto de intereses.

Otro planteamiento al cual se opone el funcionario interviniente es a la tesis de algunos congresistas, quienes consideran que aquellos parlamentarios que se declararon impedidos no podían participar en la decisión de los impedimentos de los demás senadores y representantes que también lo hicieron. Frente a este argumento, el Ministro del Interior consideró que existe una regla procesal según la cual “no existe impedimento para decidir impedimento”. Se trata del artículo 151 del Código de Procedimiento Civil que por vía analógica es aplicable a este caso, habida cuenta que en el reglamento del Congreso no existe una disposición expresa sobre la materia. En este punto, el interviniente cita una sentencia reciente del Consejo de Estado en la que se sostuvo esta tesis (11) y menciona un caso (12) en el que la Corte Constitucional decidió sobre la recusación de todos sus magistrados, resultando negadas por los magistrados igualmente recusados.

Por otro lado, el interviniente es enfático en considerar que el régimen de conflicto de intereses es propio de la condición de congresista y no de la formación de un acto legislativo o de una ley. En este sentido, considera que ante un eventual conflicto de intereses no cabe la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que se tramitó, sino la responsabilidad individual del parlamentario que puede llevarlo a perder su investidura.

Finalmente, el ministro se refiere a la impertinencia del cargo fundamentado en que la recusación presentada contra el senador Héctor Helí Rojas no fue resuelta por la Comisión de Ética, pues contrario a lo afirmado por la accionante, la misma fue conocida y decidida por la citada comisión, en el sentido de no darle trámite por substracción de materia, pues al ser invalidada la sesión en la cual se produjo, no podía pronunciarse sobre la misma, si no se volvía a radicar un escrito en ese sentido. Aduce como prueba una comunicación remitida por el senador Camilo Sánchez, en su condición de presidente de la Comisión de Ética, en la que se informa de dicha situación, al presidente del Senado de la República.

5.4.3. Intervención del ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán.

El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán solicitó a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004 por los vicios de forma acaecidos en el trámite y decisión de los impedimentos presentados por un grupo de congresistas durante la discusión del referido proyecto.

Para el ciudadano, los impedimentos que se presentaron por los representantes a la Cámara en el trámite de la primera vuelta, relacionados con los conflictos de intereses en la votación del proyecto acerca de la reelección presidencial, debieron haber sido resueltos por la Comisión de Ética del Congreso y no por la Plenaria de la corporación, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 5ª de 1992.

En su opinión, tal omisión no fue un acto desprevenido de los miembros de la Cámara, sino una actuación tendiente a salvar el proyecto de reforma constitucional, toda vez que era imposible realizar el trámite ante la Comisión de Ética sin que se vencieran los términos de votación del proyecto, pues de acuerdo con la Constitución, los proyectos de acto legislativo deben tramitarse máximo en dos legislaturas.

Se trata, en palabras del interviniente, de un vicio de forma insubsanable, pues los impedimentos no fueron resueltos por el órgano competente para tal fin y a pesar de dicha falla estructural, el trámite del proyecto de acto legislativo continuó hasta el final.

5.4.4. Intervención del decano de la escuela de derecho de la Universidad Sergio Arboleda (Instituto de Estudios Constitucionales).

Pese a que el decano de la escuela de derecho de la Universidad Sergio Arboleda consideró que dicha institución se abstenía de pronunciarse sobre el aspecto puramente procesal de la demanda, por no contar con los elementos de juicio suficientes para intervenir en dicho asunto, sí realizó una consideración previa frente al tema de los impedimentos presentados por los parlamentarios en el trámite del proyecto de reelección presidencial.

En su opinión, los argumentos de la demandante en este punto parten del falso supuesto de que la manifestación personal de un impedimento equivale directamente a estar impedido para decidir de fondo una materia en particular. En este sentido, señala que no toda persona que se declara impedido lo está, puesto que se requiere que el mismo haya sido aceptado.

Por otro lado, el interviniente señala que cada impedimento es diferente y personalísimo, lo cual tiene como consecuencia que cada cual está impedido para participar en la votación de su propio impedimento, pero no para decidir los impedimentos de los demás.

Así las cosas, considera inocuos los argumentos de la accionante en este cargo y concluye que la Corte no debería tenerlos en cuenta en el momento en el que se pronuncie sobre el trámite del proyecto de acto legislativo en el Congreso.

5.4.5. Intervención de los ciudadanos Juan Bautista Rivas Ramos, Yubely Muñoz y Anderson Rojas.

Para este grupo de ciudadanos, el Acto Legislativo 2 de 2004 fue proferido en desconocimiento de los artículos 183 de la Constitución y 286 de la Ley 5ª de 1992 que se refieren, en particular, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas. Su intervención se centra en el hecho de que los parlamentarios que votaron favorablemente la iniciativa, tienen familiares cercanos en cargos diplomáticos, que dependen directamente del Gobierno Nacional.

Particularmente, los ciudadanos cuestionan el hecho de que con el presupuesto del Estado se hubiesen otorgado prebendas para la votación afirmativa del proyecto de acto legislativo. Esta situación comporta, en su opinión, una falta contra la moral administrativa consagrada en el artículo 182 de la Constitución y desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencias como la C-046 de 1994 y C-709 de 1996.

5.4.6. Concepto del Procurador General de la Nación.

Inicialmente, el jefe del Ministerio Público aclaró que su posición frente a este cargo no consistiría en verificar si respecto de los congresistas que se declararon impedidos para conocer del proyecto de acto legislativo, existió o no un conflicto de intereses. Sin embargo, teniendo en cuenta los argumentos presentados en la demanda dividió su exposición sobre este asunto en tres grandes temas: (i) La competencia para conocer de los impedimentos; (ii) la forma en la cual deben votarse; y (iii) la incidencia de su trámite y votación en los proyectos de ley o de actos legislativos.

En el tema de la competencia para conocer los impedimentos, el procurador resaltó que, contrario a lo afirmado por algunos miembros del Congreso en las discusiones del proyecto de acto legislativo, los impedimentos deben ser decididos por la comisión o plenaria respectiva, previo análisis y concepto no obligante de la Comisión de Ética del Congreso, institución de origen legal que tiene como función principal la de hacer prevalecer al interior del mismo, los principios de eficiencia, transparencia, igualdad y moralidad, propios de la función pública.

En este sentido, se opone a la tesis de algunos congresistas quienes consideraron en el debate, que la competencia de la Comisión de Ética del Congreso se limitaba a resolver las recusaciones y no los impedimentos. Para el procurador, la diferencia entre estas dos instituciones jurídicas no está en el órgano competente para resolverlas, sino en el carácter obligante de la misma; pues en el caso de los impedimentos, la Comisión de Ética presenta un conjunto de conclusiones que le servirán a la comisión o plenaria para resolver la situación del parlamentario, pero su pronunciamiento no es de carácter obligatorio. Por el contrario, en las recusaciones, tal concepto sí es de obligatorio cumplimiento, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 294 de la Ley 5ª de 1992, sin que sea susceptible de ser discutido en la plenaria o comisión de la respectiva corporación.

El procurador concluye este punto considerando que corresponde a la Comisión de Ética conocer de todos los conflictos de intereses, independientemente de si tienen su origen en una declaración de impedimento o en una recusación.

El cuanto al segundo eje temático, el procurador destaca que la correcta discusión y votación de los impedimentos es de suma importancia para garantizar que el procedimiento democrático se siga con total honestidad, imparcialidad e independencia. En su criterio, este tema se trató con mucha ligereza en la discusión del proyecto de acto legislativo.

Ahora bien, frente al problema jurídico que entraña este asunto, el representante del Ministerio Público considera que el congresista que advierte una causal de conflicto de intereses y cuya situación no ha sido resuelta por la respectiva comisión o plenaria, no puede de manera válida participar en la adopción de las decisiones que tengan un origen similar o igual al que lo llevó a realizar su declaratoria de impedimento, pues dicha participación implica que el miembro del Parlamento está asumiendo una posición en su propia causa. Esta afirmación es realizada por el procurador a partir de una lectura del artículo 182 de la Constitución Política que, en sus propias palabras, impone al congresista la obligación de alejarse del conocimiento de un asunto cuando advierta que sobre él recae un conflicto de intereses. Sin embargo, reconoce que no existe una norma expresa sobre la materia en el derecho colombiano.

El tema se complica aún más, en palabras del procurador, si se tiene en cuenta que cada impedimento debe ser considerado de forma individual y separada, y además si se medita en que se trata, en últimas, de impedimentos éticos, que hacen parte del fuero interno de cada congresista. Sin embargo, precisamente por este aspecto, concluye que los miembros del Congreso no podían decidir con plena imparcialidad los impedimentos presentados por sus colegas afectados por conflictos de intereses que provenían de causas similares o iguales a la suya.

Finalmente, el jefe del Ministerio Público se ocupa de analizar si las irregularidades descritas, en relación con el trámite de los impedimentos afectaron la validez del proyecto de acto legislativo.

El procurador responde a este cuestionamiento destacando la importancia de la actividad legislativa en el Estado social de derecho, sobre todo en cuanto hace referencia a la representación de la sociedad. De igual forma reitera que el régimen de conflicto de intereses es una garantía para que la actividad legislativa se desarrolle con arreglo a los principios de moralidad y probidad.

Para la vista fiscal existe una conexión inescindible entre los actos que producen los congresistas y las instituciones procesales de naturaleza ética, es decir, los impedimentos y recusaciones. De acuerdo con lo anterior, en su opinión, la irregularidad en el trámite de los impedimentos o las recusaciones no solo compromete la capacidad subjetiva del congresista sino el acto que finalmente se profiere, si se tiene en cuenta que hay una posibilidad inminente de que el parlamentario actué guiado por sus intereses particulares en posible detrimento del interés público.

Conforme a lo expuesto, solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad del acto legislativo por este cargo, considerando que se vulneraron los artículos 149 de la Constitución y 5º del reglamento del Congreso, en los que se señala que carecerá de validez toda reunión de los miembros del parlamento, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del poder público, que “se efectúe por fuera de las condiciones constitucionales”.

Para resumir, el jefe del Ministerio Público considera que se violó el artículo 59 del reglamento del Congreso, pues los impedimentos no fueron puestos en conocimiento de la Comisión de Ética y estatuto del congresista y, adicionalmente, se desconocieron los artículos 182 de la Constitución y 286 a 293 de la Ley 5ª de 1992, toda vez que los congresistas impedidos no se mantuvieron al margen del asunto hasta tanto se resolvía su situación por parte de quienes estaban habilitados para decidir.

5.4.7. Consideraciones de la Corte.

Frente a este cargo se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, pues el mismo fue resuelto en Sentencia C-1040 de 2005.

5.5. Cuarto cargo.

5.5.1. Inexistencia de la mesa directiva en la Comisión Primera del Senado en primera vuelta.

El actor sostiene que durante el período constitucional comprendido entre el 20 de junio de 2003 y el 20 de julio de 2004, en el que el proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 del 2004 Cámara surtió el primer debate de la primera vuelta, la mesa directiva de la Comisión Primera del Senado no estuvo debidamente conformada pues no se designó a su vicepresidente. Por esta razón, considera que se vulneraron los artículos 112 y 147 de la Constitución, así como los artículos 40, 41 y 80 de la Ley 5ª de 1992, que hacen referencia a la participación de los partidos y movimientos minoritarios en las mesas directivas de las comisiones del Congreso de la República.

Debido a lo anterior, todas las decisiones que adoptó en solitario el senador Luis Humberto Gómez Gallo como presidente de la Comisión Primera, en relación con el primer debate de la primera vuelta del proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 de 2004 Cámara, carecen de validez y, por lo tanto, deben ser declaradas inconstitucionales al no haber sido adoptadas por el órgano competente para ello: la mesa directiva.

Para el actor, la debida conformación de la mesa directiva de una corporación obedece a la necesidad de garantizar los principios de pluralismo político, de equilibrio democrático y la participación y representación de las minorías en los cuerpos colegiados. Entre las funciones que en este caso debió haber ejercido la mesa directiva, y no exclusivamente el presidente de la comisión, resaltó la de fijar el orden del día de las sesiones en las que se discutió el proyecto de acto legislativo (L. 5ª/92, art. 80) y la de determinar la fecha, la hora, la duración de las intervenciones y el procedimiento a seguir en la audiencia pública.

Por ello, considera que la discusión y aprobación del proyecto de acto legislativo durante el primer debate de la primera vuelta por la Comisión Primera del Senado de la República estuvo viciada de inconstitucionalidad al haberse llevado a cabo bajo la dirección de una mesa directiva irregularmente conformada, que no garantizó los principios constitucionales de pluralismo político, de equilibrio democrático y de participación y representación de las minorías materializados en varios artículos de la Constitución y de la Ley 5ª de 1992.

5.5.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

El interviniente considera que el principio del pluralismo político fue respetado por la corporación y que la ausencia de un vicepresidente se debió a la negligencia de las minorías en postular un candidato. Señala que en las gacetas 449 de 2003 y 450 de 2003 se evidencia que en las sesiones del 29 de julio de 2003 y 19 de agosto de 2003 se convocó a los partidos y movimientos de filiación diversa a la del presidente elegido para que postularan sus candidatos, sin que ellos hubiesen ejercido el derecho participativo que se les confirió. Así, la ausencia del vicepresidente no se debió al desconocimiento del principio democrático, sino al desinterés de las minorías durante toda la legislatura en ejercer su derecho.

Resalta, además, que la integración parcial de la mesa directiva de la comisión no afectó el procedimiento de formación del acto legislativo demandando ni el principio democrático que siempre guió su trámite.

Enfatizando en el carácter esencialmente administrativo de la mesa directiva, el interviniente señala de manera expresa que: “(...) no es la mesa directiva sino la Comisión Constitucional Permanente, el órgano competente para la aprobación de los proyectos de acto legislativo, por lo cual la no elección del vicepresidente para completar la integración de la mesa directiva en la Comisión Primera del Senado en nada afectó la aprobación del referido proyecto”.

La designación de ponentes, por ejemplo, no le corresponde a la mesa directiva sino al presidente de la comisión de conformidad con el artículo 150 de la Ley 5ª de 1992. Según el artículo 160 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003, es el presidente quien anuncia los proyectos que serán sometidos a votación en las sesiones posteriores. De acuerdo a los artículos 80, 81 y 82 del reglamento del Congreso es la comisión la que finalmente decide y aprueba si avoca el orden del día propuesto, superando la circunstancia de ausencia de legitimidad por no haber sido propuesto por una mesa directiva regularmente conformada. De esta forma, los órdenes del día de las sesiones de los días 22, 28 y 29 de abril de 2004 en los cuales fue incluido el proyecto de acto legislativo demandado fueron aprobados por la Comisión Primera del Senado, dotando de legitimidad el orden del día seguido.

Por último, menciona que si bien el inciso 2º del artículo 230 de la Ley 5ª de 1992 dispone que los días, los horarios y la duración de las intervenciones de la audiencia de participación ciudadana serán fijados por la mesa directiva, en la sesión conjunta de las comisiones primeras de Cámara y Senado llevada a cabo el 14 de abril de 2004 y publicada en la Gaceta del Congreso 213 de 2004, se citó debidamente a la audiencia.

Por todos los aspectos anteriores, el interviniente enfatiza que la ausencia de designación del vicepresidente en la Comisión Primera del Senado no tuvo ninguna relevancia para efectos de la inexequibilidad del acto legislativo.

5.5.3. Concepto del Procurador General de la Nación.

El Ministerio Público considera que la irregularidad en la conformación de la mesa directiva no constituye un vicio de una entidad tal que haya afectado el proceso de formación del acto legislativo ni la voluntad democrática dentro de la comisión. Resalta que la conducción de los debates corresponde de manera exclusiva al presidente (art. 43 del reglamento del Congreso) mientras que las funciones del vicepresidente se circunscriben a suplir al presidente en su ausencia y a aquellas que le encomiende el presidente (art. 45 del reglamento del Congreso). Por lo demás pone de presente que, según el certificado que expidió el secretario de la Comisión Primera del Senado, las ausencias del presidente fueron suplidas en orden alfabético por los demás senadores que conforman la comisión.

Por consiguiente, la ausencia de vicepresidente en la Comisión Primera del Senado durante toda una legislatura, aunque censurable, “(...) no afecta el principio democrático de manera terminante, y por lo tanto, tampoco constituye un vicio que implique la inconstitucionalidad del acto legislativo por este aspecto”.

5.5.4. Consideraciones de la Corte.

Frente a este cargo se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, pues el mismo fue resuelto en Sentencia C-1040 de 2005.

5.6. Quinto cargo.

5.6.1. Violación del principio de participación ciudadana en el primer debate de la primera vuelta en el Senado de la República.

Sostiene el demandante que dentro del trámite del proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 de 2004 Cámara, el presidente de la Comisión Primera del Senado convocó a la audiencia pública después de que los ponentes rindieran su informe sobre el proyecto de acto legislativo. Por lo cual, esta convocatoria extemporánea vulneró el preámbulo de la Constitución, sus artículos 1º, 2º, 40, 121 y 123 de la Constitución, así como los artículos 230, 231 y 232 de la Ley 5ª de 1992 que garantizan la participación de la ciudadanía en las discusiones y decisiones políticas.

En efecto, el demandante resalta que la primera audiencia pública, convocada con el fin de permitir la participación de la ciudadanía en el debate del proyecto de acto legislativo, fue citada por el presidente de la Comisión Primera del Senado de la República el 14 de abril de 2004, fecha posterior a aquella en la cual los ponentes rindieron su informe (abr. 2/2004) y a su publicación en la Gaceta 115 del 5 de abril del mismo año.

Comoquiera que la audiencia pública se realizó el 20 de abril de 2004, las intervenciones de los ciudadanos que participaron en ella no fueron consignadas en la ponencia como lo ordenan los artículos 230, 231 y 232 de la Ley 5ª de 1992 y como se desprende de las diversas disposiciones constitucionales que hacen referencia a la participación de la ciudadanía a través de las audiencias públicas convocadas por el Congreso.

A pesar de que con posterioridad a la realización de la audiencia pública se publicaron algunas de las intervenciones de los ciudadanos, el accionante advierte que ello no subsanó el vicio mencionado puesto que, por una parte, dicha publicación no hizo parte del informe de ponencia tal y como lo exige la ley, y por el otro, no se consignaron todas las propuestas y modificaciones planteadas por los ciudadanos, así como tampoco las razones para su aceptación o para su rechazo.

Además, para el actor este error insubsanable redujo las posibilidades de considerar las propuestas de los ciudadanos durante el primer debate en la primera vuelta. Comoquiera que en la segunda vuelta solo se puede debatir lo aprobado en la primera vuelta, y legalmente no se encuentra autorizada la realización de audiencias públicas en las plenarias de las cámaras, la participación de la ciudadanía en esta etapa de conformación del debate resultaba crucial.

Por consiguiente, para el demandante el Acto Legislativo 2 de 2004 es inconstitucional puesto que se impidió la participación ciudadana durante el trámite legislativo, debido a que la audiencia pública fue convocada luego de rendidos los informes de ponencia.

5.6.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

El interviniente comienza explicando los razones que lo llevan a afirmar que la audiencia pública no fue extemporánea por haberse celebrado con posterioridad a la radicación del informe de ponencia. Para argumentar lo anterior recalca que las disposiciones que regulan la participación ciudadana en las audiencias públicas (arts. 230-232 del reglamento del Congreso) en ningún momento exigen que estas deban realizarse con anterioridad a la radicación del informe de ponencia. Lo que sí se desprende de ellas, a su juicio, es que se realicen “(...) previo la adopción de la decisión sobre el respectivo proyecto por parte de la comisión correspondiente, pues de otra forma no podrían cumplir su finalidad”. Por ello, “(...) bien puede hacerse antes de que se rinda ponencia, previo al inicio del debate o incluso durante el transcurso del mismo” (negrillas dentro del texto original).

Es más, de una lectura detenida del artículo 232 de la Ley 5ª de 1992 el interviniente concluye que comprende la posibilidad de que se realicen audiencias públicas con posterioridad a la presentación del informe de ponencia, ya que el ponente solo debe reseñar las intervenciones que considere importantes y que se hayan realizado como mínimo 3 días antes, debiéndose entender que no se le exige lo mismo respecto de aquellas intervenciones que se presente con posterioridad.

Continúa explicando que las intervenciones cumplieron con su objetivo de ilustrar a los miembros de la Comisión Primera del Senado de la República en primera vuelta, toda vez que la audiencia pública se surtió con anterioridad al inicio del primer debate el 22 de abril de 2004. Además, la totalidad de las intervenciones en la audiencia, así como de los escritos radicados en la secretaría de la comisión, fueron publicados en la Gaceta del Congreso 211 del 20 de mayo de 2004/149 del 23 de abril de 2004, subsanando con la presentación de este informe cualquier irregularidad en relación con la omisión de publicar las propuestas de la ciudadanía.

De otra parte, en la intervención se señala que no se omitió el deber previsto en el artículo 232 de la Ley 5ª de 1992 al rendir el informe de ponencia, pues este solo se predica respecto de aquellas observaciones que “(...) se hayan efectuado a más tardar tres (3) días antes de la presentación del informe (...)” según dispone el artículo 232 de la Ley 5ª de 1992. El interviniente advierte que los ponentes del proyecto de acto legislativo (honorables senadores Claudia Blum, Mario Uribe y Juan de Jesús Córdoba) tenían hasta el 5 de abril para rendir el correspondiente informe según la instrucción del presidente de la Comisión Primera, y que la audiencia fue convocada el 14 de abril de 2004 para llevarse a cabo el 20 de ese mismo mes. En consecuencia, por sustracción de materia los ponentes no podían consignar las propuestas ciudadanas siendo que estas no habían sido efectuadas con anterioridad a los tres (3) días del vencimiento del término para rendir el informe.

El interviniente también considera pertinente poner de presente que la audiencia pública no podía convocarse ni celebrarse antes de culminar el debate y la votación del proyecto de ley estatutaria antiterrorismo, puesto que este proyecto contaba con mensaje de urgencia e insistencia. Cuando finalmente el 14 de abril de 2004 culminó el trámite en primer debate del proyecto de ley con mensaje de urgencia, la Comisión Primera inmediatamente procedió a convocar la audiencia pública para el 20 de ese mismo mes.

Atendiendo las razones anteriores, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita se declare exequible el Acto Legislativo 2 de 2004 respecto del cargo por violación del principio de participación ciudadana en el primer debate de la primera vuelta en el Senado de la República.

5.6.3. Concepto del Procurador General de la Nación.

Para el Ministerio Público la irregularidad de no haber incluido las intervenciones ciudadanas en el informe de ponencia se subsanó posteriormente con la publicación del informe de la audiencia pública publicado en la Gaceta del Congreso 149 del 23 abril de 2004, en el que los ponentes consignaron las diferentes propuestas ciudadanas. Gracias a lo anterior, se cumplió el propósito buscado por los artículos 230, 231 y 232 de la Ley 5ª de 1992, “(...) pues tanto los congresistas como la sociedad en general, conocieron los criterios, argumentos o sugerencias plasmadas por la ciudadanía y esas argumentaciones sirvieron para enriquecer todas las etapas subsiguientes del proceso de formación del acto legislativo”.

5.6.4. Consideraciones de la Corte.

Frente a este cargo se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, pues el mismo fue resuelto en Sentencia C-1040 de 2005.

5.7. Sexto cargo.

5.7.1. Informe de conciliación no fue debatido en la Plenaria de la Cámara de Representantes.

El demandante sostiene que el informe de conciliación no fue debatido por la plenaria de la Cámara de Representantes antes de haber procedido a su votación durante la segunda vuelta. A su juicio, esta ausencia de discusión vulnera los artículos 149 de la Constitución y 94, 159 y 185 de la Ley 5ª de 1992.

Para el actor, la plenaria de la Cámara de Representantes no garantizó el principio democrático de darle un adecuado debate al proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 de 2004 Cámara durante la aprobación del informe de conciliación en la segunda vuelta, en los términos que exige la jurisprudencia constitucional y, en particular, la Sentencia C-668 de 2004. Manifiesta que la ausencia total de una discusión integral sobre el informe de conciliación se desprende claramente de los hechos consignados en las actas de las sesiones plenarias respectivas.

En efecto, resaltó que en el Acta 154 del 14 de diciembre de 2004 publicada en la Gaceta del Congreso 18 del 2 de febrero de 2005, algunos representantes a la Cámara advirtieron sobre esta irregularidad en la discusión, pues varios de ellos levantaron la mano durante la sesión y el presidente no permitió el inicio del debate argumentando que debían haberse registrado previamente para poder intervenir en ella. Aunado a lo anterior, en el extracto del acta mencionada también se resaltó que varios representantes a la Cámara de Representantes cuestionaron el hecho de que el informe de la comisión de conciliación no hubiera sido publicado en la Gaceta del Congreso, no hubiera sido repartido a los representantes, y tampoco hubiese sido leído en la sesión, por lo que no se tenía conocimiento del texto conciliado que fue posteriormente sometido a votación.

Por consiguiente, el demandante considera que la imposibilidad de confrontar las diferentes posiciones durante dicha etapa del procedimiento legislativo vulneró las normas constitucionales y del reglamento del Congreso que hacen referencia a la exigencia de discutir los proyectos previa su votación.

5.7.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

El Ministerio del Interior y de Justicia controvierte los argumentos de la demanda, explicando que el actor parte de la premisa errónea al considerar que la aprobación del informe de conciliación debe estar precedida de un debate similar al del debate del proyecto en la plenaria.

Resalta que la función de la comisión de conciliación es superar las discrepancias originadas en las aprobaciones de los textos y que la competencia de las plenarias respecto del informe se encuentra limitada a pronunciarse sobre el mismo, aprobándolo o improbándolo, pero de ninguna manera presentando proposiciones de modificación o debatiendo nuevamente aspectos contenidos en el proyecto. Señala que esta diferencia entre el debate del proyecto por las plenarias y la consideración del informe de conciliación fue señalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-760 de 2001 al expresar que “(...) el debate en plenaria y la aprobación del informe de conciliación tienen objetos y alcances distintos y por lo tanto uno no puede reemplazar al otro”.

Luego hace referencia al concepto de debate y al desarrollo que del concepto de suficiente ilustración ha desarrollado la Corte en las sentencias C-222 de 1997, C-1056 de 2003 y C-473 de 2004, haciendo énfasis en que la participación en el debate respectivo depende de los elementos de juicio con los que cuenten los congresistas para adoptar una decisión. Aunque es deseable la participación activa de todos los congresistas en las discusiones, la realización efectiva de la misma no es condición esencial para la existencia de debate, en particular cuando este se circunscribe a la aprobación o improbación del texto conciliado.

En cuanto al trámite dado al proyecto de acto legislativo acusado, señala que el texto sugerido por la Comisión Accidental se adjuntó al informe de conciliación, fue publicado en la Gaceta del Congreso 789 del 9 de diciembre de 2004 (cinco días antes de la respectiva sesión) de conformidad con el inciso 2º del artículo 161 de la Constitución y fue previamente leído a la plenaria, por lo que no había razón para adelantar debate alguno en la sesión del 14 de diciembre del 2004. En este medida considera infundada la constancia expresada por el representante Pedro José Arenas García en dicha sesión, cuando intervino para hacer referencia a la no publicación del informe de conciliación y a la ausencia de lectura del texto previa a su votación, pues el principio de publicidad del informe se garantizó con su publicación en la Gaceta del Congreso cinco días antes de la sesión.

En relación con la oportunidad y la realización del debate sobre el informe de conciliación, el interviniente también controvirtió la constancia del representante Ernesto Zárrate con fundamento en la cual se estructura el cargo y según la cual el presidente de la Cámara de Representantes no permitió la participación de los parlamentarios. Señaló que una vez leído el informe de conciliación por el secretario general y abierto formalmente el debate, no hubo congresistas inscritos ante la secretaría para intervenir en la sesión como lo exige el artículo 97 del reglamento del Congreso; “(...) tampoco levantó la mano el representante Zárrate antes del cierre del debate, haciéndolo solo después de la votación del informe, cuando ya había precluido la oportunidad para el efecto”, como luego lo señalaron algunos parlamentarios cuyas intervenciones pueden apreciarse en el Acta 154 de 2004.

5.7.3. Concepto de la Procuraduría General de la Nación.

El Ministerio Público considera que en la sesión del 14 de diciembre de 2004 la plenaria de la Cámara de Representantes omitió el deber de debatir el articulado conciliado, irregularidad insubsanable que afecta el trámite de la reforma constitucional y que vicia los artículos 1º, 2º y el inciso final del artículo 4º del acto legislativo, “(...) que fueron los que presentaron discrepancias entre lo aprobado por la plenaria del Senado de la República y la plenaria de la Cámara de Representantes, según consta en el informe de conciliación publicado en la Gaceta del Congreso 29 de febrero 7 de 2005”.

El Ministerio Público resalta que, si bien el secretario de la Cámara de Representantes leyó el encabezado del informe de conciliación, no dio lectura a las conclusiones a las que llegó la Comisión Accidental ni tampoco el texto conciliado. Inmediatamente después, el representante que presidía la sesión le preguntó a la Cámara si aprobaba el informe de conciliación, a lo cual respondieron los parlamentarios con un golpe a sus curules, y que luego el secretario dejó constancia de que fue aprobado por 109 representantes según el tablero electrónico, más 12 registrados manualmente. Posteriormente hubo constancias de varios representantes sobre la ausencia de debate, así como sobre su sujeción al reglamento del Congreso, y una propuesta de reabrir la discusión que fue negada por 100 votos por el NO y 17 por el SÍ.

De los hechos anteriores, la Procuraduría General de la Nación concluye que no se dieron las condiciones para realizar un debate conforme lo exige el reglamento del Congreso. En su concepto insiste sobre la importancia “(...) que el informe de conciliación fuera objeto de la ponderación propia del debate parlamentario, (...)” en especial porque “(...) la votación que se hace del informe que presenta la Comisión Accidental de Mediación, la cual está integrada por un restringido grupo de congresistas, reemplaza el segundo debate al que alude el artículo 157 de la Constitución, tal como reiteradamente lo ha señalado esa corporación (Sents. C-376/95; 282/97; C-1190/2001; C-198/2002 y C-551/2003, entre otras)” (negrillas dentro del texto original).

Por consiguiente, considera que tratándose del poder de reforma de la Constitución, el debate del informe de conciliación era esencial y no podía restringirse a la discusión que llevó a cabo una Comisión Accidental integrada por la minoría que la integra. Por ser un vicio de procedimiento de carácter insubsanable, solicitó la declaratoria de inexequibilidad del acto legislativo demandado.

5.7.4. Consideraciones de la Corte.

Frente a este cargo se presente el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, pues el mismo fue resuelto en Sentencia C-1040 de 2005.

5.8. Séptimo cargo.

5.8.1. No se debatió debidamente el proyecto en la plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuelta.

El demandante sostiene que el proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 de 2004 Cámara no fue debatido por la plenaria de la Cámara de Representantes antes de haber procedido a su votación durante el cuarto debate en la primera vuelta. A su juicio, esta ausencia de discusión vulnera los artículos 149 de la Constitución y 94, 159 y 185 de la Ley 5ª de 1992.

Manifiesta que la ausencia total de una discusión integral sobre el proyecto de acto legislativo conforme lo exige la jurisprudencia constitucional y el reglamento del Congreso, se evidencia en las actas de las sesiones llevadas a cabo durante los días 16 y 17 de junio de 2004 las cuales fueron publicadas en las gacetas del Congreso 401 y 411 de 2004 respectivamente. Sostiene que en ellas la mesa directiva no permitió la discusión democrática, no garantizó la transmisión de la sesión por Señal Colombia y permitió que la discusión de las inhabilidades se tomara más tiempo que el que era necesario, restringiendo la posibilidad de debatir de fondo el proyecto sometido a consideración.

Lo anterior dio lugar a que los representantes del Partido Liberal Colombiano, del Polo Democrático y de Alternativa Democrática, así como algunos liberales independientes, entraran al recinto con tapabocas y posteriormente se retiraran del lugar en protesta por la falta de garantías en la transparencia del debate por parte del presidente de la Cámara de Representantes. Advierte que la respuesta de la presidencia a las críticas de los sectores mencionados al manejo de la sesión fue cerrar el debate, vulnerando con ello el artículo 159 de la Ley 5ª de 1992.

5.8.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

El interviniente destaca que en las sesiones de los días 15, 16 y 17 de junio de 2004, durante las cuales se (sic) la plenaria de la Cámara de Representantes le dio cuarto debate al proyecto de acto legislativo, se observaron los principios de democracia participativa y publicidad.

El Ministerio del Interior y de Justicia comienza señalando que la transmisión televisiva de dichas sesiones no es un requisito constitucional ni reglamentario para su validez, pues es tan solo un medio adicional de difusión de las actuaciones del Congreso cuyas limitaciones para el cubrimiento de la actividad legislativa hacen necesaria su asignación compartida entre el Senado de la República y la Cámara de Representantes, de conformidad con la Resolución 45 del 16 de enero de 2004 de la Comisión Nacional de Televisión “Por medio de la cual se establecen los espacios para el Congreso de la República en el Canal Señal Colombia Institucional”, modificada por las resoluciones 319 del 31 de mayo de 2004 y 479 del 30 de julio de 2004. Encontrándose asignada a la Cámara el día 16 de junio, el cubrimiento televisivo del día siguiente le correspondía al Senado de la República, tal y como consta en el certificado expedido por la secretaría general de la Cámara y que se adjunta al expediente. La presidencia de la Cámara intentó gestionar la consecución de la transmisión televisiva para la sesión del 17 de junio, pero finalmente no logró el resultado porque el Senado no cedió su turno.

De lo anterior el interviniente concluye que una parte del cuarto debate sí fue transmitido por televisión de acuerdo con la disponibilidad que sobre la misma tenía la Cámara de Representantes, sin que se pueda afirmar que la presidencia de la Cámara faltó a su deber por no asegurar la transmisión de la sesión por Señal Colombia. Por lo que, “(...) condicionar la intervención en un debate a su cubrimiento televisivo, y más aún imputarle a la no transmisión por Señal Colombia “la falta de garantía para las minorías” lejos de constituir un vicio para el acto legislativo —que contó con las exigencias constitucionales y legales en materia de publicidad, debate y aprobación— lo que denota es una falta de probidad y corrección en el cumplimiento de sus deberes por parte de los congresistas que de esta manera desestimaron las propias garantías democráticas diseñadas en la Constitución y el reglamento (...)”.

Por otro lado, el interviniente controvierte la acusación del actor según la cual la presidencia de la Cámara de Representantes impidió la realización del debate. En primer lugar resalta que en la sesión del 16 de junio de 2004 el presidente abrió formalmente el debate general y que en la sesión del 17 de junio sometió a discusión individual el articulado del proyecto una vez aprobado el informe de ponencia.

Además, señala que los 60 parlamentarios que estaban inscritos para intervenir no lo hicieron, no porque el presidente de la Cámara se los hubiere impedido, sino porque renunciaron a su derecho a participar cuando al comenzar la sesión anunciaron que “(...) no tenía sentido participar en el debate sino va a haber televisión (...)”, cuando ingresaron al recinto después del receso con tapabocas puestos y cuando posteriormente se retiraron. A continuación el presidente preguntó si había más interesados en intervenir, manifestándose en tal sentido únicamente el representante Telésforo Pedraza para solicitar que la votación fuera nominal, y el representante Plinio Olano para manifestar que su bancada renunciaba a su posibilidad de intervenir. Luego reiteró nuevamente la pregunta sin que ninguno de los parlamentarios presentes en el recinto se manifestaran, por lo que lo procedente era cerrar el debate y someter a votación los informes de ponencia.

En tal virtud, para el Ministerio del Interior y de Justicia “(...) resulta bastante peculiar que se señale que “no hubo debate” porque no participaron quienes teniendo la oportunidad de hacerlo decidieron concientemente abstenerse y se retiraron del recinto, so pretexto además de no existir garantías para las minorías, que no eran tales a la luz de la Constitución Política y el reglamento, existiendo en realidad en el trasfondo un deseo de distorsionar el trámite del proyecto para desconocer el principio democrático que ampara la voluntad de las mayorías, (sic) y que protege los derechos de las minorías, pero no el abuso de los mismos, como ocurre en este caso”.

Considera que el cierre del debate goza de legitimidad, ya que se presentó el supuesto de suficiente ilustración cuando los parlamentarios que aún continuaban en el recinto manifestaron con su silencio que contaban con los elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión.

Resalta, además, que la ausencia de intervenciones parlamentarias no implica la inexistencia del debate, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional en varias sentencias, el control de constitucionalidad no puede exigir que intervengan un cierto número de parlamentarios que se encuentren a favor y en contra de un proyecto, así como tampoco evaluar el contenido, la calidad y la intensidad del debate.

5.8.3. Concepto de la Procuraduría General de la Nación.

El Ministerio Público considera que en la sesión del 17 de junio de 2004 la plenaria de la Cámara de Representantes omitió el deber de debatir el proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 de 2004 Cámara en la primera vuelta, vulnerando con ello los artículos 157 y 375 de la Constitución que exigen la realización de ocho debates para que esta naturaleza de proyectos se conviertan en actos legislativos.

Advierte que en la sesión del 17 de junio de 2004, publicada en la Gaceta 401 del 4 de agosto del mismo año, los representantes del Partido Liberal, del Polo Democrático, de Alternativa Democrática y algunos liberales independientes protestaron entrando con tapabocas al recinto por las siguientes razones: (i) por no haber transmisión de Señal Colombia que garantizara la transparencia del debate; (ii) por cuanto en la Comisión Primera como en la plenaria se negó el uso de la palabra a varios parlamentarios de la oposición; (iii) pues, a pesar de encontrar reparos al articulado del proyecto aprobado por el Senado, las mayorías no admitían modificación alguna, pretendiendo convertir a la Cámara en una simple notaría del Senado de la República.

A continuación, el Ministerio Público transcribe las intervenciones de los representantes Joaquín José Vivas Pérez, Juan de Dios Alfonso y Alexander López en las que dejan constancia de la violación a los derechos de la oposición y de las minorías de expresarse, de la falta de transparencia en el trámite de la reforma constitucional y de la ausencia de posibilidades para intervenir ante los colombianos a través de la transmisión televisiva.

Señala que, luego, el representante Alonso Acosta que presidía la sesión le solicitó al secretario que certificara que el proyecto de acto legislativo había sido discutido el día anterior, a pesar de que hasta el momento los únicos representantes que habían intervenido habían sido los ponentes. Acto seguido, el representante Plinio Olano renunció a su posibilidad de pronunciarse en aras de la celeridad que había que imprimirle a la aprobación del proyecto y la presidencia ordenó proceder con la votación nominal de los informes de ponencia y de los artículos del proyecto.

De la verificación de lo sucedido en la sesión del 17 de junio de 2004 de la plenaria de la Cámara de Representantes, el Ministerio Público concluye que la ausencia de transmisión televisiva no justificaba el retiro de los parlamentarios de la oposición. Si bien era deseable que los colombianos conocieran las diferentes posturas de los representantes sobre el tema de la reelección presidencial, fue desafortunado el retiro de las bancadas de la oposición. Al respecto señala lo siguiente:

“(...) aun cuando para el Ministerio Público, sea reprochable, desde todo punto de vista, la actitud de aquellos parlamentarios que se retiraron —porque con ello no contribuyeron a que se produjera el debate sino por el contrario, a que este no se llevara a cabo en los términos que lo ordena la Constitución y en la forma como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional— este hecho, por si solo, no puede tenerse como referente para declarar la inexequibilidad del acto legislativo acusado”.

Independientemente de lo anterior, el Ministerio Público considera que el proyecto de acto legislativo no fue examinado ni fue objeto de discusión por la plenaria de la Cámara de Representantes, ya que el texto votado no fue fruto de las consideraciones colectivas y razonadas de los parlamentarios. Advierte que, debido a la premura en aprobar el proyecto, no fueron discutidos ni la conveniencia histórica, política y coyuntural de introducir la figura de la reelección en el sistema constitucional colombiano ni las diferentes proposiciones de modificación, adición o supresión de la Carta Política que eran necesarias para incorporar la figura al ordenamiento jurídico. A su juicio:

“(...) era necesario replantear asuntos tales como la intervención de funcionarios públicos en política, qué funcionarios podían aspirar a ser electos presidentes sin renunciar a sus cargos; la financiación de las campañas, los límites a las facultades del presidente candidato, garantías para el resto de candidatos presidenciales etcétera, temas que fueron planteados desde el mismo momento en que se radicó el proyecto de reforma, pero que la Cámara de Representantes decidió debatir solo en la segunda vuelta, toda vez que los términos para adoptar la decisión eran apremiantes.

7.6. Es claro, entonces, como consta en las grabaciones magnetofónicas de las sesiones y en las respectivas gacetas del Congreso, que el debate y la inclusión de modificaciones al proyecto proveniente del Senado implicarían “el hundimiento del proyecto””.

Pone de presente que la discusión sobre la introducción de la figura de la reelección que se llevó a cabo en la plenaria de la Cámara en la sesión del 14 de abril de 2004 que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 225 del 27 de mayo de 2004 carece de valor, pues la discusión que se llevó a cabo ese día estaba por fuera del trámite legislativo. También resalta que deliberar únicamente en torno a la modificación del artículo 157 de la Carta Política resulta insuficiente para concluir que se cumplió con el requisito constitucional de discutir el proyecto, “(...) por cuanto la modificación de dicho precepto por sí solo no bastaba para que se entendiera que el poder de reforma había actuado de forma coherente, razonada y lógica, como se espera que lo haga”.

Señala, además, que la presidencia no sometió a consideración de la mesa directiva la proposición de cerrar la discusión por suficiente ilustración como lo exige el artículo 108 del reglamento del Congreso, ni tampoco verificó que en realidad no se encontraran en el recinto los representantes que el día anterior se habían inscrito para intervenir. De manera apresurada presumió que los sesenta parlamentarios inscritos habían renunciado a su derecho a participar en la discusión, ordenando ilegítimamente que se continuara con la votación.

Por lo anterior, el Ministerio Público pone de presente que en las sesiones del 16 y 17 de junio de 2004 realmente no se dio ningún debate, pues solamente se permitió la presentación de los informes de ponencia por los respectivos ponentes, y no se dio el espacio para que los representantes inscritos intervinieran.

Llama la atención del despacho del procurador el que, una vez abierta la votación, el representante Plinio Olano renunciara a su inscripción para hacer uso de la palabra, así como que el presidente le hubiera solicitado al secretario que certificara que el día anterior se había surtido el debate, a pesar de que minutos antes el mismo funcionario había manifestado expresamente que dicha sesión había terminado luego de presentados los informes de ponencia.

Señala, además, que el hecho que se hubiesen retirado los opositores del recinto no impedía a los parlamentarios restantes de adelantar la discusión respecto de los demás aspectos desarrollados en los artículos que componen el proyecto de acto legislativo, pues aunque estuviesen de acuerdo con la introducción de la figura de la reelección presidencial, aún no había consensos sobre los asuntos concretos de la reforma. Se abstuvieron, también, de debatir las proposiciones sustitutivas como lo ordenan los artículos 111 y 114 numeral 2º del reglamento del Congreso, simplemente las votaron, pues la discusión que era necesaria fue postergada “para la segunda vuelta por falta de tiempo”.

Finalmente reitera que el trámite del proyecto de acto legislativo estuvo marcado por la decisión de los ponentes y de la mayoría de los representantes de aplazar para la segunda vuelta cualquier modificación al articulado para evitar el hundimiento del proyecto por preclusión de términos. Por eso tanto la Comisión Primera como la plenaria de la Cámara de Representantes mantuvieron las disposiciones aprobadas por el Senado, evitando tener que conformar una comisión de conciliación para zanjar las diferencias, ya que ello conduciría al hundimiento del proyecto al no cumplir con los términos constitucionales que exigen la aprobación de un proyecto de reforma constitucional en dos períodos ordinarios y consecutivos.

Transcribe las palabras de los representantes William Vélez Mesa y Milton Rodríguez pronunciadas en la Comisión Primera en la sesión del 3 de junio de 2004 y publicadas en la Gaceta del Congreso 370 de 2004 en la que el primero de los representantes dijo: “(...) a pesar de que los ponentes consideramos que no es conveniente ese artículo 5º solicitamos que por la premura del tiempo se adopte el texto como fue aprobado en el senado”. El segundo señaló que “(...) lo que no podemos es hundir este proyecto por trámite porque si hay conciliación el proyecto se hunde pues solo tenemos plazo hasta el 20 de junio”.

Todo lo anterior lleva al Ministerio Público a afirmar que la Cámara de Representantes renunció al estudio del proyecto durante la primera vuelta, postergándolo para la segunda vuelta e incurriendo en una “elusión del debate”, “(...) entendida esta como la renuncia que hace una comisión o la plenaria de una de las células legislativas de su deber de debatir un proyecto de ley, para que sea la otra célula legislativa o la plenaria la que aborde el estudio ponderado y juicioso del respectivo trámite, elusión que genera un vacío en el trámite legislativo que vulnera el principio de consecutividad”. Al respecto, aclara que lo que echa de menos es la ausencia total de debate y no que este hubiese sido suficiente o hubiese tenido cierta calidad.

En consecuencia, la Procuraduría General de la Nación solicita se declare inexequible el Acto Legislativo 2 de 2004, pues la falta del cuarto debate de los ocho que exige la Constitución Política vulnera de manera insubsanable el procedimiento de reforma constitucional.

5.8.4. Consideraciones de la Corte.

Teniendo en cuenta los cargos formulados por el actor y lo dicho por los distintos intervinientes, procede la Corte a establecer si, en términos de la Constitución, la ley y la jurisprudencia, el proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 de 2004 Cámara, no fue debatido por la plenaria de la Cámara de Representantes antes de haber procedido a su votación durante el cuarto debate en la primera vuelta.

Para efectos de determinar la posible omisión del debate en la plenaria de la Cámara de Representantes, previamente la Corte se referirá a las reglas que regulan el proceso legislativo, haciendo especial énfasis en aquellas que gobiernan la institución jurídica del debate.

5.8.4.1. El debate parlamentario y las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que le son aplicables.

5.8.4.1.1. Principios básicos que orientan el proceso legislativo. La oportunidad de debatir como garantía del principio de participación política parlamentaria.

Según lo ha señalado esta corporación, el principio democrático, recogido expresamente por nuestra Constitución Política en el preámbulo y en su artículo 1º, se constituye, sin lugar a dudas, en el principio medular del sistema socio-político y en el fundamento nuclear sobre el que se edifica y sustenta todo el ordenamiento jurídico.

Dicho principio está llamado a desplegar toda su eficacia jurídica o fuerza normativa sobre la actividad que cumplen los órganos del Estado y, en particular, sobre la función legislativa asignada al Congreso de la República, al ser esta, por antonomasia, la forma ordinaria a través de la cual se expresa la representación popular.

Conforme al principio democrático, la propia Carta Política y el reglamento del Congreso, son los ordenamientos llamados a regular el proceso de formación de las leyes, el cual está inspirado en varios postulados básicos: el principio de las mayorías, el principio de participación política y el principio de publicidad, a través de los cuales se busca garantizar que la ley sea la expresión de la mayoría parlamentaria, adoptada con el pleno respeto de los derechos de las minorías a participar y expresar su opinión en condiciones de libertad e igualdad, y mediante un procedimiento abierto y público, de cara a la sociedad y al país.

En cuanto hace al principio de las mayorías, este parte de suponer que las decisiones del parlamento tienen que reflejar la voluntad del sector mayoritario presente en la respectiva sesión. Dicho principio actúa como una garantía del principio de representación, pues la aprobación y validez de las medidas legislativas depende de que sean más sus partidarios que sus detractores y así quede consignado en las distintas votaciones a que deban ser sometidas.

En nuestro ordenamiento, el principio de las mayorías se encuentra expresamente consagrado en el artículo 146 de la Constitución Política, al disponer este que: “En el Congreso pleno, en las cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”. Precepto del cual también se advierte que se configura la mayoría simple como la regla general para la adopción de las decisiones congresionales —regla establecida expresamente en el artículo 118 de la Ley 5ª de 1992 (13) —, admitiendo por excepción la existencia de mayorías especiales, cuando ello es necesario para obtener la mayor base de apoyo que requieren ciertas determinaciones dentro de un Estado que garantiza el pluralismo —arts. 119 a 121 del reglamento del Congreso—; entre ellas, por ejemplo, la aprobación de reformas constitucionales en segunda vuelta, que requiere mayoría absoluta al tenor del artículo 119-1 de la Ley 5ª de 1992. En ese sentido, la regla de las mayorías constituye un presupuesto para que los diferentes modos de votación surtan sus efectos en los términos constitucionales, destacándose que el hecho de que la votación refleje la posición de un sector representativo de los miembros del Congreso, no significa que el debate se adelante sin la participación de los integrantes de los grupos minoritarios.

Es pertinente recordar que en oportunidades anteriores la Corte ha resaltado la importancia que tiene la protección de los derechos de las minorías parlamentarias dentro del orden constitucional colombiano. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-145 de 1994 (14) , se afirmó que “solo hay verdadera democracia allí donde las minorías y la oposición se encuentran protegidas a fin de que puedan eventualmente llegar a constituirse en un futuro en opciones mayoritarias, si llegan a ganar el respaldo ciudadano necesario”. Más recientemente, en la Sentencia C-008 de 2003 (15) , la Corte ha explicado que el debate mismo es un derecho de las minorías representadas en el Congreso: “visto desde una perspectiva estrictamente garantista, incluso la doctrina y la propia jurisprudencia han calificado el debate como un derecho de las minorías, con el cual se busca asegurar a estas la oportunidad de participar plenamente en la toma de decisiones, exponiendo libremente sus ideas y opiniones en torno a un determinado asunto, sin que corran el riesgo de ser ignoradas, desplazadas o desconocidas por las mayorías representativas”; así mismo, en la Sentencia C-760 de 2001 (16) , la Corte sostuvo que “el debate es pues la oportunidad de hacer efectivo el principio democrático en el proceso de formación de la ley, en cuanto posibilita la intervención y expresión de las minorías, así como la votación es el mecanismo que realiza la prevalencia de las mayorías, también consubstancial a la democracia”.

Por su parte, la presencia del principio de la publicidad en el procedimiento legislativo busca asegurar que se den a conocer oportunamente a los miembros del parlamento y de la sociedad en su conjunto, el contenido de los proyectos, las sesiones, discusiones, votaciones y, en general, todo lo relacionado con el trabajo legislativo que se adelanta en las comisiones y plenarias del Senado y la Cámara. En desarrollo de este principio, los artículos 144 y 157 de la Carta disponen que “Las sesiones de las cámaras y de sus comisiones permanentes serán públicas, con las limitaciones a que haya lugar conforme a su reglamento”, y que ningún proyecto será ley sin “Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva”. Adicionalmente, existen en la propia Constitución y en el reglamento del Congreso distintas disposiciones que se encargan de hacer realidad el principio de publicidad en la actividad legislativa del Congreso.

Tratándose del reglamento del Congreso (L. 5ª/92), en concordancia con las disposiciones constitucionales antes citadas, los artículos 144 y 156 ordenan la publicación en la Gaceta del Congreso, tanto de los proyectos que se presentan para el estudio de la respectiva comisión como de los informes de ponencia; publicación que en el caso de los informes de ponencia debe hacerse con anterioridad al inicio de las discusiones en las comisiones y plenarias. Por su parte, el artículo 82 señala que los Presidentes de las cámaras y de sus comisiones deben publicar el orden del día de cada sesión y el artículo 84 establece que las citaciones de los congresistas a las sesiones deben hacerse de manera expresa y en oportunidad. Así mismo, sin que tales previsiones constituyan requisitos propios del proceso de aprobación de las leyes o actos legislativos, el artículo 71 establece que a las barras del Congreso pueden ingresar libremente todas las personas, siempre que se trate de la celebración de sesiones públicas, al tiempo que el artículo 88 prevé la posibilidad de que el trabajo legislativo tenga la más amplia publicidad y difusión por las oficinas de prensa y comunicaciones de cada corporación legislativa, a través de programas semanales de televisión, comunicados periodísticos y transmisiones especiales de radiodifusión.

En lo que hace al principio de la participación política parlamentaria, que interesa en especial a esta causa, se instituye como una exigencia previa a la toma de decisiones, orientado, como se anotó, a asegurar a todos y cada uno de los miembros del parlamento su derecho a intervenir activamente en el proceso de discusión y elaboración de las leyes, y de manera especial, a garantizar el derecho de aquellos que hacen parte de las minorías a expresar sus opiniones en forma libre y voluntaria. Según lo expresó esta corporación al hacer referencia a dicho principio, “en los regímenes democráticos, el mecanismo mediante el cual se llega a la formación y determinación de la voluntad del legislador en cada fórmula legal concreta, debe estar abierto a la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentran su espacio en las corporaciones que ostentan esa representación popular” (17) .

En ese sentido, las distintas normas que en la Constitución y el reglamento del Congreso se ocupan de regular el trámite de adopción de la ley y de los actos legislativos, se dirigen a permitir un proceso deliberativo en el cual puedan intervenir todas las fuerzas políticas con asiento en el Congreso sin limitación alguna. Por eso, el artículo 157 de la Carta exige, tratándose de la aprobación de las leyes, un total de cuatro debates, dos a nivel de las comisiones del Congreso, y dos a nivel de la plenaria de cada Cámara. Mientras que el artículo 375 de ese mismo ordenamiento impone, para la aprobación de los proyectos de actos legislativos, que estos sean tramitados en dos períodos ordinarios y consecutivos, es decir, que sean aprobados en ocho debates, cuatro a nivel de comisiones y cuatro a nivel de las plenarias de las dos cámaras.

