Sentencia C-1058 de noviembre 11 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1058 de 2003 

Ref.: Expediente D-4621

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 473 (parcial) del Código del Comercio.

Demandante: Mariana Calderón Medina.

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la norma acusada, resaltando la parte demandada:

“Código del Comercio

(Decreto-Ley 410 de 1971)

Libro II

De las sociedades comerciales

Título VIII

De las sociedades extranjeras

(...).

ART. 473.—Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5º del artículo anterior serán ciudadanos colombianos”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional y fundamentos de la decisión

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241 numeral 5º de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la República.

2. Problema jurídico.

2.1. En algunas de las intervenciones presentadas dentro de este proceso se sostuvo que la demanda de la referencia no plantea, en estricto sentido, un problema jurídico. En la intervención de la Superintendencia de Sociedades, por ejemplo, se afirma que “(...) la demandante en una desafortunada imprecisión conceptual y yerro de interpretación de la norma cuya inconstitucionalidad alega”, planteó un aparente problema, que no requiere ser resuelto sino disuelto, pues a su juicio “(...) no se trata de una norma que contenga una discriminación frente al ejercicio de oportunidades de unos sujetos frente a otros, tal y como se pretende hacer ver, pues, queda claro que el mandato prohibitivo es general y respecto de todos aquellos que se encuentren en calidad de ciudadanos extranjeros”. En un sentido similar, en la intervención del Ministro del Interior y de Justicia se considera que con la norma “(...) no se está impidiendo el acceso a oportunidades laborales dentro de dicha sucursal, simplemente se está estableciendo un requisito de calidad para ser designado representante y suplente como tal”.

La Corte se aparta de esta posición y coincide con la demandante en que sí existe un problema jurídico, y que este involucra el derecho a la igualdad que confiere la Constitución a los extranjeros, por un lado, y la facultad que tiene el legislador para fijarles limitaciones en razón al orden público, por el otro.

2.2. Según el numeral 5º del artículo 472 del Código de Comercio, las sociedades extranjeras, esto es, aquellas (a) constituidas conforme a la ley de otro país y (b) con domicilio principal en el exterior (1) , deben designar “un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país”. Este artículo también señala que “(d)icho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales”.

(1) Código de Comercio, artículo 469.

Por otra parte, el artículo 473 del Código de Comercio establece que el mandatario (representante) y sus suplentes en las sociedades extranjeras que tengan por objeto “explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado del interés para la seguridad nacional” deberán ser ciudadanos colombianos. La demanda considera que esta última restricción es inconstitucional por cuanto conlleva una discriminación de los extranjeros. Es decir, la posibilidad de tener y ejercer el cargo de mandatario de las sociedades extranjeras que se ocupen de alguna de las actividades mencionadas por el artículo 473, sólo pueden ser ocupados por nacionales colombianos, no por extranjeros. Así, el hecho de que el mandato prohibitivo recaiga sobre todos los extranjeros no implica que no haya discriminación, pues la comparación no se establece entre los extranjeros, sino entre los extranjeros, de un lado, y los colombianos, del otro.

2.3. El problema jurídico que debe resolverse en el presente caso, entonces, es el siguiente: ¿Desconoce el legislador el derecho de igualdad que reconoce la Constitución a todo extranjero, al prohibirle a las sociedades extranjeras que tengan por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, nombrar a un extranjero como representante legal o como suplente de este?

Para responder este problema jurídico constitucional, la Corte, en primer lugar, definirá el alcance del derecho a la igualdad de los extranjeros respecto de las demás personas (los nacionales), identificando los parámetros desarrollados por la jurisprudencia constitucional para llevar a cabo el análisis de la normas que impongan tratos diferenciales a los extranjeros con relación a los nacionales. En segundo lugar, la Corte aplicará dichos parámetros con el fin de establecer si en el caso concreto la norma acusada los cumple, en cuyo caso sería declarada exequible, o si no los cumple, en cuyo caso será contraria a la Constitución.

3. El derecho a la igualdad de los extranjeros en la Constitución de 1991.

3.1. Normas constitucionales aplicables. El derecho a la igualdad de los extranjeros se encuentra contemplado en la Constitución Política de 1991 en dos disposiciones diferentes

3.1.1. La primera de ellas es el artículo 13, el cual señala que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. La norma consagra en un inicio el derecho a la igualdad para todas las personas en términos generales, para posteriormente señalar algunas categorías sospechosas particularmente proscritas, del sistema jurídico como criterios de clasificación, salvo que se emplee para promover la igualdad material mediante acciones afirmativas y bajo las condiciones que ha indicado la jurisprudencia constitucional. Algunas de estas categorías sospechosas hacen referencia a características inmutables de la persona, tales como la raza o el origen familiar; otras son características mutables, como la “opinión política o filosófica” (2) .