La importancia del debate, lo ha dicho la Corte (18) , radica fundamentalmente en el hecho de que, por su intermedio, se permite madurar la decisión definitiva que en torno a un proyecto de ley o acto legislativo se va a tomar en el seno de la respectiva célula legislativa. En otras palabras, busca, por una parte, garantizar el examen de los parlamentarios sobre las distintas propuestas sometidas a consideración, dando oportunidad de que incidan en la posición individual que van asumir, y por la otra, permitir también la valoración colectiva, en torno a las ventajas y desventajas que se van a derivar de la decisión por adoptar.

Ahora bien, el debate, como elemento consustancial del principio de participación política parlamentaria, es precisamente una manifestación del derecho de deliberación reconocido a los integrantes del Congreso, de su derecho de hablar, de expresarse, el cual encuentra respaldado en la representación popular que detentan todos y cada uno de los miembros que integran las cámaras. Es pues expresión de la representación de los ciudadanos, en cuanto a ellos les asiste el interés de que sus voceros en el Congreso tengan la oportunidad de debatir, de fijar sus puntos de vista frente al contenido de las distintas iniciativas, en el entendido que, en todo caso, estas van dirigidas a producir sus efectos frente al conglomerado social.

El artículo 94 del Reglamento del Congreso, la Ley 5ª de 1992, al definir lo que se entiende por debate, dispone que es “El sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva corporación (...)”, precisando la misma norma que este se inicia “al abrirlo el presidente y termina con la votación general” (19) .

Así entendido, el debate se materializa en la garantía reconocida a los miembros del parlamento de la posibilidad de discernir, de hacer pública su opinión, de manifestar sus ideas o de expresar su desacuerdo con lo debatido. Solo cuando esto no es posible, es decir, cuando no se brindan las condiciones para que el debate tenga lugar, la decisión que se adopte en el seno de las cámaras no tiene validez. En lo que toca con el debate parlamentario, la legitimidad de las decisiones que tome el órgano legislativo, depende, entre otros factores, de que sus integrantes tengan la oportunidad de deliberar o debatir.

Las reglas constitucionales y legales que regulan el procedimiento legislativo en materia de debate, están orientadas a cumplir ese objetivo: permitir y garantizar la participación política de las distintas fuerzas políticas con asiento en el parlamento, asegurando que la misma tenga lugar en términos de igualdad y de libertad.

En acatamiento a los principios de pluralismo político y autonomía parlamentaria, la regulación del debate busca garantizar la oportunidad reconocida a los congresistas para intervenir en las discusiones, sin que ello incluya determinaciones acerca de su calidad ni suficiencia; es decir, sin que tales preceptivas exijan la intervención material, más o menos extensa, más o menos pertinente, de todos y cada uno de los parlamentarios, pues tal propósito, antes que desarrollar el principio democrático lo haría nugatorio, ya que convertiría el derecho a participar libremente, en un deber de debatir forzosamente, el cual no puede ser impuesto a ningún parlamentario. Una cosa es la exigencia constitucional de que un proyecto sea sometido a debate en las células legislativas y otra bien diferente imponerle a cada congresista el deber de opinar sobre cada proyecto.

La jurisprudencia constitucional ha destacado y reconocido la importancia del debate parlamentario en la realización del principio democrático, y lo ha hecho también sobre la base de que el mismo busca asegurar la participación libre de los congresistas en la deliberación de los asuntos sometidos a su conocimiento. En esa línea, en una primera oportunidad, a través de la Sentencia C-013 de 1993 (20) , la Corte señaló que la interpretación correcta del término debate es “la que se ajusta a las definiciones legales establecidas por el reglamento del Congreso y no la del sentido natural y obvio de dichas expresiones según su uso general”. Acorde con ello, al analizar el asunto sometido a su consideración, afirmó que el debate se entiende respetado cuando se brinda a la colectividad la oportunidad de participar en él. En dicho sentido señaló:

“Ciertamente la discusión y el debate, aparte de ser deseables intrínsecamente, son connaturales al proceso democrático, el cual puede tornarlos más o menos visibles según el grado de consenso que convoque una determinada idea o proposición. En el plano de la garantía del principio democrático, en el caso presente, este se debe entender respetado como quiera que a los intervinientes en el trámite de adopción de la ley se les brindó en todo momento la posibilidad de controvertir libremente el proyecto”.

Posteriormente, en la Sentencia C-222 de 1997 (21) , la Corte sostuvo que “a menos que todos los miembros de una comisión o cámara estén de acuerdo en todo lo relativo a determinado tema —situación bastante difícil y de remota ocurrencia tratándose de cuerpos representativos, plurales deliberantes y heterogéneos, como lo es el Congreso de la República—, es inherente al debate la exposición de ideas, criterios y conceptos diversos y hasta contrarios y la confrontación seria y respetuosa entre ellos; el examen de las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones que habrá de tener la decisión puesta en tela de juicio”.

Luego, en la Sentencia C-801 de 2003 (22) este tribunal manifestó que a través del debate “se hace efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes, ya que hace posible la intervención de las mayorías y de las minorías políticas, y resulta ser un escenario preciso para la discusión, la controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentra espacio en el Congreso de la República” (negrillas fuera de texto).

En la Sentencia C-473 de 2004 (23) , la corporación señaló que mientras el principal derecho de las mayorías era poder tomar decisiones, la principal garantía de las minorías estaba en la oportunidad de ser escuchadas efectivamente. Sobre el tema adujo:

“El principal derecho de las mayorías es el poder adoptar decisiones, y en esa medida decidir cuándo tiene suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión, razón por la cual, según lo prevé el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 5ª de 1992, la aplicación del reglamento del Congreso debe hacerse de tal forma que “toda decisión refleje la voluntad de las mayorías presentes en la respectiva sesión”. Igualmente la principal garantía para las minorías es tener la oportunidad de ser escuchadas efectivamente, por ello las reglas sobre duración y número de intervenciones, así como los requisitos previos a la declaración sobre suficiente ilustración protegen su derecho a ser escuchadas. La Constitución y las leyes orgánicas que regulan la formación de las leyes propenden por lograr armonizar los derechos de las mayorías con las garantías para las minorías. Ello se refleja en varias reglas de procedimiento cuya finalidad es permitir que las mayorías decidan pero sin atropellar a las minorías”.

Así mismo, en la Sentencia C-668 de 2004 (24) esta Corte Constitucional dispuso que, si bien el debate es necesario para la adopción de una reforma legal o constitucional, ello no significa que frente a cada texto se deban presentar intervenciones o que deba haber una participación masiva de congresistas en las deliberaciones. Destacó la Corte en dicho fallo, reiterando la posición adoptada en la Sentencia C-013 de 1993 (25) , que lo que sí resulta ineludible para asegurar la validez de la iniciativa aprobada, es la apertura del debate por parte de la presidencia de la respectiva célula legislativa, para que quien quiera intervenir lo haga en el sentido que le parezca. Se dijo en la mencionada sentencia:

“Es decir, con esa conducta se afecta de manera grave el principio democrático para la adopción de una reforma constitucional, pues para la modificación de la Carta Política, lo mismo que para la formación de las leyes, es absolutamente indispensable el debate, esto es, la discusión en torno al proyecto normativo de que se trate. Ello no significa como es obvio, que respecto de cada norma se exija intervención en pro o en contra de su contenido, ni tampoco que se exija la participación de un número grande de congresistas en la discusión formalmente abierta, pues en eso no radica la existencia del debate. Lo que si no puede eludirse en ningún caso y, con mayor razón, tratándose de una reforma constitucional, es que la presidencia, de manera formal, abra la discusión para que, quienes a bien lo tengan, se pronuncien en el sentido que les parezca. Lo que resulta inadmisible es que se pase de manera directa de la proposición a la votación, sin que medie ni siquiera la oportunidad para discutir” (negrillas fuera de texto).

Corroborando lo expresado en este último fallo, en la Sentencia C-473 de 2005 (26) , la Corte declaró exequible por presuntos vicios de trámite el Proyecto de Ley Estatutaria 65 de 2003 Senado, 197 de 2003 Cámara, “por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”, al encontrar que en las dos plenarias de las cámaras, citadas para darle aprobación al informe de conciliación, se había garantizado la oportunidad de debatir, a pesar de que no hubo discusión pues ninguno de los congresistas hizo manifiesto su interés de intervenir. Conforme con ello concluyó la Corte:

“De todo lo anterior se puede concluir que si bien en la aprobación del informe de conciliación por ambas cámaras legislativas no se presentó el debate que sería ideal, el trámite surtido en ellas no vulneró las reglas propias del procedimiento parlamentario. En las dos plenarias los congresistas aceptaron pasar a la votación sin solicitar que se diera un debate sobre el proyecto. La presidencia no conminó a nadie a votar, sino que avanzó rápidamente, según el deseo de los integrantes de cada Cámara. En ello influyó muy probablemente que el articulado ya había sido considerado a profundidad en los anteriores debates y que los congresistas compartían las propuestas contenidas en el informe de mediación”.

En suma, conforme con la Constitución, la ley y la jurisprudencia, el debate comporta una garantía esencial del principio de participación política parlamentaria, instituido como un prerrequisito para la toma de decisiones, cuyo objetivo es asegurar a todos los miembros del Congreso, en particular a los que integran los grupos minoritarios, su derecho a intervenir activamente en el proceso de expedición de la ley o actos legislativos y a expresar sus opiniones libremente. Desde este punto de vista, el derecho a debatir se entiende satisfecho cuando los órganos directivos de las respectivas células legislativas, en acatamiento a las normas que regulan el proceso legislativo, mantienen abiertos los espacios de participación con plenas garantías democráticas, es decir, cuando brindan a los congresistas la oportunidad de intervenir en las deliberaciones de los proyectos de ley o de actos legislativos sometidos a la consideración del parlamento.

5.8.4.1.2. Presupuestos legales y jurisprudenciales llamados a garantizar el debate parlamentario.

Acorde con tal interpretación, la Carta Política se ocupa de consagrar los requisitos básicos que han de reunir los debates para hacer efectivo el derecho de los parlamentarios a tomar parte en las discusiones legislativas. Así: (i) en el artículo 145, se refiere al número mínimo de congresistas que deben estar presentes para deliberar sobre cualquier asunto, indicando que no será con menos de una cuarta parte los miembros de cada Cámara o comisión, así como el número que se requiere para adoptar las decisiones, señalando que deberá contarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva célula, salvo que se exija un quórum decisorio mayor; (ii) en el artículo 146, consagra la mayoría necesaria para la toma de decisiones en la respectiva corporación, disponiéndose, como ya se mencionó, que salvo que la propia Carta exija una mayoría especial, las decisiones se toman con la mayoría de los votos de los asistentes; (iii) en el artículo 157, se exige la publicación previa de lo que va a ser sometido a debate; (iv) en el artículo 160, se señala el lapso mínimo que debe mediar entre los debates que tienen que surtirse en una y otra Cámara, al tiempo que se fijan algunas reglas relacionadas con el anuncio de votación de los proyectos de ley (27) ; y en el mismo artículo 157, se prevé la finalización del debate a través de la votación de lo que ha sido sometido a discusión.

Por su parte, también a nivel legal el reglamento del Congreso, la Ley 5ª de 1992, se precisan y desarrollan algunas de las reglas que orientan los debates. (i) En los artículos 94-2, 157 y 176, se regula lo referente al momento de iniciación y de terminación del debate; (ii) en los artículos 95, 117, 118 y 119, se complementan los mandatos constitucionales sobre los quórum deliberatorio y decisorio requeridos; (iii) en los artículos 96 a 105, describe las reglas generales que rigen la intervención de los congresistas en el debate de proyectos de ley y de actos legislativos; (iv) en el artículo 107, define las condiciones para el aplazamiento del debate; y (v) en los artículos 108 y 164 consagra la suficiente ilustración como condición para el cierre del debate. Como se indicó en secciones precedentes, el desconocimiento de alguno de estos requisitos durante el trámite de aprobación de un acto legislativo no genera, necesariamente, la inconstitucionalidad de este; es necesario que se suplan otras condiciones para que esta consecuencia jurídica tenga lugar.

El tema de los debates que se surten al interior del Congreso de la República ha sido estudiado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, desde sus primeras etapas. La Corte Constitucional ha indicado en numerosas oportunidades cuáles son las condiciones constitucionales que deben cumplir dichos debates, y cuál es la incidencia del cumplimiento de tales condiciones sobre la constitucionalidad de los actos aprobados por el Congreso. Un estudio cuidadoso de los fallos proferidos por esta Corte sobre el tema, en particular desde el año 2000 en adelante, revela que existen ciertas condiciones generales respecto de las cuales la jurisprudencia constitucional ha sido clara. En el propósito de asegurar que la participación política se haya cumplido en los términos constitucionales, esta corporación, en ejercicio del control constitucional de las leyes y actos legislativos, ha declarado inconstitucionales aquellas disposiciones que han sido aprobadas sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales preestablecidos. Del mismo modo, esta Corte ha retirado del ordenamiento jurídico aquellas normas en cuyo trámite de aprobación operó el fenómeno de la “elusión del debate”, es decir, cuando las cámaras legislativas, expresa o implícitamente, suprimieron, eludieron o evitaron la etapa de discusión, cercenando la oportunidad de los parlamentarios para intervenir. Por su importancia para la resolución de los cargos que se estudian, a continuación la Corte efectuará un recuento detallado de la referida doctrina constitucional. Posteriormente, se indicarán cuáles son las etapas que, según el reglamento del Congreso, debe surtir el debate parlamentario. Luego se procederá a estudiar el cargo sobre ausencia de debate durante el trámite del acto legislativo sobre reelección presidencial.

5.8.4.1.2.1. Resumen de la jurisprudencia constitucional sobre el debate parlamentario a partir del año 2001.

Para la resolución del cargo bajo estudio, resulta especialmente pertinente la doctrina constitucional consignada en las sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-1056 de 2003, C-1113 de 2003, C-1147 de 2003, C-1152 de 2003, C-312 de 2004, C-313 de 2004, C-370 de 2004, C-372 de 2004, C-473 de 2004, C-668 de 2004, C-208 de 2005 y C-473 de 2005. Independientemente de las variantes que se hubieran podido presentar entre ellas debido a los detalles de las normas evaluadas en cada oportunidad, estos catorce pronunciamientos configuran una línea jurisprudencial en cuanto a las condiciones que debe llenar el debate parlamentario para ser respetuoso de la Constitución.

(i) A partir del año 2001, un fallo clave en el desarrollo del tema sobre el debate parlamentario fue la Sentencia C-801 de 2003 (28) . En esa oportunidad, la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra tres artículos de la Reforma Laboral consagrada en la Ley 789 de 2002, que no habían sido discutidos como tales durante tres de los cuatro debates surtidos ante el Congreso. El primero de ellos —el art. 47— regulaba el tema de las cesantías del sector público. En el proyecto presentado al Congreso de la República por el gobierno se había incluido una disposición sobre el tema, pero no obstante había sido excluida en la ponencia para primer debate, por considerarse inconveniente. Durante el primer debate ante las comisiones conjuntas de Senado y Cámara, el tema se propuso como un artículo nuevo, pero se decidió luego de algunas intervenciones aplazar su discusión para presentarlo ante las plenarias. Durante el debate en la plenaria de la Cámara de Representantes, el artículo fue propuesto como nuevo, leído y aprobado. En la plenaria del Senado se dio debate al tema, pero finalmente el ponente lo retiró de su propuesta, para que fuera materia de discusión con mayor detenimiento en la comisión de conciliación. El segundo artículo, el 48, no había sido incluido en la ponencia presentada para primer debate, ni fue discutido ni aprobado durante la sesión conjunta de las comisiones constitucionales permanentes; al momento de la discusión del articulado general, fue dejado como “constancia” en las Secretarías de ambas comisiones, sin que hubiera pronunciamientos adicionales sobre el tema. El artículo fue incluido en las ponencias para segundo debate en el Senado y en la Cámara de Representantes, y en ambas se hizo la aclaración sobre las “constancias” referidas. Ambas plenarias le dieron su aprobación. La tercera norma demandada, el artículo 51 sobre jornada laboral flexible, fue objeto de un trámite semejante: no fue discutido en la sesión conjunta de las comisiones constitucionales permanentes, y fue introducido como tema nuevo mediante proposición aditiva en la plenaria de la Cámara de Representantes, que lo aprobó.

En cuanto al artículo 47, la Corte concluyó que no había sido objeto de primer debate por parte de las comisiones constitucionales permanentes de ambas cámaras, las cuales lo habían aplazado para ser presentado ante las plenarias; y que únicamente la plenaria de la Cámara de Representantes lo había debatido, ya que la plenaria del Senado también había aplazado su discusión para la etapa de conciliación, trasladando su competencia a la Comisión Accidental de Mediación. Por ello, determinó esta corporación que “en el trámite del artículo 47 se violó el principio de consecutividad, en tanto no se cumplió con el requisito constitucional de los cuatro debates reglamentarios, conforme a lo dispuesto por los artículos 157 de la Carta Política y 147 de la Ley 5ª de 1992. Las comisiones constitucionales permanentes eludieron el tema de las cesantías del sector público y renunciaron a la función encomendada por el constituyente de dar primer debate a los proyectos de ley, cuando defirieron esa competencia a las plenarias. En ese orden de ideas, el primer debate que, por mandato constitucional, deben tener los proyectos de ley, quedó inconcluso, lo que desconoce el principio de consecutividad. // También se advierte que la plenaria del Senado eludió el debate del tema cuando retiró el artículo y optó por dejar la decisión a la comisión de conciliación. Estas irregularidades propician un vacío en el trámite legislativo que desconoce el artículo 157 de la Constitución. Las comisiones y las plenarias no pueden renunciar a su competencia y posponer la discusión que debe llevarse a cabo en una precisa etapa del proceso legislativo, a un debate posterior por razones de apremio o complejidad”. Idénticas consideraciones se hicieron en relación con el artículo 48, cuyo trámite de aprobación se declaró contrario al principio de consecutividad al haberse omitido el primer debate conjunto, violando así el artículo 157 superior. Recalcó la Corte que “el debate parlamentario no puede limitarse a una simple constancia, como la dejada en el presente caso, sino que consiste en el estudio, análisis y controversia que debe concluir en una decisión de improbar o no una norma legal propuesta. Igualmente, las comisiones de conciliación no pueden abrogarse la competencia de las comisiones constitucionales permanentes ni sustituirlas dentro del trámite parlamentario”. Por ello, tanto el artículo 47 como el 48 fueron declarados inexequibles. En relación con el artículo 51, sin embargo, se adoptó una decisión diferente, puesto que si bien el tema concreto de la jornada laboral flexible no había sido objeto de discusión específica durante el debate ante las comisiones constitucionales permanentes, dicho tema se encontraba íntimamente relacionado con el de la jornada laboral, que sí había sido materia de amplia deliberación durante los cuatro debates que surtió el proyecto, cuyo objeto central estaba relacionado, entre otras, con asuntos atinentes a la jornada de trabajo: “si bien es cierto el texto del artículo 51, tal como quedó redactado en la Ley 789 de 2002, no fue discutido y aprobado en las comisiones constitucionales permanentes con la especificidad y concreción del mismo y que fue introducido como proposición aditiva durante el segundo debate en la Cámara de Representantes y su texto aprobado por esa célula legislativa, ello no lo hace inconstitucional. // En efecto, el asunto relativo a la jornada laboral flexible que hizo parte de la proposición aditiva presentada en la Plenaria de la Cámara de Representantes no fue un tema nuevo ni ajeno a la materia que se regulaba en el proyecto de ley, sino que está estrechamente vinculado al de la jornada laboral, es decir, guarda estrecha unidad temática con el texto debatido y aprobado por las comisiones y por las plenarias. La relación de conexidad entre ambos asuntos es inescindible, por manera que no era necesario devolver el proyecto a las comisiones por cuanto existía una estrecha relación con el tema considerado”. De allí que concluyera la Corte que no se había desconocido el principio de consecutividad, por lo cual el artículo fue declarado exequible (29) .

(ii) Posteriormente, en la Sentencia C-839 de 2003 (30) , la Corte se pronunció sobre la demanda interpuesta contra el artículo 22 de la Ley 797 de 2003, en materia pensional. Este artículo había sido propuesto, pero no había sido debatido ni votado en las comisiones permanentes del Senado y la Cámara, que lo dejaron como “constancia” en las secretarías al momento de la discusión general del articulado, en tanto “artículo nuevo”. Se incluyó en las ponencias para segundo debate ante las plenarias de ambas cámaras legislativas; y aunque la plenaria de la Cámara de Representantes no lo discutió, el Senado sí lo hizo; por ello, se consideró que existía una discrepancia que podía solucionarse a través de la Comisión Accidental de Conciliación, la cual aprobó un texto unificado que incluía dicho artículo 22 y posteriormente fue aprobado por ambas plenarias. Para la Corte, este trámite fue contrario al principio de consecutividad, “puesto que resulta evidente que las comisiones séptimas constitucionales conjuntas renunciaron a su competencia de aprobar, negar o rechazar el artículo nuevo propuesto dentro del primer debate y optaron por delegar su discusión a las plenarias de cada Cámara”. Por este motivo la Corte consideró que se había violado el artículo 157 de la Carta: como el texto había sido propuesto durante la discusión en primer debate, “era deber de las comisiones séptimas conjuntas decidir sobre su aprobación o negación, de forma tal que apareciera nítidamente como parte del articulado de la ponencia para segundo debate, en el primer caso, o, simplemente, se desechara su inclusión en el texto puesto a consideración de las plenarias, en el segundo”. En vez de optar por alguna de estas alternativas legítimas, las comisiones séptimas conjuntas delegaron el debate y aprobación de este texto en ambas plenarias, renunciando al ejercicio de sus competencias constitucionales (C.P., art. 157-2) y desconociendo el requisito constitucional y reglamentario de cuatro debates. La norma fue declarada inexequible (31) .

(iii) En la Sentencia C-1056 de 2003 (32) , la Corte estudió los cargos formulados contra varios artículos de la Ley 797 de 2003, sobre temas pensionales. Se afirmaba, en términos generales, que los artículos 11, 18, 21 y 23 habían sido suprimidos del texto del proyecto de ley en la sesión conjunta de las comisiones permanentes de Senado y Cámara, las cuales se abstuvieron de votar sobre su contenido, aplazando su debate y votación para las plenarias. (a) En cuanto al artículo 11, además de no haber sido votado en primer debate, se constató que no fue introducido a la ponencia para segundo debate en el Senado ni aprobado por la plenaria de esta corporación, y que fue introducido como un artículo nuevo durante el debate en la plenaria de la Cámara. En otros términos, la Corte constató que el artículo solamente había sido aprobado por la plenaria de la Cámara, sin que las comisiones permanentes ni la plenaria del Senado decidieran sobre el. No obstante, se había sometido a conciliación, y así se entendió aprobado e incorporado al texto de la ley. Recordando su jurisprudencia sobre el principio de consecutividad y sobre los deberes de las cámaras legislativas de debatir y votar los textos sometidos a su consideración, la Corte afirmó que es inadmisible que los artículos presentados al Congreso sean discutidos pero no se voten, así como es inadmisible que las comisiones aplacen su discusión y votación para el debate en las plenarias introduciéndolos allí como “artículos nuevos”, lo cual se catalogó como un artificio para desconocer el artículo 157 de la Carta pretextando dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 160 constitucional. La Corte declaró, en consecuencia, inexequible el artículo 11 por contrariar el artículo 157 superior (33) . (b) En relación con el artículo 18, la Corte constató que tampoco había sido objeto de votación en primer debate de las comisiones permanentes de Senado y Cámara en sesión conjunta. Se inició su discusión, se cerró el debate, y abierta la votación se obtuvieron algunos votos favorables; sin embargo, se planteó la posible existencia de algunos impedimentos, motivo por el cual se suspendió la votación, ya que numerosos senadores y representantes que temían votar por este motivo abandonaron el recinto, y se quiso evitar una votación sin el requisito de quórum requerido. Luego se introdujo como artículo nuevo ante las plenarias de ambas cámaras legislativas, y fue aprobado por ellas como tal. La mayoría de la Corte decidió que la falta de votación de este artículo era inaceptable, por constituir la omisión del deber jurídico que asistía a las comisiones en el sentido de pronunciarse efectivamente y decidir sobre la norma propuesta, la cual por ende no había sido aprobada en primer debate. En consecuencia, se declaró inexequible el artículo 18 (34) . (c) En cuanto a los artículos 21 y 23, constató la Corte que no habían sido incluidos en los proyectos de ley sometidos originalmente a consideración de las comisiones constitucionales permanentes de Senado y Cámara en sesión conjunta, pero sí se habían incluido en el pliego de modificaciones de la ponencia mayoritaria para primer debate. No obstante, no fueron objeto de discusión ni de votación en dichas sesiones conjuntas; se dejaron “pendientes” para ser introducidos en el debate ante las plenarias. Ambos fueron introducidos como artículos nuevos ante las plenarias, aprobados por el Senado y negados por la Cámara de Representantes, por lo cual se sometieron a comisión de conciliación, luego de lo cual quedaron incluidos en el texto final del proyecto. En criterio de la Corte, este curso de acción desconoció el principio de consecutividad, ya que los artículos no recibieron primer debate en las comisiones permanentes, y solo habían sido aprobados en uno de los cuatro debates reglamentarios. (d) Finalmente, en cuanto al artículo 17, constató la Corte que había sido incluido en el proyecto original, pero las comisiones constitucionales permanentes lo sustituyeron por otro artículo diferente. El tema no fue incluido en la ponencia para segundo debate ante las plenarias, pero fue presentado nuevamente mediante proposición sustitutiva, y aprobado por ambas; por ello la Corte lo declaró constitucional, ya que en virtud del artículo 160 superior las plenarias pueden introducir durante el segundo debate las modificaciones, adiciones y supresiones que juzguen necesarias.

(iv) En la Sentencia C-1113 de 2003 (35) , la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 112 de la Ley 788 de 2002, en materia tributaria, específicamente sobre el tema de la cuenta única notarial. Este artículo no había sido incluido ni en el proyecto de ley inicialmente presentado al Congreso, ni en el pliego de modificaciones presentado por los ponentes, ni fue discutido durante los tres primeros debates. Únicamente fue introducido durante el cuarto debate, ante la plenaria de la Cámara de Representantes, y luego fue objeto de conciliación. Para la mayoría de la Corte, fue decisivo que el tema de la cuenta única notarial regulado por este artículo fuera específico, autónomo y separable de los demás temas tributarios reglamentados en dicha ley, puesto que en virtud de tal especificidad, autonomía y separabilidad, tal tema debió haber sido objeto de un debate concreto y particular por parte de las comisiones y las plenarias del Congreso; señaló, en este sentido, que si bien el artículo guardaba unidad de materia con el objeto central de la ley, no respetaba el principio de identidad temática, ya que el tema de la cuenta única notarial solo se había planteado hacia el final del trámite legislativo. En consecuencia, determinó la Corte que “en el trámite legislativo del artículo 112 de la Ley 788 de 2002 no fue respetado el principio de consecutividad, —por cuanto el tema de la cuenta única notarial no tuvo sino un debate durante todo el trámite legislativo el cual llevó a cabo en la plenaria de la Cámara de Representantes—, como tampoco fue respetado el principio de identidad —por cuanto si bien un proyecto de ley puede ser objeto de modificaciones y adiciones en el transcurso de las diversas etapas del trámite legislativo, dichas modificaciones deben referirse a temas discutidos desde el primer debate en las comisiones constitucionales, lo que no ocurrió en el presente caso—”. Señaló, además, que este vicio no resultaba convalidado por la aprobación posterior del informe de conciliación por las plenarias de ambas cámaras legislativas (36) .

(v) En la Sentencia C-1147 de 2003 (37) , la Corte examinó el trámite de aprobación del artículo 115 de la Ley 788 de 2002, sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar. Este artículo no había sido votado en ningún sentido en las sesiones conjuntas de las comisiones constitucionales permanentes de Senado y Cámara; no había sido considerado por la plenaria del Senado en ningún sentido, pero sí aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes, por lo cual fue sometido al trámite de conciliación y eventualmente aprobado por ambas plenarias. Luego de recordar el contenido del principio de consecutividad y el carácter obligatorio de la votación en las comisiones y las plenarias, esta corporación concluyó que la falta de votación del artículo demandado luego del debate conjunto en las comisiones constitucionales permanentes constituía una violación del artículo 157 superior; precisó que por la omisión del deber de votar, ni la plenaria de la Cámara de Representantes, ni luego la Comisión de Conciliación ni las plenarias de ambas cámaras tenían competencia funcional para discutir y aprobar dicho artículo, ya que dicha competencia es reglada, y su ejercicio depende del cumplimiento previo de los requisitos del debate legislativo; afirmó, así mismo, que las funciones de las comisiones permanentes y de las plenarias no podían ser ejercidas por las comisiones de conciliación. Por ende, luego de determinar que la omisión del deber de votar dicho artículo configuró un vicio insubsanable, este tribunal lo declaró inexequible (38) .

(vi) En la Sentencia C-1152 de 2003 (39) , la Corte efectuó el control de constitucionalidad de los artículos 113 y 114 de la Ley 788 de 2002; el primero de ellos establecía una tarifa especial del IVA para la cerveza, y el segundo regulaba el tema de la deducción de impuestos pagados. El artículo 113 había sido objeto de una proposición supresiva durante el primer debate en sesión conjunta de las comisiones permanentes de Senado y Cámara; aprobada dicha proposición, la iniciativa originalmente presentada en la ponencia no fue debatida ni aprobada. El artículo 114, por su parte, no había sido votado por la Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes. La Corte invocó su jurisprudencia previa sobre el alcance del principio de consecutividad, el deber de las comisiones permanentes de tramitar y aprobar los proyectos de ley en primer debate y la obligatoriedad de llevar a cabo todas las etapas del trámite legislativo, para concluir que las omisiones en las que incurrieron las comisiones permanentes —en el sentido de no dar debate al fondo del artículo 113 luego de aprobar su supresión y no votar el artículo 114— constituían vicios insubsanables contrarios al principio de consecutividad (C.P., art. 157), por lo cual se declararon inexequibles (40) .

(vii) En la Sentencia C-312 de 2004 (41) , la Corte estudió el trámite de aprobación del artículo 44 de la Ley 795 de 2003, en el cual se regulaban diversos asuntos relacionados con el seguro obligatorio de accidentes de tránsito. La Corte verificó que se habían presentado varias irregularidades en dicho proceso, a saber: (a) El apartado que establecía la inclusión de una contribución al Fondo de Solidaridad y Garantía en el SOAT y la forma de calcularla, no había sido incluido en el proyecto, debatido ni votado durante el primer y el segundo debate ante la Cámara de Representantes; fue propuesto durante el tercer debate ante la Comisión Primera del Senado, que lo negó, y posteriormente incluido en la plenaria del Senado mediante proposición aditiva, finalmente aprobada y sometida al trámite de conciliación. Para la Corte este trámite había violado los principios de consecutividad e identidad, puesto que el tema de la contribución al Fosyga era una materia autónoma y separable, que podía ser objeto de una norma independiente, por lo cual su agregación al texto del artículo 44 en el trámite ante el Senado equivalía a la incorporación de una materia diversa y nueva al texto, que no había sido debatida ni aprobada por la comisión o la plenaria de la Cámara de Representantes. (b) El apartado que consagraba una exoneración para las motocicletas de determinado cilindraje no fue considerado ni en el proyecto inicial ni en los tres primeros debates, sino que fue incluido mediante proposición aditiva durante el cuarto debate ante la plenaria del Senado. Para la Corte, este trámite adolecía del mismo vicio que el detectado en relación con el aparte sobre la contribución al Fosyga —es decir, violación de los principios constitucionales de consecutividad e identidad—, con el agravante de que el apartado tampoco había sido objeto de debate ante la Comisión Tercera del Senado. Por lo tanto, el artículo 44 fue declarado inexequible (42) .

(viii) En la Sentencia C-313 de 2004 (43) , la Corte examinó el trámite de aprobación del artículo 17 del Acto Legislativo 1 de 2003, en virtud del cual el Distrito Capital, el departamento de Cundinamarca y los departamentos contiguos podrían asociarse en una “región administrativa y de planificación especial”. Este artículo había sido aprobado durante la primera vuelta, y fue aprobado por el Senado de la República durante la segunda vuelta, pero no por la Cámara de Representantes, ya que en la ponencia para debate ante la Comisión Primera de esta corporación se suprimió el artículo y no se le consideró durante todo el trámite subsiguiente. Posteriormente fue objeto de conciliación, y aprobado por las plenarias de ambas cámaras. En criterio de la Corte, que adoptó esta decisión en forma unánime, dicho trámite revelaba la “ausencia de voluntad política de esta Cámara para reformar la Constitución en el artículo 306, puesto que teniendo la posibilidad de incluir en el debate el tema en cuestión por haber sido este aprobado en la primera vuelta (C.P., art. 375), no lo hicieron”. Al estar ausentes dos de los ocho debates exigidos por la Carta para los proyectos de acto legislativo, lo cual constituía una infracción a la cláusula sobre reforma constitucional. También precisó la Corte que la comisión de conciliación, al conciliar un artículo que no había sido debatido por la Cámara de Representantes, había incurrido en un exceso e intentado suplantar a la comisión permanente y a la plenaria de la Cámara en el ejercicio de su función de debatir y aprobar los proyectos de acto legislativo. Concluyó la Corte: “de esta manera, puede concluirse que al no haberse debatido y aprobado el tema de la ‘región administrativa y planificación especial’ por la Cámara de Representantes durante el segundo período de sesiones se generó la inconstitucionalidad del artículo 17 acusado, por no llevarse a cabo los debates exigidos por la Constitución para su reforma por el Congreso. Adicionalmente, la utilización de una Comisión Accidental para sustituir la voluntad de una de las cámaras, lleva a la Corte a declarar la inexequibilidad de este trámite, por el desconocimiento absoluto del alcance y validez de los debates y de la aprobación del texto, los cuales debieron también cumplirse en la Cámara de Representantes”. El artículo 17 fue declarado, por ende, inexequible.

(ix) En la Sentencia C-370 de 2004 (44) , la Corte se pronunció sobre el tema de la elusión del debate parlamentario y las condiciones para su configuración, con base en una demanda interpuesta contra varios artículos de la Ley 818 de 2003, sobre asuntos tributarios. Al revisar el trámite legislativo correspondiente para efectos de responder a los cargos formulados por la demanda, la Corte constató que el artículo 3º de la referida ley, que había sido incluido en el proyecto originalmente presentado al Congreso, fue objeto de una proposición supresiva en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, la cual aprobó su eliminación; posteriormente, el referido artículo fue incluido como tema nuevo por la Plenaria de la Cámara, en forma de los artículos 3º, 4º y 5º finalmente aprobados. En la parte motiva de esta providencia, la Corte efectuó un recuento de las reglas constitucionales y jurisprudenciales aplicables al tema de la elusión de los debates legislativos; señaló que los requisitos establecidos en el artículo 157 de la Constitución Política materializan los deberes del Congreso en tanto órgano encargado de hacer las leyes, y recordó que, como las normas del procedimiento legislativo resguardan a los ciudadanos de la arbitrariedad y materializan el Estado social de derecho, el Congreso no solo tiene el deber de votar las iniciativas legislativas presentadas a su consideración, sino de “debatirlas de forma suficiente con el fin de que esa representación popular tenga una verdadera efectividad en el Estado social de derecho y se garanticen de esa manera el principio democrático y los principios de transparencia y publicidad que deben informar la actividad legislativa”. También indicó que en múltiples pronunciamientos anteriores se había declarado la inexequibilidad de normas respecto de las cuales el Congreso había eludido sus deberes de deliberar o de votar (45) , ya que las normas aprobadas por el Congreso con violación de sus obligaciones constitucionales carecen de validez: “Lo contrario sería prohijar la existencia de este tipo de vicios en el trámite legislativo atentatorios de la esencia de la función del Congreso y del principio democrático en menoscabo de la jerarquía de la Carta Política como norma normarum del sistema normativo colombiano”. En este orden de ideas, la Corte señaló que el vicio de inconstitucionalidad por elusión puede tener, “en principio”, dos modalidades: formal y material. Hay elusión formal cuando “en alguna de las células legislativas se evade el debate o la votación de la iniciativa legislativa o se trasladan estas etapas del trámite para un momento posterior”; por su parte, “en la elusión material, aun cuando se surte formalmente debate y la votación del proyecto de ley, las comisiones constitucionales permanentes o las plenarias omiten su deber de pronunciar su voluntad política en el sentido de aprobar o negar una iniciativa que si bien guarda relación con la materia del proyecto, su temática le brinda cierta autonomía hasta el punto que podría plasmarse en un proyecto independiente, casos en los cuales la propuesta (separable o autónoma) tiene que ser negada o aprobada respecto de su contenido. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 5ª de 1992”. A la luz de estas reglas, la Corte afirmó que la aprobación de una proposición supresiva de un artículo cuyo tema es “separable o autónomo” del resto del articulado, sin debatir tal tema específico, implica elusión material del debate: “la aprobación de una proposición sobre la eliminación de dicho artículo no puede sustituir el debate que exige la Constitución sobre contenido material del mismo, ya que toda iniciativa legislativa requiere no solo una deliberación formal sino material”. Para la Corte, el artículo 3º del proyecto de ley contenía un tema autónomo de contenido jurídico propio; cuando se aprobó su eliminación en la Comisión Tercera de la Cámara sin debatir ni aprobar su contenido material, se configuró una elusión del debate violatoria del art. 157 de la Constitución. Explicó que la aprobación de la proposición supresiva no podía sustituir el debate sobre el contenido material de esta norma; por lo tanto, ese texto no se podía introducir como un tema nuevo en la plenaria de la Cámara, ya que no se había debatido ese tema en la comisión. Lo mismo sucedía con los artículos 4º y 5º, introducidos como tema nuevo en las plenarias como consecuencia de la fragmentación del tema inicialmente incluido en el artículo 3º. En consecuencia, los artículos 3º, 4º y 5º, que consagraban el tema originalmente incluido en el artículo 3º del proyecto, fueron declarados inexequibles por no haberse surtido debate sobre su contenido material luego de haber aprobado su eliminación en la comisión. La ratio decidendi de esta sentencia se sintetiza en el siguiente párrafo: “En el caso del artículo 3º de la Ley 818 de 2003 objeto de demanda, este precepto contenía por sí mismo un tema autónomo de contenido jurídico propio (cultivos de tardío rendimiento), por lo que al haber sido aprobada su eliminación de la ponencia por la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, su contenido material no fue debatido ni aprobado en dicha célula legislativa constatándose de esa manera una elusión del debate que conforme a lo ordenado en el artículo 157 superior debió surtirse. // En este sentido es necesario precisar que la aprobación de una proposición sobre la eliminación de dicho artículo no puede sustituir el debate que exige la Constitución sobre contenido material del mismo, ya que toda iniciativa legislativa requiere no solo una deliberación formal sino material. // Por ello dicho texto normativo no podía ser introducido como tema nuevo en la plenaria de dicha Cámara, puesto que el tema al cual se refería como autónomo, no fue debatido en la comisión constitucional permanente y de esa manera no se dio cumplimiento al requisito constitucional de los cuatro (4) debates lo cual genera su declaratoria de inexequibilidad” (46) .

(x) En la Sentencia C-372 de 2004 (47) , la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 7º del Acto Legislativo 1 de 2003, en el cual se establecía una ampliación del período institucional de los secretarios generales de las cámaras legislativas y una prórroga de los que estaban corriendo. Durante el segundo período de discusiones de este acto legislativo, los miembros de la Comisión Primera del Senado decidieron expresamente, en virtud de un acuerdo político entre los miembros de una subcomisión conformada para agilizar el trámite del proyecto que se debatía, excluir el tema de los períodos de los secretarios de la discusión; el artículo, así, no fue discutido ni votado por la comisión, pero se reintrodujo en la plenaria. En la Comisión Primera de la Cámara sucedió algo similar durante la segunda vuelta, ya que se decidió expresamente excluir este artículo del proyecto, sin debatir adicionalmente ni votar su contenido; pero fue reintroducido posteriormente en la plenaria de la misma corporación. Para la mayoría de los magistrados, estas circunstancias configuraron un caso de elusión del debate, lesivo del principio de consecutividad. También explicó la sentencia que las plenarias de ambas cámaras no podían introducir nuevamente estos artículos, ya que en virtud del principio de identidad relativa, las plenarias pueden adoptar las modificaciones, adiciones y supresiones que consideren necesarias, “las cuales solo resultan constitucionalmente viables cuando el asunto o materia a que se refiere haya sido objeto de aprobación en primer debate. En tal sentido, no puede la plenaria de una de las cámaras incluir un artículo nuevo si el mismo no guarda unidad temática con el tema que se ha debatido y aprobado en las comisiones, toda vez que en ese caso se desconocería la Constitución” (48) . La Corte recordó que las Plenarias pueden introducir artículos que sin haber surtido el debate reglamentario ante la comisión guardan una unidad temática estrecha con el tema del proyecto; pero consideró, en este caso, que los temas de la ampliación y prórroga de los períodos de los secretarios de las cámaras, “que si fueron conocido por la comisiones, en la segunda vuelta, pero no (fueron votados) por ellas, previo acuerdo para su retiro de la ponencia respectiva”, no podían ser objeto de dicho tratamiento. Para estos efectos se invocó la Sentencia C-1056 de 2003, y se concluyó que se había desconocido el principio de identidad, por lo cual el artículo 7º fue declarado inexequible (49) .

(xi) En la Sentencia C-473 de 2004 (50) , la Corte se pronunció sobre varios cargos formulados contra la Ley 812 de 2003, plan nacional de desarrollo. Se argumentaba, entre otras, que se había violado la Carta porque (i) en las sesiones conjuntas de las comisiones de ambas cámaras no había habido un debate real, puesto que los congresistas únicamente habían presentado algunas inquietudes, y ciertas modificaciones propuestas por ellos no habían sido consideradas; (ii) durante dicho debate en las comisiones, se había declarado la suficiente ilustración sobre la totalidad del proyecto, y no sobre el contenido temático específico que en ese momento se discutía; y (iii) se había denegado una solicitud de verificación de votación sobre la proposición de suficiente ilustración. En cuanto a lo primero, la Corte determinó que no se había presentado un vicio de inconstitucionalidad, ya que aunque el debate no había sido extenso, sí había cumplido con las condiciones establecidas en la Carta Política y el reglamento del Congreso para el debate congresarial, por las siguientes razones: (a) el debate había sido abierto por el presidente en la sesión del 19 de marzo, y había continuado en la sesión del día siguiente; (b) durante dichas dos sesiones hubo suficiente oportunidad para que las minorías intervinieran exponiendo sus observaciones; (c) las propuestas presentadas por los congresistas habían sido objeto de consideración por el gobierno y por las comisiones; (d) se había respetado la decisión mayoritaria de declarar la suficiente ilustración para proceder a votar la proposición con la que finalizaba la ponencia; y (e) con anterioridad a la iniciación del debate formal, el proyecto había sido objeto de estudio en sesiones informales de las comisiones tercera y cuarta del Senado, lo cual no se encuentra prohibido ni por la Constitución ni por el reglamento del Congreso. El cargo fue, en consecuencia, desestimado. En cuanto a lo segundo, la Corte determinó que efectivamente se había aprobado una moción de suficiente ilustración respecto del proyecto como un todo, y afirmó que en su criterio no contrariaba ni la Carta Política ni la Ley 5ª el que “las mayorías puedan decidir cuándo cuentan con elementos de juicio suficientes para tomar una decisión, cuando del contexto del debate surge que la discusión del asunto había cumplido con los requisitos constitucionales y legales de la deliberación. La suficiente ilustración, opera tanto en relación con artículos de un proyecto, tal como lo regula el artículo 164 de la Ley 5ª de 1992, como en relación con la totalidad de un proyecto, posibilidad regulada por el artículo 108 de la Ley 5ª de 1992”. En cuanto a lo tercero, la Corte afirmó que no se había demostrado adecuadamente que se hubiese presentado una solicitud de verificación de la votación; sin embargo, determinó que incluso si se hubiese denegado dicha solicitud, se estaría frente a una simple violación del reglamento del Congreso que no generaba la inconstitucionalidad del proyecto de ley como un todo, ya que no incidía sobre los valores o principios constitucionales ni sobre los derechos fundamentales: “Aun en el evento en que se hubiera demostrado el vicio alegado por el actor en torno a la no verificación de la votación, tal irregularidad no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la ley. Un estudio integral del debate parlamentario en este caso y de la votación posterior del proyecto, muestra que de haber existido el vicio alegado, este fue subsanado con la voluntad expresada por las mayorías al votar el proyecto en las comisiones económicas del Congreso. Tal convalidación resulta conforme a la Constitución, pues no se desconoció ningún principio fundamental, ni se pretermitieron los derechos de las minorías dado que estas tuvieron oportunidad de intervenir en la deliberación y de consignar su voto negativo”. En consecuencia, la norma acusada se declaró exequible (51) .

(xii) En la Sentencia C-668 de 2004 (52) , la Corte examinó el trámite de aprobación del artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003, que disminuía el número de diputados a las asambleas departamentales de las antiguas comisarías nacionales. Se afirmaba en la demanda que no había existido discusión durante el último debate ante la plenaria de la Cámara de Representantes. La Corte estableció que este artículo —que no había sido debatido ni aprobado específicamente en los debates precedentes— fue introducido como “artículo nuevo”, mediante proposición aditiva presentada a dicha plenaria cuando ya se había finalizado la discusión y votación del articulado del proyecto, quedando pendiente de aprobación el artículo sobre vigencia. Según estableció la Corte, por virtud de la manera como el presidente de la Cámara presentó este artículo a la aprobación de la plenaria, no existió discusión, sino que se conminó a los representantes a abstenerse de discutir en virtud del afán que existía para aprobar el proyecto. La Corte describió así el trámite surtido: “En tales circunstancias y teniendo en cuenta que estaba próximo a expirar el período de sesiones ordinarias, la expresión del presidente de la corporación en la que manifestó que ‘se honra la palabra en el sentido de que se lee la proposición y se somete inmediatamente a votación, la Plenaria se pronunciará por favor’ (pág. 89, columna segunda), fue una conminación sobre el resto de los miembros de la corporación para que se abstuvieran de intervenir en la discusión. Si bien a continuación intervinieron los representantes José Luis Arcila Córdoba y Jorge Julián Silva Meche, lo hicieron sin que la presidencia hubiera declarado abierto el debate como lo exige el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992, y más bien ello constituye una constancia sobre la ausencia de esa etapa indispensable de la discusión previa a la votación de una ley y, con mucha mayor razón de una norma contenida en un acto legislativo”. Para la Corte, esta conducta afectó gravemente el principio democrático durante la aprobación de una reforma constitucional, ya que la presidencia se había abstenido de abrir el debate y de brindar la oportunidad a los congresistas de expresar sus opiniones sobre el proyecto: “para la modificación de la Carta Política, lo mismo que para la formación de las leyes, es absolutamente indispensable el debate, esto es, la discusión en torno al proyecto normativo de que se trate. Ello no significa como es obvio, que respecto de cada norma se exija intervención en pro o en contra de su contenido, ni tampoco que se exija la participación de un número grande de congresistas en la discusión formalmente abierta, pues en eso no radica la existencia del debate. Lo que si no puede eludirse en ningún caso y, con mayor razón, tratándose de una reforma constitucional, es que la presidencia, de manera formal, abra la discusión para que, quienes a bien lo tengan, se pronuncien en el sentido que les parezca. Lo que resulta inadmisible es que se pase de manera directa de la proposición a la votación, sin que medie ni siquiera la oportunidad para discutir. // Así, lo que en realidad se presenta es una violación flagrante del deber constitucional y legal de debatir los proyectos respectivos, como lo ordenan los artículo 157 de la Constitución y 176 de la Ley 5ª de 1992, pues es claro que al proceder de esa manera no pueden “tomar la palabra los congresistas y los ministros del despacho”, como allí se garantiza. Así, también resulta infringido el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992, en el cual se ordena que las disposiciones contenidas en el reglamento del Congreso referidas al proceso legislativo ordinario son también de obligatoria observancia en trámite de los actos legislativos, en tanto no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales que expresamente regulan lo atinente a la reforma de la Constitución”. En consecuencia, la norma fue declarada inexequible (53) .

(xiii) En la Sentencia C-208 de 2005 (54) , la Corte se pronunció sobre la demanda interpuesta contra los incisos 3º y 4º del artículo 13 del Acto Legislativo 1 de 2003 “Por el cual se adopta una reforma política y se dictan otras disposiciones”; en dichos incisos se regulaba el mecanismo del voto preferente para la elección y asignación de curules en las corporaciones públicas. Esta figura no había sido incluida en el proyecto inicial sometido a consideración del Senado, y el tema específico del voto preferente no fue debatido ni en la comisión ni en la plenaria de esta corporación, aunque algunos senadores sí habían expresado su criterio sobre el mecanismo y radicaron una constancia sobre el mismo, si bien no presentaron una proposición formal para incluirlo en el articulado del proyecto y someterlo formalmente a discusión y decisión. Luego el tema fue introducido mediante proposición en la Comisión Primera de la Cámara, y aprobado tanto en la comisión como en la plenaria de dicha corporación, para luego ser incluido por la Comisión Accidental de conciliación en el texto finalmente aprobado por las plenarias. El problema jurídico que se planteó la Corte, que resulta pertinente para el presente proceso, fue el de “determinar, si el tema del voto preferente violó el principio de consecutividad, pues como lo sostiene la demandante, no surtió los ocho debates reglamentarios, y la Comisión de Conciliación que fue designada durante la primera vuelta excedió sus límites competenciales al conciliar ese tema, el cual además, fue novedoso para el Senado en la segunda vuelta, y por lo tanto no podía ser incluido, dado que se omitió consciente y voluntariamente en esa célula legislativa durante la primera vuelta”. La Corte recordó, en primer lugar, que “lo que se exige para dar cumplimiento al principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa, es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o de acto legislativo y no sobre de cada una de sus normas en particular”. También precisó la Corte que en virtud del principio de consecutividad, “tanto las comisiones como las plenarias están en la obligación de estudiar y debatir todos los temas que hayan sido puestos a su consideración y no pueden renunciar a este deber constitucional ni diferir su competencia a otra célula legislativa con el fin de que en un posterior debate sea considerado un asunto”, punto en el cual se reiteraron, entre otras, las sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-1113 de 2003, C-1147 de 2003, C-313 de 2004 y C-370 de 2004. Se recalcó que en virtud de estos pronunciamientos, “es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad”, y que “resulta contrario al principio de consecutividad en la aprobación de las leyes que un texto propuesto en el seno de las comisiones no sea sujeto al trámite correspondiente, sino que, simplemente, se delegue su estudio a las plenarias de cada cámara, puesto que tal situación, en la que la comisión correspondiente renuncia a su competencia constitucional a favor de las plenarias, impide que se efectúe debidamente el primer debate del proyecto de ley, desconociéndose con ello lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 157 Constitución Política”. En suma, se insistió en que son obligaciones de las células legislativas, en virtud del principio de consecutividad: (a) estudiar y debatir todos los temas propuestos ante ellas durante el trámite legislativo para así dar cumplimiento al artículo 157 superior, (b) no omitir el ejercicio de sus competencias delegando el estudio y aprobación de un texto a otra instancia legislativa para que allí se surta el debate, y (c) debatir y aprobar o improbar la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, así como las proposiciones que lo modifiquen o adicionen. También se reiteró la doctrina consagrada en la Sentencia C-370 de 2004 (55) , según la cual el vicio de inconstitucionalidad por elusión puede tener en principio dos modalidades, una formal y una material: “En el primer evento en alguna de las células legislativas se evade el debate o la votación de la iniciativa legislativa o se trasladan estas etapas del trámite para un momento posterior. Por el contrario, en la elusión material, aun cuando se surte formalmente debate y la votación del proyecto de ley, las comisiones constitucionales permanentes o las plenarias omiten su deber de pronunciar su voluntad política en el sentido de aprobar o negar una iniciativa que si bien guarda relación con la materia del proyecto, su temática le brinda cierta autonomía hasta el punto que podría plasmarse en un proyecto independiente, casos en los cuales la propuesta (separable o autónoma) tiene que ser negada o aprobada respecto de su contenido”. Se reitera esta misma sentencia en el sentido de que cuando un texto legal contiene “por sí mismo un tema autónomo de contenido jurídico propio, el aprobar su eliminación de la ponencia, su contenido material no es debatido ni aprobado en dicha célula legislativa constatándose de esa manera una elusión del debate que conforme a lo ordenado en el artículo 157 superior debió surtirse. En este sentido es necesario precisar que la aprobación de una proposición sobre la eliminación de un artículo no puede sustituir el debate que exige la Constitución sobre contenido material del mismo, ya que toda iniciativa legislativa requiere no solo una deliberación formal sino material. Por ello, dicho texto normativo no puede ser introducido como tema nuevo en la plenaria de dicha Cámara, puesto que el tema al cual se refería como autónomo, no fue debatido en la comisión constitucional permanente y de esa manera no se dio cumplimiento al requisito constitucional de los cuatro (4) debates”.

Teniendo en cuenta que los incisos sobre el mecanismo del voto preferente formaban parte de un proyecto mucho más amplio que tocaba diversos temas atinentes al ejercicio de los derechos políticos, consideró la Corte que si bien el tema no había sido debatido y aprobado en el Senado de la República, “cuando la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en primera “vuelta”, aprueba adicionar un artículo al proyecto de reforma constitucional para incluirle normas relativas al voto preferente, tal adición no vulneró el principio de consecutividad, pues no se trató de incluir un tema nuevo y falto de conexidad, sino del ejercicio de la facultad que tiene cada una de las cámaras de decidir de manera distinta temas del proyecto que también han sido debatidos en la otra célula legislativa, y que para el caso se referían a la conformación de las listas, la forma de elección de candidatos a corporaciones públicas y la asignación de curules, entre otros”. Por lo tanto, descartó la Corte que el Senado de la República hubiese omitido de manera voluntaria y consciente el tema del voto preferente durante la primera vuelta, es decir, que hubiera “eludido el debate respectivo u omitido el ejercicio de sus competencias, pues como ya se advirtió, en esta instancia legislativa sí se debatieron los temas del proyecto relacionados con la conformación de las listas, la forma de elección de candidatos a corporaciones públicas y la asignación de curules, entre otros, adoptándose otro mecanismo diferente al del voto preferente, pues esta era tan solo una de las varias opciones con que contaba el Congreso para los efectos de la reforma constitucional”. Para la Corte, cada Cámara expresó su voluntad sobre estos temas interrelacionados, por lo cual se presentó una discrepancia susceptible de ser conciliada por la Comisión Accidental de Mediación. La conexidad temática entre el voto preferente y los demás temas regulados en el proyecto así lo permitía. En consecuencia, la norma fue declarada exequible. Esta sentencia es de particular importancia, puesto que fue adoptada de manera unánime.

(xiv) En la Sentencia C-473 de 2005 (56) , la Corte adelantó la revisión oficiosa del proyecto de ley estatutaria reglamentaria del mecanismo de búsqueda urgente. Uno de los problemas jurídicos planteados a consideración de la Corte fue el de establecer si el informe de conciliación había sido debidamente aprobado por las plenarias de ambas cámaras, en la medida en que su trámite fue el siguiente: (a) en la plenaria de la Cámara de Representantes, luego de la presentación del texto conciliado por los ponentes, el presidente expresó: “En consideración el acta de conciliación de la ley estatutaria. ¿la aprueba la Cámara?”, luego de lo cual el secretario general informó que había sido aprobada por 93 votos y con el quórum requerido; (b) en la plenaria del Senado, se anunció así el tema: “La presidencia somete a consideración de la plenaria prescindir de la lectura del informe de mediación y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación. // La presidencia somete a consideración de la plenaria el informe de mediación que acordaron las comisiones designadas por los presidentes de ambas corporaciones, para conciliar las discrepancias surgidas en la aprobación del proyecto (...) esta le imparte su aprobación”. La Corte afirmó que la aprobación del informe de conciliación había tenido lugar dentro de los parámetros constitucionales: “Si bien lo sucedido en ambas cámaras, en especial en la plenaria de la Cámara de Representantes, dista de lo que es el ideal de un debate, la rapidez con la cual sucedieron los hechos no equivale, per se, a un vicio”. En efecto, concluyó la Corte que a pesar de la distancia entre el trámite ideal y el que efectivamente se surtió, no se habían desconocido las normas que rigen el debate parlamentario, ya que “en las dos plenarias los congresistas aceptaron pasar a la votación sin solicitar que se diera un debate sobre el proyecto. La presidencia no conminó a nadie a votar, sino que avanzó rápidamente, según el deseo de los integrantes de cada Cámara. En ello influyó muy probablemente que el articulado ya había sido considerado a profundidad en los anteriores debates y que los congresistas compartían las propuestas contenidas en el informe de mediación”. Por este punto, se declaró exequible el proyecto, en forma unánime.

5.8.4.1.2.2. Etapas que han de conformar el debate parlamentario según el Reglamento del Congreso.

Tratándose de la iniciación y culminación del debate, el artículo 94 del Reglamento del Congreso, Ley 5ª de 1992, se ocupa de fijar los términos en los que de manera general tienen común ocurrencia esos dos fenómenos en las distintas instancias legislativas, comisiones y plenarias, señalando expresamente que el debate se inicia “al abrirlo el presidente y termina con la votación general” (57) .

En la Sentencia C-816 de 2004 (58) , la Corte señaló en detalle cuáles son las etapas a través de las cuales se han de surtir los debates en el Congreso de la República. En esta oportunidad la Corte recordó que la Carta Política y el reglamento del Congreso exigen, después de la apertura general del debate, en primer lugar, la presentación del informe de ponencia, luego de lo cual “al menos en las plenarias, dicho informe debe ser eventualmente debatido y en todo caso votado, antes de que las cámaras puedan entrar en el examen específico del articulado del proyecto”. Distinguió así la Corte, invocando los artículos 167 y 176 del reglamento del Congreso, entre el trámite del informe de ponencia en las comisiones y en las plenarias de las cámaras. Por una parte en las comisiones, si la proposición del informe de ponencia es favorable a que se aborde el debate, entonces se puede proceder directamente a discutir y votar el articulado, sin que sea necesario votar previamente el informe de ponencia. Por otra parte en las plenarias, “siempre debe existir votación previa del informe de ponencia antes de entrar en la discusión específica del articulado”, no solo porque esa ha sido la práctica parlamentaria, sino porque así lo dispone expresamente el artículo 176 de la Ley 5ª, que señala que el ponente ha de presentar el informe a la plenaria, efectuando una explicación suscinta de su significación y alcance, luego de lo cual “podrán tomar la palabra los congresistas y los ministros del despacho”; y también dispone que si la proposición con la que termina el informe es aprobada, “el proyecto se discutirá globalmente, a menos que un ministro o un miembro de la respectiva cámara pidiera su discusión separadamente a alguno o algunos artículos”. Con base en esta norma, concluyó la Corte que el informe de ponencia debe ser aprobado en las plenarias, como requisito previo para la discusión y votación del articulado: “este artículo prescribe un regla de naturaleza condicional, según la cual, en caso que se apruebe la proposición con que termina el informe de ponencia, procederá la discusión del articulado del proyecto, bien en bloque o bien separadamente, si así lo solicita uno de los miembros de la cámara correspondiente. Así las cosas, el efecto jurídico de la aprobación del informe de ponencia no es otro que permitir que el trámite legislativo prosiga con su siguiente etapa, esto es, la discusión del articulado previa a su votación. Contrario sensu, la falta de aprobación del informe ocasiona, indefectiblemente, que no pueda continuarse con dicho trámite”. La Corte resaltó que en virtud de dicho artículo 176, el informe de ponencia debe ser objeto de un debate general, con anterioridad a su votación, “puesto que indica que, presentada la ponencia, podrán tomar la palabra los congresistas y los ministros, obviamente para señalar sus posiciones frente al contenido general del proyecto, no frente a artículos determinados, puesto que dicha discusión se hace posteriormente”. La Corte sintetizó así sus conclusiones sobre esta fase del procedimiento de formación de las leyes y actos legislativos: “65. Conforme a lo anterior, el Reglamento del Congreso, en desarrollo del artículo 160 de la Carta, y con el fin de racionalizar los debates en las plenarias de las cámaras, establece dos momentos distintos y claramente separados de la deliberación y votación en esas asambleas. En una primera fase, las plenarias abordan el debate general del contenido y de las orientaciones básicas del proyecto de ley o acto legislativo, y deben entonces manifestar su conformidad o rechazo con dicha orientación general; por consiguiente, únicamente si la plenaria manifiesta su acuerdo con la orientación general del proyecto, pueden entrar en la segunda fase, que es la discusión y votación específicas del articulado del proyecto”.

Así las cosas, es claro que el debate en plenaria se inicia cuando el presidente lo declara abierto. Luego, el debate se desarrolla, en una primera instancia, entre la presentación del informe de ponencia y la aprobación de dicho informe. Una segunda instancia del debate ocurre entre la aprobación del informe de ponencia y la votación, al disponer el precepto citado que si la proposición con que termina el informe es aprobada el proyecto será discutido globalmente, a menos que a solicitud de un ministro o miembro de la respectiva Cámara se pida su discusión separadamente. Finalmente, una tercera instancia del debate puede llevarse a cabo cuando se decida debatir separadamente cada norma del proyecto y no globalmente, o cuando se presenten enmiendas a su articulado. En este caso, la discusión antecede a la votación de cada artículo y de las proposiciones correspondientes. Ello se infiere no solo de lo preceptuado en los artículos 94 y 176 del citado reglamente, que prevén la discusión separada del articulado cuando cursa solicitud expresa, sino también de sus artículos 158 a 162 que prevén: (i) la posibilidad de suprimir, modificar o adicionar algunos artículos del proyecto; (ii) la facultad de los presidentes de las respectivas cámaras para ordenar los debates artículo por artículo, o bien por materias, grupos de artículos o de enmiendas, cuando así lo aconseje la complejidad del proyecto, la homogeneidad o interconexión de las pretensiones de las enmiendas o la mayor claridad en la confrontación política de las posiciones; y (iii) la posibilidad de todo congresista de presentar enmiendas a los proyectos de ley en curso, ya sean enmiendas a la totalidad del mismo o a su articulado.

Ahora bien, aun cuando el artículo 176 distingue entre el debate para la aprobación del informe de ponencia y el debate global o separado que se sigue a la aprobación de tal informe, en realidad dicha norma lleva a concluir que el debate es uno solo en cuanto en uno y otro caso gira en torno a un mismo asunto: la discusión del proyecto sometido a consideración de la plenaria. En la sentencia sobre el llamado estatuto antiterrorista (59) , la Corte resaltó que el debate sobre la ponencia equivale a un debate general sobre el proyecto del articulado. De no ser así, no se habría exigido por parte de la Corte que la ponencia, no solo el articulado, fuera luego votado por mayoría absoluta en la segunda vuelta de la formación de dicho acto legislativo. Entonces, si tenemos en cuenta que el informe de ponencia contiene el texto del proyecto que se somete a discusión, una vez discutido y aprobado este, la distinción entre el debate del informe de ponencia y el debate global resulta ser meramente formal e irrelevante, pues en una y otra instancia la discusión gira en torno al contenido normativo que se encuentra en trámite.

Lo anterior significa que el debate del proyecto en plenaria avanza por etapas: (i) durante el proceso de presentación y aprobación del informe de ponencia —por contener este el articulado del proyecto—, y luego (ii) durante el debate global o separado de aquel. Lo importante para garantizar el principio de participación en las dos etapas es que en una y otra se brinde a los congresistas la oportunidad de intervenir conforme a las normas que regulan el debate parlamentario, sin que resulte necesario o imprescindible para la legitimidad del trámite legislativo que objetivamente intervengan en esas dos etapas e incluso durante la etapa de votación cuando se sometan a consideración las enmiendas al articulado (en caso de que estas se propongan). Cada congresista es libre de decidir si expresa su opinión o guarda silencio en cada una de estas etapas. Ninguno puede ser obligado a participar. Igualmente, cada congresista escoge libremente lo que desea expresar y la manera como comunicará su posición.

Considerando que el debate es uno solo y se inicia “al abrirlo el presidente y termina con la votación general”, para efectos de distinguir entre los distintos escenarios en que aquel tiene lugar —informe de ponencia y debate global o separado del proyecto—, no es necesario que el presidente de la respectiva Cámara, una vez cumplida la instancia de aprobación del informe, deba anunciar nuevamente la apertura del debate. Declarado abierto el debate por el presidente al iniciar la sesión, en la cual se somete a consideración el proyecto o proposición correspondiente, el mismo continúa abierto a lo largo de las distintas instancias, de acuerdo a la dinámica que se le imprima por la plenaria, y solo se entenderá cerrado con la votación del articulado y no antes, aun cuando el proceso de discusión se lleva a cabo en distintas sesiones y en diferentes días.

Respecto de las intervenciones de los miembros del Congreso en el transcurso de los debates, el tema es regulado por los artículo 97 a 105 del reglamento del Congreso. El artículo 97 establece que para hacer uso de la palabra se requiere del permiso previo de la presidencia y, además, consagra un orden para intervenir pues señala que primero deben hablar los ponentes, para sustentar el informe por ellos elaborado, y posteriormente debe darse la palabra a los oradores en el orden en el que se inscribieron en la secretaría respectiva. Dicho precepto le impone a los oradores la obligación de referirse, en concreto, al tema que se encuentra en discusión, y faculta al presidente de la respectiva comisión o Cámara para sancionar su incumplimiento con la suspensión en el uso de la palabra.

El mismo artículo 97 exige que “todos los oradores deben inscribirse ante la secretaría” y dispone que hagan uso de la palabra por una sola vez en la discusión del tema puesto a consideración; salvo que se trate de los autores y ponentes quienes pueden intervenir en cualquier momento, si es necesario. En este escenario, el reglamento del Congreso, en aras de promover el orden en la discusión, de racionalizar el trámite del proceso legislativo y de garantizar la igualdad en la participación parlamentaria, establece como regla general la previa inscripción de quienes pretendan intervenir en los debates, sin perjuicio de que dentro de la respectiva sesión, atendiendo a las condiciones y dinámica del debate, la presidencia pueda autorizar el uso de las palabra a quienes no estando inscritos así lo soliciten.

Tratándose de la intervención acerca de una proposición o de su modificación, el artículo 103 del reglamento del Congreso limita las intervenciones de los congresistas al señalar que los mismos no pueden intervenir más de dos veces, precisando además que estos no puede hablar más de una vez en alguna de las siguientes circunstancias: cuando se discuten (i) proposiciones para alterar o diferir el orden del día; (ii) cuestiones de orden; (iii) proposiciones de suspensión o que dispongan iniciar o continuar en el orden del día; (iv) apelaciones de lo resuelto por la presidencia o su revocatoria; (v) proposiciones para que un proyecto regrese a primer debate. Otro límite a la posibilidad de intervención de los parlamentarios se encuentra en el artículo 104 de la Ley 5ª de 1992 que prohíbe tomar la palabra cuando se trate de (a) cuestiones propuestas por el presidente al finalizar el debate; (b) proposiciones para que la votación sea nominal; y (c) peticiones para declarar la sesión permanente.

Por otro lado, el reglamento del Congreso en su artículo 98 establece la posibilidad de que los senadores y representantes interpelen a los oradores, exclusivamente con el fin de formular preguntas o de solicitar aclaraciones, sin exceder el término fijado por la mesa directiva. La interpelación es diferente a la réplica, establecida en el artículo 100 del reglamento, la cual constituye un derecho de aquel que hubiese sido contradicho en sus argumentos por otro con el fin de replicar o rectificar las reflexiones del mismo. Cabe destacar que los miembros de la mesa directiva también tienen la posibilidad de intervenir en los debates, cuando así lo deseen. En tal caso, de conformidad con el artículo 101 de la Ley 5ª de 1992, el presidente o los vicepresidentes deberán abandonar su lugar en la mesa y no volverán hasta tanto concluya la discusión en la cual haya participado.

El reglamento del Congreso es enfático en estipular que las intervenciones de los miembros del parlamento no pueden exceder los veinte minutos. Así se señala tanto en su artículo 97 como en el 102. Sin embargo, este último artículo permite que dicho término sea prorrogado por el presidente, quien además tiene la facultad de limitar el número de intervenciones sobre un mismo asunto, con el fin de racionalizar los debates y darle celeridad al trámite del proyecto.

Sobre la etapa de votación, siguiendo lo preceptuado en los artículos 108 y 164 del reglamento del Congreso, esta corporación viene sosteniendo que a ella se procede luego de cerrado el debate bajo el supuesto de la suficiente ilustración, la cual puede ser propuesta por cualquier miembro de la célula legislativa y aceptada o negada por el presidente previa consulta con la mesa directiva (60) . De igual forma la Corte ha señalado que la suficiente ilustración tiene ocurrencia, de manera general, cuando en la respectiva comisión o plenaria la mayoría de los congresistas que la integran consideran que cuentan con los elementos de juicio adecuados para tomar una determinación, después de que ha transcurrido un lapso preestablecido en el cual las diferentes fuerzas políticas han tenido oportunidad de expresar sus posiciones en torno al proyecto debatido (61) . Para este tribunal, con la figura de la suficiente ilustración, “a la vez que se racionaliza la duración del debate y se respeta la decisión mayoritaria sobre la continuación del mismo, se garantizan condiciones de participación a las minorías (...)” (62) .

Interpretando el alcance de las normas del Reglamento que regulan la materia, en la Sentencia C-473 de 2004 (63) , la Corte estableció que son tres las situaciones que dan lugar a la terminación del debate bajo el supuesto de la suficiente ilustración.

La primera, “cuando se aprueba una moción de suficiente ilustración, luego de que han transcurrido tres horas desde el inicio del debate, si así lo solicita alguno de los miembros de la comisión o de la plenaria, a pesar de que todavía haya oradores inscritos (L. 5ª/92, art. 108). Esta circunstancia garantiza que la intervención de las minorías en el debate no pueda ser impedida o silenciada por la simple decisión de las mayorías. El espacio de deliberación pública debe ser respetado por las mayorías. No obstante, una vez cumplidos los requisitos que garantizan la deliberación, la declaración de suficiente ilustración también respeta la voluntad de las mayorías de expresar una decisión, si estas deciden que cuenta con elementos de juicio suficientes para tomar una decisión y aprueban cerrar el debate de tal forma que un congresista o grupo de congresistas no bloqueen la posibilidad de decidir a través de tácticas parlamentarias como el “filibusterismo”.

La segunda, “las comisiones o las plenarias cuentan con elementos de juicio adecuados cuando, a solicitud de un congresista, se aprueba una moción de suficiente ilustración en relación con un artículo que haya sido debatido en dos sesiones (L. 5ª/92, art. 164)” (64) .

Y la tercera, “hay suficiente ilustración cuando a pesar de no haber transcurrido tres horas de iniciado el debate o no haberse discutido un artículo en dos sesiones, no hay oradores inscritos y las mayorías que componen la comisión o la plenaria aprueban cerrar el debate y proceden a la votación, previa solicitud del presidente de la respectiva comisión o plenaria” (65) . En relación con esta última situación, debe entenderse que no hay oradores para participar en el debate, cuando no se hubiere inscrito previamente ningún parlamentario o cuando no exista interés de los presentes en intervenir, caso en el cual también pude darse un consentimiento tácito de suficiente ilustración y de cierre del debate.

En relación con tales situaciones, en el mismo fallo la Corte precisó, reiterando el alcance dado al derecho de participación, que no es posible considerar violadas las reglas sobre debate parlamentario, por el hecho de que en el trámite de un proyecto de ley o acto legislativo no hayan intervenido todos los congresistas inscritos para hacerlo, después de que el debate se ha prolongado por más de tres horas o cuando para facilitar el proceso de debate este se haya organizado por bancadas, toda vez que ni en la Constitución ni en el reglamento del Congreso se han fijado condiciones sobre la calidad del debate, o sobre la profundidad con que deben ser analizados los proyectos de ley o de acto legislativo sometidos a la consideración y aprobación del Congreso. Según lo expresó:

“Las reglas existentes están orientadas a determinar unas condiciones para garantizar la posibilidad de existencia de un debate democrático, pero no su calidad o suficiencia. El respeto al principio del pluralismo así como el principio de autonomía del Congreso de la República impiden que el juez constitucional juzgue tales aspectos del debate”.

Acogiendo la posición adoptada en fallos anteriores, manifestó la Corte en la citada Sentencia C-473 de 2004 que “ninguna de las normas constitucionales o legales que regulan el debate parlamentario exigen que el Congreso o cualquiera de sus células legislativas debatan los proyectos de ley o de acto legislativo con una determinada intensidad o que las distintas posiciones sean expuestas bajo ciertas condiciones de calidad, ni mucho menos establecen parámetros materiales para medir su suficiencia”. De ahí que se haya sostenido en el mismo fallo, que la celeridad o rapidez con que se discuta y apruebe una iniciativa no lleva a suponer que, por ese solo hecho, se configura un vicio en el procedimiento legislativo, pues en la medida en que se garantice a los congresistas —y en particular a quienes hacen parte de los grupos minoritarios— la oportunidad de intervenir y de participar en la discusión, debe primar la voluntad y autonomía de estos de avanzar con rapidez en el trámite del proyecto y de pasar al proceso de votación.

De acuerdo con el artículo 123-4 del reglamento del Congreso, el voto de los parlamentarios es personal, intransferible e indelegable, y para efectos de la aprobación de las leyes o los actos legislativos, ese mismo ordenamiento, en su artículo 127, proscribe el voto en blanco al señalar que “entre votar afirmativa o negativamente no hay medio alguno. Todo congresista que se encuentre en el recinto deberá votar en uno u otro sentido”. Conforme con tal mandato, ha de concluirse que el voto en blanco solamente se consagra para las elecciones y que al congresista solo le es permitido votar en sentido afirmativo o negativo.

Ahora bien, de acuerdo con el Reglamento, la votación puede manifestarse de manera ordinaria, nominal o secreta. Según lo dispone el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, la votación ordinaria se efectúa cuando los congresistas dan un golpe sobre el pupitre con la mano, razón por la cual se conoce comúnmente como “pupitrazo”. Si ningún parlamentario solicita inmediatamente la verificación del informe expresado previamente por el secretario, este se tendrá por exacto. Si, por el contrario, algún parlamentario solicita la verificación, se sigue el procedimiento previsto en la disposición citada (art. 129) para confirmar el resultado obtenido. Con la verificación se busca establecer el número de votos proferidos a favor o en contra, y la referida norma señala un método para establecerlo: “los que quieran el SÍ se pondrán de pie, permaneciendo en esta postura mientras son contados por el secretario y se publica su número. Sentados, se procederá seguidamente con los que quieran el NO y se ponen a su vez de pie; el secretario los cuenta e informa su número y el resultado de la votación”. Este modo de votación “se usará en todos los casos en que la Constitución, la ley o el reglamento no hubieren requerido votación nominal”, según el artículo 128 del reglamento del Congreso.

Esta corporación ha señalado que el procedimiento previsto para la votación ordinaria cuando ha tenido ocurrencia el llamado “pupitrazo”, según el cual, “El secretario informará sobre el resultado de la votación, y si no se pidiere en el acto la verificación, se tendrá por exacto el informe”, puede dar lugar a diversas interpretaciones: “i) conforme con una primera, debe entenderse que si no hay verificación posterior, y el secretario dice que la decisión fue aprobada o improbada, debe presumirse que así lo fue, pero que de esta información secretarial no es posible concluir si la aprobación se surtió por mayoría absoluta, es decir que contó con el apoyo de más de la mitad de los integrantes de la célula legislativa. ii) Otra interpretación sería entender que dado que para que haya votación es menester que esté acreditado el quórum decisorio, es decir la presencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva célula congresional (66) , cuando el secretario dice que la decisión o propuesta fue aprobada, debe entenderse que lo fue por la mayoría de los integrantes, a pesar de no haber mediado verificación sobre este hecho” (67) .

Frente a estos dos posibles alcances, siguiendo el principio de instrumentalidad de las formas, la hermenéutica constitucional ha concluido que resulta plenamente admisible considerar que el modo de votación ordinaria, previa verificación del quórum deliberatorio, es suficientemente idónea para acreditar la aprobación por mayoría absoluta de aquellas propuestas legislativas que la exijan, siempre y cuando no haya mediado solicitud de verificación por parte de algún congresista (68) .

En cuanto hace a la votación nominal, a esta se procederá cuando así lo exija la Constitución, la ley o el reglamento, o cuando así lo solicite cualquier congresista ante la respectiva Cámara, siempre y cuando la votación no deba ser secreta. Según la interpretación hecha por esta Corporación al artículo 130 del reglamento del Congreso, la proposición de votación nominal sugerida por un congresista debe ser sometida a decisión de la respectiva corporación y aprobada por esta sin discusión, ya que la mera propuesta no obliga ni a la presidencia ni a la plenaria a proceder de acuerdo con la solicitud que en ese sentido se haya formulado (69) .

De acuerdo con el artículo 130 del reglamento del Congreso, la votación nominal es aquella en la cual cada uno de los congresistas vota siguiendo el orden alfabético de apellidos y opera de la siguiente manera: se anuncia en orden alfabético el apellido de cada uno de los congresistas, quienes de manera individual contestarán “SÍ” o “NO” a la iniciativa sometida a aprobación. El sentido del voto de cada uno de los congresistas quedará registrado en el acta en el mismo orden en el que se haya realizado, con expresión del voto que cada uno hubiere dado (70) .

Cabe precisar que una vez iniciada la votación, esta no puede interrumpirse, salvo que algún congresista plantee una cuestión de orden sobre la forma como se está realizando (L. 5ª/92, art. 132) y tampoco se permiten explicaciones acerca del voto. No obstante, es posible dejar las constancias, las cuales deberán consignarse en la correspondiente acta (ibíd., art. 133).

Para que se pueda considerar que la respectiva corporación legislativa ha tomado una decisión respecto de un asunto sometido a su consideración, se requiere que cierta mayoría de parlamentarios haya ejercido su derecho al voto, es decir, que hayan votado en sentido afirmativo o negativo, por cualquiera de los medios instituidos para ese propósito. Es en ese momento en que se considera cumplido el deber de votar por parte del congresista (71) . La jurisprudencia constitucional ha considerado posible que los parlamentarios cambien el voto emitido o el sentido del mismo, “siempre y cuando este hecho se realice antes del cierrede la votación” (72) , pues justamente el cierre de la votación tiene el alcance de “imposibilitar la emisión de nuevos votos o el cambio de sentido en los que ya se han dado” (73) .

Cabe destacar que los presupuestos normativos y jurisprudenciales, llamados a gobernar el debate parlamentario, son también aplicables, en lo que no resulte oponible, al trámite adicional de la conciliación. En efecto, considerando que la propia Constitución Política autoriza al Congreso para que en segundo debate o en segunda vuelta, introduzcan a los proyectos de ley o de actos legislativos las modificaciones y adiciones que consideren pertinentes, es posible que se presenten discrepancias entre los textos finalmente aprobados en una y otra cámara. Por esta razón, la propia Carta en los artículos 160 y 161, y el reglamento del Congreso en los artículos 186 a 189, se ocupan no solo de la facultad parlamentaria para modificar los proyectos, sino también de regular el procedimiento que debe seguirse en aras de completar el trámite legislativo.

Así, tales normas prevén la integración de “Comisiones accidentales”, conformadas por igual número de senadores y representantes, cuyo principal propósito es conciliar las diferencias contenidas en los textos aprobados por las respectivas corporaciones. En varios pronunciamientos (74) , la Corte Constitucional ha destacado que la competencia de las comisiones accidentales de conciliación es restringida, en cuanto se circunscribe solo a las diferencias surgidas entre las cámaras sobre asuntos que hayan sido conocidos y debatidos por ambas. Esto equivale a considerar que las comisiones de conciliación deben ajustar su actuación a los principios de identidad y consecutividad, en el sentido que no pueden modificar o alterar la esencia de un proyecto ni proceder a conciliar las discrepancias que se presenten entre las cámaras, en los casos en que el asunto de que se trate no guarde relación temática ni haya sido considerado en todas las instancias legislativas reglamentarias.

Adicional a la integración de las comisiones de conciliación, el artículo 161 superior dispone que el texto escogido por estas tiene que publicarse y someterse a “debate y aprobación de las respectivas plenarias”. En su inciso final, la norma mencionada señala que “si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto”. De los citados contenidos normativos, la Corte ha inferido que el sometimiento a discusión del informe de conciliación por parte de las plenarias, constituye un requisito sine qua non del proceso legislativo —cuando existen discrepancias—, pues el mismo equivale a la repetición del segundo debate frente a la materia que es objeto de conciliación, es decir, del debate que tiene lugar en las plenarias de las respectivas células legislativas. En esta medida, para que el trámite de aprobación de un proyecto de entienda cumplido, es necesario que el informe de conciliación se someta a las reglas del debate, en el entendido que este se satisface cuando se garantiza a los miembros de las cámaras el derecho a intervenir, es decir, la oportunidad para presentar sus opiniones y posiciones frente al texto conciliado por la respectiva Comisión Accidental, previo al proceso de votación.

5.8.4.1.2.3. El margen de conducción del debate y de interpretación del reglamento del Congreso en cabeza de las mesas directivas de las cámaras.

Como se indicó anteriormente, es relevante para el presente proceso la doctrina constitucional sobre el papel de las mesas directivas, y concretamente de los presidentes de cada Cámara Legislativa, dentro del trámite de aprobación de los asuntos sometidos a su decisión, por cuanto su papel en tanto intérpretes del reglamento y conductores del debate fue determinante dentro del curso de acción que efectivamente se siguió.

En virtud del artículo 43 de la Ley 5ª de 1992, corresponden a los presidentes de las cámaras legislativas, así como a los presidentes de las comisiones constitucionales permanentes que integran dichas cámaras, las siguientes funciones —entre otras—: “1. Presidir la respectiva corporación”, y “4. Cumplir y hacer cumplir el Reglamento, mantener el orden interno y decidir las cuestiones o dudas que se presenten sobre la aplicación del mismo”. Dispone así mismo el artículo 44 que las decisiones de los presidentes serán apelables de manera inmediata, ante la respectiva corporación legislativa.

En múltiples pronunciamientos esta Corte ha resaltado el rol central que juegan los presidentes de las cámaras legislativas en la conducción del debate y en la garantía imparcial de los derechos de los congresistas, así como la alta responsabilidad que acarrea esta función. Por ejemplo, en la Sentencia C-155 de 1998, haciendo referencia a la noción de “debate” la Corte explicó que esta implica jurídicamente “que se dé una discusión, que haya la exposición de ideas, criterios y conceptos diversos”, por lo cual “corresponde al presidente de la respectiva comisión o Cámara, garantizar que esta discusión se dé antes de la votación en cada debate, permitir la intervención de todos los interesados de conformidad con las normas del reglamento, con las restricciones que sean necesarias de acuerdo con estas mismas reglas, dentro del marco de una absoluta imparcialidad”. Posteriormente, en la Sentencia C-222 de 1997, la Corte Señaló que “es evidente que el papel de los presidentes de las comisiones y de las cámaras es, entre otros, el de conducir los debates, asegurando que las pertinentes normas se observen cuidadosamente, en cuanto es de su resorte ‘cumplir y hacer cumplir el reglamento, mantener el orden interno y decidir las cuestiones o dudas que se presenten sobre la aplicación del mismo’ (L. 5ª/92, art. 43, num. 4º), obviamente con arreglo a lo que establezcan la Constitución y la ley, por lo cual, en ejercicio de sus funciones y salvo en cuanto a sus propios votos, deben ser totalmente imparciales y brindar iguales garantías a todos los miembros de la correspondiente célula congresional”. También precisó la Corte en esta misma sentencia que “será de cargo del respectivo presidente garantizar que la discusión se lleve a cabo antes de la votación en cada debate, permitir las intervenciones de todos los integrantes de la comisión o cámara, dentro de lo que establezca el reglamento, introduciendo, si es necesario, restricciones razonables en asuntos tales como la extensión de cada intervención, siempre que, al aplicarlas, se cumpla estrictamente lo anunciado y de la misma forma para todos, sin discriminación ni preferencias”.

En el pasado esta corporación ha valorado la actuación de las mesas directivas y los presidentes de las cámaras legislativas. De particular importancia es la Sentencia C-816 de 2004. En este caso, la Corte se pronunció sobre una demanda interpuesta contra el Acto Legislativo 2 de 2003 —Estatuto antiterrorista—. Entre los cargos por vicios de trámite, se encontraba uno que señalaba una irregularidad en la aprobación del informe de ponencia previo a la votación del articulado en el sexto debate. Para los demandantes, “al ser votado ese informe, en la sesión del 5 de noviembre de 2003, no obtuvo la mayoría absoluta requerida, frente a lo cual, la mesa directiva, en una clara desviación de poder, levantó la sesión, con el objetivo de no cerrar ni certificar la votación que había ocurrido, por cuanto dicha votación implicaba el hundimiento del proyecto”; en su criterio, se trataba de una violación de varias normas del reglamento, entre ellas la prohibición de interrumpir una votación una vez iniciada, lo cual afectaba la formación de la voluntad de las cámaras. Entre otros problemas jurídicos a resolver, la Corte se preguntó si el cierre y la aparente falta de verificación y certificación de la votación constituían un vicio de inconstitucionalidad. Luego de la valoración fáctica de lo ocurrido, constató que sí hubo una irregularidad en la falta de cierre de la votación y el levantamiento de la sesión por la mesa directiva, y procedió a determinar si ello constituía un vicio de inconstitucionalidad, lo cual efectivamente determinó luego de llevar a cabo el examen constitucional pertinente, atendiendo a las especificidades de lo acontecido. En este caso, como parte de dicho análisis la Corte efectuó importantes precisiones sobre la relevancia de los actos y decisiones de las mesas directivas y los presidentes de las cámaras legislativas para efectos del control constitucional. En primer lugar, indicó que si bien existe cierto margen de discrecionalidad para las mesas directivas en el manejo y ordenación de las sesiones del Congreso, este margen no es absoluto.

En principio, el manejo de las sesiones es un asunto frente al cual las mesas directivas gozan, en virtud de la independencia y autonomía del Congreso (C.P., arts. 113, 114 y 135), de cierta discrecionalidad, que debe ser respetada por el juez constitucional. Además, el propio reglamento del Congreso establece mecanismos internos de control a las decisiones de las mesas directivas, como la posibilidad de apelar inmediatamente sus decisiones (L. 5ª/92, art. 44).

En consecuencia, y para dar respuesta a los problemas jurídicos específicos que se le planteaban en esta oportunidad, la Corte procedió a “examinar el sentido, la motivación y los efectos de la decisión de no cerrar la votación del informe de ponencia y levantar la sesión tomada por la mesa directiva en la sesión del 5 de noviembre”, prestando especial atención al examen de “si dicha decisión tuvo como consecuencia la vulneración de normas constitucionales sobre la aprobación de los actos legislativos, y en especial si obedeció o no a la deliberada intención de desconocer la voluntad de la plenaria de la Cámara en un momento determinado. Para la Corte es evidente que, de ser así, se afectaría la validez del proceso de formación de la voluntad parlamentaria y se podría estar viciando la legitimidad del proceso legislativo”.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede la Corte a definir si, de acuerdo con los cargos formulados, es cierto que durante el trámite de aprobación del Acto Legislativo 2 de 2004, algunas de las cámaras violaron las reglas sobre el debate legislativo.

5.8.4.2. Análisis del cargo.

De acuerdo con las consideraciones vertidas en el punto anterior, le corresponde a la Corte establecer si se incurrió en un vicio de procedimiento en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del día 17 de junio de 2004, al haber sido aprobado el articulado del proyecto de Acto Legislativo 12 Senado-267 Cámara de 2004, sin que se hubiere llevado a cabo ningún tipo de discusión y debate.

Advierte la Corte que el análisis de constitucionalidad se hará teniendo en cuenta la consideración principal sobre la que se sustenta la acusación, cual es la de que la mesa directiva de la plenaria de la Cámara no garantizó las condiciones democráticas para que el debate tuviera lugar; concretamente, por no haber logrado la transmisión de la sesión por Señal Colombia, motivando que los representantes del Partido Liberal Colombiano, del Polo Democrático y de Alternativa Democrática, así como algunos liberales independientes, entraran al recinto con tapabocas y posteriormente se retiraran del lugar en señal de protesta.

En orden a verificar el trámite surtido por el proyecto en la plenaria de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta en el trámite de aprobación del citado proyecto de acto legislativo, pasa la Corte a hacer un recuento detallado de lo ocurrido en las diferentes sesiones en que el mismo fue debatido.

(i) Recuento del trámite del proyecto en cuarto debate en la Cámara de Representantes (Plenaria de la Cámara-Primera vuelta).

El cuarto debate en primera vuelta del proyecto de Acto Legislativo 12 Senado-267 Cámara de 2004, que posteriormente se convirtió en el Acto Legislativo 2 de 2004, surtió su trámite en las sesiones de la plenaria de la Cámara de Representantes de los días 15, 16 y 17 de junio de 2004, tal como consta en las actas 111, 112 y 113, publicadas, en su orden, en las Gacetas del Congreso 392, 411 y 401 de 2004. El siguiente fue el trámite dado al mismo:

— El texto del proyecto, tal como fue aprobado por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, fue publicado el miércoles 9 de junio en la Gaceta del Congreso 260 (págs. 6 a 8). En relación con dicho proyecto, para cuarto debate en primera vuelta, ante la plenaria de la Cámara fueron presentadas dos ponencias.

— La primera ponencia, favorable al proyecto, fue presentada el día 9 de junio de 2004 por los representantes Roberto Camacho, William Vélez Mesa, Eduardo Enríquez Maya y Jorge Luis Caballero y se publicó en la Gaceta del Congreso 260 del 9 de junio de 2004. En dicha ponencia se manifestó, al igual que en la comisión, que no se proponía a la plenaria ninguna modificación al proyecto pues los ponentes consideraron que cualquier demora en el trámite ponía en peligro el proyecto en esa legislatura, razón por la cual decidieron presentar sus propuestas de modificación en la siguiente vuelta (pág. 6 de la Gaceta del Congreso 260, jun. 9/2004).

— La segunda ponencia, en sentido negativo al proyecto, se presentó el día 11 de junio por parte los representantes Carlos Arturo Piedrahíta, Telésforo Pedraza Ortega, Griselda Janeth Restrepo y José Luis Flórez Rivera y fue publicada dos veces en las Gaceta 275 del 12 de junio de 2004 y 278 del 15 de junio de 2004. En esta ponencia se solicitaba archivar el proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado-267 Cámara (pág. 20 de la Gaceta 275 de 2004 y pág. 20 de la Gaceta del Congreso 278/2004).

— En el acta 110 del 9 de junio de 2004 se anuncia que en la próxima sesión de la plenaria de la Cámara se discutirá y votará el Proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004. Esta acta aparece publicada en la Gaceta 391 del 26 de julio de 2004 y fue aprobada mediante acta 124 del 24 de agosto de 2004 publicada en la Gaceta 587 de 2004 (pág. 17). Para convocar a la sesión se utilizó la siguiente fórmula: “Señor secretario anunciar los proyectos que vamos a discutir el martes: (...) Proyecto de Ley 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado (...) Dirección de la sesión para la presidencia. Es 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, es la reelección. También entra en el orden del día del acto legislativo que trata de la reelección que es 267 del 4 Cámara, 12 de 2004 Senado (...)” (pág. 66 a 67 de la Gaceta 391, jul. 26/2004).

• Sesión del día 15 de Junio de 2004.

— En el acta 111 del 15 de junio de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso 392 del 28 de julio de 2004 consta que en esa fecha se dio inicio al cuarto debate del proyecto en la plenaria con la lectura del informe de ponencia. Enseguida, la plenaria de la Cámara comenzó con la discusión de los impedimentos presentados por algunos representantes, frente a la discusión y votación del acto legislativo. Posteriormente, se dio trámite a una proposición del representante Luis Fernando Duque quien solicitó que se preguntara a la plenaria si aceptaba que los impedimentos fueran tratados por la Comisión de Ética. Esta proposición fue negada por la plenaria con 28 votos por el SÍ y 89 votos por el NO tal y como lo certificó la secretaría. Sobre el particular, se lee en la Gaceta del Congreso 392 del 28 de julio de 2004 (pág. 18):

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Alonso Acosta O.:

Quiero dejarle claro, doctor Luis Fernando Duque, que aquí la presidencia no está prevaricando para nada, sino que está haciendo cumplir el reglamento y es claro indiscutiblemente, que ahí habla del conflicto de intereses, en caso de las recusaciones, es muy clara. Entonces le quiero dejar esa claridad; sin embargo, no tengo ningún inconveniente que la plenaria pueda someter, pero quería dejar la constancia de la presidencia de la Cámara.

Entonces vamos a abrir el registro electrónico está en consideración la proposición hecha por el representante Luis Fernando Duque.

Si se vota Sí, quiere decir que todos los impedimentos deben ser tratados, por la Comisión de Ética.

Si se vota NO, quiere decir que los impedimentos deben ser asumidos, por la decisión de la plenaria.

Señor secretario, sírvase abrir el registro para someter a votación.

El secretario general procede:

La secretaría ordena abrir el registro electrónico, y las votaciones manuales en la secretaría.

Reginaldo MontesVota No
Roberto CamachoVota No
Óscar ArboledaVota No
Teodolindo AvendañoVota No
Jesús Ignacio GarcíaVota Sí
Carlos Arturo QuinteroVota No
Luis Fernando DuqueVota Sí
Álvaro AshtonVota Sí
Zulema JattinVota No
Gabriel EspinosaVota Sí
Wilson BorjaVota Sí
Fernando TamayoVota No
Joaquín VivesVota Sí
Gustavo NavarroVota No
Gustavo PetroVota Sí
Alfredo CuelloVota No
Ángel BelaidesVota No
José Ignacio GallegoVota No
José María ImbettVota No
José Manuel HerreraVota No
Ricardo AriasVota No
Guillermo OchoaVota No
José MoraVota No
Sergio Díaz GranadosNo
Carlos SotoNo
Miguel DuránNo
Jorge CaballeroNo
Héctor ArangoNo
Plinio OlanoNo
Alirio VillamizarNo
Eduardo CrissienNo
Manuel Berrío
Rufino CórdobaNo
Jairo CoyNo
Gustavo Lanzziano
Sandra VelásquezNo
Luis Monsalvo GneccoNo
Tonny JozameNo
Wilmer GonzálezNo
Jaime CervantesNo

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Alonso Acosta O.:

Por favor, los representantes que están en el recinto que no han votado.

Señor secretario, sírvase cerrar la votación y decir cuál es el quórum, el representante Carlos Soto está votando, estamos en votación doctor Germán ya le doy el uso de la palabra cuando termine la votación.

El secretario general:

El doctor Soto votó manualmenteNo
Señor presidente, por el SÍ:28 Votos
Por el NO:89 Votos

Ha sido negada, la proposición señor presidente.

— El trámite de la discusión se ve interrumpido porque debía votarse primero un informe de conciliación referente a la ley estatutaria que reglamentaba el Acto Legislativo 2 de 2004, conocida como el estatuto antiterrorista, por tener un mensaje de urgencia. Al respecto señaló el presidente de la mesa directiva: “La presidencia acoge la solicitud que el informe de objeciones presidenciales y el cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional se vuelva a reabrir para volver a ser debatido, teniendo en cuenta que había que votar primero el acta de conciliación de la ley estatutaria. Entonces vamos a hacer la votación del acta de conciliación de la ley estatutaria y después, solicito. ¿Quiere la plenaria reabrir nuevamente el informe de objeciones presidenciales y del cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional? El secretario general responde: Así lo quiere señor presidente” (pág. 21 de la Gaceta del Congreso 392, jul. 28/2004).

— Una vez finalizó la discusión y votación de este proyecto, se volvió al proyecto de reelección, retomándose el tema de los impedimentos, los cuales fueron discutidos y votados de manera negativa por la plenaria de la corporación. En la medida en que el quórum decisorio se disolvió, se decidió levantar la sesión y convocar para continuarla el día siguiente. Al respecto se dijo por parte de la presidencia: “Se levanta la sesión y se convoca mañana a las 10:00 a.m. Quiero informar que el orden del día de mañana, es el mismo del día de hoy, se convoca mañana 16 de junio a las 10:00 a.m. El quórum está disuelto, no hay quórum decisorio, por esa circunstancia la presidencia levanta la sesión y se informa que para mañana se está convocando para discusión y votación de los proyectos anunciados en el orden del día de hoy, entre ellos el Acto Legislativo 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, con este orden del día, se iniciará la plenaria mañana”.

• Sesión del día 16 de junio de 2004.

— En el acta 112 del 16 de junio de 2004 consta que ese día se terminaron de resolver los impedimentos y se votaron las recusaciones propuestas por los representantes. Todos estos impedimentos y recusaciones fueron negados por la plenaria de la corporación. Esta acta fue publicada en la Gaceta 411 del 6 de agosto de 2004. Ese mismo día 16 de junio se continuó con el debate del proyecto de reelección, el cual fue transmitido por Señal Colombia luego de que finalizara la discusión sobre los impedimentos.

— Al inicio de la sesión el presidente declaró abierta la inscripción de los oradores para el debate de fondo sobre el proyecto de reelección, aclarando que la inscripción se entendería cerrada en el momento en que se terminaran de votar los impedimentos, dándose paso a la etapa de debate:

“Dirección de la sesión por la Presidencia:

Doctor Omar un minutito, a partir de ahora están abiertas las inscripciones para las personas que van a participar en el debate, vienen a secretaría y se van inscribiendo, ese es el favor que les pido, cuando terminemos de votar ya definitivamente los impedimentos, se cierra el orden de inscripciones y arrancamos el debate, háganlo con tranquilidad no vengan todos de una vez, tiene el uso de la palabra el representante Omar Flórez”.

— Cumplido el plazo establecido, es decir, terminada la votación de los impedimentos, el presidente indicó que la inscripción de los oradores estaba cerrada. Aun cuando anunció inicialmente que eran 56 y luego 57 los oradores inscritos, finalmente el secretario certificó la inscripción de 58 representantes para el debate:

“Dirección de la sesión por la presidencia

Señor secretario sírvase certificar cuántas personas se inscribieron para participar en el debate, para que quede como constancia, está cerrada la inscripción de los participantes.

El secretario general informa:

Señor presidente han sido inscritos 56 honorables representantes.

Dirección de la sesión por la presidencia:

¿Cuántos impedimentos faltan para votar señor secretario?

El secretario general informa:

Ocho impedimentos. Presidente

Dirección de la sesión por la presidencia

Y ¿cuántas recusaciones hay presentadas?

El secretario general informa:

En el momento no hay recusaciones radicadas en la secretaría.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Que quede claro, que falta por votar los ocho impedimentos y se inicia el debate, no hay recusaciones y ya se cerró el período de inscripciones tanto de las participaciones, bueno 57 está cerrado, no se aceptan más inscripciones, 58” (sobre el número 58 las negrillas son de la Corte).

— Inmediatamente después, el presidente (Édgar Eulises Torres en su condición de vicepresidente) solicitó al secretario que diera lectura a las proposiciones con que terminaban los informes de ponencia, y les pidió a los ponentes que establecieran un orden para dar inicio al debate. El secretario dio lectura a las proposiciones, y luego el presidente efectuó la siguiente intervención: “A ver, las reglas de juego son las siguientes para que quede claro aquí cómo se va a manejar el debate, van a hablar los ponentes, ya les doy el uso de la palabra a los congresistas, tranquilo vamos a establecer unas reglas de juego, para que la gente conozca y cómo va a ser, primero hablan los ponentes, cuando terminen los ponentes, cuando terminen los ponentes hablan los inscritos en el orden en que se inscribieron, congresista que se llame y no esté presente pierde el derecho a intervenir porque para eso se inscribieron en un orden, a cada ponente se le va a dar un máximo de 20 minutos para su intervención, ya se pusieron de acuerdo en el orden en que van a intervenir, entonces para que quede claro que esa es la primera etapa, una vez terminen los ponentes arrancamos, teniendo en cuenta que hay unos congresistas que se están retirando de las intervenciones, entonces conociendo el total de quiénes van a intervenir, entonces damos el uso de la palabra de acuerdo con el tiempo programado”.

— Acto seguido intervino la representante María Isabel Urrutia para referirse a un tema relacionado con los impedimentos: “No me demoro un minuto, al presidente Édgar Eulises que estaba presidiendo anteriormente, le pedí que a través de la secretaría se me explicara cuáles son las funciones de acuerdo con una recusación que el doctor Petro no ha retirado y cuáles son las funciones que tenemos todos los parlamentarios en la plenaria, y que me hiciera el favor, me leyera la ley quinta que cuáles son las funciones de la Comisión de Ética, y cuáles son las funciones de la plenaria. Esa fue la solicitud que hice y el señor presidente no me lo hizo, por eso estoy pidiendo la moción de orden señor presidente, si es posible, no sé”. La respuesta del presidente, Alonso Acosta, fue la siguiente: “Ya el debate sobre el tema de impedimentos y recusaciones fue cerrado totalmente, se inicia el debate legal por parte de los ponentes, aquí fueron votadas mayoritariamente todas las decisiones y ese debate no se vuelve a abrir, queda cerrado totalmente”.

— Hay constancia en el acta de que en este momento —después de que transcurrieron más de 10 horas de discusión sobre los impedimentos y recusaciones así como de la votación de cada uno de ellos (10:00 a.m. a 9:00 p.m., aproximadamente)—, se inició la transmisión por Señal Colombia; el presidente, luego de advertir que ese había sido el compromiso, saludó a la teleaudiencia e informó que en ese momento se estaba dando inicio formal al debate del acto legislativo de reelección presidencial por parte de todas las fuerzas políticas representadas en la corporación:

“Un momento señor Secretario que va a iniciar la Señal Colombia para anunciar que era el compromiso iniciado el debate arrancamos de una vez.

Muy buenas noches a la tele audiencia Colombiana, le informamos que la Cámara de Representantes en este momento inicia formalmente el debate por parte de todas las fuerzas políticas representadas en esta corporación, al proyecto de Acto Legislativo 267 de 2004, Cámara, 12 de 2004 senado, ‘Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia’, cuyo tema es la reelección presidencial. Señor secretario sírvase leer las ponencias registradas”.

— Enseguida se le pidió al secretario que leyera las ponencias registradas, y este informó que para el proyecto habían sido presentadas dos ponencias, una positiva y otra negativa; leyó las proposiciones con las que habían terminado ambas, e informó que fue radicada primero la ponencia favorable y segundo la ponencia desfavorable. Luego de que el representante Carlos Enrique Soto interviniera para solicitar que el debate se desenvolviera de manera adecuada, y de que se efectuara un minuto de silencio en memoria de las víctimas de la masacre de La Gabarra, el presidente anunció que “iniciamos el debate por parte de los ponentes”. Ante una moción del representante Jesús Ignacio García, se aclaró que se discutiría primero la ponencia negativa por ser lo dispuesto en el reglamento.

— Entonces tomó la palabra el ponente Carlos Arturo Piedrahíta, e inició su presentación lamentando las situaciones que habían dado lugar a los impedimentos decididos anteriormente, y llamando la atención sobre la presencia de varios ministros en el recinto. Luego presentó en términos generales sus argumentos como ponente respecto del proyecto. Acto seguido se concedió la palabra al representante Telésforo Pedraza, quien inició su presentación deplorando que las presiones de tiempo no hubiesen permitido adelantar un debate sólido sobre esta iniciativa. Después de efectuar una presentación sobre otros puntos del informe de ponencia. Al finalizar su presentación, intervino así el representante Venus Albeiro Silva:

“Intervención del honorable representante Venus Albeiro Silva Gómez:

Presidente me toca es decir una mocioncita, una cosita pequeñita para que los compañeros no se pongan bravos, pero presidente, es que son 6 ponentes, de 20 minutos, los que estamos inscritos no vamos a tener tiempo de hablar en un tema tan importante como la reelección, me gustaría que usted nos dijera...

Dirección de la sesión por la presidencia:

Le agradezco el comentario, pero los ponentes terminan hoy el debate y mañana iniciaríamos con los que están inscritos, pero los ponentes tienen la prelación.

El honorable representante Venus Albeiro Silva pregunta:

¿Presidente con televisión?

Dirección de la sesión por la presidencia:

Ya se ha solicitado la televisión para el día de mañana, estamos en el manejo con el presidente del Senado, el doctor Germán Vargas (...) Ya está cerrada la moción, tiene el uso de la palabra el representante Jorge Luis Caballero”.

— A continuación intervinieron los ponentes Jorge Luis Caballero, Griselda Janeth Restrepo y Eduardo Enríquez, para presentar sus argumentos sobre el proyecto tal y como habían sido consignados en la ponencia. Cuando otro congresista —el representante Omar Flórez Vélez— pidió que se invitara al Ministerio del Interior a pronunciarse sobre el tema, el presidente de la Cámara respondió: “le agradecemos doctor Omar Flórez, pero las reglas de juego están dadas, ahora interviene el otro ponente y mañana continuaremos, iniciará si es el caso el señor Ministro del Interior y de la Política, en este momento lógicamente quien cerraría todo el debate debiera ser él, hay que esperar la intervención de los Congresistas, aprovecho para recordar que de todos modos se piensa citar para mañana a las 12 del día, para continuar con el debate y la aprobación de este acto legislativo y con los demás proyectos que siguen en el orden del día, cuando finalicemos la intervención del representante Eduardo Enríquez Maya le daremos el uso de la palabra por dos minutos al representante Alexander López y anunciaremos todo el orden del día de mañana, pero quiero dejar en claro que mañana seguimos con el debate y aprobación del acto legislativo que se está discutiendo” (resaltado agregado al texto).

— Sin embargo, en esa sesión del 16 de junio no se alcanzó a concluir el debate y realizar la votación, razón por la cual la presidencia convocó a la discusión y votación del proyecto para el día siguiente. Al respecto se dijo: “Señor secretario (...) sírvase anunciar por favor, todo lo que tenemos en el orden del día para mañana para discusión y votación. (...) Con gusto señor presidente. proyecto de Acto Legislativo 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, “por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” (pág. 98 de la Gaceta del Congreso 411, ago. 6/2004).

• Sesión del día 17 de junio de 2004.

— En el acta 113 del 17 de junio, publicada en la Gaceta del Congreso 401 de 2004 consta que en esa fecha se dio continuación al debate en la plenaria y se realizó la votación del proyecto de acto legislativo. La sesión inició con una discusión relativa a la ausencia de transmisión del debate por Señal Colombia. Los congresistas que se oponían al proyecto reprobaron que no hubiese señal televisiva para esa sesión y endilgaron dicha responsabilidad a la mesa directiva de la Cámara. A juicio de los mismos, la falta de transmisión no daba garantías para que el debate tuviera lugar, pues no aseguraba que el país conociera la posición de ese grupo en torno al tema debatido. Otro grupo de parlamentarios, por el contrario, señalaron que la misma había actuado con la debida diligencia, que el tema había sido suficientemente debatido y que la falta de transmisión no afectaba las posiciones adoptadas por los integrantes de la célula legislativa, razón por la cual debía procederse a la votación de la iniciativa. Dichas intervenciones se registraron de la siguiente forma:

— Inicialmente tomó la palabra el representante Venus Albeiro Silva así:

“Presidente muchas gracias.

Ayer creímos en usted, en las condiciones que hoy iba a ver televisión, si no hay televisión para este proyecto que realmente es el más importante de los últimos tiempos, pues no tendría sentido que nosotros estemos y hagamos el debate. Entonces, que las mayorías pues lo hagan a espaldas del país. Le han dado una alternativa presidente, que es que se pueda hacer retransmitido, pero también creo que en Senado la comisión no va a tener la televisión, sino hasta las cuatro de la tarde, entonces, podríamos aplazar y comenzar a partir de las cuatro de la tarde, pero me parece que es el momento histórico para que usted le presente al país lo que es realmente una Cámara que cree en la gente y que puede hacer los debates de frente a la gente, sobre todo en este momento que es del proyecto de reelección, por lo cual no tiene sentido que estemos sesenta parlamentarios inscritos si no va a haber televisión.