(2) La Corte se aparta así de la posición sostenida en la intervención del Ministro del Interior y de la Justicia, según la cual todas las categorías contempladas en el artículo 13 son características inmutables de la persona. Al respecto ver los antecedentes de este proyecto.

3.1.2. La segunda norma que rige el derecho de igualdad de los extranjeros es el artículo 100 de la Constitución. En el se establece que “(l)os extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”. No obstante, acto seguido, la misma disposición establece que “la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. Así pues, en principio los extranjeros y los nacionales tienen los mismos derechos civiles, pero cuando el legislador lo decida puede subordinar o negar el ejercicio de alguno de tales derechos, siempre y cuando ello se haga por “razones de orden público”. Finalmente el primer inciso de la norma establece que “los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”.

El segundo inciso del artículo 100 reitera que “los derechos políticos se reservan a los nacionales” (3) , pero contemplan como excepción la posibilidad de que el legislador conceda a “los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”.

(3) Se dice que se “reitera” por cuanto el artículo 40 de la Constitución, en el cual se consagran los derechos políticos, se dice: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.

3.2. Armonización jurisprudencial de las normas aplicables. La jurisprudencia constitucional ha armonizado el artículo 13 y el artículo 100 de la Constitución para precisar cuál es el régimen en materia de igualdad para los extranjeros. En la Sentencia C-768 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte analizó los alcances del derecho a la igualdad que la Constitución Política reconoce a los extranjeros en los siguientes términos,

“El artículo 13 consagra la obligación del Estado de tratar a todos en igualdad de condiciones. Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular diferenciaciones en el momento de regular los distintos ámbitos en los que se desarrolla la convivencia, sino que opera a la manera de un principio general de acción del Estado, que implica que siempre debe existir una justificación razonable para el establecimiento de tratos diferenciados.

Al mismo tiempo, el primer inciso señala cuáles son los criterios que, en principio, son inaceptables para el establecimiento de diferenciaciones. En su presencia, como ya lo ha señalado esta corporación, el examen de igualdad que realiza el juez constitucional debe ser estricto o intermedio, según el caso, de manera tal que el creador de la norma debe justificar sobradamente la necesidad o conveniencia de la diferenciación (4) .

(4) Ver al respecto la Sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Entre los criterios sospechosos mencionados en el inciso 1º del artículo 13 se encuentra el del origen nacional. Este criterio también hace relación a los extranjeros. Sin embargo, con respecto a este grupo de personas debe aclararse que el artículo 100 de la Constitución autoriza la limitación o supresión de algunos de sus derechos y garantías. Es así como la mencionada norma permite la restricción o denegación de algunos de sus derechos civiles, siempre y cuando medien razones de orden público. Así mismo, el artículo señala que la Constitución y la ley podrán limitar el ejercicio por parte de los extranjeros de las garantías concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa que los derechos políticos se reservan a los nacionales, aun cuando se admite que la ley podrá autorizar la participación de los extranjeros residentes en Colombia en las elecciones del orden municipal o distrital. Es decir, el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros.

De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si este permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar” (5) (resaltado fuera del texto).

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-768 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; salvamento de voto de José Gregorio Hernández, Antonio Barrera Carbonell, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz, por no estar de acuerdo con la resolución del caso.

En este caso la Corte resolvió declarar exequible el artículo 50 de la Ley 418 de 1997 (Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones). La norma, que había sido demandada por contemplar el beneficio de indulto únicamente para “los nacionales”, se consideró ajustada a la Carta Política. La sentencia indicó que la “decisión del Congreso fue tomada en uso de la facultad discrecional que le ha sido otorgada por la misma Constitución para delimitar la amplitud del indulto”, razón por la cual era “suficiente para fundamentar la constitucionalidad de la norma el hecho de que su fin sea legítimo y de que la medida sea adecuada al mismo” (6) . Al respecto la sentencia señaló: “El fin de la diferenciación es legítimo, por debatible que sea, en la medida en que persigue desestimular, en aras de la paz interna, que ciudadanos extranjeros se vinculen a las organizaciones insurgentes del país. También es claro que la medida se ajusta al fin propuesto. Así, pues, dado que indudablemente estos dos requisitos se cumplen, habrá de concluirse que la norma demandada es constitucional”. Varias sentencias han reiterado lo establecido por la Sentencia C-768 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), entre otras la Sentencia C-395 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería) en la cual se sostuvo que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución no tiene el mismo alcance para los extranjeros y para los nacionales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 100 de la propia Carta Política (7) .

(6) En la Sentencia C-768 de 1998 se indica que la decisión del Congreso de no conceder a los extranjeros el beneficio del indulto “se basó fundamentalmente en dos razones, a saber: que su inclusión podría estimular el ingreso de extranjeros a los grupos guerrilleros y que los derechos políticos están reservados en Colombia a los nacionales. De esta última razón se derivaría que únicamente los colombianos están autorizados para protestar contra el régimen existente y que, por lo tanto, solamente en relación con ellos podría aportar el Estado comprensión e indulgencia, por su decisión de acudir a métodos violentos en persecución del cambio institucional”.