El voto no lo van a cambiar, ni vamos a lograr que ninguna de las mayorías cambie el voto, pero sí lo que queremos es que el pueblo colombiano se dé cuenta de las diferentes alternativas, y del por qué unos están a favor y otros en contra, y creo que aquí les vamos a servir de principio, de guía, a la gente también para que después tome su decisión y voten a favor o voten en contra de quiénes sean los candidatos en la reelección.

Por lo cual presidente, le pido y a los compañeros de la plenaria también que seamos respetuosos con el país, y seamos serios y hagamos este debate con televisión, como aceptamos anoche, porque si no, nos sentiríamos engañados; usted anoche nos dijo que había televisión, por eso nosotros estuvimos hasta las doce de la noche acompañándolo porque hoy confiamos en sus palabras, entonces no puede ser que usted de despedida le dé este regalo a la oposición, se lo dé a la Cámara y se lo dé al país” (resaltado agregado al texto).

— El presidente respondió que él no era mentiroso: “de pronto usted sí es mentiroso, pero yo no, quiero aclararle doctor Venus Albeiro, yo no acostumbro a decir mentiras, quiero aclararle eso, si esa es su costumbre no es la costumbre mía. Aquí hay un orden de inscritos, en el orden de inscrito les doy el uso de la palabra”. El representante Silva replicó: “presidente, le pido un derecho de réplica porque confié en usted ayer, y usted me dijo a mí que hoy había televisión, entonces, no soy mentiroso, y me parece que merezco respeto presidente, no me puede venir a decir, además cuándo le he dicho una mentira, usted anoche me dijo, como dijo la mentira del carro también presidente, me dijo la mentira del carro también y no me dio carro, a partir de mi estudio de seguridad, entonces presidente, no venga con eso, y quiero que nos respetemos presidente y cumpla con la palabra que me dio anoche, que hoy había televisión” (resaltado agregado al texto).

— Después intervino el representante Joaquín José Vives Pérez, para expresar lo siguiente sobre la razón por la cual insistían en que la discusión se transmitiera por Señal Colombia:

“Doctor Venus Albeiro, creo que con mayor serenidad podemos plantear los temas, coincido con usted.

Compañeros: este debate de reelección comenzó ya hace varios meses. Me atrevería a afirmar que aquí todos y cada uno de nosotros tenemos definido, doctor Velasco, la manera cómo vamos a votar. Probablemente ya nuestros discursos no van a persuadir a unos u a otros. Lo importante del debate era justamente mostrar a la opinión pública colombiana cuáles son las razones y los argumentos de quienes no compartimos el proyecto, y cuáles las de quienes sí comparten el proyecto, o eventualmente mostrar también cómo se aprueba este proyecto. Pero no teniendo esa posibilidad señor presidente, y ante la inminencia de que el texto que se va a aprobar es exactamente el mismo que viene de Senado, ante el incontrovertible hecho que las mayorías constituidas en aplanadoras convierten esta corporación en una notaría del Senado, como lo hicieron en la Comisión Primera, en donde a pesar de aceptar que algunas modificaciones resultan sensatas y buenas para el proyecto, la decisión política es que se aprueba lo que viene del Senado porque no nos exponemos a la necesidad de una conciliación, que nos dilata uno o dos días en el tiempo y no sabremos si tenemos el quórum, no tiene ningún sentido señor presidente que nosotros nos quedemos a participar en un debate. No tiene ningún sentido que nosotros seamos una notaría, inclusive, en la Comisión Primera estuvo presente el señor Superintendente de Notariado y Registro, que podíamos llamarlo y que certifique de una vez la votación y el texto.

De manera que si no hay Señal Colombia, si no existe la posibilidad de mostrarle a los colombianos cuáles son las razones de unos y otros, que hagan ellos mismos el contrapeso y no en los resúmenes de los medios, señor presidente no tendríamos ningún camino distinto que renunciar al debate, a nuestras intervenciones y dejar que las mayorías actúen solas como notarías del Senado.

Le pido en consecuencia, señor presidente que haga todos los esfuerzos necesarios para que esta sesión sea transmitida o en su defecto asuman la responsabilidad de actuar como notarios solos” (resaltado agregado al texto).

— Luego de que el representante Alexander López Maya interviniera para dejar una constancia sobre el tema de la masacre de La Gabarra, el presidente de la Cámara se expresó así: “La presidencia se permite informar que en el día de ayer anunció que la televisión estaba para el Senado de la República hoy, porque le correspondía por fecha, lastimosamente como nos tiramos todo el día votando los impedimentos, fuera así imposible, lo grato hubiera sido que si hubiéramos salido de los impedimentos en la mañana hubiéramos tenido toda la tarde y toda la noche de ayer para haber transmitido. En este momento el Senado tiene la señal, ha sido imposible de que se traslade acá, se están haciendo los esfuerzos, pero no puedo garantizar que haya transmisión de Señal Colombia en el día de hoy, sencillamente por el hecho que le corresponde por derecho como está contemplado al Senado de la República. // Quiero dejar claro y a lo que se comprometió la presidencia fue en hacer los esfuerzos para garantizar que hubiera Señal Colombia hoy, cosa que no se ha logrado”.

— Inmediatamente tomó la palabra el representante Luis Fernando Velasco Chávez para expresar su posición en el mismo sentido, así: “Señor presidente, hoy en esencia es un debate político en donde los congresistas van a explicarle al país su posición frente a un tema trascendental. // Hoy no creo que nadie convenza a nadie. Me parece señor presidente, que es un mal mensaje que en un tema tan central del debate político nacional nosotros no podamos hablarle a Colombia. Por ello, con respeto, sin ánimo de presionar, señor presidente, si no hay transmisión o retransmisión de Señal Colombia, creo que quienes no creemos en el tema de reelección sobramos en este debate, y más bien nos deberíamos ir, y que se asuma la responsabilidad política de que solo una coalición mayoritaria toma unas decisiones y no nos dejó explicar al resto del país, porque otro sector de la opinión creía que esas decisiones no debían tomarse” (resaltado agregado al texto).

— Luego se concedió el uso de la palabra al representante Alexander López, quien se expresó en los términos siguientes:

“He tenido la fortuna y el tiempo de participar en los distintos debates que se han desarrollado en la Cámara de Representantes en torno a este tema de la reelección.

Me gustaría escuchar francamente a los ponentes que están en favor de la reelección sobre este tema de las garantías, que permanentemente las presentan en cada uno de sus intervenciones donde dicen, esto es con todas las garantías, aquí no se ha forzado a nadie, aquí no se ha presionado absolutamente a nadie, no se ha dado un puesto, no se ha dado una embajada, no se ha dado un consulado, aquí no se ha dado tampoco inversión, ni se ha ofrecido inversión a la regiones, y este proyecto goza doctor Reginaldo de absolutamente todas y cada una de las garantías como los he escuchado, obviamente en cada una de las intervenciones al doctor Maya, al doctor Reginaldo, a la doctora Gina Parody, y que este es un debate abierto al país, y es más, han dicho hasta lo siguiente: que esta es una mera transición en el Congreso, porque finalmente será el pueblo colombiano quien decida, pero es que es muy grave doctor Reginaldo, sí, mi estimado colega, que ese tema de la garantías se den cuando los únicos que salen a los grandes medios de comunicación a hablar del tema de la reelección son justamente los que están en favor de la reelección, y en contadas excepciones, los que nos oponemos a la reelección inmediata, cero posibilidades.

Entonces doctor Reginaldo, doctora Gina, doctor Enríquez Maya, doctor Camacho, ustedes que se profesan de demócratas, de ejercer todas las garantías dadas aquí, me gustaría su pronunciamiento en torno a este tema, además porque si ayer perdimos el día entero, fue justamente no responsabilidad nuestra, fue responsabilidad de que no se haya ordenado el debate en los términos debidos, no hubiesen tenido ustedes los votos suficientes para avanzar en el tema de los impedimentos.

Además queremos decir una cosa. Frente a este tema de las garantías también se ha dicho algo absolutamente clave doctor Velasco, y es el tema del estatuto de la oposición que ustedes mismos dicen que se va a construir paralelo obviamente a ese tema de la reelección, o sea, de ser así eso y dadas las garantías que se dan, además presidente no le voy a decir mentiroso a usted, pero usted sí hace parte de la bancada que apoya la reelección y mínimamente si están en ese propósito y se habla de un famoso estatuto de la oposición, pues hoy el mejor mensaje que le puede mandar al país es que nos permitan a los que estamos en esa oposición hablarle al país, ya no de una manera directa como se pudiese pensar, pero sí de una manera retransmitida. Me parece que aquí hay muchos, por ahí escuché que alguien era familiar del presidente de Inravisión o no sé qué otra cosa, son muy amigos por decir, algunos aquí tienen línea directa con los ministros, ayer apareció un director de planeación, perfectamente puede llamar a la Ministra de Comunicaciones y solicitar la presencia de los compañeros de Inravisión, es más, yo puedo facilitar, porque soy amigo de los compañeros del sindicato de Acotv, para que ellos dispongan los compañeros necesarios para que nos hagan el favor y se trasladen acá. Lo que se requiere es la autorización de la ministra para que ellos puedan acceder a las cámaras y se pueda retransmitir el debate.

Presidente, estoy hablando de generar unas condiciones para que se dé, lo contrario sería asistir a una estrategia mal intencionada de los que apoyan la reelección para que el país no nos vea, para que el país no nos escuche, para invisibilizarlo, obviamente vamos a tener mucho más trabajo en las regiones para salir a contarle al país lo que está pasando, lo que está ocurriendo, pero es un absoluto mal precedente frente a la discusión que se vive en el país; estamos en la primera vuelta y ya aquí nos están haciendo la jugada, no es justo hombre.

Creo que en honor a la justicia, a las garantías que han planteado, permitan la retransmisión ya que no se puede la transmisión en directo, y en tal sentido señor presidente que el país logre conocer cuál es nuestra posición, nuestra opinión, además porque hay algunos que de manera solapada apoyan la reelección y en las regiones están diciendo que están en contra de eso y que lo están pensando todavía; que pongamos todas las cartas sobre la mesa y hablemos claro al país, le digamos la verdad, por qué unos están de acuerdo con la reelección y por qué otros estamos en contra de la reelección inmediata. Muchas gracias presidente” (resaltado agregado al texto).

— Inmediatamente después intervino el representante Carlos Soto, para expresar que le parecía importante la transmisión de ese debate por televisión para el país, “pero lo que no podemos estar de acuerdo, desde ningún punto de vista, es que aquí se hable de aplanadora en un proyecto que ha tenido toda la libertad de debate, un proyecto que no solamente ha tenido los debates en el Senado de la República, sino de igual manera también quince horas de debate en la Comisión Primera de la Cámara, donde los miembros de esa corporación, de esa célula legislativa, y los que no lo son, que tienen derecho como congresistas, estuvieron allí y participaron abiertamente frente al país. // Me parece que no cabe desde ningún punto de vista, además de eso esto apenas inicia; en la plaza pública, quienes tenemos una libertad de pensamiento, es donde debemos exponer las razones por qué sí y por qué no de la reelección (...). Entonces creo, mis estimados colegas, doctor Alexander, que ha habido garantías, que ha habido espacios, pero que va a haber muchísimos más porque esto apenas inicia, esto acaso termina cuando se haga la modificación de la Constitución Nacional (...)”.

— A continuación se concedió la palabra al representante Luis Fernando Duque, quien manifestó:

“Gracias señor presidente. // Infortunadamente y no me atrevo a pensar, porque creo que no está en su estilo de comportamiento democrático, el saber que haya existido alguna manipulación para que en la tarde de hoy no se haya presentado la transmisión en directo de este importante debate.

No tiene ningún sentido señor presidente que hoy nos desgastemos en unas intervenciones que fundamentalmente estaban preparadas para que la opinión pública nacional conociese de parte y parte las argumentaciones de las desventajas o de las ventajas que para algunos tiene el proyecto de acto legislativo. Porque me parece entonces inútil tratar nuevamente de repetir y de desgastarnos en argumentos que cada uno de nosotros conoce, renuncio a mi intervención señor presidente y le propongo a la honorable Cámara que se entre a votar de una vez ese proyecto, para que tengamos la oportunidad de darle la posibilidad legislativa a los proyectos que vienen en la orden del día. Gracias señor presidente” (resaltado agregado al texto).

— A esto replicó el representante Alfredo Cuello Baute: “Señor presidente, reconociendo la importancia y la mala costumbre que tienen varios colegas de no hablar si las cámaras de televisión no los están enfocando, y en aras de darle celeridad a este debate, quería proponerle por qué los cuatro programas de la Cámara de Representantes que quedan ahora en el receso no se los cede a esos colegas para que se despachen ellos ante la opinión pública y puedan contarle todas sus prevenciones frente al proceso de reelección, y nos permitan a nosotros votar esto de manera oportuna y proseguir con los otros proyectos de ley que están en camino”.

— Y acto seguido habló el representante Germán Navas, así:

“Gracias presidente. // Sé que usted es un hombre inteligente, lo ha demostrado, por eso está allá, le pido que hoy use la inteligencia. Usted tiene los medios para decretar un receso de media hora, hacer los contactos para que manden las supletorias y se haga en diferido para mañana, no es un imposible, sé que el doctor Cuello tiene mucho afán de que le voten sus proyectos, yo no, yo quiero escuchar razones para saber por qué...

¿Otra vez presidente, no es culpa suya, es que cuando uno habla con la razón no lo quieren escuchar, usted lo puede solucionar, entre otras cosas, porque yo quiero que el país sepa que no fue torpedear la transmisión de ayer la presentación de impedimentos, porque nosotros de la oposición no tenemos la culpa de que el presidente haya entregado tantos cargos a sus amigos y los obligue a declararse impedidos, no vi del Polo Democrático, ni a Petro ni a nadie. El problema es de los que tienen cuotas en el gobierno, nosotros vinimos a cumplir y vamos a cumplir hoy presidente, y usted lo puede solucionar, una llamada, le mandan los equipos y lo saca en diferido. Las medias horas de las que habla el doctor Cuello no cobijarían lo que este debate requiere. Sé que usted es amigo de la Ministra presidente, para probarnos a nosotros que no existe aplanadora y que nos dan garantías para que el pueblo no salga a decir que injustamente atacamos al señor Uribe, dé la oportunidad al pueblo y a nosotros de hablar; en lo que a mí atañe presidente, si no hay televisión para que la gente escuche por qué Navas se opone a Uribe, acompaño al Partido Liberal y al Polo y me retiro. Gracias” (resaltado agregado al texto).

— Seguidamente se expresó el representante Juan de Dios Alfonso en los siguientes términos:

“Gracias señor presidente. // De muy mal gusto señor presidente, lo que ustedes hacen con nosotros, con los que somos minorías, a los que nos van a aplastar esta tarde, pero no importa presidente, pero no haga ese ultraje, no hay derecho presidente; negar la televisión para que la gente escuche cuál es la posición de ustedes la mayoría, pero también para que la gente sepa cuál es la posición del Polo y cuál es la posición de nosotros los liberales. Y a mí no me gusta doctor Luis Fernando la posición blandengue suya de que ya dejemos esto así y vayámonos, qué es eso, creo que eso no puede ser así honorables representantes. Es injusto la marrulla que ustedes montan hoy y ya estamos viendo la violación que tenemos los colombianos al acceso de los medios de comunicación, y le pido al compañero Jota, como vocero del Partido Liberal y como próximo presidente de la Dirección Nacional Liberal, que tomemos una decisión como liberales. La gente en los pueblos, en las regiones, están esperando el mensaje de unos y otros, y sin embargo caemos hoy en el ultraje del señor presidente de no permitir que la gente escuche, que la gente sepa qué está opinando el Partido Liberal, porque ya empezó la campaña faltando dos años; dos años faltan y ya empezó la campaña: por un lado el presidente el de los consejos comunitarios, por otro lado, la campaña en el seno del Congreso de la República, presidente, allá en el Senado, comprando senadores y aquí en Cámara de Representantes haciendo lo propio. La campaña está abierta y bienvenida, y nosotros los liberales, así nos quedemos en minoría, pero vamos a tener en el 2006 nuestro candidato a la presidencia de la República, un partido que nosotros tenemos que defenderlo, e invito a las minorías, si es que son minorías conservadoras acá, para que ellos también hagan valer lo que ha significado el Partido Conservador para Colombia, a objeto de que nos unamos a favor de reivindicar los intereses de los partidos.

Pero sí le pido Jota, y les pido a los liberales, que no seamos aguas tibias y que por el contrario tomemos una decisión. Si no hay televisión para que la gente vea, para que sepan de la patraña que están montando, de la tal reelección inmediata, pero del doctor Álvaro Uribe, que eso es lo que quieren.

Me dicen que el Senado de la República tiene las cámaras de televisión y no están transmitiendo señor presidente. El montaje está bien hecho, yo quiero presidente participar en este debate, quiero que la gente de Santander escuche a Juan de Dios Alfonso y sé que los demás Representantes quieren que se sepa cuál es la opinión.

De verdad presidente, es injusto lo que usted hace, cuando está a unos días de irse como presidente de la Cámara de Representantes, deje usted como conservador un precedente bueno a los que defienden su partido.

Señor presidente, de verdad que las mayorías mandan, pero hay unas minorías que también reclaman sus derechos por el pueblo colombiano. El Partido Liberal presidente, llevará su candidato en el 2006, y próximamente estaremos diciendo quién es y en la plaza pública nos vamos a ver con muchos. Gracias presidente” (resaltado agregado al texto).

— Para replicar a estas afirmaciones, intervino la representante Myriam Alicia Paredes con el fin de dejar una constancia: “Señor presidente, le ruego el favor de que me escuchen, simplemente para dejar una constancia en el acta en el día de hoy, que me preocupan las afirmaciones de muchos de los colegas en esta tarde, endilgando a la mesa directiva responsabilidad frente a la no transmisión de esta sesión. Debo reconocer que la mesa directiva ha dado plenas garantías a la corporación, en todos y cada uno de los debates de orden político y en los debates de proyectos de ley en los que se ha comprometido y que obviamente a la Comisión Primera de la Cámara en su momento se le dio la posibilidad que el debate fuera transmitido en su totalidad. // Ayer señor presidente, usted no se comprometió con la plenaria a decir que iba haber televisión, ayer usted dijo que haría la gestión, porque entiende, conoce y sabe, que hay unos procesos de tipo administrativo que tiene que necesariamente que coordinarlos con el Senado de la República. Hoy está programada la continuación de un debate importante en el Senado de la República, y creo que esa es la razón por la cual no se cedió el programa de televisión para la Cámara de Representantes, entonces no pueden venir a decir aquí que es que hay marrulla de una coalición de gobierno, simplemente para impedir que los televidentes miren la posición que asumen cada uno de los parlamentarios. // Creo que en esto tiene que haber respeto y seriedad con las diferentes situaciones en las que se ha comprometido la mesa directiva y la Cámara de Representantes”.

— En igual sentido, el representante Adalberto Jaimes manifestó: “La verdad es que a medida que pasan las intervenciones de todos los compañeros en este importante foro, ve uno con preocupación que aquí cuando se hacen las discusiones, cuando se ponen los palos en la rueda, cuando se trata por todos los medios de dilatar las discusiones, aquí existe lo que le han dicho a usted de que no existen las garantías en esta corporación. // Quiero decirle con toda franqueza a todos los compañeros en esta Cámara, que seamos sinceros y que nos digamos la verdad. Aquí están diciendo permanentemente que aquí se está dilatando y que aquí no hay la señal de televisión, pero nosotros hemos tenido en la Comisión Primera quince horas de transmisión señor presidente, salimos a las dos de la madrugada, y no puede ser posible que ahora vengan a decir que nosotros estamos buscando la aplanadora porque estamos a favor de la reelección. // Aquí no hay ninguna marrulla, ni regional ni políticamente frente a eso, en mi caso personal y en el caso de mi región, de mi departamento de Arauca, los dos representantes estamos con la reelección; no nos vengan a decir ahora que estamos llevando la información de la televisión para que nos vean en la región y para que veamos directamente los que están en contra de la reelección (...) Ayer estuvieron todas las cámaras de televisión, entonces en ese orden de ideas juguemos con las cartas sobre la mesa, pero no digamos ahora que nosotros somos los que estamos poniendo los palos en la rueda. // Considero señor presidente, que usted ha dado garantías a todos los congresistas, creemos positivamente que tenemos que votar, si la situación es que dicen que tenemos las mayorías, pero quiero ser totalmente claro, que aquí estamos los que consideramos que hay una posición importante frente a la reelección. // Señor presidente, por lo tanto, aquí hay una proposición, póngala en discusión, póngala para aprobarla, para votarla, en el sentido que estamos totalmente identificados que tenemos que votar la reelección, y aquí no estamos haciendo ninguna marrulla”.

— En este punto —como lo habían solicitado algunos congresistas adversos al proyecto— la mesa directiva decretó un receso de media hora, para ver si era posible gestionar la consecución de transmisión para esta sesión plenaria. Al reinicio de la sesión, la Secretaría informó que se había constituido quórum decisorio, y la Cámara se declaró en sesión permanente. El presidente informó a la plenaria que el Senado no había cedido el espacio de televisión para que fuera transmitida la sesión por Señal Colombia, razón por la cual dispuso continuar con el orden del día. Al respecto, informó el presidente:

“Dirección de la sesión por la presidencia:

La mesa directiva decreta un receso de media hora para ver si hacemos las gestiones para traer la televisión.

(Receso)

(Reinicio de la sesión)

La secretaría informa:

Señor presidente se ha constituido el quórum decisorio.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Continuamos con el orden del día después del receso decretado.

¿Quiere la Cámara aprobar la sesión permanente?

La secretaría general informa:

Así lo quiere presidente.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Queda claro, porque indiscutiblemente la señal institucional va a permanecer en el recinto del Senado, no ha sido cedida a la Cámara, entonces vamos a continuar el debate con los parlamentarios teniendo en cuenta esa circunstancia. Señor secretario, continúe con la orden del día”.

— La sesión continuó con el orden del día. Aún no habían regresado los congresistas adversos al proyecto, a pesar de que el receso ya había concluido. No obstante, no se prosiguió con el tema de la reelección. El secretario manifestó que la plenaria había accedido a alterar el orden del día para aprobar previamente dos informes de conciliación y un acta de una sesión anterior. En ese entendido se sometieron a votación y fueron aprobadas: (i) el acta de conciliación correspondiente al Proyecto de Ley Estatutaria 142 de 2002 Senado-5 de 2002 Cámara “por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”; (ii) el acta de conciliación correspondiente al Proyecto de Ley Estatutaria 65 de 2003 Senado-197 de 2003 Cámara “por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”; y (iii) el acta de sesión plenaria 096 de abril 14 de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso 225 de 2004.

— Posteriormente, se retomó la discusión del proyecto de acto legislativo de reelección. La secretaría general informa al presidente que en relación con el proyecto de reelección presidencial quedaron en discusión dos ponencias, “una positiva y otra negativa, y terminó en el día de ayer sobre las 11:59 de la noche el informe de los dos señores ponentes”.

— El presidente solicitó al secretario que certificara si el proyecto de reelección había sido debatido en la sesión del día anterior, lo cual fue certificado por dicho funcionario. Enseguida, el presidente preguntó a la plenaria si había más congresistas interesados en intervenir o sino para someter a votación el proyecto. Se les concedió el uso de la palabra a los representantes Telésforo Pedraza, quien solicitó la votación nominal del proyecto, y a Plinio Edilberto Olano, quien en nombre de la bancada acción legislativa dejó constancia sobre la renuncia de intervenir en el debate. En el entendido que nadie quería intervenir en la sesión del 17 de junio y que los inscritos del día 16 habían retirado su postulación, unos por considerar afectadas sus garantías ante la falta de televisión, y otros por tener definidas sus posiciones, la presidencia le solicitó al secretario que abriera el registro electrónico para someter a votación la ponencia negativa. Estos hechos quedaron registrados así en la Gaceta del Congreso 401 del 4 de agosto de 2004 (págs. 15 y siguientes):

“La secretaría general informa:

Proyecto de Acto Legislativo 267 de 2004, 12 de 2004 Senado, por la cual se reforma algunos artículos de la Constitución Política.

Este es el proyecto de reelección presidencial señor presidente, quedaron en discusión las dos ponencias, una positiva y otra negativa, y terminó en el día de ayer sobre las once y cincuenta y nueve minutos de la noche, el informe de los señores ponentes.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Sírvase certificar señor secretario si ayer hubo ya discusión sobre este acto legislativo.

La secretaría general informa:

Señor presidente, la discusión del acto legislativo ayer empezó exactamente a las nueve de la noche y diez minutos y se discutió hasta las once y cincuenta y nueve minutos.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Eso es para que quede la constancia de que ha habido discusión de este acto legislativo, han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, si no para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas a intervenir, someter a votación la ponencia negativa.

Intervención del honorable representante Telésforo Pedraza Ortega:

Por treinta segundos señor presidente, solicito votación nominal, muchas gracias.

Intervención del honorable representante Plinio Edilberto Olano Becerra:

Señor presidente muchas gracias.

Cuando se terminó la discusión en la noche del día de ayer, había una lista de cerca de sesenta parlamentarios. Entre las personas que habíamos querido intervenir señor presidente, se encontraba el suscrito y algunos integrantes del grupo o de la bancada de acción legislativa. En aras de la celeridad que hay que imprimirle a este proyecto de ley, me permito renunciar a la solicitud de intervenir. Nosotros hemos explicado públicamente nuestra posición y aprovechar esta oportunidad para que la votación nominal que ha sido solicitada nosotros la discutamos, porque el articulado lo dice que será nominal siempre y cuando no existe debate sobre la misma, y quisiera que se debatiera ese punto, porque no podemos otra vez quedar en la posición del día de ayer de hacer múltiples votaciones que de una manera nominal, cuando no está funcionando el registro electrónico, nos van a demorar demasiado.

Dirección de la sesión por la presidencia:

El registro electrónico está funcionando, ya quedó claro de que nadie quería intervenir, los inscritos se retiraron (75) . Señor secretario, teniendo en cuenta que nadie va a intervenir, sírvase abrir el registro electrónico para someter a votación la ponencia negativa. El que vote sí, es aprobando la ponencia negativa, el que vote no, es negando la ponencia negativa. Sírvase abrir el registro electrónico”.

— Establecido que nadie quería intervenir en el debate, la proposición sustitutiva de archivo del proyecto fue votada negativamente, tal y como lo certificó el secretario general de la corporación: “Se cierra el registro. Señor presidente por el SÍ 5, por el NO 84. Ha sido negada la propuesta sustitutiva de archivar el proyecto de acto legislativo sobre reelección”.

— A continuación, se votó la proposición principal con que concluía el informe de ponencia de los representantes Roberto Camacho, William Vélez Mesa, Eduardo Enríquez Maya y Jorge Luis Caballero, en la que se solicitaba a la plenaria dar segundo debate a la iniciativa de reelección. Esa proposición se aprobó, de acuerdo con lo afirmado por el secretario general de la corporación: “Señor presidente por el SÍ 88, por el NO 6. Ha sido aprobado el informe de ponencia que solicita a la plenaria se le dé segundo debate al acto legislativo”.

— Una vez aprobada esta proposición varios representantes de la oposición entraron con tapabocas al recinto de la plenaria al regresar después del receso para tratar de conseguir la transmisión del debate por televisión. El representante José Joaquín Vives en representación de algunos sectores de la oposición manifestó su desacuerdo con la falta de garantías en el trámite del proyecto de acto legislativo y leyó una constancia. En ella, el representante Vives señaló que muchos de los congresistas, incluido él mismo, ya tenían una posición definida frente al proyecto de acto legislativo y que el debate se había iniciado hace muchos meses, pero que la transmisión del debate por Señal Colombia permitía que el país conociera las posiciones de los congresistas frente a este tema. Teniendo en cuenta esta situación, el representante Vives comunicó su decisión de abandonar el recinto alegando falta de garantías y transparencia. Este es el contenido completo de su constancia:

“Un grupo de representantes a la Cámara que representamos al partido liberal colombiano, algunos liberales independientes, y al polo democrática, y alternativa democrática, —doctor Wilson— hemos entrado a este recinto luego del receso, con tapabocas. Y lo hacemos, para simbolizar, que no sentimos que las reglas del debate de este proyecto hayan sido claras y hayan sido limpias. Que no sentimos garantías, en esta sesión señor presidente. Este debate, inició hace muchos meses. Quienes estamos aquí con absoluta seguridad, ya tenemos una posición decidida con relación a este proyecto. Ninguna de las intervenciones va a persuadir los votos de los representantes. El escenario, como se había previsto, como se había ofrecido y como se había votado, era un debate por Señal Colombia en el cual, tuviéramos la oportunidad de mostrarle a los colombianos no los resúmenes mediáticos de lo que sucede aquí, sino la expresión profunda de los argumentos, de las razones, de las ideas en virtud de las cuales creemos que esta iniciativa no conviene a la salud de la República. Igual sería un escenario para que los amigos del proyecto hicieran lo mismo. Un escenario para que los colombianos conozcan como votan cada uno de quienes le representan aquí. Un escenario para que los colombianos sean testigos de aquellos que en sus provincias y regiones sostienen unas tesis y a estas plenarias, vienen a aplicar otras. Nos han restringido la posibilidad de comunicarnos con el pueblo colombiano. No será un requisito del reglamento, ni del procedimiento constitucional —doctor Óscar Darío Pérez— pero en un debate en el cual se cambian nada menos que las reglas de acceso al poder público, elemento fundamental de la Constitución colombiana, divorciarnos de un pueblo que ha sido manipulado mediáticamente con estos temas, muestra desde ya como van a ser utilizadas las ventajas que se tienen desde el poder. De otra parte, no queremos de ninguna manera ser testigos del triste escenario que las mayorías que van a acompañar este proyecto convertidas en aplanadoras, van a generar esta tarde, convirtiendo esta Cámara en una simple notaría del Senado de la República, condición vergonzosa para el foro por excelencia de la democracia. Ya vivimos en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes la intransigencia de esa aplanadora, que muy a pesar de encontrar razonables nuestras críticas al sesgado articulado, no admiten modificación alguna, desde luego por temor al apretado calendario que le queda a este proyecto. Puntos tan absurdos, como aquel, señor presidente, en el cual se expresa que el Presidente de la República, solo podrá utilizar determinados bienes, los indispensables, para seguridad dentro de la campaña, pero luego exceptúa la generalidad de los recursos y bienes del Estado, es decir, que el presidente queda habilitado constitucionalmente, para utilizar todos los bienes y recursos del Estado en su campaña. Redacción desafortunada que reconocen los promotores de la iniciativa pero que se niegan a enmendar. Señores: con tristeza de demócrata, la bancada en cuyo nombre estoy hablando se retira porque no llevaremos dentro de nosotros el dolor de ver convertido esta plenaria en una notaría. Muchas Gracias”. Joaquín J. Vives (resaltado agregado al texto).

— Inmediatamente después de esta intervención, el presidente de la Cámara le solicitó al secretario continuar con el orden del día. El secretario informó que se procedería a votar el articulado pero advirtió que el representante Héctor Arango quería dejar una constancia: “Señor presidente, articulado. El doctor Héctor Arango le va a hacer una constancia” el presidente contestó: “El debate está cerrado, aquí se pidió a los parlamentarios quién más quería intervenir, nadie más hizo el uso de la palabra, se cerró el debate y ahora estamos ya en votación. Las constancias se dejan por escrito. // Señor secretario continúe con la orden del día”.

— Entonces el secretario dijo que se procedería con el articulado, e informó que el artículo primero tenía una proposición sustitutiva en el sentido de suprimirlo, suscrita por el representante Zamir Silva. Una vez leída esta proposición, el presidente afirmó: “En consideración la proposición substitutiva ¿La aprueba o la niega la Cámara?”, y acto seguido el secretario informó: “Ha sido negada presidente. Puede someter el artículo presidente”. El presidente indicó que se sometiera a votación el artículo primero, y el secretario general abrió el registro electrónico para proceder a la votación. Luego de que esta se efectuara, informó el secretario que el artículo primero había sido aprobado, con 95 votos por el SÍ y 7 votos por el NO.

— El presidente ordenó que se continuara, y el secretario leyó la primera propuesta sustitutiva que se había presentado respecto del artículo segundo por los representantes Pedro Pardo, Germán Velásquez y Alirio Villamizar. Tuvo lugar entonces el siguiente curso de acción:

“Dirección de la sesión por la presidencia:

En consideración la proposición sustitutiva, se abre su discusión.

Intervención del honorable representante Eduardo Enríquez Maya:

Muchas gracias señor presidente.

Le solicitaría al ponente de la proposición que se sirva explicar el contenido y alcance de la proposición sustitutiva.

Muchas gracias presidente.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Al no encontrarse queda cerrado el debate, mas nadie intervino ¿la aprueba o la niega la Cámara?

La secretaría general informa:

Ha sido negada presidente”.

— Ordenó entonces el presidente de la Cámara que se procediera a leer la siguiente proposición sustitutiva; una vez finalizada su lectura por el artículo, el presidente expresó: “Se somete a consideración, está abierta, se abre su discusión, sigue abierta, queda cerrada, nadie quiso intervenir ¿la aprueba o la niega la Cámara?”. El secretario informó entonces que había sido aprobada, y que era procedente considerar el artículo segundo tal como venía en la ponencia. El presidente dijo: “Se somete el artículo 2º, tal como viene publicado en la ponencia. Se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. Sírvase abrir el registro electrónico para que quede certificada la votación secretario”. Efectuada la votación, el secretario informó que el artículo segundo había sido aprobado por 94 votos positivos y 6 votos negativos.

— Entonces informó el secretario al presidente que el artículo tercero no tenía proposiciones, por lo cual podía someterse tal como venía en la ponencia. El presidente manifestó: “Entonces se abre la discusión del artículo 2º, tal como viene en la ponencia, anuncio que está abierta, queda cerrada. Señor secretario, sírvase abrir el registro electrónico para la votación del artículo 3º tal como viene en la ponencia”. Se llevó a cabo la votación, y el secretario informó que el artículo tercero había sido aprobado por 92 votos afirmativos y 6 votos negativos.

— El presidente ordenó al secretario que continuara, y este leyó la proposición presentada por Zamir Silva al artículo cuarto del proyecto. Leída la proposición, el presidente expresó: “En consideración la proposición, se abre su discusión, está abierta, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, ¿la aprueba o la niega la Cámara?” El secretario informó entonces que había sido negada, e indicó al presidente que procediera a someter el artículo cuarto como venía en la ponencia. El presidente expresó: “Se somete el artículo 4º tal como viene en la ponencia. Señor secretario sírvase abrir el registro electrónico”. Efectuada la votación, el secretario informó que el artículo cuarto había sido aprobado por 95 votos afirmativos y 6 votos negativos.

— Ante la indicación del presidente de continuar, el secretario leyó la proposición sustitutiva del artículo quinto presentada por Zamir Silva; finalizada su lectura, dijo el presidente: “En consideración la proposición sustitutiva del artículo 5º, se abre su discusión, está abierta, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. ¿La aprueba o la niega la Cámara?” Y el secretario informó que había sido negada, con el voto positivo de Telésforo Pedraza. Entonces el presidente dijo: “En consideración el artículo 5º tal como viene en la ponencia, sírvase abrir el registro electrónico señor secretario”. Se llevó a cabo la votación, y finalizada esta el secretario general informó que había sido aprobado el artículo quinto tal como venía en la ponencia, por 90 votos a favor y 6 en contra.

— Acto seguido el secretario dijo que no habían proposiciones respecto del artículo sexto, sobre vigencia, por lo cual el presidente podía someterlo inmediatamente; el presidente expresó entonces: “En consideración el artículo seis de la vigencia como viene en la publicación de la ponencia. Sírvase abrir el registro electrónico señor secretario para la votación”. Se efectuó tal votación, y cerrada esta, el secretario informó que el artículo sexto había sido aprobado por 95 votos a favor y 6 en contra.

— Finalmente, el presidente indicó al secretario que leyera el título del proyecto, y efectuada la lectura, dijo: “Leído el título, en consideración, sírvase abrir señor secretario el registro electrónico para la votación del título del proyecto”. Se realizó dicha votación, y cerrada, el secretario anunció que había sido aprobado el título por 93 votos a favor y 5 en contra.

— Luego el presidente preguntó: “¿Quiere la Cámara que este proyecto de acto legislativo se convierta en reforma constitucional?”, y el secretario informó: “Así lo quiere la plenaria presidente”. Entonces el presidente preguntó: “¿Y pase a segunda vuelta?”, y el secretario respondió: “Así lo quiere la Cámara presidente. Voto negativo de Telésforo Pedraza, Tony Jozame, José Luis Flórez, César Mejía, Héctor Arango”.

— Seguidamente, algunos representantes intervinieron dejando constancia verbal y escrita sobre el proyecto de reelección presidencial. En su mayoría, se trató de constancias negativas que se oponían no solo al espíritu del proyecto de acto legislativo, sino al trámite dado al mismo en la plenaria de la Cámara. En la Gaceta del Congreso 401 del 4 de agosto de 2004 (págs. 20 y ss.), aparecen las constancias verbales y escritas dejadas por los representantes Héctor Arango, Zamir Silva, Joaquín José Vives, Berner León Zambrano, Germán Antonio Aguirre, Tony Jozame, Luis Fernando Almario, Jesús Ignacio García, Venus Albeiro Silva, Alexander López, Omar Flórez y Germán Navas.

— El representante Héctor Arango tomó la palabra para explicar el dilema personal en que se encontraba y sobre el cual había deseado dejar, antes de la votación, una constancia:

“Muchas gracias, Señor presidente o señor dictador, señores congresistas: Héctor Arango Ángel se ha distinguido en esta corporación por respetuoso. He respetado a todo mundo y he pedido respeto para mí. En mi tierra, en Antioquia, cuando no se respeta a una persona, se desafía. // Vengo a decirle a usted con todo respeto, que había pedido la palabra para explicar por qué no me había puesto la mordaza, porque en ese momento no me sentía perseguido por nadie, me había inscrito para tomar la palabra y puede atestiguarlo usted, pero como aquí se manejan los horarios de una manera tan rara, cuando llegó mi turno ya dizque nadie quería hablar, pero yo sí quería hablar. Y quería hablar para explicar la decisión más difícil de mi vida, la posición de Héctor Arango Ángel con respecto a Álvaro Uribe Vélez, y la posición de Héctor Arango con el Partido Liberal.

Yo pertenecí al Directorio Sector Democrático de Antioquia que orientaba Álvaro Uribe Vélez dentro de las filas del Partido Liberal. Yo postulé a Álvaro Uribe Vélez en Andes, Antioquia, como gobernador del departamento. Yo recorrí con Álvaro Uribe Vélez toda la región antioqueña en compañía de Horacio Serpa Uribe y de Ernesto Samper Pizano. Yo fui presidente de la asamblea del gobernador Uribe y tengo el mejor concepto que es el mejor hombre que tiene este país: merece respeto, admiración.

Creo que Álvaro Uribe Vélez se ha ganado un espacio en la historia. Yo coincido con Álvaro Uribe Vélez en su gobierno en un 80%, lo que no coincido con Álvaro Uribe Vélez son en dos: el primero, el social, la reforma laboral masacradora que aprobó este Congreso por iniciativa del gobierno, donde le quitaron a los obreros de este país un porcentaje de horas extras nocturnas, a las vendedoras del Tía, del Ley, de Carrefur, les quitaron un 35% de porcentaje, y con eso dejaron de pagar los servicios.

El dilema de Héctor Arango es que Héctor Arango ha sido diez veces concejal de Caldas, avalado por el Partido Liberal Colombiano. Héctor Arango fue nueve veces diputado a la asamblea de Antioquia avalado por el Partido Liberal Colombiano. Héctor Arango ha sido dos veces representante a la Cámara, avalado por el Partido Liberal Colombiano. Héctor Arango fue nueve veces presidente de la asamblea de Antioquia, hecho único en Antioquia, avalado por el Partido Liberal Colombiano. Héctor Arango Ángel se ha ganado todas las alcaldías populares de su pueblo natal, único caso en Antioquia, con el aval del Partido Liberal, y me toca ahora con este proyecto definir entre mi amigo del alma y mi partido. Y he optado porque los hombres somos accidentes y las instituciones quedan, y yo soy liberal y conocí primero el Partido Liberal que a Álvaro Uribe Vélez.

Pero no por eso crítico a quienes han votado ese proyecto de ley. No los crítico porque ese es un gran hombre, ese es un gran señor, ese es un gran caballero, eso es lo que le faltaba a Colombia, pero yo a los sesenta y dos años no voto mi Partido Liberal, y no lo voto porque lo amo, porque lo quiero, porque me ha dado todo lo que soy, porque yo soy un hombre agradecido, porque yo quiero a mi partido. Al doctor Uribe buen viento y buena mar, y a mi partido mi respeto profundo y mi agradecimiento perenne.

Gracias señor presidente.

— El representante Jesús Ignacio García, en representación de un grupo de congresistas, tomó la palabra para dejar la siguiente constancia:

“Los suscritos representantes a la Cámara dejamos constancia que en el trámite en plenaria del proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara no se permitió el debate, se negó el uso de la palabra a varios parlamentarios de la oposición, con clara violación de las disposiciones constitucionales y reglamentarias sobre el trámite de los proyectos de acto legislativo y de ley y además su discernimiento flagrante de principios fundantes del estilo social y democrático de derecho adoptado por nuestra carta política como en los de la participación y el pluralismo.

El trámite de este proyecto es un precedente nefasto para la vida democrática del país pienso que se ha impulsado el trámite de una reforma constitucional de manera coadyuvante y vulnerando los derechos a la representación de amplios sectores de la vida nacional, de los cuales somos voceros los parlamentarios incluidos. Las constituciones como expresión del pacto social deben ser fruto de la concentración y no de la imposición.

Bogotá, junio 17 de 2004.

Jesús Ignacio García V., Álvaro Ashton, Yaneth Restrepo, John Jairo Velásquez, Carlos Arturo Piedrahíta y siguen más firmas ilegibles”.

— También habló el representante Joaquín José Vives para afirmar, citando la Sentencia C-222 de 1997, que “aquí el articulado se votó sin ningún debate”.

— El representante Juan de Dios Alfonso, a nombre del Partido Liberal, los liberales independientes, el Polo Democrático, Alternativa Democrática y los movimientos indígenas, dejó la siguiente constancia:

“Los congresistas abajo firmantes integrantes del Partido Liberal, Liberales Independientes, Polo Democrático, Alternativa Democrática y Movimientos Indígenas. Denunciamos ante la opinión pública y el pueblo colombiano en general, la violación al derecho que tiene la oposición y las minorías de expresarse; al negarse y la transmisión en directo del debate de reelección inmediata por parte de la mesa directiva de la Cámara de Representantes y el Gobierno Nacional; en donde pretendemos fijar nuestra posición.

El proyecto de acto legislativo que modifica las reglas de juego electoral en Colombia debe ser debatido de cara a la opinión pública; y decisiones trascendentales como las que debe decidir la plenaria de la Cámara de Representantes no pueden ser tomadas de manera clandestina y solapada. Anunciamos de esta manera nuestro retiro de la votación, por falta de garantías y transparencia.

La Cámara de Representantes no puede convertirse en notaría de las decisiones del Senado en ninguna instancia, y mucho menos avalista de la aplanadora manipuladora del gobierno de Álvaro Uribe Vélez; que pretende imponer la reelección inmediata aun contra la democracia al interior del Congreso Nacional. ¿Qué será entonces de la democracia para el pueblo?

Nos tapamos la boca para poder hablar.

Firman: Partido Liberal Colombiano, Liberales Independientes, Polo Democrático, Alternativa Democrática, Movimientos Indígenas”.

— En esos términos, se puso fin al cuarto debate en primera vuelta del proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado y 267 de 2004 Cámara.

(ii) Valoración de los hechos relevantes para resolver los problemas jurídicos.

De acuerdo con lo ocurrido en las sesiones de los días 15, 16 y 17 de junio de 2004, la Corte constata que, en cuanto se refiere al debate en la plenaria de la Cámara al proyecto de acto legislativo de reelección, en primera vuelta, se encuentran acreditados los siguientes hechos:

— Para el cuarto debate en primera vuelta fueron presentadas ante la plenaria de la Cámara dos ponencias, una favorable al proyecto de reelección y otra en sentido negativo. El debate general sobre el proyecto de acto legislativo fue abierto desde el 15 de junio, luego de lo cual este avanzó en tres aspectos concretos: impedimentos y recusaciones; informes de ponencias y articulado. Estas tres etapas forman parte de lo que la Constitución (art. 157) y el reglamento del Congreso (art. 94) denominan “debate”. En la sesión del día 15 se discutieron y votaron gran parte de los impedimentos y recusaciones propuestas.

— La sesión del día 16 se inició con la discusión y votación de los impedimentos y recusaciones que no alcanzaron a ser evacuados en la sesión anterior. Ese mismo día 16 de junio, antes de que fueran presentadas las dos ponencias, tanto la favorable como la adversa a la reforma constitucional, se inscribieron cerca de 60 representantes para intervenir en la discusión y la presidencia fijó las reglas del debate, disponiendo básicamente que primero se daba la oportunidad de hablar a los ponentes y luego a los inscritos en el orden de inscripción, quienes debían estar presentes en la respectiva sesión para no perder su derecho a intervenir. Siguiendo lo ordenado por el reglamento del Congreso, se dio lectura a las ponencias y se concedió el uso de la palabra a los ponentes, quienes expresaron sus argumentos a favor y en contra de la reelección, según el caso. A partir de la lectura de las ponencias el debate fue transmitido por señal Colombia. Luego de la intervención de los ponentes, por lo avanzado de la hora, cerca de la media noche, se levantó la sesión y se dispuso continuar con el debate al día siguiente.

— La sesión del 17 de junio se inició con la discusión sobre la ausencia de transmisión del debate por Señal Colombia. Los congresistas que se oponían al proyecto reprobaron que no hubiese señal televisiva para esa sesión y le atribuyeron la responsabilidad a la mesa directiva, dejando constancia que renunciarían a participar en el debate, si no era garantizada la transmisión por televisión. La presidencia replicó que en el día anterior había dejado en claro que los derechos de televisión para el día 17 estaban en cabeza del Senado y que solo se había comprometido a gestionar ante dicha célula la cesión del espacio televisivo. Se decretó entonces, a solicitud de congresistas adversos al proyecto, un receso de media hora para que se gestionara la consecución de transmisión televisiva, al cabo del cual se reinició la sesión sin que se hubiera logrado que el Senado cediera los derechos de transmisión que tenía asignado para ese día. En espera del regreso de algunos miembros de la bancada opositora que se encontraban reunidos en un salón contiguo al de la Plenaria, la sesión prosiguió sobre otros puntos del orden del día, por lo cual fueron votados dos informes de conciliación sobre importantes leyes estatutarias (habeas corpus y, luego, mecanismo de búsqueda urgente de desaparecidos). Después se mantuvo abierto el debate sobre el acto legislativo de la reelección y se pasó a la votación de los informes de ponencia presentados. El presidente comprobó que ninguno de los presentes quería intervenir y manifestó que en esas circunstancias se pasaría a votar las ponencias, la favorable así como la desfavorable a la reforma constitucional. Terminada la votación de los informes de ponencia, y estando abierto el debate global, reingresaron al recinto miembros de las bancadas adversas a la reforma portando tapabocas para protestar por lo que consideraban falta de garantías en el debate ante la ausencia de transmisión por televisión de la sesión —lo cual se debió a que el Senado se negó a ceder su espacio por Señal Colombia— y por la forma como se había desarrollado el debate en la Comisión Primera de la Cámara. La protesta fue concretada en una constancia a nombre de tales bancadas y en la manifestación de que los integrantes de las mismas se retiraban del debate al estar ya definidas las posiciones.

— En lo que respecta a la votación del articulado ese mismo día 17 de junio, se aprecia que se llevó a cabo después de los siguientes hechos: (i) de que se hubieran retirado las bancadas que se oponían a la reforma; (ii) de que el presidente de la Cámara indicara expresamente que el retiro de la inscripción de los congresistas que iban a intervenir equivalía a renunciar al uso de la palabra; (iii) de que a dos representantes se les concediera el uso de la palabra, por lo cual uno pidió votación nominal de las ponencias y de cada artículo del proyecto (Telésforo Pedraza), y otro anunció que los de la bancada favorable al proyecto de reforma también renunciaban al uso de la palabra (Plinio Edilberto Olano); y (iv) de que el representante Héctor Arango hubiere solicitado el uso de la palabra para dejar una constancia, habiéndosele negado por el presidente. Esto llevó a que terminada la votación el representante criticara al presidente y luego dejara la constancia, la cual no versaba sobre el contenido de los artículos del proyecto sino sobre las razones por las cuales el congresista liberal no ingresó con tapabocas y luego se quedó en el recinto votando en contra de la reelección. Además, antes de la votación de los artículos, en todos los casos fueron sometidas a discusión y votación las proposiciones sustitutivas y se invitó a sus autores a explicarlas. Sin embargo, como se habían ausentado del recinto para protestar por voluntad libre y propia, ninguna proposición sustitutiva fue sustentada. Después de votadas las sustitutivas, el artículo correspondiente fue sometido a discusión o consideración. Nadie levantó la mano para intervenir en ningún caso sobre el contenido de las disposiciones. Luego los artículos fueron votados de manera nominal.

(iii) Se respetaron las reglas que garantizan la oportunidad de debatir. El derecho de la oposición a retirarse y el derecho de la mayoría a decidir.

En los términos expuestos, para la Corte es claro que el debate dado por la plenaria de la Cámara en primera vuelta al proyecto de Acto Legislativo 2 de 2004, se adelantó con estricta sujeción a los requisitos que regulan el procedimiento legislativo y con plena observancia del principio democrático, representado en las reglas de las mayorías, la publicidad de los actos congresionales, la oportunidad de participación política parlamentaria y el respeto por las minorías.

Esta corporación ha señalado, en forma por demás reiterada, invocando el conocido principio de instrumentalidad de las formas, que las actuaciones del Congreso de cara a las normas que regulan el procedimiento legislativo, deben hacerse despojadas de excesivos rigorismos y dando prelación al derecho sustancial. Con base en ello, también ha concluido que lo que debe ser objeto de análisis de constitucionalidad es la verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales que proyectan el debate parlamentario, es decir, que el trámite y aprobación de los proyectos de ley o de actos legislativos se hayan llevado a cabo con pleno acatamiento de la regla de las mayorías y de los principios de publicidad, participación parlamentaria, y respeto por las minorías, en los términos definidos por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional.

a) Los debates pueden adelantarse sin transmisión por televisión.

En distintas oportunidades, la Corte (76) ha establecido cuáles son los requisitos de publicidad que deben observar los proyectos de ley y actos legislativos para que se entiendan ajustados al orden jurídico, así como también cuáles son los principios y valores preservados por dichos requisitos. Ha precisado la jurisprudencia que el conocimiento de los textos que van a ser objeto de consideración y votación es un requisito mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria, ya que los textos a ser aprobados han de ser conocidos, explícitos y expresos, para lo cual la publicación del proyecto y sus ponencias en la Gaceta del Congreso cumple un rol fundamental; y que si los congresistas no tienen la oportunidad de conocer el texto sometido a su aprobación, se desconoce su facultad de participar en el debate, lo cual es contrario al principio democrático. Ha explicado igualmente, que el principio de publicidad no es derecho subjetivo de libre disposición, sino una garantía institucional de representación efectiva para los asociados; que el requisito de publicidad de los proyectos de ley o acto legislativo se cumple con la publicación del informe de ponencia (que contiene el proyecto y sus ponencias), pero se puede suplir excepcionalmente esa publicación por la reproducción mecánica y distribución entre los miembros de la corporación respectiva antes del debate.

Teniendo en cuenta tales presupuestos, encuentra la Corte que la totalidad de las sesiones de la plenaria de la Cámara en las cuales se tramitó en cuarto debate el proyecto que se convirtió en el Acto Legislativo 2 de 2004, se hizo respetando las reglas de publicidad, permitiendo que los proyectos fueran conocidos por los parlamentarios y por la opinión pública. Así, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, a través del medio de divulgación oficial de los actos del Congreso: la Gaceta del Congreso, se hicieron las convocatorias a los congresistas para concurrir a las sesiones, y se anunciaron y publicaron previamente los informes correspondientes a las dos ponencias presentadas. Igualmente, sin comportar tales actos un requisito de publicidad, se garantizó el acceso de las barras a las instalaciones del Congreso, la asistencia de los periodistas a las sesiones y la transmisión por televisión de los debates correspondientes a los días 15 y 16 de junio de 2004 (con excepción hecha de la sesión del 17 de junio).

Ciertamente, la presentación y publicación de los informes de ponencia, que incluye por supuesto las ponencias presentadas con sus respectivas modificaciones, es lo que constituye, a la luz de la Constitución (art. 160) y el reglamento del Congreso (art. 156), el requisito sine qua non para garantizar el principio de publicidad en el trámite de los proyectos de ley y de actos legislativos, y por tanto, lo que debe ser objeto de verificación en el proceso de constitucionalidad, anotando que tal ritual se cumple con su inclusión en la Gaceta del Congreso, que fue lo que precisamente ocurrió en el presente caso.

La Corte tiene claro que el tema de la ausencia de transmisión por televisión fue el motivo de las diferencias presentadas en la sesión del 17 de junio de 2004, y causa fundamental de la posición asumida por la oposición de negarse a participar en el debate. No obstante, el hecho de que no se hubiera trasmitido la sesión del 17 de junio, en nada afecta el principio de publicidad —ni ninguna otra exigencia procedimental—, pues si bien la televisión se ha convertido en un medio idóneo de divulgación de información, como quedó visto, no constituye una exigencia para garantizar la validez e idoneidad del proceso legislativo y, por tanto, no puede calificarse como un vicio ni utilizarse como fundamento para cuestionar las garantías del debate. La televisión es tan solo uno de los varios mecanismos de los estatuidos en el reglamento del Congreso, con el que se busca propiciar la divulgación masiva de los actos del legislador y acercar más su labor a la opinión pública, objetivo que se cumple también por otras vías igualmente legítimas, pero que en ningún caso están previstas por el ordenamiento jurídico como requisito imprescindible del trámite legislativo.

En efecto, aun cuando la televisión es un recurso conveniente y útil, que contribuye a materializar el principio democrático, a garantizar la transparencia de las actuaciones del Congreso y de los congresistas y a fomentar una cultura de rendición de cuentas de los gobernantes ante la ciudadanía, no por ello se transforma en una condición necesaria a satisfacer durante el proceso de manifestación de voluntad del Congreso. Considerar lo contrario, equivaldría a introducir requisitos adicionales a los previstos en la Constitución y el reglamento, lo cual resultaría a todas luces improcedente y violatorio del debido proceso parlamentario.

Es preciso resaltar que la ausencia de televisión no fue producto de un acto deliberado de la mesa directiva de la Cámara, dirigido a neutralizar el interés de los congresistas opositores por el debate, como algunos miembros de las bancadas opositoras trataron de insinuar. En realidad, el que no se hubiera transmitido por Señal Colombia la sesión de la plenaria de la Cámara del 17 de junio de 2004, es una clara consecuencia del acuerdo al que previamente habían llegado las células legislativas e Inravisión (Señal Colombia); acuerdo del cual se derivaba que para ese día 17 los derechos de transmisión correspondían al Senado de la República y no a la Cámara de Representantes, a quien precisamente le había correspondido el espacio de televisión del día anterior 16 de junio. Estos hechos quedaron claramente explicados y aclarados en certificación expedida por el secretario general de la Cámara de Representantes, en la que manifestó:

“Que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley 5ª de 1992, las resoluciones expedidas por la Comisión Nacional de Televisión, entre ellas la número 45 de enero 16, 319 de mayo 31 y 479 de julio 30 de 2004, los presidentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes tienen acordado que los días martes se realicen las transmisiones de las sesiones de comisión y plenaria correspondientes al Senado de la República y los días miércoles se realicen las transmisiones de las sesiones de la comisión y de plenaria correspondientes a la Cámara de Representantes; los días jueves se alternan entre ambas corporaciones.

Por lo tanto, el día miércoles 16 de junio de 2004, el servicio de televisión le correspondió a la Cámara de Representantes.

Y el día jueves 17 de junio de 2004, el servicio de televisión estaba asignado al Senado de la República, como consta en el Acuerdo incorporado en el oficio de enero de 21 de 2004, dirigido por las secretarías generales de ambas corporaciones, al doctor Gilberto Ramírez Valbuena, presidente de Inravisión”.

En tal medida, para la Corte, la actitud asumida por la presidencia de la Cámara en aras de lograr la transmisión televisiva del debate, fue en términos generales respetuosa de lo pedido por las mayorías, sin que se le pudiera exigir la obtención de un resultado que estaba fuera de su alcance. Su actividad se circunscribía tan solo a gestionar la posible cesión del espacio de televisión, lo cual intentó en distintas oportunidades ante la presidencia del Senado sin obtener resultados positivos.

Por eso, admitiendo que habría resultado deseable la transmisión televisiva de la sesión plenaria del 17 de junio, por debatirse en ella un asunto de tanta trascendencia como es la introducción de la figura de la reelección en Colombia, la ausencia de la misma no constituye una irregularidad susceptible de afectar la constitucionalidad del acto legislativo de reelección como un todo. De hecho, ninguna norma constitucional ordena o dispone que el trámite legislativo de las reformas constitucionales sea transmitido por televisión. Las minorías tienen derecho a expresar su opinión sin que el ejercicio de tal derecho quede supeditado a la divulgación de los discursos correspondientes por ese medio audiovisual. Los congresistas adversos al proyecto también tenían la opción de retirarse, ante la ausencia de emisión por Señal Colombia. Así lo hicieron por voluntad libre y, subsistiendo el quórum decisorio, el debate continuó y terminó en su ausencia.

b) No hubo ausencia ni elusión del debate.

Respecto a la existencia del debate, como proyección de la participación política parlamentaria, no queda ninguna duda que este se surtió en los términos exigidos por la Constitución y el reglamento. Como quedó establecido en el acápite de las consideraciones generales, el debate se constituye en una manifestación del derecho de deliberación reconocido a los integrantes del Congreso y, como tal, se garantiza cuando se brinda a los miembros del parlamento la posibilidad de expresarse en el recinto, manifestando sus ideas y fijando su posición en torno a un proyecto. Solo cuando no se dan las condiciones para que el debate tenga lugar, la decisión que se adopte en el seno de las cámaras no tiene validez.

Por eso, si bien la jurisprudencia constitucional ha destacado y reconocido la importancia del debate parlamentario en la realización del principio democrático, lo ha hecho sobre la base de que el mismo busca asegurar la participación libre de los congresistas en la deliberación de los asuntos sometidos a su conocimiento, y concluyendo que el debate es uno solo, que se inicia “al abrirlo el presidente y termina con la votación general”, y que se garantiza siempre que se brinde a la colectividad y a cada congresista que así lo solicite la oportunidad de participar en él.

Siguiendo la secuencia de lo ocurrido en las sesiones del 16 y 17 de junio de 2004, encuentra la Corte que la actividad cumplida por la mesa directiva de la plenaria, y en particular por su presidente, se ajustó a tales presupuestos, pues el debate fue abierto formalmente por el presidente y en él se brindó a los congresistas la oportunidad de intervenir. Abierto el debate, también se agotaron las etapas previstas en el reglamento para los debates en plenarias, como son: (i) la discusión y aprobación de los informes de ponencia, (ii) la oportunidad para la discusión global del proyecto y finalmente (iii) la votación del articulado. Dentro de ese contexto, durante el curso de las distintas instancias, la presidencia se limitó a ajustar su actuación a la evolución de las características del debate en el sentido de que, una vez abierta la discusión y escuchadas las intervenciones de los ponentes a favor y en contra del proyecto, las mayorías habían considerado que contaban con los elementos de juicio adecuados para tomar una determinación, mientras que las minorías habían optado por no participar en el debate, al no reintegrarse al recinto después del receso sino después de votada las ponencias, ello con el fin de justificar su retiro definitivo de la discusión mediante actos simbólicos, como el uso del tapabocas, y una constancia explicativa de su posición.

Esta interpretación emerge sin dificultad del mismo rigor del debate, cuando en las distintas intervenciones de los congresistas, referidas a diferentes aspectos de la discusión —como la suscitada por la no transmisión televisiva de la sesión del 17—, defensores y opositores al proyecto de reelección hicieron claridad en el sentido que ya se tenían posiciones fijadas y que no iban a cambiar de opinión como resultado de las distintas intervenciones que pudieran producirse. En el caso específico de los sectores de oposición, todos los representantes que hicieron uso de la palabra, fueron enfáticos en sostener que su interés por participar en el debate del día 17 estaba condicionado a que el mismo fuera transmitido por televisión, pues solo estaban allí para exponer sus puntos de vista en contra del proyecto ante Señal Colombia, es decir ante el pueblo colombiano, para enterar a la sociedad sobre la inconveniencia de la figura de la reelección en los términos planteados por el proyecto. Por eso, advirtieron que si no había transmisión por televisión renunciarían a participar en el debate y a intervenir en el. En este sentido, habiéndose frustrado la gestión para conseguir la transmisión, optaron, unos por retirarse del recinto, y otros por permanecer en él con tapabocas en señal de protesta.

Es más, estando abierto el debate, a un respetado vocero de la oposición se le concedió el uso de la palabra cuando la pidió, el cual ejerció su derecho de intervenir para sentar su protesta y la del grupo por él mencionado, no para opinar sobre el contenido del proyecto.

La posición asumida por la bancada opositora quedó claramente consignada, entre otras, en las intervenciones de los honorables representantes: Joaquín José Vives Pérez, Luis Fernando Velasco Chávez, Alexander López, Germán Navas Talero y Juan de Dios Alfonso. Al respecto, basta citar algunos apartes de la intervención del honorable representante Vives Pérez, en la que expresó:

“Este debate se inició hace muchos meses. Quienes estamos aquí, con absoluta seguridad, ya tenemos una posición decidida con relación a este proyecto. Ninguna de las intervenciones va a persuadir los votos de los representantes. El escenario como se había previsto, como se había ofrecido y como se había votado, era un debate por Señal Colombia, en el cual tuviéramos la oportunidad de mostrarle a los colombianos, no los resúmenes mediáticos de lo que sucede aquí, sino la expresión profunda de los argumentos, de las razones, de las ideas, en virtud de las cuales creemos que esta iniciativa no conviene a la salud de la República”.

Para la Corte, en el trámite de discusión y votación de los informes de ponencia no se presentó vicio que afectara la validez del trámite del acto legislativo. Decretado el receso de media hora para gestionar el espacio de televisión, todos los congresistas tenían el deber de regresar al recinto una vez concluyera el plazo, pues así se había acordado previamente. Después de reiniciada la sesión, transcurrió un lapso suficiente para que los miembros de la bancada opositora, que se encontraban reunidos en un salón contiguo, se reincorporaran a adoptar la posición que estimaran pertinente, ya que, antes de retomar el tema de la reelección, fueron votados dos proyectos correspondientes a leyes estatutarias (77) . En ese interregno, algunos opositores regresaron y sin pedir previamente la palabra votaron en contra de que se siguiera tramitando el acto legislativo sobre reelección (la ponencia negativa obtuvo 5 votos a favor mientras que la positiva contó con el voto negativo adicional del congresista Héctor Arango). Bajo esas condiciones, no podía exigírsele al presidente de la Cámara que esperara más de lo que esperó al reiniciarse la sesión, o que acudiera a solicitarles a quienes no se reincorporaron que ingresaran al recinto. Sobre el presidente de la Cámara no recae la carga de llamar a las bancadas para que concurran puntualmente después de terminado el receso. Su carga de diligencia está en solicitar la verificación del quórum, en este caso del quórum decisorio, como en efecto se hizo. Las ponencias fueron votadas con el quórum decisorio exigido y por las mayorías requeridas. El artículo 92 del reglamento del Congreso solo consagra el deber de apremio, en cabeza del presidente de la respectiva corporación, para los casos en que iniciada la sesión no existe el quórum reglamentario, circunstancia que no tuvo ocurrencia en el presente caso, pues, como ya se anotó, la sesión se reinició con el quórum decisorio exigido y con él se procedió a la votación de los informes de ponencia.

La rapidez con la cual sucedieron los hechos después del retiro de las bancadas adversas a la reforma constitucional no vicia de inconstitucionalidad el acto legislativo. La dinámica imprimida al debate y la evolución de los acontecimientos, condujo a que, estando abierta la oportunidad de intervenir, tanto en la discusión de los informes de ponencia como en el debate global, nadie quisiera hacer uso de la palabra para expresar su opinión sobre alguno de los artículos de la reforma o sobre esta en su conjunto. Un representante de la oposición (Héctor Arango) pidió el uso de la palabra, pero lo hizo para dejar una constancia sobre un tema ajeno al contenido del proyecto. Si bien el presidente de la Cámara habría podido concederle la oportunidad de dejar constancia antes de votar, dentro de los márgenes de conducción de los debates estimó que era preferible que las constancias se presentaran después de votar. Aunque esto indignó al representante Héctor Arango, este pudo luego sentar su protesta, recibir disculpas del presidente, explicar su actitud personal y dejar su aclaración como constancia.

Como ya se anotó, la Constitución no exige que los parlamentarios hablen, ni ordena que exista controversia entre ellos. Lo fundamental es que haya oportunidad efectiva para debatir sobre el texto sometido a su consideración, que sí se dio en el presente caso, con la circunstancia de que quienes hicieron uso de esa oportunidad el 17 de junio de 2004, ejercieron sus derechos para sentar su protesta simbólica y verbal por la ausencia de transmisión por televisión y por lo que estimaron como falta de garantías para el debate, al existir un acuerdo previo de las mayorías para votar en determinado sentido, lo cual es una opción también legítima.

Luego se retiraron, siendo que algunos de ellos se habían inscrito desde el día anterior en la lista de oradores para hablar sobre la ponencia. La Corte considera que, a pesar de que desde el día 16 de junio se habían inscrito cerca de 60 representantes en la lista de oradores para intervenir en el debate sobre las ponencias a este acto legislativo, el hecho de que no se hubiese llamado uno por uno a estos representantes para que (i) participaran en el debate sobre los informes de ponencia, y (ii) luego participaran en el debate sobre el articulado, no constituye una irregularidad en el trámite de dicho acto legislativo que lo vicie de inconstitucionalidad, por las razones que se señalan a continuación. En primer lugar, desde el mismo día 16 de junio el presidente de la Cámara de Representantes (Édgar Eulises Torres, en su condición de vicepresidente) solicitó al secretario que diera lectura a la proposición con la que terminaba el informe de ponencia, y les pidió a los ponentes que establecieran un orden para dar inicio al debate. El secretario dio lectura a la proposición, y luego el presidente efectuó la siguiente intervención: “A ver, las reglas de juego son las siguientes para que quede claro aquí cómo se va a manejar el debate, van a hablar los ponentes, ya les doy el uso de la palabra a los congresistas, tranquilo vamos a establecer unas reglas de juego, para que la gente conozca y cómo va a ser, primero hablan los ponentes, cuando terminen los ponentes, cuando terminen los ponentes hablan los inscritos en el orden en que se inscribieron, congresista que se llame y no esté presente pierde el derecho a intervenir porque para eso se inscribieron en un orden, a cada ponente se le va a dar un máximo de 20 minutos para su intervención, ya se pusieron de acuerdo en el orden en que van a intervenir, entonces para que quede claro que esa es la primera etapa, una vez terminen los ponentes arrancamos, teniendo en cuenta que hay unos congresistas que se están retirando de las intervenciones, entonces conociendo el total de quiénes van a intervenir, entonces damos el uso de la palabra de acuerdo con el tiempo programado”. En otros términos, al momento de establecer las reglas de juego de conformidad con las cuales se adelantaría el debate durante la sesión del 16 de junio y la del día siguiente, el presidente especificó, en forma expresa y clara, que quienes no estuviesen presentes al momento de ser llamados para hacer uso de la palabra perderían el derecho a intervenir. Si las reglas de juego estaban trazadas desde el inicio del debate, no podían ser desconocidas posteriormente por los miembros de la Cámara de Representantes, y el presidente actuó en forma razonable y dentro del margen de conducción del debate que le asiste al aplicar dicha regla, según se había anunciado, puesto que las bancadas adversas al proyecto se habían retirado y un representante del grupo que apoyaba el proyecto pidió la palabra, se le concedió y advirtió que ellos ya no querían opinar dado que los opositores al proyecto no estaban presentes.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la inscripción en la lista de oradores de los congresistas no les obliga a hacer uso de la palabra, sino que les confiere el derecho a hacerlo, derecho a cuyo ejercicio pueden renunciar en forma tácita o expresa. La ausencia del recinto luego de que se hubiese reiniciado un receso de tiempo limitado, dentro de las circunstancias referidas y teniendo en cuenta el anuncio expreso del presidente de la Cámara sobre las consecuencias de dicha ausencia para los oradores inscritos, podía interpretarse razonablemente como una renuncia tácita a hacer uso de dicho derecho. En ejercicio de su margen de conducción del debate, el presidente de la Cámara decidió continuar con el trámite de este acto legislativo, una vez verificó que no estaban presentes quienes se habían inscrito para hablar.

El presidente expresamente indagó si alguno de los presentes quería intervenir, antes de someter la ponencia a votación. Le concedió la palabra al que la pidió. Los congresistas tienen la carga mínima de pedir la palabra si desean hablar, carga que no es desproporcionada y que se torna especialmente relevante en un contexto en que grupos enteros se han retirado del recinto y otros, por medios de sus voceros, han renunciado al uso de la palabra.

Finalmente, uno de los congresistas de la oposición que se habían inscrito para participar en el debate y que estaba presente en este momento pidió la palabra y se le concedió, pero ejerció su derecho para solicitar votación nominal. Si bien el representante habrá podido hablar sobre el fondo del asunto, ya había expresado su opinión como ponente adverso al proyecto y estimó, como era su derecho, que dado el cambio en el contexto del debate, no tenía sentido hablar más sobre el fondo y prefirió aceptar que se votara pero mediante votación nominal.

En efecto, el curso de lo acontecido luego de que se reiniciara la sesión fue el siguiente:

“La secretaría general informa:

Proyecto de Acto Legislativo 267 de 2004, 12 de 2004 Senado, por la cual se reforma algunos artículos de la Constitución Política.

Este es el proyecto de reelección presidencial señor presidente, quedaron en discusión las dos ponencias, una positiva y otra negativa, y terminó en el día de ayer sobre las once y cincuenta y nueve minutos de la noche, el informe de los señores ponentes.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Sírvase certificar señor secretario si ayer hubo ya discusión sobre este acto legislativo.

La secretaría general informa:

Señor presidente, la discusión del acto legislativo ayer empezó exactamente a las nueve de la noche y diez minutos y se discutió hasta las once y cincuenta y nueve minutos.

Dirección de la sesión por la presidencia:

Eso es para que quede la constancia de que ha habido discusión de este acto legislativo, han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, si no para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas a intervenir, someter a votación la ponencia negativa.

Intervención del honorable representante Telésforo Pedraza Ortega:

Por treinta segundos señor presidente, solicito votación nominal, muchas gracias.

Intervención del honorable representante Plinio Edilberto Olano Becerra:

Señor presidente muchas gracias.

Cuando se terminó la discusión en la noche del día de ayer, había una lista de cerca de sesenta parlamentarios. Entre las personas que habíamos querido intervenir señor presidente, se encontraba el suscrito y algunos integrantes del grupo o de la bancada de acción legislativa. En aras de la celeridad que hay que imprimirle a este proyecto de ley, me permito renunciar a la solicitud de intervenir. Nosotros hemos explicado públicamente nuestra posición y aprovechar esta oportunidad para que la votación nominal que ha sido solicitada nosotros la discutamos, porque el articulado lo dice que será nominal siempre y cuando no existe debate sobre la misma, y quisiera que se debatiera ese punto, porque no podemos otra vez quedar en la posición del día de ayer de hacer múltiples votaciones que de una manera nominal, cuando no está funcionando el registro electrónico, nos van a demorar demasiado.

Dirección de la sesión por la presidencia:

El registro electrónico está funcionando, ya quedó claro de que nadie quería intervenir, los inscritos se retiraron. Señor secretario, teniendo en cuenta que nadie va a intervenir, sírvase abrir el registro electrónico para someter a votación la ponencia negativa. El que vote sí, es aprobando la ponencia negativa, el que vote no, es negando la ponencia negativa. Sírvase abrir el registro electrónico.

La secretaría general informa:

Se abre el registro electrónico. Si que, es aprobando la ponencia negativa, es decir, si es archivando el proyecto, no, es para continúe el curso” (negrillas fuera del texto original).

Lo mismo sucedió en relación con la intervención de dichos oradores inscritos, ya no en el debate sobre los informes de ponencia, sino sobre el articulado. Se recuerda que una vez fueron votadas las ponencias que estaban sujetas a aprobación de la Cámara, se presentó el ingreso simbólico de los congresistas de la oposición con los tapabocas y la intervención del representante J. Vives para hacer expresa su postura, luego de lo cual se retiraron de la plenaria, y el presidente ordenó continuar con el debate, habiendo verificado que dicho retiro equivalía a una renuncia a su derecho a intervenir. Como se indicó, la interpretación efectuada por el presidente de la Cámara, en el sentido de que la ausencia y el retiro de los oradores inscritos implicaba una renuncia a su derecho a participar en el debate, no excedió los márgenes de conducción del debate e interpretación del reglamento que le competen, puesto que dicha conclusión se derivaba razonablemente del curso de los acontecimientos.

Ahora bien, la Corte considera pertinente referirse al significado que tiene la conducta asumida por los congresistas de la oposición y sus posibles efectos en la conducción del debate. Como ya se dijo, la entrada de los congresistas de la oposición con tapabocas, la intervención del representante J. Vives para explicar la postura asumida por ellos, y su posterior retiro de la plenaria, constituyen actos de protesta de un marcado carácter simbólico, que las bancadas contrarias al proyecto de reelección resolvieron asumir en contraposición a una presunta falta de garantías para que el debate de reelección presidencial tuviera lugar en términos constitucionales y legales. Este acto de protesta es, para la Corte, perfectamente válido en tanto forma de expresión de las posturas políticas de distintos sectores de oposición. Sin embargo, aun cuando se trató de un acto simbólico de protesta legítima, no tenía la virtualidad de suspender la realización del debate, al igual que, en términos generales, cualquier forma de expresión formal de oposición a un determinado proyecto de ley o de acto legislativo durante su debate parlamentario, por parte de los congresistas que no los comparten, no trae como consecuencia la suspensión de su trámite. Al margen de las posturas de oposición que se adopten por parte de los congresistas, el debate continuará, y si están dadas las condiciones de quórum y mayorías, podrá procederse a la etapa de votación. Lo importante es que se haya otorgado a las minorías parlamentarias la oportunidad de expresar su descontento, sea en forma verbal (mediante el uso de la palabra) o escrita (presentando las constancias respectivas), como sucede usualmente, o en forma simbólica, como ocurrió en este caso. Para la Corte es claro que el presidente de la Cámara de Representantes, lejos de bloquear, obstruir o impedir esta manifestación legítima de desacuerdo por parte de la oposición, permitió que se desenvolviera tal y como la habían planeado sus ejecutores, respetando su derecho a hacer uso de la palabra y su derecho a retirarse, y una vez se presentó el retiro simbólico aludido, continuó con el trámite legislativo del proyecto de reelección presidencial. Lo que es más, según se constató en las grabaciones magnetofónicas de esta sesión, el retiro del recinto tuvo un carácter netamente simbólico porque algunos de los congresistas que participaron en él posteriormente reingresaron, bien fuera a las barras o al recinto propiamente, como sucedió con el representante J. Vives, quien no solo fue saludado por el presidente de la Cámara cuando se encontraba en las barras, sino que posteriormente volvió a intervenir al finalizar la sesión. En conclusión, para la Corte esta manifestación simbólica de protesta fue una forma legítima de expresión del descontento de las minorías, pero no podía producir el efecto de suspender el debate sobre este acto legislativo, por lo cual el presidente de la Cámara obró dentro del margen de conducción del debate que le correspondía al disponer que se continuara con el trámite, luego de permitir que se presentara esta protesta tal y como la habían planeado sus gestores.

En plena concordancia con lo expuesto, y desde otra perspectiva, este tribunal (78) ha dejado sentado que la celeridad o rapidez con que se discuta y apruebe una iniciativa no lleva a suponer que, por ese solo hecho, se configura un vicio en el procedimiento legislativo, pues en la medida en que se garantice a los congresistas —y en particular a quienes hacen parte de los grupos minoritarios— la oportunidad de intervenir y de participar en la discusión, debe primar la voluntad y autonomía de estos y permitirse avanzar en el trámite del proyecto dando paso a la votación.

De todo lo sucedido en las jornadas del 16 y 17 de junio queda claro que, ante la negativa de los congresistas a participar en el debate, luego de la intervención de los grupos de ponentes, en la práctica se adoptó una decisión informal de concluir la deliberación, que llevó a la presidencia de la Cámara a dar paso a la votación. Del contexto resulta claro que se produjo una decisión tácita de las mayorías y también de las minorías sobre la suficiente ilustración en la discusión del proyecto. De las actas se deduce que los grupos de oposición tuvieron oportunidad de explicar su posición en torno al proyecto de reelección, y fuera de quienes explicaron la ponencia negativa, ninguno otro quiso hacerlo, como quedó claramente demostrado. Ya la jurisprudencia ha señalado —y así quedo consignado en el acápite anterior— que hay lugar a considerar la existencia de suficiente ilustración, cuando a pesar de no haber transcurrido tres horas de iniciado el debate, no hay oradores para participar en él, ya sea porque no se hubiera inscrito ningún parlamentario o porque no exista voluntad o interés de los presentes para intervenir.

En este caso, al margen de estar acreditada la falta de interés de los parlamentarios para intervenir en el debate, lo que ya habilitaba al presidente para declarar cerrado el debate y dar paso a la votación —conforme a la regla jurisprudencial antes citada—, también se dieron otras circunstancias de tiempo y modo que coadyuvaron a considerar cumplido el presupuesto de la suficiente ilustración. Inicialmente, el hecho de que entre la apertura formal del debate (el día 16 de junio) y el inicio de la votación de los informes de ponencia y del articulado del proyecto (el día 17 de junio), habían transcurrido más de tres horas de discusión en sesiones distintas, corroborándose los presupuestos previstos en los artículos 108 y 164 de la Ley 5ª de 1992 para que se entiende cumplido el requisito de la suficiente ilustración. Además, existían suficientes razones para considerar que el tema del proyecto era ampliamente conocido por los representantes a la Cámara, tal y como ellos mismos lo manifestaron públicamente, en particular los miembros de las bancadas opositoras.

Ahora bien, a juicio de la Corte, los acuerdos previos a la discusión en el seno del Congreso, en el sentido que ciertos grupos parlamentarios lleguen al recinto con el compromiso de votar en determinado sentido una propuesta, no afectan las reglas del debate ni comportan un vicio del procedimiento legislativo. Por el contrario, esta corporación considera que la existencia de acuerdos políticos coadyuva al buen funcionamiento de la democracia, ya sea que se logren dentro de un partido que acude como bancada al parlamento, o como fruto de distintas coaliciones que se formen entre grupos políticos. De hecho, los acuerdos previos, es decir, las posiciones de partido, de bancada o de coalición, facilitan el que las decisiones congresionales se adopten de manera oportuna siguiendo criterios de orden colectivos y no individuales.

Fue este el objetivo buscado con la aprobación y expedición del Acto Legislativo 1 de 2003, a través del cual se modificó el artículo 108 de la Carta Política, al establecer en el inciso 6º de su artículo 2º, que los miembros de las corporaciones públicas, elegidos por un mismo partido, movimiento político o ciudadano, deberán actuar como bancada en los términos que señale la ley y de acuerdo con las decisiones adoptadas democráticamente por esta, es decir, respetando y acatando los acuerdos a que previamente hayan llegado. La misma norma prevé que los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no cabe aplicar dicho régimen, e igualmente, que ellos podrán establecer sanciones ante la inobservancia y desacato de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas.

Tales acuerdos, por supuesto, no pueden estar dirigidos a suplir o eliminar el debate parlamentario. En ese sentido, los acuerdos previos se orientan a imprimirle unidad y coherencia a la actividad política de las distintas bancadas, pero en ningún caso a impedir que se brinde a los congresistas la oportunidad de debatir y a que estos expresen sus puntos de vista cuando esa es su voluntad.

En el caso que se analiza, las diversas bancadas actuaron mediante acuerdos previos para promover de manera unificada su posición. De la descripción de los hechos, queda claro que los opositores al proyecto llegaron al acuerdo previo de retirarse del recinto y portar tapabocas, por las razones ya indicadas. En cambio, los partidarios de la reelección acordaron aprobar el proyecto tal como venía del Senado, sin introducirle cambio alguno. Ello con el fin de evitar que fuese archivado debido a que cualquier cambio haría necesaria la conciliación de los textos aprobados por ambas cámaras, lo cual no era viable ante la inminente terminación del período el 20 de junio de 2004.

No obstante, ello no condujo a que se eludiera el debate ni tampoco la votación del proyecto. En cuanto al debate, en la plenaria de la Cámara sucedió lo que ya fue constatado a raíz del retiro de las bancadas adversas a la reforma en protesta por la falta de transmisión por televisión de la correspondiente sesión, y por lo que consideraban como falta de garantías. No se puede, entonces, sostener que se eludió el debate ya que se brindó la oportunidad a los miembros del congreso para intervenir, incluyendo por supuesto a los integrantes de los grupos minoritarios. Ante la ausencia de opositores al proyecto de reelección, quienes apoyaban la iniciativa optaron por no hacer uso de la palabra ya que no era necesario defenderla.

En cuanto a la votación del articulado del proyecto, tampoco hubo allí elusión, pues no solo tales artículos sino las proposiciones sustitutivas fueron sometidas a consideración y votación, una a una, de manera separada y mediante votación nominal, como lo ordena el reglamento del Congreso. Cada representante votó a favor o en contra, según su parecer. Si bien fue un error del presidente de la Cámara no haberle permitido al representante Arango dejar constancia sobre su dilema personal antes de la votación del articulado, este error no tiene la entidad y la trascendencia de viciar de inconstitucionalidad el acto legislativo; entre otras razones, por cuanto la constancia que se pretendía dejar no estaba relacionada con el contenido del articulado del proyecto. Además, antes de la votación de los artículos, en todos los casos fueron sometidas a discusión y votación las proposiciones sustitutivas y se invitó a sus autores a explicarlas. Sin embargo, como se habían ausentado del recinto para protestar por voluntad libre y propia, ninguna proposición sustitutiva fue sustentada. Después de votadas las sustitutivas, el artículo correspondiente fue sometido a discusión o consideración. Nadie (incluyendo al representante Arango) levantó la mano para intervenir en ningún caso sobre el contenido de las disposiciones. Luego los artículos fueron votados de manera nominal y con el quórum decisorio requerido.

En los términos expuestos el cargo por ausencia de debate no está llamado a prosperar.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 2 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, por el cargo analizado en esta oportunidad, correspondiente a la falta de debate del proyecto en la plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuelta.

2. En relación con el resto de cargos impetrados, ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-1040 de 2005, mediante la cual se declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de 2004, salvo el siguiente aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4º del citado acto legislativo: “si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”, que se declaró INEXEQUIBLE.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería (con salvamento de voto)—Jaime Córdoba Triviño (con salvamento de voto)—Rodrigo Escobar Gil—Alfredo Beltrán Sierra (con salvamento de voto)—Marco Gerardo Monroy Cabra—Álvaro Tafur Galvis—Humberto Antonio Sierra Porto.

Iván Humberto Escrucería Mayolo, Secretario General (e).

(1) Ley 5ª de 1992.

(2) El interviniente cita las sentencias C-544 de 1992, C-1200 de 2003 y C-816 de 2004.

(3) El interviniente cita, entre otras, las sentencias C-544 de 1992, C-387 de 1997, C-543 de 1998, C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-873 de 2003, C-313 de 2004, C-971 de 2004 y C-575 de 2004.

(4) Sentencias C-561 de 1999, C-497 de 1995 y C-251 de 2002.

(5) Artículo 14 transitorio, Constitución Política.

(6) El interviniente fundamenta su afirmación en los artículos 156 y 237, numeral 4º de la Constitución Política, así como en el artículo 38, numeral 2º de la Ley 270 de 1995.

(7) Sentencias C-971 de 2004 y C-155 de 2005.

(8) El procurador se refiere al concepto rendido dentro de los expedientes D-5032 y D-5041 (acumulados).

(9) El artículo 180 de la Ley 5ª de 1992 establece: “Se admitirán a trámite en las plenarias las enmiendas que, sin haber sido consideradas en primer debate, tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales. No se considerarán las enmiendas negadas en primer debate, salvo que se surtan mediante el procedimiento de apelación”.

(10) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Rad. 1572. Abril 28 de 2004. En esta providencia, se manifestó: “(...) la permanencia a la fecha de los parientes de los congresistas designados en altos cargos del servicio exterior —o de la administración pública— no constituye un interés inequívoco particular y actual, pues la participación en la discusión y votación del proyecto per se no objetiva una distorsión del ánimo que permita estructurar el conflicto. La simple existencia del parentesco no hace suponer el voto favorable del congresista al proyecto de acto legislativo, ni el voto favorable, por sí solo, puede entenderse que configura el conflicto de intereses. Es así, como los hechos que podrían configurar el supuesto interés son futuros, inciertos y por tanto aleatorios, supuestos que no se subsumen en la hipótesis normativa del artículo 286 de la Ley 5ª de 1992. Además, el interés derivable de los futuros resultados de la votación del proyecto, consistente en la posible permanencia de los parientes de los congresistas en el servicio exterior, tampoco sería real sino eventual, porque estaría condicionada, primero a que la reelección se concretara efectivamente y segundo a que el presidente reelegido decida mantener la persona en el cargo, evento ambos de carácter futuro e incierto”.

(11) Se trata de la sentencia del 9 de noviembre de 2004. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Rad. 11001-03-15-000-2003-00584-00.

(12) El caso citado por el interviniente es el del Auto 080 A de 2004.

(13) Dispone la norma en cita: “ART. 118.—Mayoría simple. Tiene aplicación en todas la decisiones que adopten las cámaras legislativas, cuando las disposiciones constitucionales no hayan dispuesto otra clase de mayoría”.

(14) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(15) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(16) Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

(17) Sentencia C-760 de 2001. Ms.Ps. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa.

(18) Véase, entre otras, las sentencias C-222 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-760 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-1143 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(19) Sobre la votación como etapa final del debate, a la cual se procede sobre el supuesto de suficiente ilustración, véase la Sentencia C-222 de 1997, precitada, donde la Corte dijo: “la Corte Constitucional otorga gran importancia al concepto “debate”, que en manera alguna equivale a votación, bien que esta se produzca por el conocido “pupitrazo” o por medio electrónico, o en cualquiera de las formas convencionales admitidas para establecer cuál es la voluntad de los congresistas en torno a determinado asunto. La votación no es cosa distinta de la conclusión del debate, sobre la base de la discusión —esencial a él— y sobre el supuesto de la suficiente ilustración en el seno de la respectiva comisión o cámara”.

(20) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(21) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(22) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(23) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(24) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(25) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(26) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(27) El inciso 5º del artículo 160 superior exige que “Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado”, aclarando además que “el aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la Presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”.

(28) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(29) Los magistrados Clara Inés Vargas Hernández y Alfredo Beltrán Sierra salvaron su voto en relación con este último artículo. Consideraban que su trámite de aprobación había sido idéntico al de los artículos 47 y 48, por lo cual se debía haber declarado igualmente inexequible. La magistrada Vargas precisó adicionalmente que en esta parte del fallo se desconocía el rol de las comisiones constitucionales permanente, permitiendo que las plenarias introdujeran temas que no habían sido debatidos en las comisiones; y aclaró que aunque compartía gran parte de la argumentación plasmada en el fallo, en su criterio “acoger la tesis de la mayoría con la vaguedad propuesta sobre la posibilidad de introducir modificaciones siempre y cuando se respete un eje temático amplio, riñe con la importancia de los debates en las comisiones y con el propósito que inspiró al constituyente en el año de 1991”.

(30) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(31) El magistrado Jaime Araújo Rentería aclaró su voto, expresando que en su criterio este era un caso típico de elusión del debate, “pues los miembros del Congreso, que debían pronunciarse sobre el tema en uno o en otro sentido, esto es aprobando o negando, ni aprobaron ni negaron, que era lo único que no podían hacer, esto es no pronunciarse sobre el tema y eludirlo”.

(32) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(33) Los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su voto en relación con el artículo 11. Expresaron que en principio estaban de acuerdo con la tesis mayoritaria según la cual los congresistas están obligados a adelantar los debates y votaciones; pero en su criterio, la elusión del debate realmente se configura como un vicio de constitucionalidad cuando los congresistas evaden el debate acerca de un tema, y no de un artículo en particular. Para estos magistrados, no existe elusión cuando se aplaza una discusión o una votación por motivos o justificaciones razonables y para lograr finalidades legítimas, cuando el aplazamiento surge de la armonización de interpretaciones legítimas de las normas aplicables, ni cuando se aplaza la votación de un artículo determinado. Así mismo, expresaron que ante las situaciones de aparente elusión legislativa no solo se debe determinar la existencia de justificaciones razonables, sino también se debe propugnar por una armonización de las normas aplicables y sus interpretaciones para así materializar en forma prevaleciente los valores que inspiran el procedimiento legislativo. De esta forma, concluyeron que la elusión de un debate solo es inconstitucional cuando se evade la discusión o la votación de un tema que forma parte de una ley, y no de un artículo en particular —salvo que se trate de un artículo que en sí mismo sea un tema nuevo—. Por lo tanto, afirmaron que el artículo 11 no era inconstitucional, puesto que su tema ya había sido debatido y votado, luego no se había afectado el principio de consecutividad.

(34) El magistrado Manuel José Cepeda salvó su voto en relación con la decisión sobre el artículo 18. En su criterio, no existía razón constitucional para invalidarlo, puesto que la falta de suspensión de la votación no tenía el peso suficiente para configurar un vicio de inconstitucionalidad. Recordó que el artículo (i) no había sido introducido a última hora como un “mico” ajeno a la materia del proyecto, sino que se refería a un tema estrechamente vinculado al objeto de regulación inicial, y había sido objeto de los cuatro debates; (ii) no se había eludido el debate, ya que había sido incluido tanto en el proyecto inicial como en las ponencias para primer y segundo debate, había sido ampliamente discutido en las comisiones y en las plenarias, y no había sido objeto de proposiciones sustitutivas encaminadas a impedir su votación, como sí había sido el caso del artículo 11; (iii) en su concepto, era inapropiado trasladar la doctrina sobre elusión del debate, plasmada en las sentencias C-801 de 2003 y C-839 de 2003 en tanto precedentes, al caso de un artículo que había sido ampliamente debatido y parcialmente votado; (iv) no se había eludido la votación, puesto que la suspensión de esta obedeció a las dudas fundadas de algunos congresistas sobre la configuración de impedimentos para votar, que les llevaron a abstenerse de participar, por lo cual se había efectuado tal suspensión por razones constitucionalmente válidas y no para eludir la responsabilidad de decidir, es decir, los congresistas habían actuado conforme a una interpretación legítima de una prohibición constitucional, y además esos mismos congresistas posteriormente votaron en las plenarias, una vez se habían resuelto sus impedimentos. Los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett también suscribieron un salvamento de voto en relación con el artículo 18; con base en su posición sobre la configuración de la elusión del debate, afirmaron que en este caso se habían respetado los principios de consecutividad e identidad temáticas, y que además se había presentado un motivo constitucionalmente legítimo para suspender la votación, a saber, una interpretación sobre las normas de conflictos de intereses que buscaba preservar los principios constitucionales aplicables.

(35) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(36) Los magistrados Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre salvaron su voto en este caso; en su criterio, no se habían desconocido los principios de consecutividad ni identidad temática, ya que el tema sí había sido objeto de un amplio debate: “a pesar de no haber sido presentado desde el inicio del trámite, el tema específico a que hace alusión el artículo 112 había sido debatido como parte del tema genérico a que se refiere la ley: la reforma tributaria y, específicamente, el control a la evasión de impuestos. Además, la presentación de este artículo como nuevo no altera en nada las cosas, pues la esencia del principio de consecutividad es asegurar el debate democrático y que no sean incluidos —en etapas tardías del proceso legislativo— temas que nunca fueron debatidos con suficiencia”.

(37) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(38) El magistrado Rodrigo Escobar Gil aclaró su voto, expresando que en su criterio la inconstitucionalidad de la norma no solo se derivaba de la omisión en la que había incurrido la Comisión 4ª del Senado de su deber de votar, sino también del hecho de que el artículo no había sido aprobado en primer debate, ni considerado por la plenaria del Senado, lo cual constituía una violación adicional de los principios de consecutividad e identidad y una razón de más que privaba de competencia funcional a la Comisión de Conciliación. El magistrado Manuel José Cepeda también aclaró su voto. Remitió a su salvamento y aclaración de voto de la Sentencia C-1056 de 2003, en el sentido de que la presentación de una proposición supresiva no siempre equivale a elusión del debate: “Dichas proposiciones no están prohibidas per se. Lo que está prohibido es que se eludan las responsabilidades parlamentarias, tanto de debatir como de votar, lo cual habrá de ser apreciado a partir de criterios materiales tomados del contexto dentro del cual se presentó la proposición y se decidió sobre ella”. En concepto de este magistrado, en este caso había una razón determinante para declarar la inexequibilidad del artículo, a saber, que la Comisión Cuarta del Senado se había abstenido de votar a favor o en contra sobre este artículo, sin que existiera razón alguna que justificara su omisión.

(39) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(40) El magistrado Rodrigo Escobar Gil salvó su voto, por considerar que en este caso no se había presentado elusión del debate en relación con el artículo 113; remitió para efectos de sustentar su posición al salvamento que había presentado frente a la Sentencia C-1056 del mismo año. También el magistrado Eduardo Montealegre registró un salvamento de voto en relación con la decisión adoptada sobre el artículo 114. El Magistrado Manuel José Cepeda presentó una aclaración de voto, presentando que en este caso se había presentado efectivamente elusión parlamentaria, sin que existiera razón alguna que justificara las omisiones detectadas. Remitió a las razones expresadas en su aclaración de voto a la Sentencia C-1147 de 2003.

(41) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(42) Los magistrados Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su voto en relación con el apartado que establecía la contribución al Fosyga. En su criterio, la tesis acogida por la mayoría consistente en considerar que este era un tema nuevo con autonomía normativa que por ende no podía ser incluido en el tercer debate, implicaba un cambio en la jurisprudencia sobre el alcance del principio de identidad, en varios sentidos: “(i) en cuanto al tipo de relación que debe existir entre lo debatido y aprobado previamente y la modificación introducida, que a partir de esta sentencia es una relación de necesidad; (ii) en cuanto a la forma como se aprecia la novedad de un asunto, que a partir de ahora supone un examen abstracto entre esencias; (iii) en cuanto a la posibilidad de que existan leyes multitemáticas, pues a partir de ahora, ciertas materias solo podrán ser reguladas en leyes especiales; y (iv) en cuanto a la capacidad de las plenarias de introducir modificaciones, que a partir de ahora estarán atadas por lo que debatan y decidan las comisiones constitucionales permanentes”. El magistrado Jaime Araújo Rentería presentó una aclaración de voto sustentada en dos motivos centrales. En primer lugar, no compartía la “distinción artificiosa entre materia, asunto y artículo”, ya que la Ley 5ª de 1992 se refiere al proyecto, por lo cual toda modificación de un inciso o artículo “es también modificación del proyecto, de la materia y del asunto”. En segundo lugar, expresó que en virtud de la negativa del apartado sobre la contribución al Fosyga por parte de la Comisión Tercera del Senado, la plenaria carecía de competencia para pronunciarse sobre el tema, por expresa disposición del artículo 177 de la Ley 5ª; y que en el mismo sentido, teniendo en cuenta que el artículo 157-2 superior exige la aprobación de un proyecto en primer debate ante la comisión permanente correspondiente, “no existe duda que el proyecto que ha sido negado no ha sido aprobado y lo que existe es la voluntad clara de dejarlo sin viabilidad. Un proyecto que ha sido negado en el primer debate, que en consecuencia no ha cumplido con el requisito del numeral segundo del artículo 157 de la Constitución, no puede ser ley de la República”.

(43) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(44) Ms.Ps. Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis.

(45) Se citaron en este sentido las sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-1056 de 2003, C-1092 de 2003, C-1113 de 2003, C-1147 de 2003, C-1152 de 2003, C-312 de 2004, C-313 de 2004 y C-372 de 2004.

(46) Tres magistrados salvaron su voto en este punto. En primer lugar, el magistrado Eduardo Montealegre sostuvo que no siempre que se deje de adelantar un debate o una votación se configura un vicio de elusión; dos criterios deben tenerse en cuenta al examinar estas situaciones: la presencia de una justificación razonable, y la necesidad de armonizar las normas jurídicas y su interpretación con el fin de dar prevalencia a los valores que se preservan con las normas del trámite legislativo. Por lo tanto, en presencia de justificaciones razonables, o cuando la supuesta elusión surja de la armonización de interpretaciones de distintas normas para efectos de materializar los mandatos constitucionales, no existe vicio: “Lo que protege la prohibición de la elusión es la deliberación democrática y todo lo que ella implica; por tanto, la elusión de un debate se tornaría inconstitucional si se evade la votación de un tema que hace parte de la ley, mas no si se deja de votar un artículo en particular, siempre y cuando este guarde unidad de materia con los demás asuntos tratados. Salvo que se trate de un artículo que en sí mismo constituya un tema nuevo, no existiría un vicio que pudiera afectar de inconstitucionalidad el trámite de formación de una ley si no hay votación de un artículo, pues ha sido cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretende proteger”. En su concepto, en el caso de los artículos 3º, 4º y 5º demandados no se configuró un vicio de elusión, esta doctrina solo se aplica en casos extremos en que sea evidente la voluntad de la célula legislativa de sustraer el artículo o tema de la deliberación y votación; en este caso sí hubo un pronunciamiento y debate sobre el tema que llevó a la negativa de los artículos excluidos de la ponencia, que fueron propuestos, discutidos y negados. Así, consideraba que no se había violado el principio de consecutividad porque estos artículos habían sido debatidos de manera general como parte del tema de la ley. Por otra parte, el magistrado Manuel José Cepeda expresó que en su criterio, en este caso la doctrina sobre la elusión del debate se había expandido más allá de las hipótesis en que se justifica aplicarla: “nació para evitar hipótesis extremas de renuencia a ejercer la función parlamentaria y se convirtió en una tesis excesivamente estricta que restringe los espacios de deliberación democrática y le cierra las puertas a la dinámica política en la formación de las leyes, lo cual tiene el efecto nocivo de castigar la creatividad parlamentaria y de petrificar los proyectos de ley a lo decidido en el primer debate”. En esta sentencia la Corte había aplicado la tesis de la elusión a disposiciones que fueron tramitadas con el pleno consentimiento de los congresistas, sin que hubiera evidencia de que en alguna de las etapas la mayoría haya querido evadir su responsabilidad parlamentaria de debatir. Para el magistrado Cepeda, la determinación de si existió elusión en un caso determinado debe efectuarse con base en criterios materiales y no formales; y la prueba de la elusión aceptada por la Corte en este caso había sido meramente formal, a saber, la aprobación de una proposición supresiva; eso solo prueba que la comisión conscientemente decidió eliminar el texto, y no indica que eludió su responsabilidad. Recuerda que en los casos anteriores en que se encontró elusión parlamentaria era clara la voluntad de trasladar a otra célula legislativa la responsabilidad sobre un tema difícil; en este caso el contexto indicaba que la decisión de eliminar el artículo obedeció a un debate y decisión consciente por los congresistas. Así, para el magistrado Cepeda la ratio decidendi de la sentencia —a saber, que los artículos constituían un tema autónomo que no había sido debatido y fue eliminado— era problemática, porque cualquier tema puede llegar a considerarse autónomo y no se puede fijar a priori y en abstracto las relaciones entre los diferentes temas de un proyecto. Recordó que salvo por la Sentencia C-312 de 2004, hasta ese momento la Corte había declarado exequibles leyes multitemáticas y artículos diversos relacionados causal, temática, sistemática o teleológicamente con el objeto de la ley, sin excluir los asuntos con autonomía normativa abstracta pero con vínculos relevantes de las políticas concretadas por el legislador. Además, el tema de estos artículos guardaba relación con el de la ley, independientemente de su autonomía abstracta. De hecho, indica que el tema de los artículos controvertidos fue debatido, no eludido; y aunque en el pasado la Corte había declarado inexequibles artículos que no han sido votados por haber sido aprobada una proposición sustitutiva (véase C-1056/2003), en este contexto no surgía de las pruebas sobre el debate que los congresistas hubiesen querido evadir sus responsabilidades. Para el magistrado Cepeda, el extremo al que se había llevado la tesis de la elusión privaba de sentido el inciso 2º del artículo 160 de la Constitución, que faculta a las Plenarias para introducir las modificaciones, adiciones o supresiones que consideren necesarias a los proyectos: “Es cierto que las normas del reglamento del Congreso, o sea de la Ley 5ª de 1992, no desarrollan plenamente la mayor flexibilidad en el procedimiento legislativo que inspiró al constituyente de 1991. Sin embargo, estas normas legales deben ser interpretadas armónicamente con la Constitución y debe prevalecer el criterio —adoptado por el propio reglamento en consonancia con la Carta— según el cual cuando subsistan las discrepancias entre comisión y plenaria, prima lo resuelto por la Cámara en pleno donde hay mayor representación política y donde están presentes todos los miembros de la respectiva corporación, incluidos los de la comisión permanente (arts. 177 y 178)”. El magistrado Álvaro Tafur Galvis también salvó su voto, afirmando que los supuestos de hecho que habían llevado a la Corte a determinar la existencia de elusión del debate en el pasado eran distintos a los del proyecto bajo revisión; en este caso, no se había demostrado la voluntad de las cámaras de evadir su responsabilidad, sino por el contrario, se había adoptado una decisión expresa en el sentido de negar estos artículos.

(47) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(48) Véase, entre otras, la Sentencia C-1147 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(49) El magistrado Manuel José Cepeda salvó su voto, así como el magistrado Álvaro Tafur Galvis, quien adhirió íntegramente a las razones expresadas por el primero para disentir de la decisión mayoritaria, a saber: (i) la tesis de la elusión del debate había sido aplicada en forma incorrecta, ya que en este caso no se estaba frente a una evasión de las responsabilidades parlamentarias, sino frente a la decisión consciente de las Comisiones del Senado y de la Cámara de no reformar la Constitución en relación con ciertos temas, en virtud de proposiciones supresivas que habían sido expresamente aprobadas; por ello, afirmó que “la doctrina de la elusión del debate y la votación parlamentaria ha tenido una evolución que indica que esta nació para evitar hipótesis extremas de renuencia a ejercer la función parlamentaria y se convirtió en una tesis excesivamente estricta que restringe los espacios de deliberación democrática y le cierra las puertas a la dinámica política en la formación de las leyes, lo cual tiene el efecto nocivo de castigar la creatividad parlamentaria y de petrificar los proyectos de ley a lo decidido en el primer debate (...) En la presente sentencia, la Corte decidió aplicar la tesis de la elusión del debate o de la votación a una reforma constitucional que fue tramitado con el pleno consentimiento de los congresistas sin que exista evidencia de que en alguna de las etapas del procedimiento legislativo la mayoría de ellos haya buscado evadir su responsabilidad parlamentaria”; (ii) en este caso, la prueba de la elusión del debate había sido meramente formal, a saber, la aprobación de proposiciones supresivas en ambas comisiones; pero tal prueba “solo muestra que realmente los miembros de cada una de estas comisiones adoptaron concientemente la decisión de que la Constitución no fuera reformada en el punto referente al período de el secretario general de cada una de las cámaras. No se entiende como decidir sobre un tema equivale a eludir el debate y la votación sobre el mismo”; (iii) la prueba de la elusión ha de ser material en todo caso: “se presenta elusión del debate cuando para evitar discutir un asunto se difiere la controversia para otra etapa del trámite parlamentario, lo cual puede ocurrir de diferentes formas como por ejemplo sustrayendo un artículo de la ponencia sin proponer eliminarlo o dejando una disposición como constancia para que sea debatida en la siguiente etapa de la formación del proyecto de ley. En cambio no hay elusión del debate cuando en el articulado propuesto por el ponente se encuentra la disposición acusada, y esta es sometida a debate siguiendo las reglas de la Ley 5ª de 1992”; y (iv) la aplicación de la tesis de la elusión tal y como se hizo en el fallo aprobado por la mayoría, puede llevar al extremo de privar el artículo 160, inciso 2º, de la Constitución, de toda fuerza normativa: “Si la tesis de la elusión del debate se lleva a estos extremos también perderá fuerza normativa el inciso segundo del artículo 160, adoptado por la Asamblea Constituyente precisamente para quitarle rigideces al trámite parlamentario que impiden que de la deliberación democrática surjan fórmulas de solución a los problemas nacionales, se construyan colectivamente respuestas legislativas, e, inclusive, se deriven cambios en la posición de los miembros del Congreso como resultado de los argumentos planteados a lo largo de la formación de una ley o un acto legislativo”.

(50) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(51) Los magistrados Clara Inés Vargas y Alfredo Beltrán salvaron su voto, por considerar que en este caso se había incurrido en un vicio de inconstitucionalidad al haber aprobado una moción de suficiente ilustración respecto del proyecto como un todo, y no respecto del contenido temático específico que se estaba debatiendo en ese momento. Para los magistrados disidentes, ello era indicativo de que el proyecto no había recibido un debate integral en la comisión, contrariando así el artículo 157 de la Carta. También afirmaban que la falta de verificación de la votación, si se había solicitado, no era una irregularidad menor, sino un vicio de constitucionalidad que ameritaba, por desconocer el principio democrático, declarar la inexequibilidad de la ley como un todo.

(52) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(53) Los magistrados Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra salvaron su voto, por considerar luego de analizado el trámite que el presidente sí había concedido la palabra a quienes habían querido intervenir: “(i) aunque el presidente no abrió formalmente el debate, concedió la palabra a quienes quisieron intervenir para expresar su opinión a favor o en contra de la propuesta; (ii) en uso de esta posibilidad de intervenir, lo hicieron los representantes Arcila y Silva; (iii) de los cuatro representantes que votaron negativamente la propuesta, el interviniente Arcila representaba la cuarta parte de dicha oposición”. También consideraban que no se había presentado en este caso un acuerdo político previo para eliminar el debate parlamentario.

(54) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(55) Ms.Ps. Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis.

(56) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(57) Sobre la votación como etapa final del debate, al a cual se procede sobre el supuesto de suficiente ilustración, ver la Sentencia C-222 de 1997, precitada, donde la Corte dijo: “la Corte Constitucional otorga gran importancia al concepto “debate”, que en manera alguna equivale a votación, bien que esta se produzca por el conocido “pupitrazo” o por medio electrónico, o en cualquiera de las formas convencionales admitidas para establecer cuál es la voluntad de los congresistas en torno a determinado asunto. La votación no es cosa distinta de la conclusión del debate, sobre la base de la discusión —esencial a él— y sobre el supuesto de la suficiente ilustración en el seno de la respectiva comisión o Cámara”.