(7) En este caso se declaró exequible el inciso 2º del artículo 180 del Código Civil (Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV, del Código Civil. || Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente).

En resumen, los derechos de los extranjeros pueden ser limitados, subordinados o negados. Ahora bien, en los casos de subordinación o de negación del derecho siempre es necesario determinar si la medida se funda en razones de orden público, puesto que una restricción de tal entidad sólo puede justificarse con base en el artículo 100.

3.3. El doble análisis de los casos de igualdad de extranjeros. Así pues, son dos las revisiones que ha de hacer un juez constitucional en aquellos casos en que se alegue que se desconoce el derecho a la igualdad de un extranjero. Por una parte, debe precisarse si se trata de una limitación impuesta en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. Si la disposición acusada no se encuentra bajo una de las hipótesis anteriores, debe establecerse si este es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional.

En varios casos en los que un extranjero ha alegado que se le está desconociendo su derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha llegado a una decisión luego de llevar a cabo ambos análisis. Así, en la Sentencia T-380 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), por ejemplo, la Corte Constitucional decidió que el Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, había violado los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo del ciudadano búlgaro Kiril Dimitrov Gorzdanov, al no designarlo como flautista piccolo, clase A, de la orquesta sinfónica de Colombia, a pesar de que él había ganado el concurso realizado por Colcultura para proveer tal cargo (8) .

(8) Kiril Dimitrov Gorzdanov había ganado el concurso que Colcultura había realizado con el objetivo de proveer el cargo de flautista piccolo al obtener 88.77 puntos; sin embargo el instituto de cultura optó por nombrar al segundo de la lista, un flautista colombiano que había obtenido 86.66 puntos. Según le comunicó el jefe de la división de música de Colcultura a Dimitrov Gorzdanov, la decisión había obedecido a que el Acuerdo 11 de 9 de marzo de 1979 (expedido por la junta directiva de Colcultura y mediante el cual se regula la administración de personal al servicio de la Orquesta Sinfónica de Colombia) establece que, “en igualdad de condiciones”, siempre debe preferirse al nacional colombiano.

Partiendo de la jurisprudencia constitucional, la Corte estableció que el nominador (Colcultura) estaba obligado a nombrar en el cargo a la persona que hubiese ocupado el primer puesto en la lista de elegibles; al no hacerlo violó la Constitución Política, en especial los principios que inspiran la función pública y los derechos fundamentales de los aspirantes al cargo o empleo (9) .

(9) En consecuencia, se consideró que Colcultura había discriminado al músico Dimitrov Gorzdanov al negarse a nombrarlo en el cargo que había ganado por concurso, teniendo como criterio de su decisión, únicamente, su “origen nacional”. Además, se había desconocido la igualdad de derechos civiles consagrada por el artículo 100 de la Constitución, al restringirle sus derechos por razones diferentes al orden público. De la misma forma, consideró que el cambio en las reglas que se observarían en el procedimiento de elección, había afectado el derecho al debido proceso y que no nombrarlo en el cargo había conllevado desconocer su derecho al trabajo. Finalmente, en esta ocasión, la Corte reconoció la acción de tutela como un instrumento idóneo para hacer garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de toda persona, incluyendo los extranjeros.

De forma similar en la Sentencia C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) la Corte resolvió declarar inconstitucional las restricciones consagradas por la ley laboral a los extranjeros en el ejercicio de sus derechos sindicales. La demanda cuestionó las normas según las cuales (i) no podía funcionar sindicato alguno cuyo personal no estuviese compuesto, por lo menos en sus dos terceras partes, por ciudadanos colombianos (CST, art. 384); (ii) ningún extranjero era elegible para los cargos directivos del sindicato, sin importar cual fuera la forma de dirección (CST, art. 384); (iii) para ser miembro de la junta directiva de un sindicato se requería ser colombiano (CST, art. 388, lit. a); (iv) para ser miembro de la junta directiva de una federación o confederación de sindicatos se requería ser colombiano (CST, art. 422, lit. a); y (v) los delegados del sindicato o de los trabajadores encargados de presentar al patrono el pliego de peticiones, en los casos de conflictos colectivos que puedan llevar a la suspensión del trabajo o en los casos de arbitramento obligatorio, debían ser colombianos (CST, art. 432, num. 2º). La Corte tomó su decisión con base en dos argumentos fundados en la jurisprudencia constitucional sobre la materia (10) . Por una parte consideró que se violaba el derecho a la igualdad de los extranjeros porque “(...) las normas acusadas [carecían de] un fundamento serio, objetivo y válido constitucionalmente, que justifique las restricciones que se imponen a los extranjeros para el ejercicio pleno del derecho de asociación sindical”. Por otra parte, se consideró que no se trataba de una de las restricciones a los derechos civiles autorizadas por el artículo 100 de la Constitución, por cuanto se trataba del ejercicio de la libertad sindical (C.P., art. 39) (11) y porque “(...) las razones de orden público para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues (...) las restricciones a los derechos fundamentales deben ser expresas, necesarias, mínimas e indispensables, y estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas en una sociedad democrática, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la convivencia social” (12) .

(10) La Sentencia C-385 de 2000 se fundó, entre otras, en las sentencias C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-768 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(11) En este caso la Corte consideró que “(c)on las restricciones que consagran las normas acusadas, no sólo se desconoce el derecho de asociación sindical y los derechos adicionales que este conlleva, como los de negociación colectiva y de huelga, sino las libertades conexas que el ejercicio de aquel implica, como son los de expresión y difusión del pensamiento y opiniones e información, petición y reunión, así como el derecho a la participación, en la medida en que se impide a los extranjeros, por la vía de las aludidas limitaciones, intervenir y participar en los asuntos y en las decisiones que los afectan” (Sent. C-385/2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Con relación al sentido de la norma la Corte señaló: “Las ideas que pudieron inspirar la redacción de dichas normas, posiblemente fueron el modelo económico proteccionista imperante en la época en que ellas fueron expedidas, que se oponía a la injerencia extranjera, y el concepto clásico de soberanía, según el cual, debían protegerse los intereses nacionales no permitiendo que extranjeros pudieran intervenir o tomar decisiones que afectaran la independencia nacional, o pudieran constituir grupos de presión para buscar reivindicaciones sociales y laborales, en el territorio colombiano, acordes con la ideología dominante del proletariado internacional”.

Por otra parte, también existen casos que sólo exigen uno de los dos análisis, bien sea porque el otro no es aplicable, bien sea porque claramente no se trata de una medida adoptada por razones de orden público. Por ejemplo, la Corte ha considerado que exigir a las personas, en razón a su origen nacional, requisitos adicionales para llevar a cabo un negocio, sin existir una “razón suficiente” que sustente el trato diferente, constituye una discriminación (13) . Al respecto la jurisprudencia ha indicado que “(s)olo razones que tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente semejantes. (...)” (14) . Las restricciones constitucionalmente legítimas de los derechos de las personas que se hagan con base en el origen nacional, contemplado por el artículo 13 de la Constitución como un “criterio sospechoso”, son en principio inadmisibles, salvo que existan suficientes razones constitucionales poderosas que las justifiquen.

(13) En la Sentencia C-049 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía) la Corte declaró inexequible el artículo 239 de la Ley 222 de 1995 según el cual, en los contratos de representación o agencia que debían ejecutarse en territorio nacional, en los que participaban personas naturales o jurídicas extranjeras, debía establecerse que los contratantes extranjeros tuvieran un domicilio permanente en Colombia. La Corte consideró que “(c)uando un colombiano domiciliado en el exterior quiere celebrar un contrato de representación o agencia, para ser ejecutado en Colombia, no se le exige que establezca su domicilio en el territorio nacional. En cambio, si quien va a celebrar uno de los mencionados contratos es una persona natural o jurídica extranjera, a ella sí se le exige tal requisito, sin que medie ninguna razón para ello. Por esto, es ostensible el quebrantamiento de la igualdad, sin razón suficiente”.

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-147 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso la Corte consideró “(...) pertinente, desde el punto de vista doctrinal, sin perjuicio de lo que más adelante se disponga sobre la procedencia de la tutela, dar respuesta al problema que plantea el demandante sobre el alcance de la autonomía de una entidad pública descentralizada y la posibilidad de que esta pueda servir de fundamento suficiente para establecer, unilateralmente, fórmulas de adjudicación en los pliegos de condiciones de las licitaciones de obras públicas que consagren, en favor de los residentes en el municipio, un determinado puntaje positivo por ese sólo hecho y el cual podría ser determinante en el momento de escoger el proponente”. La Corte decidió que “(...) los argumentos esgrimidos por Induval (el demandado), en el presente caso, no desvirtúan la presunción de inconstitucionalidad que cabe predicar del indicado tratamiento diferenciado. El factor de la residencia, en estricto rigor, no tiene ninguna relación con la obra pública, hasta el punto de que se concibe como situación existente con antelación a la misma licitación. El objetivo que persigue la medida es afectar la libre competencia entre los proponentes, otorgando a las firmas locales, de entrada, una ventaja de dos puntos, independientemente del mérito de sus respectivas propuestas. La relativa barrera que pretende colocar la autoridad local, automáticamente no comporta un mayor nivel de recaudo de impuestos, superior del que se produciría en el evento de que un proponente no residenciado en el municipio resultara adjudicatario de la licitación, lo cual en todo caso podría ocurrir si pese a la ventaja inicial este último supera en más de dos puntos a las firmas que se acogen a dicho beneficio. De otro lado, no puede negarse que la construcción de la obra de suyo puede generar oportunidades de empleo en el lugar, pese a que una firma externa la lleve a cabo. No está probado que la única forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el empleo, sea mediante la adopción de la medida analizada, la que por lo tanto no es indispensable”. En cambio, lo que sí es evidente es que se viola y restringe la igualdad de oportunidades (C.P., art. 13) y la libre competencia (C.P., art. 333), sin que un interés superior o un bien de naturaleza constitucional lo justifique. Este criterio fue reiterado como fundamento de la decisión en la Sentencia C-049 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía), citada previamente.