(58) Ms.Ps. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.

(59) Sentencia C-816 de 2004, Ms.Ps. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.

(60) Sentencia C-473 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(61) Sentencia ibídem.

(62) Sentencia ibídem.

(63) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(64) Así lo sostuvo expresamente la Corte en la Sentencia C-1056 de 2003 precitada, en relación con la suficiente ilustración regulada por el artículo 164 de la Ley 5ª de 1992, donde dijo: “El artículo 164 de la Ley 5ª de 1992, para impedir que las mayorías eventuales silencien a quienes disientan total o parcialmente del articulado de un proyecto de ley, prescribe que la declaración de suficiente ilustración sobre un artículo determinado del proyecto de ley, solo pueda decretarse a petición de uno de los miembros de la respectiva Comisión Permanente y luego de “discutido un artículo en dos sesiones” y agrega que luego de declarada la suficiencia de la ilustración al respecto, “se votará el artículo sin más debate”.

(65) En este último caso, si bien la Ley 5ª de 1992 no consagra expresamente esta posibilidad, ella se infiere claramente de las facultades que le otorga la Ley 5ª de 1992 al presidente de la respectiva célula para organizar el debate (L. 5ª/92, arts. 102, 103, 104, y 108) y de los principios de interpretación del reglamento que consagra el artículo 2º de la Ley 5ª de 1992.

(66) Artículo 116 de la Ley 5ª de 1992.

(67) Sentencia C-179 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(68) Sentencia C-179 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(69) Sentencia C-155 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(70) Sobre la votación secreta, según la define el artículo 131 del reglamento del Congreso, es la que no permite identificar la forma como vota el congresista y solo se presenta: (i) cuando se deba hacer una elección, (ii) para decidir sobre proposiciones de acusación ante el senado o su admisión o rechazo por parte de esa Corporación, y (iii) cuando se toman decisiones sobre proposiciones de amnistías o indultos.

(71) Sentencia C-543 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(72) Ibídem.

(73) Ibídem.

(74) Véanse, entre otras, las sentencias C-1143 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-332 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(75) Cabe advertir que en las grabaciones magnetofónicas se escucha lo siguiente:

Palabras del presidente: “El registro electrónico está funcionando. Ya quedó claro que nadie quería intervenir de los inscritos ... se retiraron las personas que iban a inscribir... Señor secretario entonces ya teniendo en cuenta que nadie va a intervenir, sírvase abrir el registro electrónico para someter a votación la ponencia negativa. El que vote SÍ es aprobando la ponencia negativa, el que vote NO, es negando la ponencia negativa. Sírvase abrir el registro electrónico”.

(76) Al respecto, se pueden consultar, entre otras muchas, las sentencias C-222 de 1997 y C-760 de 2001.

(77) Cabe recordar que respecto de uno de tales proyectos —el relativo al mecanismo de búsqueda urgente de desaparecidos— al adelantar la revisión previa de constitucionalidad, la Corte estimo que lo acontecido en ese lapso, antes de que regresaran algunas bancadas al recinto, no violó las reglas sobre debate y que la conciliación había sido sometida a discusión y votación conforme a la Constitución. Ver Sentencia C-473 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, con salvamento de voto en ese punto de los magistrados Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra.

(78) Sentencia C-473 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo el voto en relación con la declaración de exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” por cuanto en la sentencia de la cual discrepo se afirma que no prospera el cargo por la falta de debate del proyecto respectivo en la plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuelta, lo cual resulta abiertamente contrario a la realidad como quedó demostrado en el salvamento de voto del suscrito magistrado a la Sentencia C-1040 de 2005 de 19 de octubre de 2005. Además, en la sentencia a la cual se refiere este salvamento de voto se ordena estar a lo resuelto en la ya mencionado Sentencia C-1040 de 2005.

Por estas razones, de manera integral y como salvamento de voto se reproduce a continuación el que se formuló por el suscrito a las sentencias C-1040 y C-1043 de 2005, cuyo contenido es el siguiente:

“Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo el voto en relación con lo resuelto en las sentencias C-1040 y C-1043 de 19 de octubre de 2005, mediante las cuales se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004, por las razones que a continuación se expresan:

Sección primera

Constituyente originario y constituyente derivado. Límites al poder de reforma de la Constitución. La competencia del Congreso como reformador de la Carta Política. Alteración de la estructura del Estado. Violación del principio a la igualdad, del principio democrático, de la separación de poderes, del derecho a la participación y el pluralismo.

1. A diferencia de las monarquías absolutas en el Estado democrático el pueblo como titular de la soberanía ostenta la suprema potestad para darse la Constitución que así decida. Mediante ella, sin ninguna cortapisa y sin sujeción de ninguna naturaleza a normatividad jurídica previa el soberano resuelve cómo se organiza el ejercicio del poder público, traza y define competencias, establece quienes serán las autoridades en cada una de las ramas u órganos estatales que decida crear, fija las reglas que considere esenciales para el funcionamiento del Estado; y, al propio tiempo, señala las libertades públicas, los derechos fundamentales de las personas en cuanto a tales, es decir, le impone límites a la autoridad estatal para que en todo caso permanezca respetada y en la cúspide la dignidad humana. Para establecer la Constitución, como decía Sieyés, basta la voluntad del constituyente primario, la Constitución será lo que él quiera.

2. Conforme al principio de paralelismo de las formas jurídicas, un decreto puede ser reformado por otro decreto, una ley reformada por otra ley, un acto administrativo por otro acto administrativo, comoquiera que en derecho las “cosas se deshacen como se hacen”. No sucede lo mismo con la Constitución. Ejercido el poder constituyente para establecerla, debe en ella misma preverse lo atinente a su reforma si esta resultare indispensable para adaptarla en el futuro a las nuevas circunstancias. La Constitución por su propia naturaleza ha de estar dotada de estabilidad, lo que no excluye que ella, sin perder su identidad sea reformada. Por tal razón, además de la parte dogmática y la parte orgánica, la Constitución incluye una tercera clase especie de normas, las dedicadas a fijar las reglas conforme a las cuales podrá reformarse. Es decir, la propia Constitución nacida del poder constituyente primario, acepta desde el momento mismo de su establecimiento la posibilidad de su propia modificación, si así lo exigen las cambiantes circunstancias sociales.

3. El constituyente derivado es al mismo tiempo constituido, lo cual significa que puede ejercer la atribución de introducirle reformas a la Constitución que para ello lo creó. Ello significa que la potestad del constituyente derivado no es la misma que la del constituyente originario, y que de suyo y conforme a la lógica jurídico-política la atribución para reformarla se encuentra sujeta a la normatividad establecida en la Constitución. Se trata entonces, simplemente del ejercicio de una competencia reglada, prevista expresamente en la Carta Política y, en consecuencia, el constituyente derivado no puede “hacer tabla rasa” para ejercer su actividad como si la Constitución no existiera, pues así daría el salto de poder constituido a poder constituyente primario. Su función no es omnímoda y sin sujeción a norma alguna sino que, por el contrario, necesariamente es limitada y tiene una finalidad precisa cual es la de permitir una evolución histórica de adaptación, modernización y progreso de la Carta.

4. Sentado lo anterior, son varias las restricciones competenciales que una Constitución puede imponer al constituyente derivado, como pasa a observarse:

4.1. En cuanto a la determinación del sujeto a quien se atribuye la función reformadora de la Carta, existe restricción cuando se señala quién es el titular del poder de reforma, como ocurre al atribuir esa competencia al Congreso o parlamento que deja en tal caso de actuar como legislador ordinario, o cuando se decide que sea necesaria la convocatoria de una Asamblea Constituyente y, en ocasiones, puede incluso establecerse la necesidad de la intervención popular mediante referendo para que la reforma sea aprobada.

La Constitución de 1886, con la reforma del plebiscito de 1º de diciembre de 1957, estableció según su artículo 218 “solo” el Congreso podía modificarla en adelante; el artículo 79 de la Ley Fundamental Alemana prevé la reforma por el parlamento; el artículo 46, inciso segundo de la Constitución de Irlanda, prevé la intervención del pueblo; el artículo 168 inciso tercero, de la Constitución Española señala que para la reforma se requiere referendo; en el mismo sentido se dispone por el artículo 152 de la Constitución de Azerbaiyán de 1995; el artículo 138 de la Constitución Italiana contiene algunas decisiones particularmente destinadas a regular la intervención del pueblo en la reforma de la Constitución; el artículo 5º de la Constitución de los Estados Unidos, prevé un sistema complejo para la reforma de la Constitución: “El Congreso siempre que dos tercios de ambas cámaras lo considere necesario, podrá proponer enmiendas a esta Constitución, o a requerimiento de la legislatura de dos tercios de los Estados, convocará una convención para proponer enmiendas, que en ambos casos serán válidas, a todos los fines y propósitos, como parte de esta Constitución, cuando sean ratificadas por las legislaturas de tres cuartas partes de los diversos Estados o por convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los mismos, según el Congreso haya propuesto una u otra forma de ratificación”.

En la misma dirección el artículo 374 de la Constitución Colombiana de 1991, establece que la reforma de la Constitución por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

4.2. Una segunda restricción para ejercer la competencia reformadora de la Constitución, consiste en establecer el procedimiento que ha de seguirse para introducirle reformas a la Constitución. Son reglas específicas, que dada la estabilidad que exige la Constitución, señalan procedimientos más complejos que para la expedición de una ley, como sucede con la exigencia de mayorías especiales, la aprobación en legislaturas distintas, y en algunos casos la disolución previa del parlamento para que una segunda legislatura recién elegida resuelva sobre la reforma aprobada en la primera previa renovación de los integrantes del órgano legislativo que actúa en función constituyente.

Así, el artículo 79, inciso segundo de la Ley Fundamental Alemana exige para la reforma mayoría de dos tercios en el parlamento y el Consejo Federal de Alemania; la Constitución Española de 1978 en su artículo 168, inciso primero, establece disposiciones para reformar la Constitución en cuyo marco se requieren mayorías especiales; la Constitución de Suecia (1975-1980), exige una segunda resolución que confirme la reforma, la cual solamente se puede realizar cuando se hubieren efectuado elecciones al Parlamento “en todo el reino”; la Constitución de Luxemburgo (1988-1996), declara disuelta la Cámara, de pleno derecho, cuando se haya pronunciado a favor de una modificación constitucional, con lo cual la reforma se discute con nuevos integrantes de la corporación.

En la Constitución colombiana la aprobación de la reforma constitucional siempre requiere procedimiento complejo. Así, si el acto legislativo se expide por el Congreso de la República, según el artículo 375 de la Carta se requiere su trámite en dos períodos ordinarios y consecutivos, en el primero aprobado por la mayoría de los asistentes y, en el segundo, su aprobación exige el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara; la convocatoria de una asamblea constituyente, exige una ley aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, en la cual se fije la competencia, el período y la composición de ese organismo, y requiere además, revisión previa de constitucionalidad por la Corte Constitucional (C.P., arts. 376 y 241-2); la ley aprobatoria de un referendo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras para someter a referendo el proyecto de reforma constitucional, y, además, la revisión previa de la constitucionalidad de esa ley por la Corte Constitucional (C.P., arts. 378 y 241-2), y, luego, el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes que en todo caso debe ser superior a la cuarta parte del total de los ciudadanos que integran el censo electoral.

4.3. Una tercera restricción al poder de reforma constitucional, es de carácter temporal, como el prohibir la reforma antes de transcurrido cierto tiempo, lo que refuerza el concepto de la Constitución como ley fundamental.

Ello ocurre en la Constitución de Grecia de 1975 que impide la modificación constitucional si no han transcurrido cinco años “a partir de la conclusión de la precedente revisión”, norma semejante a lo establecido en la Constitución de Portugal en el artículo 248, inciso primero, para la adopción de una nueva reforma.

En Colombia la Constitución de Cúcuta de 1821, en su artículo 191 establecía que la reforma constitucional no podría adoptarse sino “después que una práctica de diez o más años haya descubierto todos los inconvenientes o ventajas de la presente Constitución”.

4.4. Una cuarta restricción al poder de reforma de la Constitución ocurre cuando se establece la prohibición de que ella ocurra en determinadas épocas o situaciones cual sucede verbi gratia en tiempos de guerra, estado de sitio o situaciones de excepción. En ese sentido, se encuentran, por ejemplo, el artículo 169 de la Constitución Española de 1978; el artículo 289 de la Constitución de Portugal; el artículo 196 de la Constitución de Bélgica de 1994; el artículo 148, inciso tercero, de la Constitución de Rusia de 1993.

4.5. Una quinta restricción al poder de reforma de la Constitución, deviene de su propia naturaleza, como quiera que entran a operar de manera simultánea dos conceptos de rango constitucional: el primero el de la estabilidad de la ley fundamental como ya se vio; y, el segundo, el de su modificación para adaptarla a nuevas circunstancias sociales, en un momento determinado.

La Constitución en aquello que es esencial está destinada a permanecer, esto es, que su modificación o reforma necesariamente ha de dirigirse a perfeccionarla, a afianzar los principios y valores sobre los cuales se erige, como quiera que mediante la Constitución un pueblo decide el camino a seguir en la búsqueda de su propio destino. De ahí que resultaría un contrasentido que quien ejerce el poder de reforma de la Carta como constituyente derivado se vuelva contra la Constitución para devorarla, pues no le es admisible so pretexto de una modificación constitucional destruir la Constitución vigente, desconocer sus principios esenciales, introducirle alteraciones de tal naturaleza que la desfiguren al punto de no guardar identidad, pues la competencia del reformador no puede pasar por encima de la primacía e integridad de la Constitución.

La Carta como ley fundamental del Estado, no es una sucesión de disposiciones enumeradas en orden ascendente, sino un todo que debe guardar entre sus distintas disposiciones la debida correspondencia y armonía que le imprime coherencia y le da su propia fisonomía para el ejercicio reglado del poder, por cuanto en la Constitución se establece en su parte orgánica, en lo esencial, la estructura del Estado, y en la parte dogmática se señalan los derechos fundamentales que limitan el ejercicio del poder. Las normas constitucionales que le dan fisonomía a la Carta, que fijan su identidad, no pueden quedar a disposición del constituyente derivado. Son por su propia naturaleza y contenido infranqueables por él. Dicho de otra manera, son de obligatorio acatamiento para el reformador de la Constitución.

Para preservar la integridad e identidad de la Constitución, puede optarse por vías diferentes, en unos casos de manera expresa se acude por el constituyente a establecer la irreformabilidad de algunas normas constitucionales, en otros, tal irreformabilidad se encuentra implícita en la naturaleza y principios de la propia Constitución. Así, de manera expresa, el artículo 89 de la Constitución de Francia prohíbe establecer una forma distinta a la republicana de gobierno y, en igual sentido la Constitución Italiana en su artículo 139, establece similar prohibición para impedir el restablecimiento de la monarquía.

Colombia no ha sido extraña a la limitación de la competencia para reformar la Constitución y, así, de manera expresa el artículo 190 de la Constitución de 1821, después de establecer el trámite para reformarla, dispuso que “pero nunca podrán alterarse las bases contenidas en la sección 1ª del título I y en la 2 del título II”, es decir, lo relativo a la independencia irrevocable de la Monarquía Española; la titularidad de la soberanía; la responsabilidad de los magistrados y oficiales del gobierno investidos de cualquier autoridad; el deber de protección por la ley de la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad; el carácter de popular y representativo del Gobierno de Colombia; la división del “poder supremo” en legislativo, ejecutivo y judicial (arts. 1º, 2º, 3º, 9º, 10 y 11). En el mismo sentido, la Constitución de 1830, en su artículo 164 repitió ese principio; e igual sucedió con la Constitución de 1832, cuyo artículo 218 dispuso que “El poder que tiene el Congreso para reformar esta Constitución, no se extenderá nunca a los artículos del título III, que hablan de la forma de gobierno”, norma igual en su texto al artículo 172 de la Constitución de 1843 (1) .

Al respecto, resulta ilustrativo citar al profesor Segundo V. Linares Quintana, quien expresa que: “refiriéndose a las llamadas disposiciones intangibles (irreductible minimum), contenidas en algunas constituciones, que prohíben expresamente la reforma de determinados preceptos, Kart Loewenstein, distingue dos clases de situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales —intangibilidad articulada— y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la Constitución que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implícitos, inmanentes o inherentes a la Constitución. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier reforma por medio de una prohibición jurídico-constitucional; en el segundo caso, la prohibición de reforma se produce a partir del espíritu o telos de la Constitución, sin una proclamación expresa en una disposición constitucional”, por lo que, dice el autor citado, reiterando una opinión suya anterior, ha de considerarse que “una reforma de la Constitución será inconstitucional, y el poder judicial tiene competencia para declararlo así, en el respectivo caso que se someta a su decisión si ha sido sancionada en violación del procedimiento, condiciones o prohibiciones establecidas por el texto constitucional vigente, así como también si contradice, o sea, traiciona los principios o bases permanentes, es decir, el alma o espíritu de la Constitución” (2) .

Por su parte, el autor alemán Kart Loewenstein, en su libro Teoría de la Constitución, expresa en cuanto a las cláusulas prohibitivas de reforma por el constituyente derivado, que ellas se encuentran como disposiciones articuladas de intangibilidad, en algunos casos, así: “... La protección de la forma republicana de gobierno frente a la restauración monárquica... La prohibición que se encuentra no pocas veces en Iberoamérica de reelegir al presidente tras uno o también tras dos períodos de mandato en el cargo presidencial; con ello se deberá evitar que el Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraice en el poder y se convierta en dictador” (3) .

Del mismo modo, Peter Haberle expresa que existen normas sustanciales de las constituciones, entre las que se encuentran “los siguientes contenidos: los derechos fundamentales, con la dignidad humana en su vértice, porque esta constituye la base antropológica; la democracia y la división de poderes”. Son ellos llamados a permanecer y constituyen restricciones en el ejercicio de la competencia para reformar la Constitución por el constituyente derivado, ya que “las cláusulas de eternidad son parte integrante inmanente, escrita o incluso no escrita, de las constituciones del Estado constitucional, en la medida en que sean interpretadas desde un enfoque material”, y, reitera que son “contenidos típicos del ‘Estado constitucional común’... en particular: la dignidad humana y los derechos humanos; el principio democrático, la división de poderes (sfc. el artículo 16 de la Declaración Francesa de 1789), el Estado social de derecho...” (4) .

5. Conforme se expuso con anterioridad, en la Constitución se establecen las reglas para el ejercicio del poder y, por ello, en su parte dogmática se ocupa de los derechos fundamentales y su garantía; y en la parte orgánica se establece la estructura del Estado, que le da fisonomía propia a la Constitución.

El artículo 3º de la Constitución consagra la soberanía popular y señala expresamente que ella se ejerce directamente por el pueblo, o por medio de sus representantes en los términos que la Constitución establece. Ese principio fundamental de la Carta Política de 1991 se encuentra estrechamente ligado con las normas que regulan la organización y funcionamiento del Estado colombiano.

Siendo uno solo el poder público, de ahí se desprende como conclusión inexorable que los distintos órganos que ejercen las diversas funciones dentro del Estado en las ramas del poder o en los demás organismos autónomos e independientes creados por la Constitución, no pueden actuar de manera aislada, pues todos forman parte de una estructura prevista por el constituyente para que actuando cada uno dentro de la esfera propia de su competencia, de manera armónica, coherente y coordinada, contribuyan a la realización de los fines del Estado. No puede tener aceptación desde el punto de vista constitucional, la tesis de que cada una de las ramas del poder cumpla sus propias finalidades, aun contrapuestas a las demás ramas del mismo, o en contravía de los distintos órganos que para cumplir otras funciones creó la Constitución, pues los distintos organismos del Estado no son una rueda suelta que actúe para sus propios intereses, sino que todos han de contribuir a promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, como lo señala el artículo 2º de la Carta.

Siendo ello así, no solo la existencia de los distintos órganos del Estado se establece por la Carta, sino que ella de manera estricta les señala sus atribuciones y, al mismo tiempo, por tratarse de un Estado democrático determina la forma de elección o nombramiento de las autoridades del Estado, de manera que no se rompa el necesario equilibrio que debe existir entre ellas para garantizar los mutuos controles y evitar la concentración del poder en una sola rama del poder público, pues el Estado democrático tiene entre sus características esenciales un sistema de pesos y contrapesos, de suerte que ninguna autoridad acumule para sí atribuciones de tal magnitud que reduzca al mínimo a las demás ramas del poder, o haga inocuos los controles, sino que la distribución de este sea tal que el poder controle al poder.

Así entendida la unidad de la estructura del Estado impone, entre otras, dos consecuencias necesarias: la primera, que ninguna autoridad sea vitalicia; y, la segunda, que los períodos para los cuales se designan las principales autoridades del Estado, se señalen en la Constitución Política. No es por azar ni por capricho que la Carta Política fija los distintos períodos para el ejercicio de las más altas dignidades del Estado. Ello corresponde a la necesidad de su periódica renovación democrática y, al propio tiempo, es un mecanismo para que se ejerza un mutuo, oportuno y eficaz control recíproco. Es decir, los períodos de las altas autoridades públicas cumplen una función constitucional de enorme trascendencia democrática. Tanto es así, que el señalamiento de los mismos, de ordinario suscita profundos debates cuando se establece una Constitución. El período del Jefe del Ejecutivo, el de los legisladores, el de los magistrados de las corporaciones judiciales, así como el de los titulares de los organismos de control, o de las autoridades económicas, se acuerda en las cláusulas constitucionales previo intenso y amplio debate, por la profunda incidencia que ello tiene en el ejercicio democrático de la autoridad estatal.

Dentro de ese marco conceptual actuó la Asamblea Constituyente de 1991 y, en consecuencia, dado que se adoptó un régimen presidencial, a partir del período por ella establecido para el Jefe del Estado, los demás períodos de las distintas altas autoridades guardan relación con el de aquel, para que la autonomía e interdependencia de las distintas ramas del poder, de los organismos de control y de los demás órganos autónomos creados por la Constitución, se mantenga como elemento esencial en la estructura del Estado colombiano.

Para facilitar la comprensión de la relación y armonía que han de guardar los períodos de las distintas autoridades, es del caso recordar que entre las distintas opciones de carácter político examinadas por el constituyente de 1991 para determinar el período presidencial y la posibilidad de autorizar la reelección, se examinaron varias alternativas por los constituyentes, como se desprende de las Actas de esa asamblea sobre el particular. Precisamente, en los antecedentes del artículo 197 de la Carta Política, en la ponencia presentada a consideración de la Comisión Tercera, por los constituyentes Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf, José Matías Ortiz y Abel Rodríguez Céspedes, se expresó que:

“Tanto período como no reelección, impiden que un solo hombre decida el destino nacional y aspire a perpetuarse como solución providencial permanente.

(...).

La prohibición de reelección para el Presidente y quien haya ejercido a cualquier título la presidencia, pretende evitar la incidencia del presidente en el proceso de elección a ese cargo y la instauración de dictaduras personalistas o la prolongación inconveniente del mandato democrático; además, permite una mayor rotación de personas en el cargo de presidente, facilitando una mayor participación de las diferentes fuerzas políticas; busca evitar, por último que el cáncer del clientelismo siga haciendo estragos en el país a través de una de las expectativas permanentes de reelección.

La prohibición de reelección absoluta implica que el presidente o quien haga sus veces no puede desempeñar dicha función fuera de su respectivo período; de allí que se sugiera que dicha prohibición vaya acompañada de la ampliación del período presidencial a cinco años.

En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental en favor del presidente para su reelección” (5) .

Finalmente, como se sabe, la constituyente desechó la propuesta de ampliación del período presidencial a cinco años, y lo mantuvo en el artículo 190 de la actual Constitución, en cuatro años como venía desde el Acto Legislativo 3 de 1910. Pero, en cuanto hace a la autorización de la reelección, se separó de la fórmula del constituyente de 1910 que la autorizaba pasado un período presidencial y acogió los planteamientos de la ponencia aludida, con una propuesta sustitutiva de los delegatarios Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros, a la redacción inicialmente sugerida, en la cual se dispuso que “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia...” (6) .

Atrás se dijo que los períodos de las altas autoridades públicas deben guardar relación entre sí, esto es que entre ellos ha de existir correspondencia y armonía para el ejercicio autónomo e interdependiente de las funciones que a ellas corresponden y para facilitar que se cumpla el postulado de los mutuos y eficaces controles recíprocos. Pues bien, si como ya se vio la Constitución optó por el período presidencial de cuatro años y por la prohibición absoluta de la reelección del Presidente de la República, los períodos de los distintos titulares de la ramas de poder público, de los organismos de control y de los demás órganos creados por la Constitución para desempeñar otras funciones fueron establecidos por el constituyente de 1991 como parte esencial de los mecanismos necesarios para la organización y funcionamiento del Estado.

Tanto es así, que en las disposiciones transitorias de la Constitución de 1991, el artículo 1º se refiere a las elecciones generales de Congreso de la República y al período del mismo; el artículo 31 ordenó la elección de miembros del Consejo Nacional Electoral y les señaló su período; el artículo 33 reguló el período del Registrador Nacional del Estado Civil; el artículo 36 el del Contralor General de la República y del Procurador General de la Nación, disponiendo que continuaran en sus cargos quienes los desempeñaban, hasta tanto el Congreso que se eligiera para el período 1994-1998 realizara la nueva elección.

Por su parte, las normas constitucionales de carácter permanente establecieron un delicado y complejo mecanismo de coordinación estricta de los períodos de las altas autoridades, como instrumento democrático no solo para asegurar los mutuos controles, sino para facilitar la adecuada coordinación de las ramas del poder, organismos de control y demás órganos autónomos, en el ejercicio de sus funciones.

En ese orden de ideas, se encuentra por la Corte que antes de la expedición del Acto Legislativo 2 de 2004, el período del Fiscal General de la Nación se inicia en el período de un Presidente de la República y culmina en el de otro, quien a su turno enviará la terna correspondiente a la Corte Suprema de Justicia para que esta elija un nuevo fiscal cuyo período termina con un presidente distinto. Esta situación prevista por la Constitución como uno de los instrumentos para garantizar la independencia del Fiscal General de la Nación, se altera de manera sustancial si el mismo Presidente de la República que envía una terna llegare a ser reelegido para el período inmediatamente siguiente, pues de nuevo participaría en la elaboración de la terna respectiva, nada menos que del funcionario que tiene la misión de investigar los hechos delictivos.

Igual sucede con respecto a la elección de Procurador General de la Nación, pues para su elección por el Senado de la República la Constitución determina que el presidente enviará uno de los nombres que integran la terna correspondiente y, como el período es de cuatro años, lo que se desprende de la Constitución es que el Jefe del Ministerio Público tenga suficiente independencia del nuevo presidente, lo que se perdería si el Jefe del Ejecutivo participa en el acto complejo de elección de dos procuradores sucesivos, entre cuyas funciones se encuentra, nada menos que la vigilancia de la conducta oficial de todos los servidores públicos.

Del mismo modo, la Constitución establece un período individual de ocho años para los magistrados de la Corte Constitucional, es decir, el doble de duración de un período presidencial, precisamente para garantizar que en el control de constitucionalidad se guarde la necesaria independencia por aquellos funcionarios. Es tan estricta la Constitución en este punto que de las ternas que elabore el Presidente de la República, se eligen los magistrados respectivos de manera tal que aunque inicien su período con un Presidente de la República determinado lo terminen con otro, e igualmente, sucede con quienes sean ternados por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, pues al cabo de ocho años no solo será distinto el Presidente de la República, sino que habrá variado la integración de esas corporaciones. Esta previsión constitucional se altera por completo en el evento de una reelección presidencial inmediata, pues es evidente que en ese caso los magistrados elegidos o en ejercicio durante el período de un Presidente de la República deben ser reemplazados cuando él se encuentre en su segundo período presidencial.

La Constitución de 1991, otorgó autonomía al Banco de la República para que ejerza las funciones de Banca Central y las de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. Para garantizarla, estableció que su junta directiva estará integrada por siete miembros; entre ellos el Ministro de Hacienda quien la preside y cinco más de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, pero reemplazables dos de ellos cada cuatro años, y el gerente que nombrado por la junta directiva, también será miembro de ella. De manera pues que, dadas las fechas de iniciación de los períodos de los directores del Banco de la República, a un Presidente de la República en ejercicio le corresponde la atribución de designar a dos de ellos, y así se evita que designe a los siete, para conservar la independencia del Banco Emisor. Esto varía por completo en el evento de una reelección presidencial inmediata pues a todos los miembros de la junta directiva se les vencería su período bajo la Presidencia de la República de un mismo titular.

Sin entrar a cuestionar el cúmulo de funciones que la Constitución le asigna al Presidente de la República, pues esa fue la decisión del constituyente de 1991, lo que ahora se analiza es que en virtud del Acto Legislativo 2 de 2004, la modificación que se introdujo al artículo 197 de la Carta, rompe la armonía de la Constitución con los períodos constitucionales de las autoridades a que se ha hecho mención en los párrafos que anteceden con el del Presidente de la República si dura ocho años continuos en el ejercicio de sus funciones, lo cual afecta la integridad de la ley fundamental pues, la decisión del constituyente originario fue la de evitar coincidencias en la titularidad de la Presidencia de la República y los períodos de otras altas autoridades, como un mecanismo delicado y de alta trascendencia jurídico-política para evitar una concentración del poder que desfigure el diseño de la estructura del Estado, con una hipertrofia del Presidente de la República, como la que apareja el acto legislativo que se cuestiona, ya que resulta transformado el régimen presidencial en un presidencialismo exacerbado.

No es este un juicio sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer en la Constitución la autorización de la reelección inmediata del Presidente de la República, como de manera superficial podría aducirse para eludir la conclusión anterior. De lo que se trata es del ejercicio pleno de la función atribuida a la Corte Constitucional por el artículo 241 de la ley fundamental de velar no solo por la supremacía, sino también por la integridad de la Carta Política y, como ya se demostró esta resulta afectada en grado superlativo cuando se modifica el artículo 197 de la Constitución como si tuviera autonomía normativa propia sin relación alguna con el resto de la Constitución, lo que no es cierto en nuestro régimen constitucional.

Desde luego, si no se hace una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución, así como si se deja al margen el conjunto de principios que la inspiran y que le dan unidad, esto es, si se analiza uno por uno y de manera aislada cada uno de los artículos que establecen los períodos para las distintas autoridades públicas, se puede arribar a la conclusión de que no habría violación de la Constitución. Pero una interpretación exegética de tal naturaleza sería tanto como renunciar a la función de guarda de la supremacía e integridad de la Carta que el constituyente otorgó a la Corte Constitucional.

6. En el largo trasegar de la democracia, que se ha venido construyendo por la humanidad en forma progresiva, tiene trascendencia jurídico-política el principio de la igualdad aplicado de manera concreta para participar en la elección de las autoridades públicas. Ello incluye tanto el derecho a elegir, como el derecho a ser elegido. Superadas las épocas del sufragio restringido, esto es de la exclusión de ese derecho a quienes carecían de propiedad o de ingresos laborales de una cuantía determinada anual (voto censitario), así como la privación del derecho al voto por razones de raza en la época de la esclavitud, y a quienes no supieran leer y escribir, se avanzó hacia el sufragio universal con exclusión de las mujeres, hasta que también a este sector de la población se le otorgó el pleno derecho de ciudadanía.

Así como se establece el derecho político a elegir, también se tiene el de ser elegido. Ello implica, de suyo, que todos los ciudadanos que reúnan los requisitos exigidos por la Constitución, puedan ser candidatos a cargos de elección popular, sin discriminaciones ni privilegios de ninguna naturaleza que afecten el derecho a la igualdad. Es esa la razón de ser del señalamiento expreso en la Carta Política de circunstancias constitutivas de inhabilidades para ser elegido. Con ellas no se afecta el derecho del ciudadano inhabilitado a participar en las elecciones como candidato y con desmedro de su derecho, sino que se le da la oportunidad de participar pero cuando desaparezca la inhabilidad. No es el establecimiento de inhabilidades producto del capricho del constituyente, ni tampoco exclusivo de la Constitución colombiana. Es ese un instrumento para garantizar la efectividad del derecho a ser elegido en condiciones de igualdad, pues la existencia de inhabilidades para quienes desempeñan altos cargos, tiene como finalidad que si deciden aspirar a un cargo de elección popular, lo hagan sin la investidura del que ocupan antes de la elección, por lo que se prevé que su retiro se haga con antelación para impedir de esa manera una injerencia indebida en la voluntad de los electores que trastorne la pureza democrática.

En obedecimiento a esos postulados, la Constitución establece en el artículo 179 inhabilidades para ser congresista en quienes hubieren ejercido como empleados públicos jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, o respecto de quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas o en la celebración de contratos en interés propio o en el de terceros, o hubieren sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección para congresista. En ese mismo sentido, el artículo 197 de la Carta aprobada por el constituyente de 1991, establecía como inhabilidad para ser elegido Presidente de la República, entre otras, haber ejercido un año antes de la elección los cargos de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro de Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, ministros del despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, director del Departamento Administrativo, gobernador de departamento o Alcalde Mayor de Bogotá, inhabilidad a la cual se sumó la de haber ejercido la Presidencia de la República a cualquier título, salvo para vicepresidente cuando la hubiere ejercido por menos de tres meses en forma continua o discontinua durante el cuatrienio presidencial.

Como salta a la vista, lo que quiso el constituyente de 1991 fue que los aspirantes a la Presidencia de la República pudieran ser candidatos, sin ser funcionarios públicos de elevada autoridad dentro del Estado. Es decir, optó por el derecho a la igualdad para que quienes quisiesen ser candidatos a la jefatura del ejecutivo, pudieran serlo, pero sin la investidura de los cargos a los que se refería el artículo 197 de la Carta Política. Dicho de otra manera, el constituyente de 1991 eliminó la posibilidad de cualquier discriminación o privilegio que pudiere otorgar ventajas en la elección a quien ostentara un cargo público. Lo que dispuso fue justamente lo contrario, esto es, que los candidatos a la Presidencia de la República no fueran funcionarios públicos, ni lo hubieran sido un año antes de la elección en los cargos citados con el fin de preservar la igualdad, no en la campaña presidencial en cuanto hace relación a la utilización de bienes públicos o ante los medios de comunicación o en la reposición monetaria por los votos obtenidos, que es la igualdad en la campaña electoral, es decir en el curso del proceso electoral, sino que la remontó a un momento anterior y a las condiciones mismas en que se pueda ser candidato para ordenar de manera clara y perentoria que no se podría ser funcionario público y candidato al mismo tiempo, lo que significa que no se trata ya de una simple igualdad en cuanto a la labor de búsqueda del voto ciudadano, sino de algo más profundo, como es la igualdad en el punto de partida, sin que ninguno de los candidatos sea funcionario público de alta jerarquía.

El Acto Legislativo 2 de 2004, autoriza, como se desprende de su texto, la reelección inmediata del Presidente de la República. De manera que es inocultable que teniendo ese alto funcionario antes de esa reforma constitucional una inhabilidad absoluta para aspirar a la Presidencia de la República y los demás funcionarios a que se refería el artículo 197 de la Carta en su texto original, una inhabilidad temporal, se mantiene para estos y se elimina para aquel. Ello significa, sin hesitación alguna, que la existencia de la inhabilidad desaparece para el primero y continúa para los demás funcionarios allí mencionados. De esta suerte, ha de aceptarse que se produjo una variación significativa en el texto constitucional, que no es de carácter adjetivo, sino sustancial.

A nadie escapa que no es lo mismo una campaña electoral adelantada entre quienes tienen en común no ser funcionarios públicos en ese momento ni haberlo sido desde un año antes, que llevarla a cabo cuando alguno de ellos sí lo es, pues ello, por sí solo plantea la existencia de desigualdades reales que afectan el principio democrático por rompimiento de la igualdad. En la base del derecho a ser elegido, se exige que los candidatos participen en condiciones iguales, pues de lo contrario la igualdad desaparece para abrirle paso a una desigualdad desde el punto de partida. Podría aducirse que si se asegura, ya sea desde la misma Constitución o por una ley posterior la existencia de la igualdad en la utilización de los medios a disposición de los candidatos y con la prohibición de utilizar los bienes del Estado por uno de ellos en su propio beneficio, se evita el rompimiento de la igualdad. Pero no se trata aquí de la igualdad en el curso de una campaña electoral, sino de algo distinto, como es que los candidatos que participan en ella no tengan la ventaja que otorga la investidura de ciertos altos cargos desde el momento mismo en que asumen la condición de candidatos. En otras palabras, en forma simplificada para facilitar su entendimiento, no es la igualdad en el camino a recorrer lo que se exige, sino la igualdad inicial de quienes participan en la carrera electoral. No es lo mismo, partir del vértice de la pirámide del poder para mantenerse en él, que partir desde la base para conquistarlo. No es igual el alto funcionario del Estado que funge como candidato, que el ciudadano no vinculado como tal en cargos de gran injerencia en el acontecer Nacional, que compite en unas elecciones con aquel. Por eso, se reitera, surgió la institución de las inhabilidades en la Constitución Política para igualarlos; y, ella se destruye cuando se levanta la inhabilidad para uno y se mantiene para los demás, como acontece con el acto legislativo acusado.

7. El artículo 4º del Acto Legislativo 2 de 2004, dispuso que mediante ley estatutaria deberá regularse lo atinente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República y, en su parágrafo transitorio, establece que el proyecto de ley respectivo será presentado “antes del primero de marzo de 2005”, el cual además por disposición constitucional “tendrá mensaje de urgencia”, y “podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario”. Adicionalmente, ordena la expedición de dicha ley estatutaria “antes del 20 de junio de 2005”, prescribe que se reducirán a la mitad los términos para la revisión previa de la exequibilidad del proyecto por la Corte Constitucional, y dispone, finalmente que “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en un plazo de (2) dos meses reglamentará transitoriamente la materia”.

Es de tal trascendencia en la organización del Estado el principio según el cual su estructura fundamental exige la separación de las ramas del poder público en un Estado democrático, que de manera expresa el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, proclamó que “Toda sociedad en la cual la garantía de estos derechos no esté asegurada ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”.

Precisamente, porque esa institución se encuentra incorporada como fundamento del derecho constitucional, ha sido cláusula invariable de las constituciones colombianas desde 1821 e incluso, como ya se vio en párrafos precedentes, se sustrajo su modificación del poder de reforma.

Se aduce para defender la exequibilidad de la disposición acusada y negar la violación del principio constitucional básico para definir la estructura del Estado a que se ha hecho alusión, que se trata de una disposición temporal y subsidiaria; que el Consejo de Estado no es una institución típicamente jurisdiccional pues desempeña y ha desempeñado funciones de carácter consultivo en materia legislativa, y porque, además se encuentra facultado de manera permanente por la Constitución para presentar proyectos de ley.

Se da por descontado que las ramas del poder público, los demás órganos autónomos creados por la Constitución para el desempeño de funciones determinadas, así como los órganos de control, deben colaborar armónicamente a la realización de los fines del Estado (C.P., art. 113); e igualmente no entra en discusión que el poder público se ejerce directamente por el pueblo o por sus representantes, pero conforme a lo establecido en la Constitución Política (art. 3º). Dentro de ese marco constitucional se explican instituciones como la autorización del artículo 150-10 de la Carta para otorgar a solicitud del gobierno, sobre materias precisas y por un término no superior a seis meses, facultades extraordinarias que no pueden concederse sobre asuntos expresamente prohibidos por la Constitución.

Una vez establecida la Constitución Política, es claro que ella puede ser objeto de reforma. Pero existe diferencia entre modificar la Constitución para perfeccionarla y una ruptura o quebrantamiento de la Constitución, como lo tiene establecido la doctrina del derecho constitucional. En efecto, mediante la ruptura o quebrantamiento de la Constitución no se le introduce a ella, en realidad, ninguna reforma sino que se opta por la inaplicación de una o varias normas constitucionales en un momento determinado y por circunstancias especiales, sin que ellas pierdan validez ni vigencia, pues simplemente se produce una excepción en su aplicación en un caso específico. A esa institución se acudió con frecuencia en la historia alemana de 1933 a 1945, y su teórico por excelencia fue Carl Schmitt (7) , desde la publicación de su “Teoría de la Constitución”. En ella, señala que puede existir el quebrantamiento de la Constitución, en dos modalidades: la primera, como un “quebrantamiento inconstitucional”, que ocurre cuando se produce una “violación a título excepcional de una prescripción legal-constitucional sin atender al procedimiento prevista para las reformas constitucionales”; y la segunda, como un “quebrantamiento constitucional de la Constitución”, que sucede cuando se produce la “violación a título excepcional de una prescripción legal-constitucional para uno o varios casos concretos, cuando, o bien es permitido dicho quebrantamiento excepcional por una ley constitucional (por ejemplo: art. 44, párr. e, C. a), o bien se observa para ello el procedimiento prescrito para las reformas de la Constitución” (8) .

Sobre el particular el profesor Jorge Xifra Heras expresa que: “Se entiende por ruptura o quebrantamiento de la Constitución la derogación en un caso particular de una norma constitucional, la cual conserva, sin embargo, su validez para los demás casos. Supone, pues, como observa Schmitt, ‘la violación de prescripciones legal-constitucionales para uno o varios casos determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas siguen inalterables en lo demás, y, por tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor’” (9) .

Esa doctrina de la ruptura o quebrantamiento constitucional ha sido, sin embargo, duramente combatida, pues, como dice el profesor Pablo Lucas Verdú, citado por Jorge Xifra Heras, “La discusión se agudiza centrándola en la vexata quaestio, si la generalidad es nota esencial o no de la ley en sentido material. Para los que defienden que la generalidad es nota esencial de la ley, es muy difícil comprender cómo un precepto constitucional puede derogarse para un caso particular y continuar rigiendo. Si esa disposición contiene un principio fundamental como, por ejemplo, la igualdad ante la ley, o el sufragio universal, es imposible considerar legítimo el quebrantamiento constitucional”.

De la misma manera, el profesor Paolo Biscaretti di Ruffia, refiriéndose a la ruptura de la Constitución, señala que ella consistiría en “... la derogación de la misma Constitución en un caso concreto, o en un breve período, dejando inmutable su validez, en general...” (10) .

Como puede observarse, es eso lo que acontece con el parágrafo transitorio del artículo 4º del acto legislativo cuestionado. En efecto, como se acepta por quienes defienden la constitucionalidad de la norma, se trata de una disposición de carácter transitorio, para que se dicte con prontitud la ley estatutaria que regule la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, la cual habrá de ser expedida “antes del 20 de junio de 2005”, lo que permite darle aplicación a la reforma constitucional que autoriza la reelección inmediata del Presidente de la República. En esa misma dirección, y por la urgencia de que exista esa regulación, se dispuso que en una de dos hipótesis podría expedirse por el Consejo de Estado esa reglamentación transitoria: la primera, si el Congreso no expidiere la ley; y, la segunda, si el proyecto de ley estatutaria fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional en la revisión previa. Es decir, claramente se dan los supuestos de una ruptura o quebrantamiento constitucional no autorizada por la Carta Política, que tan solo instituyó mecanismos para su reforma.

A nadie se oculta que el fin que la norma persigue es de carácter específico, coyuntural y transitorio. No puede desconocerse tampoco, que con ello no se deroga ninguna norma constitucional sobre las leyes estatutarias, pues con excepción de esta, a las demás se les aplicarán las reglas constitucionales permanentes. Ello significa, entonces, que para una situación especial se dicta una norma específica que no altera la validez de las normas aplicables si ella no se hubiese dictado, pero que sin embargo impide que las normas generales permanentes se le apliquen. Y, como se ve, no es en asunto de nimia importancia, sino nada menos que en la expedición de una ley de garantías electorales que podría, eventualmente, ser expedida por un órgano jurisdiccional y que, en caso de ser declarada inexequible por la Corte Constitucional tornaría inane el control que esta ha de ejercer en guarda de la supremacía e integridad de la Carta, pues para soslayar un eventual fallo de inexequibilidad, se autoriza al Consejo de Estado para expedir una reglamentación que le es y le ha sido ajena a sus funciones (11) .

De manera pues que, el Consejo de Estado no ha tenido la atribución de legislar y no puede confundirse su actuación como órgano consultivo del gobierno, ni la autorización para presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones, con la atribución legislativa que es propia del Congreso de la República en la estructura democrática del Estado, con la tridivisión de las ramas del poder.

Se aduce también que la norma a que nos hemos venido refiriendo sería constitucional, pues el artículo 14 transitorio de la Carta autorizó al Consejo de Estado para expedir el reglamento del Congreso de la República y sus cámaras, en un término de tres meses, si no era expedida la ley respectiva dentro de la legislatura que se iniciaría el 1º de diciembre de 1991. No obstante la aparente contundencia de la argumentación, ella no demuestra en este caso la exequibilidad de la norma acusada, por dos razones fundamentales: la primera, porque no son siquiera comparables la situación de expedición de una nueva Constitución y la derogación de la anterior por parte del constituyente originario, con un acto expedido por el constituyente derivado, pues, a este, no le es lícito realizar una ruptura o quebrantamiento de la Constitución, ya que solo tiene atribuciones para reformarla; y, la segunda, que tal argumento carece por completo de sustento, por cuanto esa norma constitucional transitoria, que se repite, fue adoptada por el constituyente primario en 1991 en un acto de refundación del Estado, cumplió ya su cometido, se encuentra agotada, no tiene ninguna vigencia jurídica y jamás tuvo vocación de permanencia, ni el constituyente autorizó extenderla a casos en ella no contemplados, como mecanismo para legitimar una ruptura de la Constitución.

Sección segunda

En la formación del Acto Legislativo 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los actos legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1. Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese “adverbio “solo” no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (C.P., art. 151)” (12) .

La Corte en Sentencia C-543 de 1998 (13) precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son:

“— Iniciativa. Los proyectos de acto legislativo pueden provenir del gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (C.P., art. 375).

— Publicación en la gaceta. El proyecto de acto legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva (C.P., art. 157-1 y L. 5ª/92, art. 144).

— Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (C.P., art. 160).

— Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (C.P., art. 375).

— Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el gobierno deberá publicarlo (C.P., art. 375).

— Debate e iniciativas. En el segundo período solo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (C.P., art. 375).

— Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (C.P., art. 160).

— Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (C.P., art. 160).

— Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (C.P., art. 160).

— Unidad de materia. Los actos legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte (14) el “asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva” (C.P., art. 158).

— Título. El título del acto legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula: “El Congreso de Colombia, DECRETA:” (C.P., art. 169)”.

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8º y 9º del Acto Legislativo 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (C.P., art. 160); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.

1.2. Esta corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-Ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante (15) .

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la Sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por ordenamiento superior y la Ley 5ª de 1992, teniendo en cuenta que “el control constitucional de los actos legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la corporación en estos casos tan solo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”.

Esta tesis, fue reiterada en la Sentencia C-487 de 2002 (16) , en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “más bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda”. Esa misma posición fue acogida por la corporación en la Sentencia C-614 de 2002 (17) , en la que se expresó lo siguiente:

“Quiere esto decir, que no basta con que se demanda un acto legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un acto legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior”.

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-668 de 2004 (18) y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el acta 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha “no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente”, como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la Sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado “Cuestión previa” de las consideraciones del fallo, no solo se hace cita textual de algunos apartes de la Sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución.

2. Trámite indebido de los impedimentos y las recusaciones.

2.1. La Constitución Política, dada la trascendental función que en el Estado se cumple por el Congreso de la República, le impone que sus decisiones se realicen “consultando la justicia y el bien común”, según se dispone por el artículo 133 de la Carta, norma esta que guarda estrecha relación con los artículos 1º de la Constitución, que establece como uno de los principios fundamentales del Estado colombiano “la prevalencia del interés general”, e igualmente con el artículo 2º, en cuanto señala como uno de los fines esenciales del Estado “servir a la comunidad” y “garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitución”.

2.2. Precisamente, para preservar en su integridad tales principios de ética pública, la Constitución colombiana establece inhabilidades para ser congresista, e incompatibilidades a las cuales se encuentran sujetos los legisladores, en los artículos 179 y 180 de la Constitución Política, como lo hacía la Constitución anterior en los artículos 109 a 112, desarrollados, entre otras normas por la Ley 11 de 1973.

2.3. Como es públicamente conocido, por las conductas aisladas de algunos miembros del Congreso, se hizo necesario adoptar normas severas para darle mayor respetabilidad y transparencia a las actuaciones de los congresistas y legitimación sociológica a la institución, lo que explica que en el Acto Legislativo 1 de 1979, en su artículo 13 se establecieran por primera vez causales de pérdida de la investidura, entre las cuales se encontraba el incurrir en conflictos de interés en el ejercicio de las funciones.

2.4. Declarada la inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 1979 por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 3 de noviembre de 1981, uno de los motivos que llevó a la convocatoria de la constituyente de 1991, fue justamente el de procurar que en la Constitución colombiana se adoptaran normas para rescatar la transparencia de la labor de los miembros del Congreso, razón esta que explica la existencia del artículo 182 de la Carta en el cual se ordena a los congresistas “poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”, y se dispone que “la ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Es absolutamente claro que el constituyente no le deja ninguna opción de guardar silencio al congresista en quien concurran circunstancias que puedan conducirlo a darle prelación a intereses particulares para ejercer a pesar de ellas sus funciones, sino que de manera perentoria le impone el deber de ponerlas en conocimiento de la respectiva Cámara, pues en tal caso le está vedado participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. Es decir, por mandato de la Constitución así debe asegurarse la primacía del interés general sobre el particular, la ética pública prima sobre el interés privado, y si existe el conflicto entre ellos, la propia Carta Política adoptó la decisión en beneficio del interés público, asunto este que tiene enorme trascendencia democrática. Es de tal rigor la Constitución en este punto, que si el congresista no declara su impedimento, desde la propia Carta Política se señala que ante la existencia de un conflicto de interés pasado en silencio, puede ser recusado conforme a la ley.

2.5. Como se desprende sin lugar a duda alguna, si el conflicto de interés existe, el congresista debe inhibirse de participar en el trámite del asunto sometido a su consideración. La Constitución, en guarda del interés general y de la ética pública, en desarrollo del principio democrático, no estableció distinción de ninguna especie para tolerar en algunos casos la actuación del congresista y permitírsela en otros.

Si ello es así con respecto al trámite de un proyecto de ley, o en relación con una actuación administrativa del Congreso, salta a la vista que con mucha mayor razón ha de exigirse pulcritud absoluta, prescindencia total de intereses particulares de los congresistas, cuando se trate de una reforma a la Constitución. Jamás podría ser aceptable que para la reforma de la ley fundamental, fuera tolerable la existencia de un conflicto de interés que, sin embargo paradójicamente, se repudie para el trámite de una ley o para una actuación administrativa. Resultaría tal modo de razonar, contrario a la lógica jurídica, pues ello significaría que a los asuntos de menor rango jurídico habría mayor exigencia ética que para el trámite de una reforma constitucional. La desproporción es mayúscula. La inversión de valores resulta evidente. El derecho no puede admitir el absurdo que semejante conclusión trae consigo, justamente cuando se trata de reformar la Carta Política.

2.6. Es principio universalmente aceptado por el derecho desde antiguo, que desde el momento mismo en que se manifiesta la existencia de un impedimento, quien lo pone en conocimiento de la autoridad que ha de resolverlo, queda en suspenso para actuar en el ejercicio de sus funciones respecto del asunto de que debería conocer o venía conociendo, para asegurar la prevalencia del interés general, el cual siempre debe primar en el ejercicio de la función pública cualquiera que ella sea.

De tal manera que, si un congresista manifiesta que en el concurre una circunstancia constitutiva de conflicto de interés en un asunto determinado, mientras no exista pronunciamiento que acepte o rechace el impedimento, ha de abstenerse de actuar. De no ser así, esto es, si se le permitiera continuar ejerciendo su función y se le aceptara el impedimento, se llegaría entonces al absurdo de darle validez a las actuaciones que hubiere realizado con posterioridad a su declaración de impedido y antes de la decisión sobre el impedimento, lo que significaría desconocimiento palmario de lo dispuesto en el artículo 182 de la Carta, es decir, tener como legítima una actuación que riñe con la ética pública, y que por ello pugna con el servicio público y constituye afrenta al principio democrático, lo cual resulta francamente inaceptable.

Ahora bien, si el impedimento no es aceptado, resulta igualmente claro que el congresista impedido tiene no solo el derecho, sino el deber jurídico de participar en el trámite del proyecto de que se trate. Precisamente por ello, se impone, en todos los casos en que exista un impedimento para el ejercicio de una función pública, resolverlo de manera previa a que se surta la actuación pendiente. La decisión sobre el impedimento es de previo y especial pronunciamiento. Ello significa, entonces, que el trámite del asunto sometido a su conocimiento, no puede proseguir hasta tanto se decida sobre el impedimento. Si este no prospera, se reanuda la actuación con su participación; pero si prospera, el congresista debe ser retirado en forma definitiva del conocimiento del asunto en cuestión. Así lo establece, por otra parte, de manera expresa el artículo 293 de la Ley 5ª de 1992, en plena armonía con la Constitución, precepto cuyo sentido jurídico no puede ser objeto de distorsión por la claridad de su contenido normativo.

2.7. Del mismo modo, y por las mismas razones, el congresista que fuere recusado por causales que a juicio del recusante constituyan conflicto de interés, habrá de abstenerse de actuar mientras penda la decisión sobre la recusación. La corporación en ese caso, solo reanudará la actuación luego de decidida aquella con previo y especial pronunciamiento, y con observancia de lo establecido por el artículo 294 de la Ley 5ª de 1992, que impone que presentada la recusación se dé traslado inmediato a la Comisión de Ética y estatuto del congresista, la cual dispondrá de tres días para dar a conocer su conclusión mediante resolución motivada, decisión que será de obligatorio cumplimiento.