3.4. La situación prevista en el artículo 100 merece especial atención por dos razones. La primera es que se contempla una facultad que además de limitar un derecho puede llegar a subordinarlo o incluso negarlo, lo cual puede implicar una grave afectación de la persona. La segunda es que el criterio para establecer cuándo procede una limitación de este tipo es el “orden público”. La indeterminación de este concepto, así como sus múltiples usos, brindan al legislador un amplío margen de apreciación. Por eso, es preciso delimitar el concepto de “orden público”, para efectos del artículo 100 de la Constitución Política.

3.4.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado del concepto “orden público” como límite de los derechos. Ha resaltado la vaguedad y la ambigüedad del concepto, advirtiendo que se trata de una condición que puede generar un uso indebido del mismo por parte de los operadores jurídicos, en detrimento de la protección y del goce efectivo de los derechos de las personas. Por esta razón, antes que tratar de establecer una definición comprensiva que dé cuenta de cada uno de los casos en los que el concepto es empleado como parámetro normativo, la Corte ha preferido fijar criterios que permitan comprender y aplicar la noción de “orden público” como una categoría propia del Estado social de derecho. Al respecto, la Corte indicó en la Sentencia C-179 de 1994 que el

“(...) régimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se le denomina orden público y su preservación es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades.

Formular una definición lógicamente satisfactoria de orden público es empresa desalentadora, pues el ingrediente evaluativo que en ella va implícito, impide ganar una noción objetiva, universalmente reconocible. De allí el peligro de usarla como condición o límite del ejercicio de un derecho, pues cada vez que se procede de ese modo, y en ocasiones resulta inevitable hacerlo, se libra su inmensa forma vacía a la discreción de un funcionario que con su propio criterio ha de llenarla. El único control de su evaluación, entonces, estará constituido por el telos del Estado de derecho y este, preciso es admitirlo, es también pasible de más de una valoración. (...)” (15) .

(15) En la Sentencia C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz; salvamentos de voto, parciales, de los magistrados Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Jorge Arango Mejía) la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria “por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”.

Así pues, el concepto de orden público debe entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata entonces tan solo de una manera de hacer referencia “a las reglas necesarias para preservar un orden social pacífico en el que los ciudadanos puedan vivir”; más allá de esto, el orden público en un Estado social de derecho supone también las condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el goce efectivo de los derechos de todos.

3.4.2. La facultad concedida al legislador por el constituyente con relación a los extranjeros no es ilimitada. Incluso en aquellos casos en que existen razones de orden público claras y manifiestas que demandan la restricción de ciertos derechos de los extranjeros, hay límites básicos atinentes al respeto de toda persona como sujeto digno. La jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien el artículo 100 de la Constitución autoriza al legislador a subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, por razones de orden público, tales restricciones “no son absolutas, pues aquellas encuentran su límite en la dignidad del ser humano y en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales” (16) . Así, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha subordinado la aplicación de las reglas jurídicas migratorias (de orden público) a la protección de valores constitucionales imperiosos como la protección de los derechos de los niños y el derecho a tener una familia (17) , siempre y cuando sea una razón real y no meramente estratégica. (18)

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-385 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(17) En la Sentencia T-215 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz) se decidió tutelar los derechos fundamentales de dos niños, en especial el derecho a tener una familia, debido a que su padre, un ciudadano alemán, había sido deportado y sancionado por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, con la prohibición de ingresar al país durante 12 meses debido a que había permanecido ilegalmente en el país más allá del tiempo que la ley le permitía (90 días). La Corte ordenó al DAS que suspendiera transitoriamente, y por el término de treinta (30) días hábiles la ejecución de la resolución mediante la cual se había adoptado la medida y que durante dicho término permitiera el reingreso legal al ciudadano alemán, para que resolviera sin dilaciones y sin sanciones su legal estancia y permanencia en el territorio de la República, y para que atendiera sus deberes familiares.

(18) En la Sentencia T-321 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara) se decidió que el Ministerio de Relaciones Exteriores no había violado los derechos de los niños y el derecho a tener una familia al negarle la solicitud de visa a un ciudadano cubano que había contraído matrimonio con una colombiana madre de una niña. La Corte consideró que “(...) no se observa vulneración del derecho a la familia, pues de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, el accionante no convive con su cónyuge, ni con la hija de esta, por lo cual resulta inexistente la conformación de un núcleo familiar propiamente dicho, a efecto de ordenar su protección”. En el expediente se demostró que el matrimonio había sido celebrado estratégicamente para solicitar la visa de residente.

3.4.3. La jurisprudencia también ha señalado que el hecho de que sea de interés público la regulación de una actividad económica, como por ejemplo la minería, o la reglamentación del ejercicio de una profesión, como la de médico especializado en anestesiología, no las convierte en materias de orden público que permitan al legislador subordinar o negar los derechos de los extranjeros.

En efecto, la Corte ha considerado que la nacionalidad de un profesional liberal como lo es, por ejemplo, un médico especializado en anestesiología, no es un asunto de orden público; en esa medida, no se puede prohibir a los extranjeros el ejercicio de dicha profesión con base en el artículo 100 de la Constitución Política (19) . En el mismo sentido, señaló que es inconstitucional impedir a un extranjero desempeñar un cargo directivo en el área de la anestesiología, en cualquier entidad pública o privada, salvo los casos en que los colombianos reciban igual trato en el país de origen del extranjero. La Corte consideró que no se trata de cargos que el constituyente de 1991 hubiese vedado a los extranjeros y que tampoco existían razones de orden público para prohibirle su desempeño con base en el artículo 100 de la Constitución (20) .

(19) En la Sentencia C-280 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía) la Corte consideró que es inconstitucional impedir a un extranjero ejercer la profesión de médico anestesiólogo, cuando reúne los requisitos legales para ello, por lo que declaró inexequible la expresión “colombiano de nacimiento o nacionalizado”, que aparecía en el literal (a) del artículo 2º de la Ley 6ª de 1991 (Por la cual se reglamenta la especialidad médica de anestesiología y se dictan otras disposiciones), y la palabra “nacionalizado” que aparecía en el literal (c) del mismo artículo 2º. La Corte señaló que “(n)o existe razón para que solamente los ‘extranjeros nacionalizados’ puedan ejercer tal especialidad. Cualquier extranjero puede hacerlo si tiene un título reconocido en Colombia. La norma viola el artículo 13, porque consagra una discriminación inaceptable, por causa de la nacionalidad. Y, además, el artículo 100, pues no hay motivos de orden público que justifiquen este recorte de los derechos de los extranjeros. Y no existe una razón para que la ley restrinja así el derecho al trabajo del extranjero, y en particular el que este tiene al ejercicio de la especialidad mencionada. || Todo lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el ejercicio de la medicina y de sus especialidades, es un servicio humanitario, que va más allá de rígidos conceptos excluyentes”.

(20) En la Sentencia C-280 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía) la Corte consideró que es inconstitucional impedir a los extranjeros desempeñar los cargos de dirección y manejo orgánicamente establecidos en instituciones oficiales, seguridad social, privadas o de utilidad común relacionados en el área específicas de anestesiología, salvo en aquellos casos en los que exista la misma restricción a los colombianos. La Corte señaló lo siguiente: “La Corte encuentra que la exigencia que hace esta norma en cuanto a la nacionalidad colombiana, solamente es exequible en los casos en que en el país de origen del extranjero no se dé a los colombianos el mismo trato a que aquel aspira en Colombia. Esto, para garantizar un mismo tratamiento a colombianos y extranjeros en los respectivos países, recíprocamente. La declaración de exequibilidad, pues, será condicionada. || De otra parte, se advierte que los cargos que se reservan a los nacionales colombianos son aquellos que llevan anexas autoridad y jurisdicción, según el artículo 99 de la Constitución, y los que ejerzan jurisdicción, autoridad civil y política, del artículo 127 de la misma. || A todo lo cual hay que agregar que el legislador, por razones de orden público, como lo prevé el artículo 100 de la Constitución, y particularmente por motivos sociales y económicos vinculados al mantenimiento del orden público económico, puede establecer, en casos especiales, restricciones al trabajo de los extranjeros, en determinadas ocupaciones y profesiones. Piénsese, por ejemplo, en las leyes que se dicten para asegurar el pleno empleo de los colombianos”.

3.4.4. Uno de los límites más importantes que ha desarrollado la jurisprudencia en contra de los peligros que representa para el goce efectivo de los derechos fundamentales un concepto tan amplio como el de orden público, consiste en impedir que este se invoque de manera general y abstracta. Tal y como se mencionó anteriormente, la Corte ha señalado que “(...) las razones de orden público para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues (...) las restricciones a los derechos fundamentales deben ser (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) mínimas e (iv) indispensables, y (v) estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas en una sociedad democrática, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la convivencia social” (21) .