Comoquiera que las normas sobre el trámite que ha de darse a los impedimentos y a las recusaciones de los miembros del Congreso son de orden público, de aplicación estricta por su imperatividad, en ningún caso resulta admisible que mediante proposición o por decisión de la mesa directiva pueda resolverse su inaplicación.

2.8. Analizado el trámite que a los impedimentos de 71 miembros del Congreso (30 senadores, 41 representantes), se le dio en el procedimiento seguido para la aprobación del Acto Legislativo 2 de 2004, es claro que se incurrió en violación de los artículos 1º, 2º, 133, 145 y 182 de la Constitución; y, en cuanto a las recusaciones, además se violó el artículo 151 de la Carta, por infracción del artículo 294 de la Ley 5ª de 1992 por la cual se expidió el reglamento del Congreso y de cada una de sus cámaras. En efecto:

a) Como aparece en el acta 32 de la sesión de la Comisión Primera del Senado de 28 de abril de 2004, cuando apenas se iniciaba el trámite del Acto Legislativo 2 de 2004, en virtud de lo expresado en reportaje radial por el senador Héctor Helí Rojas, quien manifestó ante el país que el Gobierno Nacional había realizado algunos nombramientos en el servicio diplomático y en el servicio consular a parientes inmediatos de miembros del Congreso, circunstancia que a su juicio constituía conflicto de interés para el trámite y votación de ese acto legislativo, razón por la cual en caso de que no manifestaran su impedimento procedería a recusarlos, algunos senadores optaron por plantear su propio impedimento, aun cuando en algunos casos afirmaron simultáneamente no encontrarse impedidos (Gaceta del Congreso 216, mayo 20/2004).

b) En la sesión plenaria del Senado de la República, a petición de la presidencia por la secretaría del Senado se dio lectura a los impedimentos manifestados hasta ese momento por 27 senadores (Gaceta del Congreso 227, mayo 28/2004, pág. 24, columna segunda).

c) En el Senado de la República los impedimentos fueron decididos, conforme aparece en la Gaceta del Congreso citada en el literal precedente (págs. 41 y ss.), con 78, 71, 66, 71, 73, 56, 69, 71, 66, 69, 64, 72, 61, 60, 63, 66, 65, 65, 62, 62, 62, 57 y 58 votos, emitidos en total en cada caso. siempre con participación de los senadores impedidos. Ello significa que descontados los votos de estos en una operación matemática sencilla, queda un número de senadores presentes en la sesión y no impedidos para votar, inferior en todos los casos a 52 votos, que constituyen el quórum para decidir.

Es decir, todos los impedimentos se dieron por negados con la participación de senadores impedidos por las mismas causas que a su turno habían invocado al proponer su propio impedimento. En tales circunstancias, queda claro que esas decisiones habrían podido ser tomadas con el quórum que exige la Constitución de no haber mediado el ausentismo de quienes no estuvieron presentes en la sesión, de una parte; y, de otra, por la existencia de este, no hubo decisión constitucionalmente válida pues el artículo 145 de la Carta preceptúa que la adopción de decisiones requiere, siempre, la existencia de quórum.

Podría aducirse que la resta del total de senadores impedidos que participaron en la votación resulta arbitraria, caprichosa, sin fundamento. No es así. Como aparece en las actas del Congreso citadas, los senadores que se declararon impedidos lo hicieron por escrito y, en tal virtud, el secretario del Senado así lo informó a la plenaria a solicitud del presidente. Ello significa, a la luz de la Constitución, que desde el momento mismo en que depositaron en la secretaría sus escritos de impedimento respectivos, quedaron en suspenso para continuar actuando en el trámite del proyecto de acto legislativo y que, en guarda del interés general a ellos les estaba vedado participar recíprocamente en la decisión de los impedimentos de colegas suyos que habían invocado las mismas causales, pues en ese caso el pronunciamiento favorable a otro con su voto, marcaba simultáneamente la pauta de la decisión sobre su propio impedimento, lo cual repugna a la ética pública conforme al artículo 182 de la Carta, riñe con el artículo 133 de la misma, y se lleva de calle la prevalencia del interés general prevista por el artículo 1º superior, así como la garantía de la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución, como uno de los fines esenciales del Estado, a tenor del artículo 2º de la Constitución.

d) Con las mismas falencias anotadas se tramitaron los impedimentos de 41 representantes a la Cámara, razón esta por la cual lo dicho en relación con los impedimentos de los senadores, ha de aplicarse plenamente, también en relación con los de aquellos, con el agravante que en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, según constancia expresa del representante Zamir Silva (Gaceta del Congreso 401, ago. 4/2004, acta 113 de la sesión de 17, jun./2004, pág. 20), las circunstancias personales que llevaron a algunos representantes a proponer sus impedimentos no se debatieron en la plenaria de la corporación.

e) En la sesión de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes celebrada el 3 de junio de 2004, la representante Yidis Medina Padilla fue recusada por el representante Germán Navas Talero, y, a pesar de ello, la recusación no se tramitó, lo que constituye violación del artículo 182 de la Constitución, así como del artículo 294 de la Ley 5ª de 1992 y, por consiguiente, del artículo 151 de la Carta.

Tal como aparece en la Gaceta del Congreso 370 de 21 de julio de 2004, acta 43 de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, página 46, columna segunda, el representante Germán Navas Talero manifestó que recusaba formalmente a la representante Yidis Medina Padilla por cuanto a su juicio se encontraba incursa en un conflicto de interés, porque “a cambio de votar le ofrecieron ayuda para su región”, hecho aceptado por ella en entrevista radial. En ese momento, el presidente de la comisión le manifestó al recusante que la recusación debía presentarse por escrito y preguntó si la representante recusada se encontraba presente en la sesión, con respuesta negativa del secretario. Una vez se hizo presente en el recinto la representante mencionada, manifestó que se encontraba en su oficina y que allí “ví la recusación del doctor Navas”, que no consideraba encontrarse en conflicto de intereses, pero que “si se trata de que me declare impedida lo voy a hacer”, como efectivamente lo hizo mediante escrito presentado en la secretaría (pág. 50, Gaceta del Congreso mencionada).

El presidente de la sesión, doctor Hernando Torres Barrera, solicitó a la secretaría certificar a qué hora fueron recibidos el escrito de impedimento y el que formalizó la recusación, a lo cual se manifestó verbalmente por el secretario, que aquel “fue recibido a las 6:38 p.m”., y la recusación “fue recibida a las 6:44”. Con fundamento en este informe, se ordenó por la presidencia dar curso al impedimento, el cual se resolvió en forma negativa por la comisión.

Como puede observarse, en el curso de una sesión de la Comisión Primera, con existencia de quórum deliberatorio y decisorio, un representante recusó a una colega, esta expresamente acepta que a pesar de no encontrarse en el recinto pero sí en el Congreso, concretamente en su oficina, se enteró del contenido de la recusación, como se enteraron todos los miembros que integran esa célula legislativa, y el país, por cuanto la sesión fue televisada. No obstante, mientras el recusante atendió la sugerencia de la Presidencia para reducir a escrito la recusación, la representante Yidis Medina, quien expresó a su juicio no estaba incursa en conflicto de interés, presentó un escrito manifestando su impedimento y a este se le dio trámite por la presidencia, pretextando para el efecto que había sido presentado seis (6) minutos antes que el escrito contentivo de la recusación formulada verbalmente con anterioridad. Aquí queda en evidencia, que el propósito de la actuación así descrita fue el de eludir el trámite propio de la recusación, pues las sesiones ordinarias del Congreso culminaban el 20 de junio y había que cumplir los plazos constitucionales para la aprobación del proyecto en comisión, dejar transcurrir el término de ocho días, para que vencido este pudiera cumplirse el debate en la plenaria de la corporación, todo lo cual se vería entorpecido con grave riesgo para la tramitación del proyecto, si se le daba cumplimiento, como ha debido dársele al artículo 294 de la Ley 5ª de 1992, que ordena que presentada la recusación se le dé traslado inmediato a la Comisión de Ética y estatuto del congresista, la cual dispondrá de tres días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada de obligatorio cumplimiento.

f) Como aparece en la Gaceta del Congreso 411 de 6 de agosto de 2004, acta 112 de la sesión ordinaria de la Cámara de Representantes celebrada de 16 de junio de 2004, después de transcurrido el término para que quienes se consideraran impedidos en el trámite del acto legislativo así lo manifestaran, el representante Gustavo Petro Urrego, en escrito dirigido al presidente de la corporación formuló expresa recusación contra la representante Zulema Jattin Corrales. De manera inmediata esta propuso su impedimento por la misma causa aducida por el representante Petro, para que fuese considerado por la corporación. Quien presidía la sesión, representante Édgar Eulises Torres Murillo, sometió a consideración de la plenaria de la corporación el impedimento manifestado por la representante mencionada, el cual fue denegado por la corporación, sin haberle imprimido ningún trámite a la recusación, no obstante la protesta que por ese hecho se formuló por el recusante.

De la actuación a que se ha hecho referencia, surge con meridiana transparencia que, con independencia de que la causal aducida prosperara o no prosperara, lo cierto es que formulada esta vez por escrito desde el comienzo una recusación, no se tramitó conforme a lo prescrito por la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo, aplicable al trámite de un acto legislativo como la propia Cámara lo aceptó e igualmente la Corte Constitucional, sino que se optó por transformar una recusación en impedimento para ganar tiempo y aprobar de todas maneras el acto legislativo antes del vencimiento ordinario de sesiones del Congreso, pues los hechos sucedieron el 16 de junio de 2004, es decir, cuatro días antes del 20 de junio del mismo año.

3. Elusión del debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y falta de debate en la plenaria de esa Corporación durante la primera vuelta del trámite del Acto Legislativo 2 de 2004.

3.1. Aprobado en primer y segundo debate en el Senado de la República el proyecto de acto legislativo, pasó a la Cámara de Representantes para continuar su trámite.

Conforme aparece en el acta 43 de 3 de junio de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso 370 de 21 de julio de 2004, en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el representante William Vélez, uno de los ponentes de mayoría, de manera expresa manifestó que en esa ponencia “se dice claramente... que hay un problema de tiempo” para la tramitación del proyecto, por lo que, como sucede con el artículo 5º del proyecto, aunque consideran “que no es conveniente... pues fue una disposición que revive una norma exacta en el referendo...que fue una de las preguntas que más votos negativos tuvo en contra...”, se ven precisados a solicitar a la comisión “que por la premura del tiempo, se adopte el texto como fue aprobado en el Senado de la República” (Gaceta citada, pág. 68, columna primera).

Dada esta situación, algunos representantes, entre ellos Jorge Homero Giraldo, formularon protesta, por cuanto, como este último afirmó “aquí están interesados en pasar esto como viene del Senado como si nosotros fuéramos amanuenses de los senadores y no tuviéramos derecho a intervenir, no tuviéramos derecho a estudiar cada uno de los incisos de este articulado...”.

Por su parte, el representante Milton Rodríguez, también ponente de la mayoría, expresó que las modificaciones al proyecto podrían realizarse “en la segunda vuelta, todas las que se pretendan hacer, pero lo que no podemos es hundir este proyecto por trámite porque yo ya se el juego también, que si hay conciliación y como tenemos plazo hasta el 20 de junio, entonces ustedes quieren jugarle a que hunda habiendo conciliación”.

En el mismo sentido, la representante Griselda Janeth Restrepo, ponente de las minorías, manifestó lo siguiente “dejamos mucho que desear cuando terminamos diciendo que tiene inconveniencias (el proyecto), que debería ser modificado pero dejémoslo porque tenemos un problema de tiempo... ustedes no pueden que so pretexto de los términos empezar a atropellar el procedimiento, porque la verdad es que se va el proyecto con dificultades...”.

No obstante lo anterior, las proposiciones presentadas por parlamentarios que se oponían al proyecto, fueron sometidas a votación, bajo el compromiso según el cual, de esa manera los temas a los que ellas se referían podrían debatirse en la segunda vuelta.

Queda claro, que en este caso ante la existencia de plazos constitucionales ineludibles para la tramitación del proyecto en la primera vuelta, se optó por no discutir artículos que ofrecían dificultades jurídicas, de un lado, y, de otro, se pactó la presentación y votación de proposiciones que fueron despachadas en forma negativa, con el propósito de que los temas a que ellas se referían pudieran rescatarse en la segunda vuelta. Ello no se ajusta a la Constitución, ni en uno ni en otro caso. Lo que el constituyente ordena es debatir los proyectos de acto legislativo en los ocho debates previstos para el efecto en la Carta. De ninguna manera autoriza sustraer de la discusión asuntos que serían discutibles y que los representantes de manera expresa aceptan que lo son, pero que se abstienen del debate correspondiente en aras de imprimirle celeridad, pues si así fuera, podría presentarse el proyecto, aprobarlo en siete debates sin discusión y solo discutirlo en el octavo debate. Esto repugna con la previsión constitucional para reformar la Carta Política, pues lo que el constituyente dispuso es que la Constitución para ser modificada, lo sea de manera reposada, tranquila, con análisis cuidadoso, con un procedimiento transparente, claro, observado rigurosamente, es decir, que una reforma constitucional no se apruebe sin discusión en ninguno de los casos. La Carta Política exige como requisito de validez de las reformas constitucionales, que para su adopción se cumplan a plenitud los requisitos en ella señalados para el efecto, razón por la cual resulta ilegítimo eludir un debate so pretexto de la premura en el tiempo. Simplemente si no se alcanza a tramitar en un período determinado, habrá de tramitarse después.

3.2. El Acto Legislativo 2 de 2004, es igualmente inexequible por falta de debate en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta. En efecto, en la sesión del martes 15 de junio de 2004, conforme aparece en la Gaceta 392 del miércoles 28 de julio de 2004, se dedicó el tiempo, en buena medida, a una discusión sobre la competencia de la Comisión de Ética para conocer de los impedimentos planteados por diversos congresistas y, a continuación, se procedió a la tramitación por la plenaria de los impedimentos de varios representantes.

En la sesión siguiente del día jueves 17 de junio de 2004 (Acta 113, Gaceta del Congreso 401 del miércoles 4 de agosto de 2004, págs. 15 y ss.), se continúa con el trámite del proyecto de acto legislativo mencionado.

En lo pertinente, conforme aparece en la Gaceta del Congreso citada, y como tuvo oportunidad de verificarlo la Sala Plena de la Corte Constitucional, no solo con la trascripción magnetofónica correspondiente, sino, además, con las grabaciones audiovisuales de la sesión aludida, a petición del representante José Joaquín Vives, el presidente de la Cámara de Representantes concedió un receso para que quienes se oponían al proyecto adoptaran una posición que luego llevarían a la plenaria. Ello no obstante, la sesión se reanudó sin la presencia de estos.

Analizado en detalle lo ocurrido en la sesión del 17 de junio de 2004 en la Cámara de Representantes, queda claro que de acuerdo con el informe rendido por la secretaría general de esa corporación a quien en ese momento la presidía, el día anterior “quedaron en discusión las dos ponencias, una positiva y otra negativa, y terminó en el día de ayer sobre las once y cincuenta y nueve minutos de la noche, el informe de los señores ponentes”. Es decir, hasta ese momento y para empezar la sesión del 17 de junio, tan solo había sido rendido el informe de la ponencia mayoritaria y el de la ponencia minoritaria. Pero no había empezado la discusión de los mismos, ni la del articulado del proyecto (Gaceta del Congreso 401/2004, pág. 15, columna tercera).

Conforme a las reglas acordadas previamente para el debate y en acatamiento al reglamento del Congreso, luego de la intervención de los ponentes y de la aprobación de la proposición de abrir el debate, se daría oportunidad según lo anunció el presidente de la corporación para que intervinieran, con libertad, los representantes que quisieran hacerlo, previa inscripción en la secretaría. De acuerdo con ello, se inscribieron con ese propósito cincuenta y nueve representantes. Sin embargo, en la sesión del 17 de junio de 2004 no se llamó a lista a ninguno de los inscritos para intervenir, pese a que se había anunciado en la sesión anterior que así se haría y que, quien no estuviera presente perdía el turno correspondiente. El presidente de la corporación, asumió que nadie quería intervenir, sin verificarlo.

En esas circunstancias quien presidía se dirige al secretario ordenándole “certificar señor secretario si ayer hubo ya discusión sobre ese acto legislativo”, ante lo cual ese funcionario responde que “la discusión del acto legislativo empezó ayer exactamente a las nueve de la noche y diez minutos y se discutió hasta las once y cincuenta y nueve minutos” circunstancia ante la cual expresó el presidente de esa célula legislativa “eso es para que quede la constancia de que ha habido discusión de este acto legislativo, han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, si no para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas a intervenir, someter a votación la ponencia negativa”. Como se ve, así se vota sin que medie discusión alguna. De la misma manera se procede a votar la ponencia mayoritaria, que termina con la proposición de abrir el debate sobre el proyecto. Aprobada esta, conforme al reglamento del Congreso (L. 5ª/92, art. 176), el proyecto debería haber sido discutido globalmente, para lo cual estaban inscritos cincuenta y nueve representantes. Pero el presidente, de acuerdo con las mayorías, ordenó la votación del articulado directamente pasando por encima de la norma mencionada, como queda demostrado con la sola lectura del acta 113 de la sesión plenaria de la corporación celebrada el 17 de junio de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso 401 de 4 de agosto de 2004, en la que no existe ni apertura formal del debate como lo exige el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992, ni se encuentra que este haya terminado por declaración de la suficiente ilustración, ni tampoco porque nadie pidiera la palabra. Al contrario, lo que si queda claro es que se encontraban inscritos para ese debate cincuenta y nueve miembros de la corporación, a ninguno de los cuales se le llamó para darle la palabra. Simplemente el presidente consideró cerrado el debate y ordenó la votación del articulado.

Como prueba de lo anterior, se observa que el secretario de la corporación, antes de la votación, se dirigió a la Presidencia así: “Señor presidente, articulado. El doctor Héctor Arango le va a hacer una constancia”, pero la presidencia responde “El debate está cerrado... nadie más hizo el uso de la palabra, se cerró el debate y ahora estamos ya en votación. Las constancias se dejan por escrito” (negrilla propia) (Gaceta del Congreso 401/2004, pág. 17, columna 1).

Concluida la votación, el representante Héctor Arango Ángel, expresó: “Señor presidente o señor dictador... vengo a decirle a usted con todo respeto, que había pedido la palabra para explicar porque no me había puesto la mordaza, porque en ese momento no me sentía perseguido por nadie..., pero como aquí se manejan los horarios de una manera tan rara, cuando llegó mi turno ya dizque nadie quería hablar, pero yo si quería hablar...” (negrilla fuera de texto) (Gaceta del Congreso 401/2004, pág. 20).

Como se desprende del acta de la sesión de 17 de junio de 2004, en la plenaria de la Cámara de Representantes se culminó con la exposición de las ponencias en pro y en contra del proyecto de acto legislativo, a las once y cincuenta y nueve minutos de la noche anterior. Por la situación planteada en relación con la falta de transmisión televisiva, se produjo el retiro temporal de algunos representantes. Pero lo cierto es que, conforme aparece en el acta, existía para entonces una lista de “cerca de sesenta parlamentarios para intervenir” y en tal virtud el presidente asumió que no se encontraba en el recinto ninguno de quienes habían pedido el uso de la palabra en la sesión. No obstante, esa situación jamás se verificó llamándolos a lista, por lo que se trata de una apreciación en la cual podría mediar equivocación, como efectivamente sucedió. Está claro que el señor representante Héctor Arango Ángel, solicitó en vano que lo dejaran intervenir, el secretario entendió que iba a dejar una constancia y el presidente, manifestó que el debate ya estaba cerrado, no le concedió la palabra, y acto seguido empezó la votación del articulado, en orden ascendente y empezando por el artículo primero (pág. 17, Gaceta citada, hasta su culminación).

Por ello, después de consumada así la votación, cuando se le otorga la palabra al representante Arango Ángel, en su discurso protesta por el tratamiento de que fue objeto y de manera expresa deja claro que “quería hablar”, pero que la presidencia asumió que nadie quería hacerlo y por ello se le impidió.

Así las cosas, ha de recordarse que la ley como decisión de un cuerpo colegiado exige un proceso de discusión racional antes de la votación. Durante esa fase previa a la votación entre los miembros del Congreso se aplica el principio de igualdad, en cuanto al momento de hablar todos son igualmente representantes del pueblo, con independencia de que constituyan mayoría o formen parte de la minoría. Por eso tienen el derecho a expresarse y a ser escuchados. Cosa distinta es que luego de terminada la discusión la decisión se adopte con sujeción a las mayorías. Es decir, en el proceso de adopción de la ley por el legislador, son tan importantes los unos como los otros. Por eso, se ha dicho que:

“No obstante, en un Estado democrático, un principio mayoritario que hace que los más, sean quienes sean, decidan, resulta insuficiente. Además, es imprescindible un principio minoritario que involucre a los menos en un proceso de adopción de decisiones, donde si bien no van a resolver, al menos si deben intervenir en la deliberación como una exigencia del valor igualdad, tal cual lo hemos definido, y del valor libertad... Si la igualdad y la libertad obligan a que todos participen manifestando su pluralidad, no basta con no poner trabas a que los menos puedan llegar algún día a ser los más y acaben por decidir. Mientras ese momento llega, las minorías no pueden quedar al margen del proceso de adopción de decisiones o ver como su intervención se reduce a manifestar su disidencia en la votación. Si es indudable que el principio mayoritario debe estar presente en la decisión, el principio minoritario debe involucrar activamente a todos en una discusión que puede concluir o no con la toma de una decisión” (19) .

Visto lo anterior, queda claro que en este caso se impuso una decisión mayoritaria sin la discusión parlamentaria previa, lo que no puede ocultarse con la afirmación según la cual si algunos se salieron del recinto es su culpa no haber participado en el debate porque tenían la posibilidad para hacerlo. Aun siendo cierto esto, lo que se encuentra debidamente probado con las transcripciones que se hicieron, es que en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes celebrada el 17 de junio de 2004, a tres días de concluir el período ordinario de sesiones, no hubo verificación sobre la renuncia de los inscritos a participar en el debate y, en todo caso, por lo menos a un representante se le vedó el uso de la palabra. Bastaría esta sola circunstancia para viciar de manera insubsanable la actuación de esa noche, pues todos los representantes son voceros populares con derecho a expresarse en el recinto, mucho más cuando se trata de la reforma de la Constitución y nada disculpa ese tratamiento, ni siquiera la premura del tiempo ante la proximidad de la expiración del período de las sesiones ordinarias. Por ello, como lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores, en casos como este, es decir ante la ausencia de debate, “lo que en realidad se presenta es una violación flagrante del deber constitucional y legal de debatir los proyectos respectivos, como lo ordenan los artículos 157 de la Constitución y 176 de la Ley 5ª de 1992, pues es claro que al proceder de esa manera no pueden “tomar la palabra los congresistas y los ministros del despacho”, como allí se garantiza. Así, también resulta infringido el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992, en el cual se ordena que las disposiciones contenidas en el reglamento del Congreso referidas al proceso legislativo ordinario son también de obligatoria observancia en trámite de los actos legislativos, en tanto no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales que expresamente regulan lo atinente a la reforma de la Constitución” (20) .

4. El Acto Legislativo 2 de 2004 es inconstitucional por no repetir el segundo debate luego del informe de conciliación ni en la Cámara de Representantes ni en el Senado de la República, como lo ordena el artículo 161 de la Constitución Política.

4.1. Como quiera que los textos definitivos aprobados en la segunda vuelta por la Cámara de Representantes y el Senado de la República tenían algunas diferencias en su articulado, los presidentes de las dos corporaciones designaron una Comisión de Conciliación.

4.2. Examinada la actuación, se encuentra que la publicación previa del informe de conciliación efectivamente se hizo en la Gaceta 798 del 6 de diciembre de 2004, previa designación de los conciliadores por los presidentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes.

En esta última corporación, en la sesión del 14 de diciembre, el secretario de la misma le dio lectura al encabezamiento del informe, pero no al texto del articulado conciliado. A continuación el representante Carlos Zuluaga, quien presidía en el momento lo puso en consideración y preguntó seguidamente si lo aprueba la Cámara, a lo cual los representantes respondieron con golpe en sus curules, forma de votación que acepta el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992.

Comoquiera que los representantes Carlos Arturo Piedrahíta, Barlahán Henao, Jorge Homero Giraldo y Hugo Ernesto Zárrate, dejaron constancia de que no se les dio la palabra para discutir el informe de conciliación, los representantes José Luis Arcila, Plinio Olano y William Vélez, manifestaron que, según su percepción, la aprobación de ese informe se hizo conforme al reglamento. Presentada por ello proposición de reapertura del debate, fue denegada.

Si bien es verdad que en la Cámara de Representantes el informe de conciliación fue aprobado por una mayoría absoluta, lo cierto es que en acta de la sesión del 14 de diciembre no se le dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 161 de la Constitución, con la redacción que le imprimió el Acto Legislativo 1 de 2003, en su artículo 9º. En esta norma se ordena que el texto escogido en el informe de conciliación “se someterá a debate” y, conforme a la Ley 5ª de 1992, aplicable en este caso porque no se opone a ninguna de las normas del título XIII de la Constitución y no hay constancia alguna de que se le hubiere dado cumplimiento al artículo 94 de la ley orgánica mediante la cual se expidió el reglamento del Congreso y de cada una de sus cámaras, norma que indica que “el debate empieza al abrirlo el presidente”, lo que no se hizo, y solo termina cuando no hay ya oradores inscritos o se decreta la suficiente ilustración, lo que también se inobservó. No hubo pues “repetición del segundo debate”, como lo ordena el artículo 161 de la Carta, norma que significa que en virtud del informe de conciliación, el proyecto vuelve a la plenaria y no se tiene en cuenta el segundo debate anterior, sino que debe surtirse uno nuevo pues eso significa la orden de su “repetición”, a menos que se quiera concluir que esta tratándose del segundo debate no es tal, sino un tercer debate. En ese segundo debate, conforme al artículo 176 de la Ley 5ª de 1992, “el proyecto se discutirá globalmente, a menos que un ministro o un miembro de la respectiva Cámara pidiera su discusión separadamente a alguno o algunos artículos”, lo que resulta apenas lógico porque con los textos conciliados se hace necesario considerar el proyecto en su conjunto. Lo que queda claro es que sin discusión alguna se pasó directamente a la votación sin discusión alguna, esto es, sin segundo debate, como lo ordena la Constitución pues, cuando hay conciliación, se ordena repetirlo, es decir, que por ministerio de la Carta el proyecto queda con aprobación de primer debate y la del segundo solo se surte luego del informe de conciliación.

4.3. En el Senado de la República la situación fue notoriamente parecida a la descrita. En la sesión del 14 de diciembre de 2004, cuya acta aparece publicada en la Gaceta 29 de 7 de febrero de 2005, aparece que al inicio de la sesión hubo dificultades para la conformación del quórum, aun deliberatorio, por lo que la discusión inicialmente fue si este existía, pues inicialmente no fue presidida por su presidente, sino por el senador José Ignacio Mesa. Verificado el quórum deliberatorio, sin que existiera sin embargo quórum decisorio, previo informe de la secretaría la presidencia sometió a consideración de la plenaria, para su aprobación el informe de conciliación sobre el proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado, 267/Cámara, circunstancia esta ante la cual el senador Héctor Helí Rojas, llamó la atención al presidente sobre la necesidad de darle cumplimiento al artículo 161 de la Carta, es decir, de repetir el segundo debate y, agregó que “si quieren déjenlo así, para los enemigos de la reelección es un papayaso, perdónenme el término para decir que no tuvo debate” (negrilla fuera de texto). No obstante, a instancias de quien presidía, el senador Mario Uribe Escobar dejó una constancia en la cual expresó que “acá al principio de esta sesión se abrió el debate y se cerró con quórum deliberatorio, ejercía la presidencia el senador Mesa, allí presente, él podrá dar el testimonio, pero se hizo el segundo debate y se cerró, esa conciliación de reelección y todas las demás que estuvieron en el orden del día y ahora se votaron”. Pedida la votación nominal, se le impartió aprobación mayoritaria.

En tales circunstancias, el senador Juan Fernando Cristo, dejó constancia en la cual manifestó que tuvo la intención de intervenir en la discusión del informe de conciliación, pero no se le permitió, por cuanto se quería referir a “la grave equivocación que se cometió en la conciliación, de volver a entregarle al Consejo de Estado unas facultades legislativas que desde el punto de vista del ordenamiento constitucional en Colombia salta a la vista que no guarda el más mínimo examen por parte de la Corte Constitucional cuando entre a revisar este acto legislativo”, e insistió en que “la Ley 5ª es absolutamente clara como lo dijo el senador Héctor Helí Rojas, que en las conciliaciones se abre nuevamente el debate y aquí debate no es simplemente abrir y cerrar la discusión, sino permitir que con quórum suficiente se haga...”, máxime cuando se trata “de una reforma constitucional de la trascendencia que tiene esta para las instituciones políticas del país”.

Así mismo, el senador Jaime Dussán Calderón, dejó constancia sobre la ausencia del presidente de la corporación al comienzo de la sesión cuando tan solo existía quórum deliberatorio, y manifestó que en la discusión de esta reforma constitucional, el pensaba intervenir, lo mismo que muchos de los veinte senadores que votaron negativamente, pues como es obvio, antes de votar querían manifestar las razones de su oposición al proyecto, lo que no se les permitió.

Así las cosas, al igual que en la Cámara de Representantes, se violó el artículo 161 de la Carta Política, por falta de reapertura del segundo debate sobre el proyecto de acto legislativo, pues es esa la competencia de las plenarias de las cámaras, según el artículo 176 de la Ley 5ª de 1992, que guarda armonía con el artículo 157, numeral 3º, de la Constitución.

5. El título del Acto Legislativo 2 de 2004 es violatorio del artículo 169 de la Constitución.

El título del Acto Legislativo 2 de 2004, señala que este es un acto de esa índole “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Como puede observarse, el título de este acto legislativo no indica cuáles son los artículos de la Constitución Política que se reforman, y adicionalmente anuncia que mediante el “se dictan otras disposiciones”.

Se observa entonces, que el título de este acto legislativo, a diferencia de lo que ocurrió, por ejemplo, en los actos legislativos: 1 de 1993, 3 de 1993, 1 de 1995, 2 de 1995, 1 de 1996, 1 de 1997, 1 de 1999, 1 de 2000, 2 de 2000, 2 de 2001, 1 de 2002 y 2 de 2002, carece de precisión por cuanto no específica de manera concreta la materia de la cual se ocupa, por lo cual se viola el artículo 169 de la ley fundamental, norma que no es adjetiva, como en apariencia pudiera pensarse, sino todo lo contrario por cuanto ella está destinada a que se haga efectiva la norma constitucional contenida en el artículo 158 de la Carta que ordena que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia e incluso faculta al presidente de la respectiva comisión para rechazar las iniciativas “que no se avengan con este precepto”. Además, ante la inmensa proliferación de leyes, y ahora también de actos legislativos, la certeza jurídica a que tienen derecho los ciudadanos como destinatarios de la normatividad, hace aún más exigible que desde el propio título la norma corresponda “precisamente a su contenido”, como de manera perentoria lo ordena el artículo 169 de la Carta, norma que resulta plenamente compatible con el título XIII de la Constitución. Se dirá, para argumentar en contrario que es suficiente con expresar que el acto legislativo reforma la Constitución o algunos de sus artículos. Con todo, tal argumentación podría conducir a que se suprimiera el título, pues en tal caso carecería de función. La precisión exige que del título pueda conocerse ab initio, el contenido mismo del acto reformatorio de la Carta, por cuanto no en vano esta se divide por materias agrupadas en títulos y estos a su vez divididos en capítulos, lo cual le otorga una sistematización material que facilita su interpretación e integración, y garantiza un más fácil acceso de los ciudadanos a la ley fundamental. No obstante, ni siquiera respecto de él se declaró la inexequibilidad.

6. El Acto Legislativo 2 de 2004 se expidió con injerencia indebida del ejecutivo y en su propio beneficio inmediato.

Como es suficientemente conocido, es característica esencial de las normas jurídicas y con mayor razón si se trata de normas constitucionales, que ellas deben ser generales, impersonales y objetivas.

En este caso, el acto legislativo al cual se refiere este salvamento de voto fue promovido y luego tramitado, con el propósito públicamente expresado de hacerlo efectivo a partir de la próxima elección presidencial, para remover la prohibición constitucional de la reelección de ese alto funcionario del Estado que consagraba expresamente el artículo 197 de la Constitución Política de 1991.

En efecto, en el mes de enero del año 2004, desde las propias escalinatas del Palacio Presidencial la señora embajadora de Colombia en España, subalterna directa del Presidente de la República, expresó en reportaje televisado que en su opinión sería altamente conveniente reformar la Constitución para prolongar el período del presidente en ejercicio o permitirle presentarse como candidato levantando la prohibición constitucional de la reelección.

Posteriormente en el mes de febrero del mismo año, en reportaje público en el diario El Espectador, uno de los más cercanos asesores del Presidente de la República manifestó su irrestricta adhesión a la sugerencia de que se removiera el obstáculo constitucional que impedía la reelección inmediata del actual mandatario, por considerar que era el más ilustre y el mejor de los presidentes que ha tenido la República, reforma que a su juicio era fácil de adoptar, pues “Solo debe haber un articulito sencillo, que diga: a partir de la fecha, el presidente que esté en el ejercicio del poder, podrá ser reelegido”.

Una vez presentado el proyecto de acto legislativo a consideración del Congreso de la República, altos funcionarios del Estado comenzaron a emitir opiniones favorables a su aprobación. El gobierno, desde entonces y por conducto del Ministerio del Interior y de Justicia así lo expresó con absoluta claridad, como aparece en la Gaceta del Congreso 216 de 20 de mayo de 2004, página 48. Fue de tal grado la intervención gubernamental al efecto, que cuando surgió incertidumbre entre algunos congresistas por la posibilidad de que se adelantara contra ellos un proceso de pérdida de la investidura por la posible existencia de conflictos de interés, el propio gobierno elevó consulta sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 27 de abril de 2004, la que fue tramitada con tal prontitud, que el 5 de mayo de ese año se rindió concepto según el cual no existía conflicto de interés, concepto leído por el Ministro del Interior y de Justicia en el Senado, sin hacer referencia al salvamento de voto de uno de los magistrados que integran dicha Sala, el que fue puesto de presente a la corporación por algunos senadores, quienes sostuvieron que la competencia del Consejo de Estado es para actuar como consultor del gobierno en asuntos propios de la administración.

Es igualmente público que en los momentos más álgidos del trámite del proyecto, como sucedió cuando estaba a consideración de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta, se adelantaron conversaciones de las que informó la prensa entre el ejecutivo y algunos representantes, al cabo de las cuales se completó la mayoría de los dieciocho votos que se necesitaban para su aprobación.

Por último, no es para nadie un secreto que u día de la iniciación de los debates en la Corte Constitucional sobre los proyectos de sentencia en relación con este acto legislativo, se publicaron en el diario El Tiempo declaraciones del Ministro del Interior y de Justicia que obligaron a la corporación, por unanimidad, a exigir respeto por su independencia.

Así las cosas, es a todas luces evidente la participación del ejecutivo en la etapa previa a la presentación del proyecto de acto legislativo para abrirle espacio publicitario e influir de esa manera en la opinión pública, así como es un hecho evidente que el gobierno intervino por medio de sus voceros ante el Congreso no en interés general sino urgiendo la aprobación para que ella se produjera en el año 2005, lo que pone de manifiesto que se obraba en interés particular.

Conclusión

Conforme a todo lo expuesto, solo emerge una conclusión con absoluta nitidez: la decisión de exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004 se adoptó por la mayoría. La mayoría tuvo los votos, pero no la razón; la minoría tenía la razón, pero no los votos. Por eso salvo el mío”.

Fecha ut supra. Alfredo Beltrán Sierra.

(1) Cfr. Restrepo Piedrahíta, Carlos. Constituciones políticas y nacionales de Colombia. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. 1995.

Fernández Botero, Eduardo. Las constituciones colombianas Comparadas. Tomo I. Universidad de Antioquia. 1964.

(2) Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional. Artes Gráficas Candil, Buenos Aires, 1998. Capítulo XV, págs. 296 a 297 y 292.

(3) Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Madrid. Ariel, Ciencia Política. 1976, págs. 189 y 190.

(4) Haberle Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2003, Talleres Gráficos de Tarea Asociación Gráfica Educativa, págs. 146 y 147.

(5) Gaceta Constitucional 41, pág. 21.

(6) Gaceta Constitucional 143, pág. 5.

(7) Cfr. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1924.

(8) Schmitt, op. cit. pág. 116.

(9) Xifra Heras, Jorge. Curso de derecho constitucional. Tomo I. Boch Casa Editorial, Barcelona, Segunda Edición, págs. 188-189.

(10) Biscaretti di Ruffia, Paolo. Derecho constitucional. UNAM. Pág. 274.

(11) El Consejo de Estado apareció por primera vez en la historia legislativa del país, creado directamente por el Libertador en el Decreto de Angostura de 1817 y luego, en la Constitución de 1821, aparece como Consejo de Gobierno (art. 133), con funciones consultivas; igualmente en el decreto orgánico de la dictadura de Bolívar de 27 de agosto de 1828 (arts. 8º a 10), con el nombre de Consejo de Estado, se creó un organismo cuyos miembros tenían funciones de asesoría y de consulta para el Jefe del Ejecutivo; en la Constitución de 1830, en el artículo 95, se creó un Consejo de Estado “Para auxiliar al poder ejecutivo con sus luces en los diversos ramos de la administración pública”; en la Constitución de la Nueva Granada de 1832, se denominó Consejo de Estado (art. 121), con funciones de rendir dictamen previo a la sanción de las leyes, preparar proyectos de ley, servir de órgano de consulta y conformar ternas para ministros de la Corte Suprema de Justicia; las constituciones de 1843, 1853, 1858 y 1863 no lo contemplaron. La de 1886, en su artículo 141 le asignó funciones para actuar como supremo cuerpo consultivo del gobierno y para asesorarlo en la presentación de proyectos de ley y de códigos, e igualmente para actuar como tribunal de lo contencioso administrativo, por conducto de una sección especializada que sería creada por la ley. Tras ser suprimido por breve tiempo en 1905, se restableció y fue instituido luego como supremo tribunal de lo contencioso administrativo por el Acto Reformatorio de la Constitución de 10 de septiembre de 1814, aunque para ese momento ya se había establecido esa jurisdicción por la Ley 130 de 1913. En adelante, con reformas ulteriores han sido esas sus atribuciones. Cfr. Restrepo Piedrahíta, Carlos. Constituciones políticas nacionales de Colombia. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición, Bogotá, 1995.

(12) Sentencia 387 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(13) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(14) Sentencia C-222 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(15) La posición que se reseña, fue planteada en la Sentencia C-387 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz, con ocasión de la revisión constitucional del Acto Legislativo 2 de 1995.

(16) En esa oportunidad, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis, se examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2001.

(17) Con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, al revisar una demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 1º, 2º y 3º del Acto Legislativo 1 de 2001.

(18) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(19) Requejo, Paloma. Democracia Parlamentaria y principio minoritario. La protección constitucional de las minorías parlamentarias. Ariel Derecho. Barcelona 2000, págs. 27 y 28.

(20) Sentencia C-668 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la Constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían inexequible la reelección presidencial.

Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.

I. Destrucción de la Constitución y conceptos fundamentales

1. Soberanía.

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas órdenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es más que un mandatario del pueblo que lo elige.

A. Concepto de soberanía.

Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.

B. Los antecedentes.

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

C. Características de la soberanía.

Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros.

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función pública, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta. Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyés). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la república. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la Constitución.

Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyés y Rousseau.

Sieyés, en su obra ¿Qué es el tercer Estado? hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente. Sus bases fundamentales son:

El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la Nación.

La Nación, que es la soberana, no está sometida a la Constitución: esto implica: 1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera.

La Constitución es para el gobierno, no para la Nación.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo. Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la Constitución) “no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aun el mismo contrato social” (1) .

Rousseau parte del supuesto de que: “antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad (2) .

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo. Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo. “El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado Estado. Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado” (3) .

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona. Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano. El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

El problema fundamenta, al cual da solución. El contrato social es “encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes” (4) .

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como “un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política” (5) . Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; “de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer” (6) .

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato. “El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca” (7) .

Tanto Rousseau, como Sieyés transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Qué implicaciones tiene la diferencia de nombre?

D. Consecuencias de acoger la tesis de la soberanía nacional o la popular.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la Nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyés, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la Nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo eligió, no está obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función pública. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este último confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o este haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Vietnam o Cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

Síntesis

Determinado que en el Estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el artículo 3º de nuestra Constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la Constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este último lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la Constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del Estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del Estado social y democrático de derecho habría violado la Constitución de la Constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la Constitución: la Constitución de la Constitución.

2. La moderna constitucionalización del ordenamiento jurídico.

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la Constitución.

“En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización” (8) del ordenamiento jurídico’. De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales” (9) . Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características.

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera).

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios. El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

D) La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de —o sea, “libres” del— derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”.

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley. La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno.

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo”.

Síntesis

El moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la Constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la Constitución.

3. El proceso moderno de remisión a valores y principios más allá de las normas constitucionales.

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la Segunda Guerra Mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violó masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

Eso es lo que explica que después de la 2 Guerra Mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regímenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (nazismo, fascismo, falangismo; etc.) y es claro también en el derecho colombiano y en la Constitución de 1991.

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.

Alemania

Artículo 1º

1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.

2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al poder legislativo, al poder ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.

Italia

Artículo 2º

La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquel desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.

Artículo 3º

Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales.

Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

España

Artículo 10

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Colombia

Artículo 5º

El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

Artículo 94

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

Síntesis

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la Constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la Constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la Constitución.

Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.

Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.

4. Sobre filosofía y teoría del derecho.

En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.

5. Importancia de los principios y valores.

Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.

Esto es igualmente válido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aún, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.

Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de Estado.

Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:

A. Propiedad privada.

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de Estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el Estado social de derecho.

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la república considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

B. El valor del individuo ante el Estado.

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del Estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

Si el Estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo, la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el Estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (nazista o fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el Estado.

C. El valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al Estado.

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial) ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado social de derecho.

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el legislador, el ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenía Constitución.

Sobre el tema que nos ocupa la Corte constitucional mediante Sentencia T-1127 del 2001 dijo:

“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado). Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y solo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y solo en el Estado de derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de derecho es entonces el Estado de los ciudadanos”.

Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La Revolución Francesa y los derechos del hombre:

“Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad. A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias. Burke decía: “Los individuos desaparecen como sombras; solo la comunidad es fija y estable”. De Maistre decía: “Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo”. Lamennais decía: “El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley”. No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática. Al contrario no hay ninguna Constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales. Y cómo se podría afirmar que son “inviolables”, sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte? (10) .

En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice:

“Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes. Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después. La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo. No hay en ella puesto para los derechos que no solo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias... en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes” (11) .

D. El valor de la limitación y la separación de poderes.

O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el Estado de derecho.

Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que “todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma virtud necesita límites” (12) . Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que “solo los santos entre los detentadores del poder —¿y dónde se pueden encontrar?— serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poder” (13) y Lord Acton había sentenciado que “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales.

El principio de la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto.

Ya los revolucionarios franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una Constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipuló en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (14) .

De ahí nació la diferencia que existe entre Constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional tiene una Constitución, empero, no toda Constitución implica, necesariamente, un orden constitucional.

No sobra recordar que todos los regímenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de Constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo Constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

El constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad del individuo.

Con el fin de alcanzar este propósito, la Constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

La Constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la Constitución.

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el Estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de Estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su última forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el Estado Nazi o el Estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder. El caudillo se convierte en la Constitución del régimen.

El líder designa a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido etc.; por esta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno del jefe de gobierno.

E. El valor que le damos al hombre; al ser humano.

O le damos a todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.

En el primer caso estaremos en el Estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran “cosas que hablaban u objetos parlantes”.

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo mérito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran “predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho). Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que solo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la ley general.

Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: “Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos”.

En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales. La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal. La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.

El artículo 13 de nuestra Constitución dice que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).

La idea kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

F. Conclusión.

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del Estado.

El método de la teoría de la Constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de fundamento a todo el sistema.

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría de la Constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una Constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la Constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿quién tiene el poder para dar la Constitución? o lo que es lo mismo ¿quién tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿quién tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿quién tiene la soberanía? ya que el poder constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político solo puede ser el gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama “El pueblo”.

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la Constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la Constitución.

6. Poder constituyente y poder de reforma de la Constitución. límites al poder de reforma.

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.

6.1. Diferencia entre el poder de reforma de la Constitución y el poder constituyente.

Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la Constitución y el poder constituyente.

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la Constitución.

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venía rigiendo.

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: el derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva Constitución y se legaliza a posteriori.

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.

El poder constituyente es un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la Constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la Constitución, tiene una función conservadora.

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una Constitución escrita, de manera tal que una Constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la Constitución o se lo plantea de una manera distinta.

6.1.1. El poder de reforma constitucional no es poder constituyente.

El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la Constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

Sieyés había percibido claramente la diferencia: “... vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación” (15) .

A diferencia del poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia Constitución, su autoridad se encuentra en la misma Constitución que reforma. El poder constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.

6.2. Problemas de la reforma o enmienda de la Constitución.

6.2.1. El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.

Respecto de las últimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables (16) ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.

Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la Constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma (por ejemplo; se prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc.).

A veces se prohíbe modificar ciertos artículos de la Constitución, son los preceptos no enmendables de la Constitución. Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La Constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del Estado, etc.; autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la Constitución por un acto legislativo, “Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...” (17) .

6.2.2. Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la Constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la Constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.

Los principios constitucionales supremos.

Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. “se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras”.

En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados “principios supremos del ordenamiento constitucional” —que tienen un “valor superior”— respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son “expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional”. En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)” (18) .

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos límites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues “ la reforma de la Constitución no puede ser destrucción de la misma ”. ya Carl Schmitt señalaba: “una facultad de reformar la Constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero solo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo” (19) .

Puede deberse a que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado: por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.

Con el tema de los límites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la Constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda Constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la Constitución en conflicto con ellas? La respuesta es que sí.

Dentro de los límites axiológicos al poder de reforma, a título enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: la forma de Estado democrático y social de derecho (separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico). La forma de gobierno o de Estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la Constitución cubana del 2002).

Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los límites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la Constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres más ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la Constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la Constitución.

6.2.3. La unidad del derecho (monismo versus pluralismo).

La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la Constitución. Si por encima de la Constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional.

Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.

Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los órdenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.

La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.

Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.

La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (Unión Europea, Pacto Andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de ius cogens, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.

Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la Constitución), constituyen un límite positivo a la reforma de la Constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo válida. Por ser norma válida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno.

6.2.4 Tercera conclusión.

De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, quien lo creo. De ahí que en el constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados. A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del constituyente. Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

7. No es cierto que se necesita reformar toda la Constitución para destruir sus valores esenciales o principios fundamentales.

No es cierto como se afirma que para destruir los valores esenciales se necesita reformar toda la Constitución o gran parte de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al artículo 58 de la Constitución que dice: se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos destruido la Constitución anterior: no se garantiza la propiedad privada.

Si establecemos que los deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.

Si permitimos, por medio de una reforma constitucional que diga “lo que quiera el presidente de la república valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la Constitución”; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la Constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.

Si con el fin de buscar la “verdad” permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al Estado social de derecho.

Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el Estado social y democrático de derecho.

7.1. Cuarta conclusión.

En consecuencia, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

8. Pilares de la democracia: poder del pueblo, libertad e igualdad.

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c) igualdad.

La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia: “El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad” (20) .

La democracia tiene como finalidad la libertad: “El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia... Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad... Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno. Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad” (21) .

“Las sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad” (22) .

La base sobre la cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad. El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la voluntad general). La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad. “La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado. La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella” (23) .

Igualdad de oportunidades. Dos personas solo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer. La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.

Reglas de distribución igualitarias. El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia —es decir—, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad) (24) .

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado. Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución. Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre. Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia. Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la universidad, es una política igualitaria o desigualitaria?; depende: Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria. Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos). Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto (25) .

8.1. Quinta conclusión.

La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen períodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regímenes totalitarios o autoritarios establecen períodos largos y permiten las reelecciones.

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente válido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la República.

Si el presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aun sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del Estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El Estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

A. Voluntad general.

En el régimen feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación. Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación.

B. Generalidad de la ley.

El concepto de ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la misma. Solo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la igualdad de todos los hombres. Toda ley en el Estado de derecho debe ser general, abstracta e impersonal.

Una ley particular, sería, en el Estado de derecho inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo.

Los beneficios de la norma solo se radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc.), llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.

Siendo la norma particular, es en el Estado de derecho inconstitucional.

9. El Tribunal Constitucional guardián de los valores y principios puestos por el soberano.

El soberano en ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y salvaguardarlos.

El Congreso es un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so pretexto de reformar la Constitución.

No es cierto que el congreso tenga más legitimidad que el Tribunal Constitucional, ya que este último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo poder constituido incluido el Congreso reformador de la Constitución.

Si se acepta que la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el Congreso puede usurpar la soberanía.

Si el órgano constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la Constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los vulnera.

Habiendo el soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el Congreso destruirlos.

El poder para modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.

El principio de paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por un órgano constituyente.

Si se intenta hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la Constitución esta legitimado para protegerlos.

No sobra recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente alrededor de la prohibición.

9.1. La técnica del control de los actos reformadores de la Constitución inconstitucionales.

Siendo el guardián de la Constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la Constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.

Se plantea un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la Constitución para que no se excedan esos límites.

Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.

Afirmar que el tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad que permite el control de las normas que violan incidentalmente a la Constitución pero no de las que violan sus valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia cuando dijo: “La Constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales. Lo son tanto aquellos que la propia Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión constitucional, como la forma republicana (Const. It., art. 139), como los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana. Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de la particular “cobertura constitucional” ofrecida por el artículo 7º segundo párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los “principios supremos del ordenamiento constitucional” (vid. Sents. nn. 30/71, 12/72, 175/73, 1/77, 18/82), sea cuando ha afirmado que la ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este tribunal “en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana” (vid. Sents. nn. 183/73, 170/74). No se puede, por tanto, negar que este tribunal sea competente para juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento constitucional. Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado valor” (26) .

Además de controlar la incompetencia del reformador de la Constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la igualdad.

Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas “lagunas axiológicas”. Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el intérprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).

Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora).

Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).

9.2. La incompetencia para destruir valores o principios como vicio de procedimiento.

No es superfluo recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas (que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la Constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las dos caras de una misma cabeza.

Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es válida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es válida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una Constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable. Esto es la Constitución en sentido jurídico-positivo. Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal. Puede ocurrir que una Constitución se declare a sí misma “eterna”, o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables. Entonces nace la cuestión acerca de si dicha Constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo... Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general. Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica —a falta de otra determinación constitucional— implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una Constitución o precepto constitucional declarado irreformable. Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una Constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa... (27) .

En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo. Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4º de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (art. 2º de la enmienda de ago. 14/1884), establece: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión”. En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas. Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar —como lo hacen algunos autores— que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza... (28) .

De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la Constitución.

9.3. Sexta Conclusión.

Los tribunales constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad. Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expresos o implícitos, señalados por el soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos. Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

10. La reforma constitucional que viola valores o principios esenciales puede confrontarse con ellos.

Como ya lo hemos definido:

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)” (29) .

Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos límites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Si las normas de una Constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la Constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.

Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.

No se trata de una concepción iusnaturalista (que sería respetable), sino de que la propia Constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).

Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (comoquiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la Constitución y que no puede ser desconocido por este último. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (art. 3º); es claro que el reformador de la Constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.

Podemos también afirmar, sin ambages como lo a hecho el tribunal constitucional alemán e italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia Constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El doctor Martín Ibler catedrático de la Universidad Alemana de Konstanz dice: “3.4. Rango en la ley fundamental.

La ley fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de “garantía perpetua” (art. 79, par. 3º) (30) , establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos. Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy y en el Bundesrat) (31) podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo. De este modo, los derechos fundamentales no solo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones constitucionales. Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de derecho, el principio democrático, el principio del Estado social y el principio del Estado federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales”.

De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia Constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.

10.1. Séptima conclusión.

Pues bien, siendo el Tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el constituyente sean vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

11. No es cierto que en el estado de derecho las mayorías del Congreso todo lo pueden.

No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc.), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).

El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y mucho menos morales).

Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual” (32) .

El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la Presidencia de la República en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.

Algunos ejemplos de los límites a la mayoría en la democracia constitucional.

Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.

No puede la mayoría señalar en una norma que “solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente”. Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de género y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.

Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que “las minorías no pueden elegir y ser elegidas”; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.

Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc.). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.

No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.

Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la Constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional.

11.1. Octava conclusión.

Definitivamente en una concepción constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho más allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.

12. La igualdad como valor y principio fundamental de la democracia constitucional y del estado social de derecho.

La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: el derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (Hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al Estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.

La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene íntimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: la idea kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatutos moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual” (33) .

La igualdad es tan importante que el constituyente colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.

El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad. Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma. Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.

12.1. Novena conclusión.

No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad. Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

II. Aplicación del marco teórico

Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.

Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante, realizar, un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional, para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución.

I. Reelección presidencial: vista nacional y de derecho comparado.

La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado, fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:

“Para desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo” (34) .

A. La reelección inmediata en la historia constitucional de Colombia. identidad en la forma de gobierno . conformación del poder ejecutivo.

1. La reelección presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991.

La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la Constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del Libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la República.

Como fácilmente se puede observar —y es un hecho notorio de nuestra historia— en 1821 el modelo de elección del Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustanciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única Constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.

La Constitución de 1821, la de La Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos (35) . Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el período presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: “El Presidente y vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente período” ¿cómo debe entenderse dicho cambio? De acuerdo con una visión especial (36) , el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del período presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83 de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.

Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución (37) . Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: “El Presidente y vicepresidente de la República durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un período constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: “Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos Presidente y vicepresidente de la República en el inmediato período”. No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras (38) . La Constitución de 1832 tuvo tres reformas (39) , pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata.

La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al período presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: “El Presidente y el vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia (40) . Y es que son los años de la Constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El acto legislativo del 51 inspirará posteriormente al constituyente de 1853.

Vale la pena detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud (recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían en un capítulo de “disposiciones varias”, al final del texto. Además es patente la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe señalarse también que esta Carta modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: “Son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años”. Más adelante, el artículo 13: “Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente y vicepresidente de la República...”. Así pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil. Ahora, no obstante los grandes cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: “El período de duración del Presidente y vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro” (41) .

La Carta Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal, hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos fue una verdadera anomalía jurídica —se hizo por ley (42) — y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta (43) . Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46 decía: “El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el período inmediato.

Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el Gobierno Central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el general Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución de 1863 limitó el período de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo —sí, nuevamente— la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: “El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los senadores y representantes, será de dos años”. De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: “El ciudadano que hubiere ejercido la presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período” A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados (44) .

Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del Movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El estatuto político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.

A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la República de Colombia.

En lo que refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por la comisión redactora a la asamblea, preveía en el artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886. El texto propuesto señalaba: “ART. 125.—El individuo que haya ejercido la presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido presidente para el subsiguiente período”. Durante la sesión fueron propuestas tres modificaciones, una de las cuales, la presentada por el señor Miguel Antonio Caro (45) , delegado ante la asamblea por el Estado de Panamá y representante de conservadurismo, rezaba así: “La ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el poder ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente período”.

Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.

La propuesta del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la asamblea. Opinó frente a ella el delegatario Ospina Camacho (46) : “No votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la presidencia vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos magistrados; pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la posible reelección de un presidente o un gobernador, y que por consiguiente el principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo, porque habiéndose declarado en las bases de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de noviembre”.

A la opinión del delegado Ospina se sumó la del señor Samper (47) : ... Lo que ha presentado el honorable señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración del general Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el honorable señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro eviten conflictos y peligros”. Más adelante, luego de una réplica del delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el señor José María Samper: “¿Y cuál ha sido la regla en Colombia? Con excepción de la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de 1830, 1832, 1843, 1853, 1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a estos —que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción— la excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o ley que permitiese la inmediata reelección del presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona”.

Es una verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886, hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor Ospina, y quedando también consagrada en la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la asamblea, el artículo 127 señalaba: “El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido la presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo”.

No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los electores, escogidos estos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el período presidencial era de seis años.

La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía, la forma misma de su redacción permitía que el primer mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para esta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de acto legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.

Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso (48) : “El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el poder ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección”. Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos (49) o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos (50) .

El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de ministro del despacho, de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República”. El Acto Legislativo 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108”.

Cuadro 1

ConstituciónProhibición absoluta de reelecciónProhibida la reelección inmediataReelección permitidaPeríodo presidencial (años)
1821  X4
1830 X 8
1832 X 4
1843 X 4
1853 X 4
1858 X 4
1863 X 2
1886 X 6
A.L 3 de 1910 X 4
A.L 1 de 1945 X 4
A.L 1 de 1968 X 4
1991X  4
A.L 2 de 2004  X4

2. Reelección presidencial en la historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el estatuto: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia...”. Se nota, de entrada, que el constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no solo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.

Proyectos sobre el tema.

Durante las gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue también el primero en el tiempo. Sus redactor, el delegatario Jesús Pérez González Rubio (51) , incluyó en el título XI de su propuesta, el siguiente artículo: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán senadores vitalicios...” (52) . Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato” (53) . Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por el delegatario Diego Uribe Vargas (54) , se dijo nuevamente: El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso...” (55) . En su exposición de motivos, el delegatario señala: “El país ha discutido hasta el cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no solo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En numerosos proyectos de acto legislativo se ha mencionado la iniciativa como algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora de consignarlo en la Carta (56) .

El proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia 7, presentado a la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al Movimiento M-19, preveía en su artículo 117: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso” (57) . En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan Gómez Martínez (58) y Hernando Londoño (59) señalaba: “El Presidente de la República no podrá ser reelegido” (60) . Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue publicado el único proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección (61) . El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final: “El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso” (62) La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido, para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea Costa al ex presidente Alberto Lleras Camargo: “En estos días se ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los peores hábitos de gobierno...” (63) .

La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el delegatario Guillermo Plazas Alcid (64) . Esta dedicaba un breve artículo, el número 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: “El Presidente de la República no es reelegible” (65) . Con posterioridad, el proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de reforma constitucional, en su título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: “Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República” (66) . En esa misma gaceta se encuentra incluida el proyecto del acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia 89, presentada por los delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano (67) , que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato”.

La propuesta del delegado Arturo Mejía Borda (68) presentaba también la prohibición absoluta de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como presidente ningún pariente de los ex presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” (69) . El siguiente proyecto del acto reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes (70) . También este propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: “El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso” (71) . La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los delegados Alfredo Vázquez y Aida Yolanda Abella (72) . Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial: “ART. 100.—Inhabilidades. El Presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles” (73) .

De igual manera, el proyecto del acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia 124, cuyo autor fue el delegado Hernando Herrera Vergara (74) , propuso, según la justificación presentada por el propio autor: “... la no reelección del presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los ex presidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado...” (75) . En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: “En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido” (76) . En el mismo sentido, publicada en la Gaceta 31 de 1º de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento (77) era la siguiente: “El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso” (78) , Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez (79) , propuso: “El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período” (80) .

Cuadro 2

Proyecto NºProponenteMovimientoProhibición absoluta de reelecciónProhibida la reelección inmediataReelección permitida
1Jesús Pérez González-RubioLiberalX  
2Gobierno NacionalLiberal X 
6Diego Uribe VargasLiberalX  
7Antonio Navarro Wolf y otrosM-19X  
9Juan Gómez Martínez y otroConservador independienteX  
36Alberto Zalamea CostaMovimiento de Salvación NacionalX  
57Guillermo Plazas AlcidLiberalX  
83Lorenzo MuelasIndígenasX  
89Horacio Serpa y otrosLiberal X 
93Arturo Mejía BordaUnión CristianaX  
98Raimundo Emiliani y otroMovimiento de Salvación NacionalX  
113Alfredo Vázquez y otraUnión PatrióticaX  
124Hernando Herrera VergaraLiberalX  
126Antonio Galán SarmientoLiberalX  
128Iván Marulanda GómezLiberalX  

Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152 (81) proyectos reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por delegados y uno por una organización no gubernamental (82) , tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los números, cabe señalar que de los 16 proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:

Gráfico 1

Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial.

Gráfico 2

Debates y votaciones

Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.

En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la corporación (83) . En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la Comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales (84) .

Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección. En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: “En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del presidente a favor de su reelección”. El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y disponía: “Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para este ni para el de designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes...” (85) . La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991 (86) . En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Álvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid. Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro (87) :

Cuadro 3

DelegadoArgumentos
Nieto RoaNo entiende por qué una persona que ha hecho una buena gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección, esta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.
Galán SarmientoEn cuanto a la no reelección es partidario de ella por permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se desempeñe en función de su reelección.
Yepes ArcilaNada hay que justifique la no reelección, porque en una nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene política como pretexto.
Palacio RudasManifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección (aprobándola).
Echeverry UruburuEntiende que la reelección ha tornado a los ex presidentes en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación.
Lleras de la FuenteTomando la tesis de la concepción telúrica de la política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección, al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno a las posibilidades de una generación de acceder al poder.
Vázquez CarrizosaConsidera que debe tomarse como regla imperativa la no reelección.
Mejía BordaRespecto de la no reelección considera que permite romper un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas alrededor de los ex presidentes que concentran el poder de mando en el país.
Santamaría DávilaManifiesta ser partidario de la no reelección, por ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en su camino político.
Plazas AlcidSe manifiesta a favor de la no reelección porque considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al ciudadano

El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente vigente (el de la Constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y este a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.

Así pues, la prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y rama ejecutiva (88) , el otro Elección de presidente por el sistema de doble vuelta; período calidades; posesión y no reelección (89) . Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia, reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de esta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta 83 de 27 de mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para este ni para el de designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes” (90) .

Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: “Quien hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título de ministros delegados” (91) . La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y su texto decía: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para este ni para el de designado (vicepresidente) (92) , y desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes”. La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: “No podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia” (93) .

Ahora recordemos que el artículo 2º del reglamento de la asamblea estipulaba que esta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque (94) . En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: “No podrá ser Presidente de la República ni vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la presidencia” (95) . Al buscar la aprobación de dicho artículo en la plenaria —segundo debate— del domingo 30 de junio de 1991, no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos (96) . Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia. Esta prohibición no cobija al vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio”. Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.

Síntesis primera.

Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del Presidente de la República fue un tema descartado de raíz por la asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los proyectos de reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.

De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la Constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la asamblea, de tal manera que al concluir esta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido —la prohibición absoluta de reelección—, existiendo diferencias tan solo en lo referente a aspectos de la redacción del artículo.

Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.

Así las cosas, la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el constituyente soberano. Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

B. El verdadero campo de comparación.

Equivocada técnica de comparación se realiza, cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.

La debida técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia, debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.

Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario.

Así las cosas, técnicamente es incompatible comparar dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el presidencial.

Visión.

Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad. En Paraguay, en la era Strossner, se producen reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno. En República Dominicana, al ex presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala. En Argentina, Carlos Menem, produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas. Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos. En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.

En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una Nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.

En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio Estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.

Síntesis Segunda.

Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar.

II. La soberanía popular y los límites a la reforma de la Constitución

A. La soberanía popular y el principio democrático.

Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.

Como lo afirmaba Austin, “... en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores”.

El titular del poder político es el gobernado nunca el gobernante. Así entonces, en cualquier democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular, el cual determinará los destinos y parámetros del propio Estado.

En consecuencia, el gobernado como titular del poder político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción roussoniana. No obstante, desde cualquier perspectiva que se le mire al gobernado —pueblo— (Demos), es este el detentador y absoluto dominador del poder político (Cracia).

Pues bien, el principio democrático no siempre fue reconocido a través de la historia de la humanidad. Son las revoluciones liberales las que dan base y esencia a la democracia, en su concepción moderna. El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.

Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey. Constantemente al pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes. Razón por la cual, es el pueblo inglés quien exige de parte del Rey hablar (parlamentar), concertar el establecimiento de dichos tributos. Este acto produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.

El comienzo de este primer episodio dio lugar a múltiples reconocimientos posteriores, ya vertidos por escrito en el Constitucionalismo Inglés (Carta Magna 1215, Acts of Proclamations 1539, Petition of Rights 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679, Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement, este acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los actos de gobierno emanados del consejo privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel).

En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey como gobernante. Esta primera revolución de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los destinos de un Estado. Es él quien establece la manera en la cual se manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos individuales fundamentales.

Como resultado de dicha revolución, John Locke, teórico de la época, publica su “Ensayo sobre el gobierno civil” retomando el antiguo precedente de la división del poder público efectuado por Aristóteles en su “Política”. Los parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos: — El gobierno solo puede ser ejercido por el consentimiento de los gobernados, — La autoridad debe estar sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el absolutismo, — Todo gira en torno al poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, — Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos, circunscritos al legislativo y al ejecutivo. — El tercer poder el denominado federativo y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados, — El poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley el legislativo se somete a ella, — El poder ejecutivo debe aplicar constantemente la ley.

Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole, quien como miembro del gabinete (antes consejo privado) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a constituir la figura del primer ministro (1721-1742). Ya no es el rey el detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario.

Pues bien, Montesquieu retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen recíprocamente, establece en su obra “El espíritu de la leyes” el sistema de contrapesos. Este sistema se basa en las siguientes características: — separación de poderes, — descentralización, — La libertad como principio esencial contra el despotismo, garantizada por la tridivisión del poder, — Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado, — Si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.

La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad. La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios. La Declaración de 1776 estableció como postulados: — Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados, — El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos. En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia una Confederación, en la cual cada Estado era libre de dotarse de gobierno y leyes para sus asuntos internos. Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias constituciones.

Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un ejecutivo federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias. Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo.

Al no existir un ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación. Así entonces, debido a la debilidad ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal. De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda. En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.

Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal, pago de deudas y sometimiento de la moneda. La unión nacional era deseada por el Partido Federalista en contra del partido Republicano-Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación.

En consecuencia, los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo, dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados. Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible. Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible. Unos afirmaban que la reelección de un presidente produciría un magistrado perpetuo, otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al presidente irresponsable.

Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un presidente (llamado por algunos como “monarca constitucional”).

Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que “toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”. Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii) la garantía de los derechos fundamentales.

En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del soberano constituyente —el pueblo— siempre se ha encausado en una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado constituido y la Constitución que habrá de regirlo.

Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado. Estos lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se encontraban.

Al respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y bajo principios.

Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por provenir del pueblo. Estos valores y principios, generalmente fueron radicados en las constituciones, pero fueron anteriores a estas. Los valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.

Razón por la cual, es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo, constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la Constitución que pretenden enmarcar, no solo por ser anteriores a estos, sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder político, el cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.

En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas de las sociedades particulares.

No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma republicana de gobierno, la dignidad humana; son entre otros valores y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución, no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de promulgación de la Constitución.

Estos valores y principios soportan el Estado mismo, son su base estructural, su andamiaje, sin los cuales ni Estado ni Constitución (97) pueden entenderse como legítimos. Así las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de dichos valores como expresión de la voluntad popular.

Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y valores formadores de la sociedad misma.

En consecuencia, todo aquello que se desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.

Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único soberano que es el pueblo.

En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya no solo tácita (antes de la Constitución) sino expresa (en la Constitución) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente primario.

Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo etéreo, simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y principios políticos. En consecuencia, todas estas realidades engloban el concepto de derecho. Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción.

En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho positivo. No obstante, generalmente aparecen positivizados en las constituciones como anhelos, muchas veces en el preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y principios. Otras veces , dichos valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo. Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente.

Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción, a su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.

Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende aplicar.

En segundo lugar, otra de las características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

En otras palabras, el surgimiento de un Estado de derecho, aparejó consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la sociedad, que estos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos provinieran de la voluntad general.

Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de derecho, no fue cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político. En otras palabras y retomando a Hart “... en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano”.

En consecuencia, la producción del derecho en últimas es una de las razones fundamentales en la existencia del Estado. En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el derecho según la voluntad popular. Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción legítima del derecho.

Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada. Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.

Pues bien, el Estado de derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo. Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto. Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de derecho. Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado. En otras palabras, las reglas de reconocimiento (de contenido formal) son igual de esenciales que las reglas de obligación (de contenido material), en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del soberano.

Al respecto afirma Guastini “las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente” (98) .

La producción del derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado. Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el derecho.

Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. Situación del Estado de derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el Rey. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción. Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.

Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca “derecho” sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento. Evento en el cual, este “derecho” no es válido, a la luz de poder político en cabeza del pueblo. “Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto, que es una regla del sistema. Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento”.

Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el estatus jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera “Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire? Sí: porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante; pero existe la posibilidad de hacerlo. Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas” (99) .

De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado. Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así, por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas, lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

En otras palabras, el único soberano —el pueblo— solamente reconoce el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas acorde a su voluntad. De ahí que el propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.

Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado. Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él . En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución —entiéndase materia— ni la forma que este estableció para modificar la Constitución —entiéndase forma— por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción. Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.

En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición constitucional. Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo, tanto en la forma como en la materia.

En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo.

Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.

Síntesis tercera

El principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta. Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman. De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico; incluyendo las mismas normas constitucionales. Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valore principios señalados por el soberano constituyente. De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos. De otra parte, debe constatarse que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.

B. Límites al poder de reforma de la Constitución. Vía jurisprudencial.

B.1. Límites al poder de reforma.

De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.

En este orden de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la Constitución y el poder constituyente.

Pues bien, el poder de reforma no es un poder constituyente. “El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la Constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario”.

Los límites del poder de reforma de la Constitución derivan de la naturaleza del régimen constitucional.

El aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración francesa de derechos.

Estas leyes o principios son fundamentales, porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación” (100) .

En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de límites implícitos al mismo.

Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.

“A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la Constitución, son los preceptos no enmendables de la Constitución. Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: la Constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la República, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la Constitución por un acto legislativo, “Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...” (101) .

En síntesis, Kelsen sostiene que el reformador de la Constitución carece de competencia para modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del reformador.

En cuanto a los segundos, los límites implícitos, se toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.

“Una facultad de reformar la Constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero solo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo” (102) .

“Con el tema de los límites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la Constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda Constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la Constitución en conflicto con ellas?”.

La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.

Las decisiones condicionantes (103) dentro de la Constitución, operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado. Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.

Al respecto afirma Haberle “un Estado que se constitucionaliza se encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y valores propios”.

Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo, las particularidades históricas, la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma constitucional.

De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático (división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial).

En varios Estados (104) , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del poder.

En este orden de ideas, la Constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales.

Al respecto ha afirmado Riccardo Guastini:

“Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico, según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo: las normas que regulan la formación del órgano legislativo).

2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo: las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad).

3. Las normas que regulan la ley (entendida en sentido material como la función de crear derecho) o sea, las normas que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etc.

4. Las normas —frecuentemente si son escritas, formadas como declaraciones solemnes— que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno y c) las que regulan la producción normativa” (105) .

De lo expuesto, fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados. Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente (en cuanto son aceptados y dominantes), son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional (106) . En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.

En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿Cuándo hay una nueva Constitución o cuándo estamos en presencia de una reforma a la “vieja”?

Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución. Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada, sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma constitucional.

Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el “contenido de la Constitución”.

De ahí, la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución material. Es entonces, la Constitución material, la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano constituyente.

“El Estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su Constitución. Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad de la persona humana, constituyen presupuestos de la Constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho” (107) .

Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural. Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución.

“El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social (por ejemplo: el principio de igualdad), luego constituyen la Constitución material en sentido estricto y son trasladados a la Constitución formal escrita” (108) .

En este orden de ideas, el concepto de límite “No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas. “Límites” no significa aquí la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica” (109) .

Así las cosas, debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en deberes que obligan a este a obedecer a un “ legislador superior” sino en incompetencias señaladas dentro del propio texto constitucional (sea expresa o implícita), que expresan la voluntad del pueblo.

Señala Hart “... puede considerarse al electorado como una “legislatura extraordinaria y ulterior” superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto, los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria. Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige...”.

Así las cosas, al existir límites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos. Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas.

En famosa sentencia afirma el juez Marshall “O es la Constitución una ley superior, suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la legislación ordinaria, y como una ley cualquiera, puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee. Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un poder que por su propia naturaleza sería ilimitable”.

Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia. Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución, no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.

Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a estas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.

Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia. Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia. Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición: Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.

Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.

Síntesis cuarta

Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es este quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar estos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar estos principios fundamentales.

El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el poder constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

B.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la Constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación.

Esta corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del constituyente derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la Sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el estatuto superior y, también, acerca de la competencia de los poderes constituidos, para tales efectos.

En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:

1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.

2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.

3. Así mismo, este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por el constituyente primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del estatuto superior, pero sin que tales cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva.

4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (C.P., arts. 6º y 121), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del estatuto superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.

Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:

“El constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no solo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia”.

Síntesis quinta.

Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución. En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. No obstante, si bien en el régimen constitucional colombiano no hay cláusulas pétreas, es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente. En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente.

III. El caso concreto

Con base en los fundamentos teóricos esbozados, debe entenderse entonces que la Constitución colombiana radica la soberanía en el pueblo (110) sobre quien recae de manera exclusiva el poder político. En consecuencia, los presupuestos señalados son aplicables enteramente al Estado colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo. Por consiguiente, es este y solo este quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución. Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica. Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución.

Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos.

Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución. En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario. Se ha entendido como fundamental entre otras:

1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo: las normas que regulan la formación del órgano legislativo).

2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo: las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad) y de igualdad.

3. Las normas que regulan la ley (entendida en sentido material como la función de crear derecho) o sea, las normas que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etc.

Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial.

I. Aspectos definitorios de la identidad constitucional en materia de reelección presidencial

A. Identidad constitucional implícita.

i) Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.

Cuando se habla de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás. En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado colombiano como República.

Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:

1. En nuestra historia política y constitucional las constituciones de 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el acto legislativo de 1910, el acto legislativo de 1936 y el acto legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la reelección presidencial Inmediata.

2. La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la reelección presidencial en todo tiempo.

3. El Acto Legislativo 2 de 2004, obra del poder constituido, establece la reelección presidencial inmediata.

En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.

De esta manera, esta corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución el principio implícito de la alternancia del poder.

Identidad constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente primario.

En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cuál fue la voluntad del constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar?

Pues bien, las intenciones del constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución. Se ha afirmado que “la lectura moral (de la Constitución) insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir” (111) .

De los debates relatados en la misma constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República. Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.

En efecto, las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:

1. Pierde la facultad de nombrar y remover a los gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular.

2. Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas a través de su habilitación como legislador extraordinario. Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco. Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno, manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.

3. Pierde la posibilidad de decretar el Estado de sitio. El cual permitió que el Estado permaneciera en una “ anormalidad normal”. En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional. Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.

4. Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus ministros. Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos. La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.

5. Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo “la suprema dirección del gobierno”. Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía constitucional.

6. Pierde la posibilidad de intervención financiera (art. 120 num. 14 Constitución anterior), la cual es sustituida por un régimen de inspección, vigilancia y control, sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras. Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley.

Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos.

Retomando nuevamente a Dworkin, se puede concluir que “De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por si mismos intentaron decir” (112) .

ii) La Forma de gobierno. Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental constitucional.

La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado.

Nuestro Estado de derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía.

En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político.

Al respecto a afirmado esta corporación:

“La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no solo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana”. Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación” (113) .

La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la forma de gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político, fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991.

En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo —el Presidente de la República— sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y de manera secreta y directa. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que solo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado presidente quien obtenga el mayor número de votos. Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años. Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección presidencial, como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo.

En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad constitucional.

No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político. Dicha distribución no es asunto de poca monta. Es la voluntad manifiesta del titular poder político (Constitucional, art. 3º). Es este, quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos. Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.

En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.

Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución, ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio. En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente, fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.

Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el soberano constituyente, sin dudas puede alterar la estructura misma de la forma de gobierno, por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para un posible ejercicio de ocho. Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior.

B. El principio de igualdad. Principio fundamental de la identidad constitucional de Colombia.

El principio de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra. Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía democrática (114) .

Este principio busca entre otras, que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos. Este deber, y para lo que nos interesa, se específica en un mandato circunscrito a un “trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas”.

Afirma Dworkin “el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual” (115) .

Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador, quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia. Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales (C.P. de Colombia, preámbulo, arts. 2º, 5º, 7º, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333).

En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras, que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas. Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario, es un problema de derecho positivo.

Los artículos 5º, 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta. En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores, dentro de los que se encuentra la igualdad.

Así pues, se parte de la base que en la Constitución colombiana, existen unos principios supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional. En este orden de ideas, principios como la igualdad, extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.

En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución, es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.

Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis, respecto de la redistribución de la regla de igualdad establecida en el acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente. Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.

Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:

“El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i (sic) la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1. Un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir, 2. un grupo de referencia, — es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3. un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad (116) .

Respecto de una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la universidad, es una política igualitaria o desigualitaria?; Depende: si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.

Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos). Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto” (117) .

La pregunta que surgiría en este momento, es ¿Qué pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud, fue tomada por una sobresaliente mayoría?

Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:

“Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe gobernar. Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular, como lo hizo la decisión Browm, estaban correctas. La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase, pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto, algo moralmente lamentable ha sucedido, y un costo moral ha sido pagado. La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece” (118) .

Posteriormente se afirmó “hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la premisa mayoritaria. Esta “Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y fuera racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto: que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y respeto igual (...) Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de los ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría” (119) .

Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional. Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios, valores y derechos fundamentales al interior de un Estado. En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria. En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.

En este orden de ideas, corresponde a esta corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo 2 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara, si la decisión mayoritaria que implica el acto legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional. Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del acto legislativo en mención.

II. Alcance jurídico del Acto Legislativo 2 de 2004 reformatorio de la Constitución

A. La reelección presidencial inmediata. Institución jurídica totalmente ajena a la identidad constitucional implícita de nuestro Estado.

Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder. Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.

Sin embargo, es el soberano constituyente, quien en ejercicio y conducción del poder político, decide cambiar dicho principio de alternancia del poder. Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer, altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección. Dicha decisión, que altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.

En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado. Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.

Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado colombiano, es el pueblo. Es en este en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata, como forma de alterar la identidad del Estado colombiano o el principio preestablecido.

En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado colombiano solo compete al poder constituyente y no al poder de reforma.

De esta manera, si nuevamente el constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional, es solo a él a quien compete. Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la Constitución.

Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes. No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.

De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.

Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del Presidente de la República, basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.

Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.

En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base, la voluntad manifiesta del soberano constituyente, quien deseo disminuir los poderes presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro constitucionalismo.

A.1. El Acto Legislativo 2 de 2004 (Reelección presidencial inmediata) potencia los poderes del Presidente de la República y altera la distribución del poder político; contrario al deseo del soberano constituyente de 1991.

En primer lugar, la distribución del poder político, como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.

En este sentido, la situación actual prevista por el derecho constitucional colombiano —para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público— es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado (120) . (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el Presidente de la República (121) . (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República (122) . (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado (123) . (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República (124) . (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República (125) .

De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el Acto Legislativo 2 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano.

Ahora bien, el Acto Legislativo 2 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.

En este orden de ideas, por ejemplo, un Presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la rama judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la fiscalía general y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia (126) .

Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.

En este sentido, la Carta Política estableció que la junta directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el gerente del banco, quien es elegido por la junta directiva y hace parte de esta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían reemplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la junta directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución, toda vez que un presidente que resulte reelecto para un período consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la junta directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República.

En sentidos similares se presentaría esa redistribución del poder político no querida por el constituyente respecto de las ternas para el nombramiento de los magistrados de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige: 13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los ministerios, más de 10 Unidades administrativas especiales, más de 8 Empresas industriales y comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de economía mixta. Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.

En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos adscritos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos, incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado.

Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la administración pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo. A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro.

Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.

Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:

“El acto acusado no solo modificó algunos artículos del estatuto superior sino que, atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.

... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente en las siguientes consecuencias político-jurídicas:

— El régimen presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.

— El reparto del poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más, hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del gobierno y la administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.

— La administración pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones políticas externas.

— La Junta directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, pierden autonomía por cuanto el proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total del presidente que logre ser reelegido.

— El Presidente, en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza pública.

— El Presidente, en su condición de primer magistrado de la República, se ve involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos permanentes entre sus intereses particulares y los de la Nación que simboliza.

— El principio constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia porque se permite que presidente en funciones compita en la contienda política con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición implica.

— El Presidente-candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 2 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan delicado cometido.

— La historia constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el constituyente primario hasta la fecha.

— La dinámica política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente el presidente y sus más cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible situación.

— El principio representativo también es vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como soberano, puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes”.

Concluyendo, lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el constituyente soberano de 1991 para un presidente que ejerciera cuatro (4) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la presidencia por ocho (8) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, y que no puede ser desconocido por el reformador de la Constitución.

B. La reelección presidencial inmediata como redistribución desigualitaria.

Pues bien, corresponde a esta corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo 2 de 2004 es igualitaria o no.

Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:

ART. 197.—No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la presidencia.

La regla de distribución determinada por el constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:

1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la presidencia de volver a ejercerla.

2. Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1º, 4º y 7º del artículo 179.

4. (sic) Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, ministros del despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, director de departamento administrativo, gobernador de departamento o Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá”.

Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo 2 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:

ART. 2º—El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

“ART. 197.—Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos”.

PAR. TRANS.—Quien ejerza o haya ejercido la presidencia de la República antes de la vigencia del presente acto legislativo solo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial”.

En conclusión la regla de redistribución señalada, se estructura con las siguiente características:

1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.

Así las cosas, comparando la regla de distribución del constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo 2 de 2004, se puede concluir:

1. Se levantó la prohibición de reelección presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la presidencia.

2. La prohibición de que el ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los alcaldes del país.

3. Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1º, 4º y 7º del artículo 179.

Ante las anteriores constataciones evidencia esta corporación lo siguiente:

1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución colombiana. Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo —solo al presidente de República— pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República, por lo menos dentro del años anterior a la elección presidencial.

En otras palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo 2 de 2004 es desigual. De un lado, por cuanto se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el soberano constituyente de 1991. Y de otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes) que desde el punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir, en la elección popular por parte del pueblo.

Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc., etc.

En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como candidatos presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la República.

Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección popular (presidente, gobernadores y alcaldes) provenientes de partidos y movimientos políticos, cuya integración en la democracia deviene estrictamente de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual (127) .

Así las cosas, este privilegio para el Presidente en ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria. Es decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto democrático constitucional, que apareja consigo el principio de igualdad.

Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin “En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario. La democracia significa gobierno sujeto a condiciones —podríamos llamar a estas la condiciones “democráticas”— del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por todos. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor. Por ejemplo, las condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos iguales. Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos, entonces no habría un costo moral —ningún asunto para remordimiento moral— si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una Constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional. Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque este es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional.

(...) el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos. La membresía moral implica reciprocidad: una persona no es miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión, como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más ... De este modo, la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos: que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta” (128) .

En síntesis, de un lado, la redistribución de la regla de igualdad utilizada en el acto legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El Presidente en ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y b) Contra todos los colombianos de a pie, de la calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.

III. El Acto Legislativo 2 de 2004 sustituye la Constitución de 1991

Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo 2 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.

Premisas fundamentales

A. Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el artículo 3º de nuestra Constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la Constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este último lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la Constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la Constitución de la Constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la Constitución: la Constitución de la Constitución.

B. El moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la Constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la Constitución.

C. Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la Constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la Constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la Constitución.

En primer lugar, debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la Constitución.

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría de la Constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una Constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la Constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la Constitución? O lo que es lo mismo ¿quién tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿quién tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿quién tiene la soberanía? ya que el poder constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político solo puede ser el gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama “El pueblo”.

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la Constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

En segundo lugar, se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, de quien lo creo. De ahí que en el constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados. A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del constituyente. Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

En tercer lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

En cuarto lugar, la concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen períodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regímenes totalitarios o autoritarios establecen períodos largos y permiten las reelecciones.

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente válido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la República.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aun sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El Estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.

En quinto lugar, los tribunales constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son un límite para el reformador de la Constitución. Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos, señalados por el soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos. Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

En sexto lugar, siendo el tribunal constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el constituyente sean vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

En séptimo lugar, en una concepción constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho más allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.

En octavo lugar, uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad. Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia, y tampoco fue tema deseado por el constituyente soberano. Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del constituyente soberano, un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta. Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman. De una parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales.

Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores y principios señalados por el soberano constituyente. De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.

Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es este quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar estos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar estos principios fundamentales.

En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el poder constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. Aun que en el régimen constitucional colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.

En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.

En consecuencia, luego de confrontar los principios y valores constitucionales planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo siguiente:

La identidad material axiológica de nuestro constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que quería el soberano constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo del Presidente de la República; quien deseo disminuir los poderes presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro constitucionalismo.

Lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el constituyente soberano de 1991 para un presidente que ejerciera cuatro (4) su período presidencial, en momento alguno para uno que pudiera ejercer la presidencia por ocho (8) años, razón que sin dudas produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador del poder político.

En este primer tópico de la metodología, se constato también que la redistribución de la regla de igualdad utilizada en el acto legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a pie.

Pues bien, luego de confrontar los alcances jurídicos de la “reforma constitucional” establecida en el Acto Legislativo 2 de 2004 con algunos de los aspectos que definen la identidad constitucional de nuestro Estado, como:

a) El contenido material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata;

b) De la voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;

c) De demostrar la alteración en la forma de gobierno establecida específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo, norma fundamental en nuestro Estado;

d) De evidenciar la potencialidad de las potestades y poderes del Presidente de la República ante una reelección inmediata;

e) De demostrar la igualdad como valor esencial de nuestra sociedad, de nuestro Estado y de la misma Constitución;

f) De demostrar como la regla de igualdad y la redistribución que propone es altamente desigualitaria con la distribución propuesta por el constituyente de 1991;

g) De demostrar la doble discriminación por la opinión política de algunos funcionarios que como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar situación que el Presidente de la República por ser ambos de elección popular y la más grave aún discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni empleos ni contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o gerentes de institutos descentralizados que le ayuden en su elección;

h) De demostrar fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo pueden todo y

i) Luego de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del Acto Legislativo 2 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del constituyente soberano.

En este orden de ideas, tenemos:

a) Una característica tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, es otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

b) Una manifestación del Estado de derecho, es respetar los derechos de los individuos y producir el derecho o los parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.

c) La producción del derecho en últimas, es una de las razones fundamentales de la existencia del Estado —el Estado existe con el propósito de producir el derecho según la voluntad popular—. Por ende, el mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del derecho.

d) Los poderes públicos giran en torno a la producción señalada. Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.

e) El Estado de derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo. Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto. Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

f) La manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de derecho. Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado. En otras palabras, las reglas de reconocimiento (de contenido formal) son igual de esenciales que las reglas de obligación (de contenido material).

g) Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente.

h) La producción del derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado. Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el derecho.

i) Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción. Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.

j) Por consiguiente, existe la posibilidad de que el legislador produzca “derecho” sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento. Evento en el cual, este “derecho” no es válido, a la luz de poder político en cabeza del pueblo.

k) Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el estatutos jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera “Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire? Sí: porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante; pero existe la posibilidad de hacerlo. Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al ministro a adoptar tales medidas” (129) .

l) De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado. Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

ll) La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

m) Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado. Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él. En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución —entiéndase materia— ni la forma que este estableció para modificar la Constitución —entiéndase forma— por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción. Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.

n) En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición constitucional. Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo, tanto en la forma como en la materia.

ñ) En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto, sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo.

o) Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política. De lo afirmado con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser obviados; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el constituyente y cuya protección constitucional fue afirmada en cabeza del tribunal constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano. Situación que de manera similar se presenta si el derecho es dictado por un órgano incompetente para hacerlo, como se ha venido expresando.

Pues bien, ante la constatación efectuada por esta corporación en el sentido que el Congreso, por medio del Acto Legislativo 2 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del constituyente soberano; esta declarará que el Congreso de la República carecía de competencia para dictar las normas del acto legislativo referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano constituyente.

No sobra recordar lo dispuesto por la propia Constitución al señalar que los actos realizados por el congreso en estas condiciones carecen de validez, son ineficaces o sea que no producen efectos jurídicos, que nunca nacen a la vida jurídica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaración judicial, que es la consecuencia de la ineficacia.

ART. 149.—Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.

Por ende, se vulneró una trascendental regla de reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad excluyente para alterar principios y valores del Estado. Vicio de procedimiento este radicado en la competencia que se abrogó el Congreso de la República, razón por la cual es inexequible la totalidad del Acto Legislativo 2 de 2004.

II. Los vicios de procedimiento que hacen inexequible la reelección presidencial

1. Teoría del derecho y filosofía del derecho.

A) El orden jurídico y sistema normativo.

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana y tiene naturaleza normativa. Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar, prohibir, permitir u otorgar competencias.

Por pertenecer al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.

La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación con aquellos.

Para que una norma jurídica sea válida debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Debe haber sido producida por el órgano competente.

En todo ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.

2. Debe haber sido producida a través del procedimiento adecuado.

Las normas son el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.

3. No debe estar en contradicción con otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.

El sistema jurídico tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.

Las normas de superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de muerte).

El control de constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de las normas de inferior jerarquía a la Constitución; o los valores y principios establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la Constitución.

Muchas de las normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier Constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o una reforma constitucional son de ese tipo).

En su teoría pura del derecho, kelsen sostiene, que el derecho tiene la particularidad de regular su propia producción. Una norma de superior jerarquía prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Una norma vale en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma. Esta última a su vez, ha sido producida conforme a otra norma de superior jerarquía; un regreso que concluye en la norma fundamental. La norma fundamental, es el fundamento de validez supremo, que funda la unidad de esa relación de producción y le da unidad a todo el orden jurídico. “Todas las normas cuya validez puedan remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo”.

La norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es lo que denominamos leyes).

Para Kelsen en realidad hay tres conceptos de Constitución: uno lógico-jurídico (que es la norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que comprende el estricto y algo más).

Si el derecho se reduce en última instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están jerárquicamente organizadas, la Constitución es, entonces, la máxima norma del orden jurídico que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual deben poder imputarse.

Sin embargo, la máxima norma del orden jurídico no es una norma positiva sino una norma supuesta, que es al mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a todo el orden jurídico. Esa norma fundamental constituye la Constitución en sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la Constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicha Constitución establece normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes formales. Este es un concepto estricto de Constitución.

Existe otro concepto más amplio de Constitución jurídica que hace referencia además de aquellas normas que condicionan la producción de otras normas; a las normas que establecen los órganos superiores del estado y a las relaciones de los individuos con el poder estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de ciertas prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas.

B) No es cierta la tesis de que los vicios de procedimiento en la formación de la ley o del acto legislativo no son importantes.

Determinado que la forma como se producen las normas jurídicas es vital y fundamental para saber si una norma pertenece a ese orden jurídico y si es válida o no (o si es constitucional o no); se capta inmediatamente lo absurdo de la tesis que sostiene que la violación del procedimiento de creación de las normas, carece de importancia o es de poca importancia.

Al contrario, el respeto de los pasos de creación de una norma es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida y ajustada a la Constitución.

Es absurda de toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal, civil, etc.). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.

Por esa misma razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo procedimiento (civil, penal, etc.). Vicios de procedimiento graves o menos graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.

Podríamos designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.

Por tener el orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía. Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de derogar a la de superior jerarquía.

Para el tema que nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la Constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de validez jurídica.

B.1. No podemos entender el concepto moderno de derecho sino observamos como se producen las normas y como se reconocen como válidas.

J. Raz

J. Raz utiliza un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da unidad al sistema jurídico a través de las denominadas “cadenas de validez”. Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.

H.L.A. Hart

Para Hart el orden jurídico esta compuesto por normas primarias y normas secundarias (estas últimas se dividen en normas de reconocimiento, cambio, adjudicación) y la sanción.

Las primarias son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.

Las secundarias cumplen otra función que es permitir a las personas o autoridades introducir o variar o verificar las normas primarias.

Una norma secundaria que permitiera a cualquiera saber cuales son las normas primarias es una regla de reconocimiento. Si un sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento, tiene una forma de determinar si una ley es válida.

Cuando decimos que una norma es válida dentro de un sistema en particular , queremos significar que cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.

La regla de reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de que no lo haya sido.

Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo si las reglas son identificadas por referencia a él y por lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.

Síntesis

De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y para el sistema jurídico.

B.2. La obediencia del derecho.

Un tema difícil de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber de obedecer el derecho.

En una concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al derecho (derecho natural; moral, etc.), sino que tiene que buscarse dentro del propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente. A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre su producción.

La teoría de la desobediencia civil confirma nuestro aserto.

En la relación entre el Estado y los individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos: ¿están los hombres obligados a obedecer al Estado? ¿Qué es lo real: el hombre o el Estado? ¿Cuál es el fin y cuál el medio: el Estado o el individuo? ¿Qué ha de sacrificarse a qué? y si el Estado es una ficción, ya que lo único real son los individuos ¿hemos de afirmar que no tiene ningún derecho sobre nosotros y que los impuestos, el servicio militar y las leyes de policía no está moralmente justificadas? ¡Frente a una ficción que es el Estado, los individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún deber!

Aun aceptando que el estado es una realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes, se plantea el interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegítima (emana de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional).

Síntesis

Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido producidas por un órgano incompetente (el reformador de la Constitución cuando debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son inválidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.

1.1. Primera conclusión.

A la luz de la filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la Constitución o a sus valores o principios fundamentales.

Lo anterior basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la argumentación con el ánimo de engañar) perversa, de que el tribunal constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.

Esta falacia busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un vicio debe —según ellos— subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la reforma de la Constitución.

En resumen el tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la Constitución aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin funciones al tribunal constitucional.

2. Caso concreto.

En cuanto a los vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del trámite del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del Congreso.

Se comenzó violando el preámbulo y los art. (sic) en los artículos 2º, 40 de la Constitución y la ley orgánica del Congreso (L. 5ª/92) artículos 230-232, porque la Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos, cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia pública no fue más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando, flagrantemente, las normas arriba señaladas.

El artículo 230 del reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error, se presenta así la confesión de que se había violado el reglamento del Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar audiencia pública. En este caso se violó el reglamento del Congreso y la Constitución por lo que el acto es inconstitucional.

Después se violó el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la Comisión Primera del Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el Acto Legislativo 1 de 1979, y por idénticas razones, falta de representación de las minorías, fue declarada inconstitucional.

Una tercera violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías.

Se violó también el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para ocuparse de otro asunto. El Senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando la competencia radicaba en el pleno de la corporación. Una violación se “Enmendó” con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de toda la reforma constitucional.

Es un nefasto precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también.

En la segunda vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del Congreso. Al permitir que el presidente haga campaña durante la elección de Congreso; ahora coincidirá en la plaza pública con candidatos amigos y denostara (sic) a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso. Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.

También es importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo. Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas, lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la primera vuelta.

Los impedimentos y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la ley orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de investidura. Comoquiera que en todos esos casos está de por medio el poder disciplinario de la propia corporación, todos los impedimentos y recusaciones debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la Constitución y la ley orgánica.

Se eludió el debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre las mayorías para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los informes de ponentes, por mandato del artículo 157 inciso 3º de la ley orgánica del congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de 30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del representante Arango.

En la conciliación tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el artículo 9º del Acto Legislativo 1 de 2003, que ordena que debe haber un segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que ordena el inciso 2º del artículo 176 de la Ley 5ª de 1992 ni el debate de cada artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.

El cargo presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues, del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.

La burguesía se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses particulares. Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente protegido, distinto a los de otros grupos. El régimen feudal puede ser definido como la organización de los intereses particulares.

La clase burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el interés general sobre el interés particular.

Ya Rousseau, en el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular) y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.

A Sieyés, tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión. “Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1) aquel que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida del interés común. 2) aquel mediante el cual un individuo se alla con algunos otros solamente; este es el llamado interés de cuerpo. 3) aquel mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; este es el interés personal. El interés mediante el cual un hombre se pone de acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad de todos y el de la asamblea común. La influencia del interés personal debe ser nula. La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el cual un individuo se identifica solamente con algunos otros. Ello permite concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad. Así se forman los enemigos públicos más temibles. La historia está llena de esta verdad.

Sieyés proponía prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés común dominase a los intereses particulares. Quería que el representante, representase a toda la comunidad, al interés general.

Consideración final

Manifiesto que comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el magistrado Beltrán que dicen:

“Sección segunda

En la formación del Acto Legislativo 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los actos legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1. Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese “adverbio “solo” no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional, su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (C.P., art. 151)” (130) .

La Corte en Sentencia C-543 de 1998 (131) precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son:

“— Iniciativa. Los proyectos de acto legislativo pueden provenir del gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (C.P., art. 375).

— Publicación en la gaceta. El proyecto de acto legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva (C.P., art. 157-1 y L. 5ª/92, art. 144).

— Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (C.P., art. 160).

— Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (C.P., art. 375).

— Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el gobierno deberá publicarlo (C.P., art. 375).

— Debate e iniciativas. En el segundo período solo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (C.P., art. 375).

— Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (C.P., art. 160).

— Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (C.P., art. 160).

— Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (C.P., art. 160).

— Unidad de materia. Los actos legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte (132) el “asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva” (C.P., art. 158).

— Título. El título del acto legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula: “El Congreso de Colombia, DECRETA:” (C.P., art. 169.)”.

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8º y 9º del Acto Legislativo 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (C.P., art. 160); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.

1.2. Esta corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-Ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante (133) .

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la Sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por ordenamiento superior y la Ley 5ª de 1992, teniendo en cuenta que “el control constitucional de los actos legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la corporación en estos casos tan solo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”.

Esta tesis, fue reiterada en la Sentencia C-487 de 2002 (134) , en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “más bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda”. Esa misma posición fue acogida por la corporación en la Sentencia C-614 de 2002 (135) , en la que se expresó lo siguiente:

“Quiere esto decir, que no basta con que se demanda un acto legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un acto legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior”.

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-668 de 2004 (136) y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el acta 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha “no se haría referencia a la Sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente”, como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la Sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado “Cuestión previa” de las consideraciones del fallo, no solo se hace cita textual de algunos apartes de la Sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución”.

Me remito adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.

Jaime Araújo Rentería. 

(1) Rousseau, Juan Jacobo. Ibídem. pág. 24.

(2) Rousseau, Juan Jacobo. “El contrato social”. México, Edit. UNAM, 1962, pág. 18.

(3) Rousseau, Juan Jacobo. Ibídem. pág. 20.

(4) Rousseau, Juan Jacobo. Ibídem. pág. 20.

(5) Rousseau, Juan Jacobo. Ibídem.

(6) Rousseau, Juan Jacobo. Ibídem. pág. 114.

(7) Rousseau, Juan Jacobo. Ibídem. pág. 129.

(8) En lo fundamental se sigue a Guastini Riccardo citado por Miguel Carbonell. En: Contenido de la reforma constitucional: Alcances y límites. Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 16-6-2005; págs. 9-12.

(9) Estudios de teoría constitucional. México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, pág. 153.

(10) Norberto Bobbio. L''età dei diritti. Pág. 116.

(11) Norberto Bobbio. L''età dei diritti. Págs. 126 y 127

(12) Del espíritu de las leyes. Barcelona: Tecnos, 1987, pág. 114.

(13) Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1983, pág. 28.

(14) ART. 16.—Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.

(15) Sieyés, Emmanuel. ¿Qué es el tercer Estado? Págs. 108-109.

(16) Pace Alessandro. Potere costituente e revisione costituzionale. Lezione del 13 dic. 2001.

(17) Kelsen Hans. Teoría general del derecho y del Estado. Edit. UNAM, México, 1969, págs 307-308.

(18) Guastini, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial.

(19) Schmitt, Carl. “Teoría de la Constitución”. Edit. Nacional, México, 1981, pág. 120.

(20) Aristóteles. “ La Política”. Pág. 182.

(21) Ibídem, pág. 250.

(22) Ibídem, págs. 205-296.

(23) Rousseau, Juan Jacobo. Op. cit. pág. 53.

(24) Oppenheim, Félix E. Conceptos políticos una reconstrucción. Edit. Tecnos, 1987, pág. 78.

(25) Ibídem, págs. 83 y 84.

(26) Tribunal Const. It. 1146/1988.

(27) Hans Kelsen. Teoría general del Estado. Decimoquinta Edición-Editora Nacional, México, pág. 332.

(28) Hans Kelsen. Teoría general del derecho y del Estado. Textos Universitarios, México 1969, pág. 307. Traducción de Eduardo García Máynez.

(29) Guastini, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial.

(30) LF, artículo 79 (3): “No está permitida modificación alguna de la presente ley fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1º a 20”.

(31) LF, artículo 79 (2): “Una ley de este carácter requiere de la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros del Bundestag (asamblea representativa del conjunto de la Nación alemana) y de dos tercios de los votos del Bundesrat (asamblea representativa de los Länder).

(32) Dworkin, R. La lectura moral de la Constitución y la premisa mayoritaria.

(33) Dworkin, R. La lectura moral de la Constitución y la premisa mayoritaria.

(34) Dworkin, Ronald. Introduction. The moral reading and the majoritarian premise Freedon''s law. Cambridge, Massachussetts, Harvard Press, 1999, págs. 1-38.

(35) No sobra recordar aquí que el 27 de agosto de 1828, en la firme convicción de que solamente él podía salvar la unidad de la República a la luz de las recientes disputas surgidas con el general Santander y sus seguidores, Simón Bolívar dictó un decreto orgánico, al que le dio fuerza constitucional y por medio del cual , como dictador, gobernó. Tal decreto fusionaba en el Libertador las facultades de los poderes legislativo y ejecutivo.

(36) Palacios, Marco y Safford, Frank. Colombia. País fragmentado, sociedad dividida. Su historia. Grupo Editorial Norma. Bogotá: 2002. Pág. 269.

(37) Debe indicarse que la Constitución de 1832 estuvo precedida por dos actos de carácter constitucional: la ley fundamental de la Nueva Granada, en 1831, y el decreto legislativo del 15 de diciembre de ese mismo año. Por medio de tales actos, primero, se dio carácter jurídico a la separación de Venezuela y, en segundo lugar, se dictaron algunas medidas transitorias para conjurar la emergencia que representaba la escisión de Colombia.

(38) Los mecanismos para la elección del presidente se encontraban regulados en los artículos 95 y 96 de la Constitución. La conformación de las asambleas electorales, en los artículos 16 al 38.

(39) Son estas el acto legislativo del 19 de mayo de 1840, el acto adicional a la Constitución del 16 de abril de 1841 y el acto legislativo adicional a la Constitución del 26 de mayo de 1841. Llama la atención que, tratándose de una Constitución flexible, este texto no haya sufrido mayor número de reformas en los once años de su vigencia.

(40) Se trata del acto legislativo del 24 de mayo de 1851. Una ley tenía que determinar su entrada en vigencia, pero dicha ley nunca fue expedida. Incluso esta Constitución que nunca lo fue, preveía en su artículo 25: “El período de duración del presidente de la Nueva Granada contará desde el 1º de febrero posterior a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro.

(41) Nótese que la redacción de este artículo semeja enormemente lo que sobre la materia estaba en el acto legislativo de 1851.

(42) La Carta de 1853 contemplaba un régimen de provincias. No obstante, el 11 de junio de 1856 se creó el Estado de Antioquia mediante la promulgación de una ley. Por medio del mismo mecanismo se crearon los Estados de Santander, el 13 de mayo de 1857, y los de Cundinamarca, Boyacá, Cauca, Bolívar y Magdalena, el 15 de junio de 1857. En esta última ley se pretenden subsanar los vacíos de la Carta del 53 en lo relativo al funcionamiento de la Colombia Federal.

(43) Palacios; Safford. Op. cit. Pág. 415.

(44) El sistema era similar al que aún hoy en día existe en los Estados Unidos de Norteamérica. Estipulaba el inciso primero del artículo 75 de la Carta de Rionegro: la elección del presidente de la Unión se hará por el voto de los Estados, teniendo cada Estado un voto, que será el de la mayoría relativa de sus respectivos electores, según su legislación...”. Es de resaltar que la Constitución delegaba en cada Estado el poder de definir quién era hábil para participar en las elecciones que dispondrían el voto del representante del Estado.

(45) El delegatario Miguel Antonio Caro (1843-1909) fue representante a la Cámara, senador, director de la Biblioteca Nacional, Consejero de Estado; vicepresidente y Presidente de la República. Además fue un reconocido filólogo y crítico literario.

(46) El delegatario José Domingo Ospina Camacho (1843-1908), representaba al Estado de Antioquia y los intereses del Partido Conservador. En su vida política se desempeñó como secretario de gobierno de Antioquia (1885), ministro de instrucción pública (1886-1887), gobernador de Boyacá (1888) y ministro de gobierno (1888). Fuente: Banco de la República; Boletín Cultural y Bibliográfico Nº 5, Volumen XXII. Bogotá: 1985.

(47) El delegatario José María Samper (1828-1888) representaba al Estado de Bolívar y los intereses del Partido Nacional. Se desempeñó como secretario de hacienda, diputado, representante, secretario de una delegación diplomática y magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Además fue un notable periodista y escritor. Fuente: Ibídem.

(48) Cabe válidamente preguntarse si la reforma constitucional de 1910 no constituyó una verdadera sustitución de la Carta que había sido redactado bajo el auspicio del Movimiento de Regeneración, y si, por ende, sería más propio hablar de la Constitución de 1910. Debe considerarse que “El general González Valencia, sucesor de (Rafael) Reyes, convocó otra Asamblea Nacional, por el estilo de la de su antecesor, y esta expidió el Acto Legislativo 3 de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional, que refundió en una sola todas las reformas introducidas al estatuto de 1886 y le hizo a este notables enmiendas...”. Dichas enmiendas fueron, entre otras: la prohibición absoluta de la pena de muerte, el establecimiento de la descentralización administrativa, la creación de la demanda pública de inexequibilidad de las leyes de la República por vicios en su trámite y de la que conocía la Corte Suprema de Justicia y el reestablecimiento del voto directo, aunque con limitaciones, para elegir al Presidente de la República. Samper Bernal, Gustavo. Breve historia constitucional y política de Colombia. 1957. Págs. 158-159.

(49) Debe señalarse que en 1910 los índices de analfabetismo se estiman en un 61% de la población total del país.

(50) Artículo 44 del Acto Legislativo 3 de 1910.

(51) Constituyente por el Partido Liberal.

(52) Gaceta Constitucional 4 de 13 de febrero de 1991. Pág. 6.

(53) Gaceta Constitucional 5 de 15 de febrero de 1991. Pág. 14.

(54) Constituyente por el Partido Liberal.

(55) Gaceta Constitucional 7 de 18 de febrero de 1991. Pág. 8.

(56) Ibídem. Pág. 29.

(57) Gaceta Constitucional 8 del 19 de febrero de 1991. Pág. 9.

(58) Constituyente como conservador independiente.

(59) Constituyente como conservador independiente.

(60) Gaceta Constitucional 9 del 19 de febrero de 1991. Pág. 8.

(61) Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia 36. Gaceta Constitucional 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8.

(62) El primer inciso era el siguiente: “El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento integral de la Constitución y las leyes garantiza los derechos y libertades de todos los colombianos”.

(63) Gaceta Constitucional 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8.

(64) Constituyente por el Movimiento de la Transformación Liberal.