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

3.4.5. Como se dijo antes, por razones de “orden público” han de entenderse medidas encaminadas a salvaguardar las condiciones y presupuestos básicos de un Estado social de derecho, que permitan garantizar el goce de los derechos fundamentales. Así, la Sentencia C-1259 de 2001 declaró que el primer inciso del artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo (L. 141/61), mediante el cual se indica que “(t)odo patrono que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza”, es constitucional. La Corte consideró que “(s)e trata de una norma que se dirige a proteger el trabajo nacional, (y) de un medio adecuado que implica una restricción proporcional y razonable de los derechos de los extranjeros en Colombia”. Para la Corte “si bien la ley ha establecido un tratamiento diferenciado, él tiene una justificación objetiva y razonable; existe proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida y, por último, si bien se han afectado los derechos de los extranjeros, a la luz de la Constitución es mayor el beneficio reportado por los trabajadores nacionales que el perjuicio sobrellevado por aquellos. De todo ello se infiere que el legislador no ha desconocido el derecho al trabajo de los extranjeros ni les ha impuesto una discriminación injustificada pues simplemente se ha limitado a regular los porcentajes de aquellos que pueden laborar en las empresas que ocupen más de diez trabajadores”. Adicionalmente, la Corte consideró que se trata de una restricción que se puede imponer en virtud del artículo 100 de la Constitución, que permite subordinar o restringir los derechos de los extranjeros por razones de orden público, puesto que las razones que buscaba el legislador eran (i) garantizar el derecho al trabajo de los nacionales y (ii) asegurar una integración adecuada de los extranjeros a la sociedad colombiana (22) .

(22) Concretamente, con relación a las razones que llevaron al legislador a aprobar la norma que restringe el número de extranjeros que pueden ser contratados en empresas de más de 10 trabajadores, la Corte sostuvo: “En cuanto a la existencia de un fin que explique esa diferencia de trato y a su validez constitucional, hay que indicar que ese fin está implícito en el enunciado normativo demandado: Al limitarse el derecho al trabajo de los extranjeros en aquellas empresas que ocupen más de diez trabajadores se fomenta la ocupación de mano de obra nacional. Ello quiere decir que el tratamiento diferenciado previsto en el artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo se orienta a proteger preferencialmente el derecho al trabajo de los nacionales. Esa protección es un recurso que hace parte de la política de empleo adoptada por el Estado y que debe compaginarse con las exigencias impuestas por el modelo de desarrollo para atender satisfactoriamente las demandas sociales. || Además, es constitucionalmente válido que el Estado proteja la ocupación de mano de obra nacional no sólo por las profundas implicaciones que la dinámica del mercado laboral tiene en todo el contexto social sino también porque la regulación del ejercicio del derecho al trabajo por parte de los extranjeros debe compaginarse con la política migratoria del país. En efecto, ya se vio cómo los Estados tienen la facultad de regular el ingreso y la permanencia de extranjeros en su territorio pues ellos no están exonerados del cumplimiento de la Constitución y la ley para el desempeño de actividades en el territorio nacional. No obstante, tampoco el Estado está exonerado del deber que le asiste de fijar una política de inmigración coherente que no cause traumatismos en el mercado laboral ni en la economía nacional y que al tiempo propicie condiciones dignas y lícitas para el trabajador migrante y su familia. Precisamente por ello los Estados que han aprobado la convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, aprobada mediante Ley 146 de 1994, se han comprometido, entre otras cosas, a la promoción de condiciones satisfactorias, equitativas, dignas y lícitas en relación con la migración internacional de los trabajadores y sus familiares (art. 64 de la convención)”.

3.5. En conclusión, con relación al análisis del derecho a la igualdad de los extranjeros pueden señalarse los siguientes parámetros jurisprudenciales:

3.5.1. Si bien el derecho a la igualdad prohíbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues estos no tienen derechos políticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden público.

3.5.2. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinción establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional.

3.5.3. Las razones de orden público para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues las restricciones a los derechos fundamentales deben ser (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) mínimas e (iv) indispensables, y (v) estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas en una sociedad democrática.

3.5.4. En todo caso la intensidad del juicio de igualdad en casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho afectado y de la situación concreta por analizar.

A continuación pasa la Corte a hacer el análisis de la disposición acusada.

4. Constitucionalidad del artículo 473 parcial del Código del Comercio.

4.1. El deber de los extranjeros en Colombia de acatar la Constitución y la ley (C.P. art. 4º), sean estos personas jurídicas o naturales implica que el propio constituyente tuvo en cuenta la importancia que tienen estos sujetos de derecho y las actividades que estos desarrollan para el logro de los valores y principios superiores que guían el Estado colombiano para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Por esa razón, en el artículo 100 de la Carta, si bien se reconoce a los extranjeros la titularidad de los mismos derechos civiles y garantías concedidas a los nacionales, también se previo que su ejercicio podía subordinarse a condiciones especiales e incluso negarse por razones de orden público o limitarse conforme lo establezcan “la Constitución o la ley”, circunstancias que implican la existencia de una situación jurídica especial para aquellos que no ostentan la condición de nacionales y que permiten que no en todos los casos el derecho a la igualdad opere de la misma manera respecto de quienes sí tienen dicha calidad.

En este sentido, si fue el propio constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garantías de los extranjeros, la decisión política de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la función de representación y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposición materializa una de las limitaciones a que alude el artículo 100 de la Constitución Política.

4.2. Empero, los desarrollos legislativos que plasmen ese tipo de restricciones a derechos y garantías en el caso de los extranjeros no son constitucionales per se, por cuanto como se ha explicado en esta sentencia, dichas restricciones deben ser expresas, necesarias, mínimas y estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas.

Para la Sala, esos requisitos se cumplen respecto de los apartes acusados del artículo 473 del Código de Comercio puesto que el criterio utilizado por el legislador para limitar, en este caso, derechos y garantías de los extranjeros fue el de “servicio público”, el cual no es de aquellos que la jurisprudencia ha considerado sospechosos y por lo mismo, en principio, no exige la práctica de un juicio de igualdad estricto.

4.3. Por el contrario, una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la sociedad comercial o por el de esta misma.

En efecto, la categoría “servicio público” es el fundamento del trato diferenciado que prodiga la norma demandada a los extranjeros cuya utilización no sólo es razonable sino proporcionada teniendo en cuenta la concepción del Estado social de derecho (C.P., art. 1º) que comporta el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organización estatal tendientes a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (C.P., art. 2º).

Como lo ha sostenido esta corporación, tales propósitos conllevan a que las actuaciones del Estado se proyecten a cubrir necesidades básicas insatisfechas y a garantizar las mínimas condiciones para que la existencia del hombre sea acorde con su dignidad humana (23) , por ello la insistente regulación que el constituyente hizo de ese tema en el texto fundamental. Así entre otras disposiciones los artículos 46, 48, 49, 56, 67, 76, 131, 150-23, 365 y el 370, se ocupan de reglar la identificación, prestación y control de los servicios públicos.

(23) Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 2003.

Como se advierte, la relevancia que tiene el criterio “servicio público” se manifiesta en el propio texto constitucional en el que se otorgó especial importancia a esa materia al establecer que dichos servicios son inherentes a la finalidad social del Estado y consagró dentro de los deberes de este el de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365). Esta estrecha relación entre los diferentes aspectos referentes a los servicios públicos y el Estado social de derecho implica que no puede concebirse la existencia de este sin que dentro de sus tareas se encuentre la de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, a través de su prestación eficiente y oportuna.

4.4. Nótese que partiendo de la relación jurídica específica a la que hace referencia el artículo 473 del Código de Comercio (el mandatario de las sociedades extranjeras), teniendo en cuenta las funciones que a este se confieren y advirtiendo la importancia otorgada a los servicios públicos por la Constitución, el impacto social y económico de las decisiones que pueden llegar a tomar las personas que ejerzan estos cargos en sociedades extranjeras dedicadas a la explotación de los servicios públicos en Colombia, puede ser de tal magnitud que se afecte el orden público, aspecto este que fundamenta la restricción impuesta a los extranjeros en estos casos. Así, el trato diferenciado y la restricción en algunos derechos a los extranjeros, en este caso, es específica y concreta, puesto que no se aplica a todas las personas jurídicas y naturales que tengan esa condición sino a las que se adecuan a la previsión del artículo 473 del Código de Comercio.

La medida tiene entonces un fin constitucionalmente legítimo como es la protección no sólo de la soberanía nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopción de decisiones sobre la explotación, dirección o administración de los servicios públicos tenga un íntimo vínculo con el Estado —nacionalidad—, preferencia esta del legislador que no transgrede los artículos 13 y 100 de la Constitución.

4.5. Desde esta perspectiva, el criterio “servicio público” compromete los altos intereses de la Nación y su salvaguarda como presupuesto básico del Estado social de derecho para la realización de los fines que le fueron atribuidos por el constituyente y esa preponderancia, en el ámbito constitucional, justifica la restricción impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explicó, es legítima a la luz del ordenamiento superior.

Debe también precisarse que las alusiones que hace la demanda a la “reciprocidad legal formal” y al artículo 497 del Código de Comercio no constituyen cargos de inconstitucionalidad y por lo mismo no permiten realizar un escrutinio de la disposición acusada que permita declarar su inexequibilidad.

En este orden de ideas, al ser la limitación contenida en la norma demandada parcialmente un desarrollo de la autorización que en ese sentido otorga el artículo 100 superior y ser el criterio “servicio público” utilizado por el legislador una razón suficiente y proporcionada la medida adoptada para brindar al extranjero el trato diferenciado que se deriva de la disposición legal, los apartes acusados serán declarados exequibles.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES las expresiones “servicio público”, “el representante y los suplentes” y “serán ciudadanos colombianos”, contenidas en el artículo 473 del Código de Comercio, por los cargos analizados en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

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