Sentencia C-1097 de octubre 10 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

SENTENCIA NÚMERO C-1097 DE 2001

Ref.: Expediente D-3490

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Demandante: Carlos Fernando Ossa Giraldo

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 de la Ley 397 de 1997

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil uno.

EXTRACTOS: «II. Norma acusada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial 43.102 del 7 de agosto de 1997.

“LEY 397 DE 1997

Por la cual

(…).

ART. 38.—Estampilla Procultura. Facúltase a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta corporación es competente para decidir en definitiva sobre la constitucionalidad de la norma acusada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Carta Política, toda vez que ella forma parte integrante de una ley de la república.

2. Planteamiento del problema.

Considera el actor que el artículo 38 de la Ley 397 de 1997 quebranta los artículos 150-12 y 338 de la Constitución por cuanto el legislador nada dijo sobre la predeterminación de dicho tributo, esto es, no se fijaron los elementos mínimos habilitantes para su creación territorial, tales como los concernientes a la especificación de los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas. Que al menos en dicha norma se debieron establecer los límites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo deben fijar los contenidos concretos acabados de señalar, o prever siquiera en qué casos y bajo qué condiciones se puede crear la mencionada estampilla.

3. La estampilla y la comunicación escrita.

Como bien se sabe, la comunicación social es una de las más grandes conquistas de la humanidad a través de todos los tiempos, que al evolucionar como lenguaje escrito propició la aparición de la carta, entregada a un conductor para ser llevada al destinatario. Entre los correos más antiguos figuran los correspondientes a las altas autoridades de India, China, Siria, Caldea y Egipto; ocurriendo lo propio durante la edad media con los reyes, monasterios, obispados y universidades. Las posadas y postas constituyeron fundamental soporte para los mensajeros en sus largas travesías, llegando a nuestros días la memoria de sistemas de correos tan desarrollados como el del imperio Chino en la época de la dinastía Tchou (1255-1122 a JC), según la versión expuesta por Marco Polo. Cierto es también que los Incas —antes de la conquista española— tuvieron una extensa red de comunicación oral, que a través de un sistema de relevos rápido y fiable le permitía a los mensajeros en 10 días recorrer 2.400 kilómetros.

El correo escrito, que en un principio era pagado por los destinatarios, se fue extendiendo bajo un elevado costo que a principios del siglo XIX hacía casi imposible su empleo por parte de las clases populares, dando lugar a una inventiva de signos indicadores —previamente convenidos entre los interlocutores— que escritos en el sobre le permitían al receptor conocer la noticia sin abrir la carta, a tiempo que expresaban su “rechazo” al correo aduciendo cualquier pretexto, lo que sin duda le generaba pérdidas al erario público en tanto debía asumir el importe del transporte y entrega. Como es apenas natural comenzaron a fraguarse propuestas (1) de solución, que bajo el tamiz de las discusiones gubernamentales vinieron a desembocar en la creación y establecimiento de la estampilla, tal como pasa a verse en la siguiente transcripción:

(1) Algunos historiadores afirman que ya en 1653 se vendían en el palacio de justicia de París unos billetes de post-pagado para efectos de correo. Es de mencionar también la propuesta de un sobre oficial ilustrado de William Mulready —miembro de la Real Academia Británica—, que por otra parte fue objeto de duras críticas y burlas.

“Fue el profesor de matemáticas Rowland Hill, natural de Kiddminster, quien en 1835 —año en que se desempeñaba como secretario de la comisión británica para Australia— propuso a la cámara de los comunes: “El reintegro del porte de la carta según su peso, y no por la distancia, mediante tarifa única para toda la Nación, y abonada en el punto de origen por el remitente.

Unos meses antes de que ocurriera lo expuesto se sitúa la célebre leyenda adjudicada a Hill, la que se supone influyó en el padre de la estampilla para dedicar su vida a la consecución de la reforma del defectuoso correo que hasta ese momento existía. Se encontraba nuestro protagonista de viaje por Escocia cuando una lluvia torrencial lo obligó a tomar posada en el camino. Mientras el viajero tomaba alimento en su provisional albergue, entró en la estancia un empleado de postas que llevaba una carta para el encargada de limpiezas del local, joven ésta de humilde condición. Una vez hubo hecho entrega del envío, la muchacha lo observó detenidamente, devolviéndolo acto seguido al cartero para su devolución (sic), alegando no contar con la cantidad requerida para satisfacer dicho servicio. Rowland Hill, que había observado el incidente, se acercó al cartero, y ante la reiterada negativa de la joven, hizo efectivos los dos chelines y seis peniques requeridos, entregando la carta a la destinataria con el deseo de que ésta no se quedara sin conocer unas noticias que pudieran ser vitales. Pero una vez se hubo marchado el cartero, Hill comprobó extrañado como la mujer abandonaba la carta sobre una mesa y continuaba sus labores en la posada. Sin acertar a entender la falta de interés de la empleada por el contenido de la misiva, el viajero le preguntó de la carta. La muchacha algo avergonzada, explicó a nuestro protagonista que su deferencia había sido en vano, ya que en el pliego no había nada escrito, añadiendo que aunque así fuera, ella no sabía leer. Ante la estupefacción de Hill la joven agregó que, como además no disponía de dinero para mantener correspondiente con su prometido, que se encontraba a mucha distancia de allí, había acordado con él que mediante unos signos convenidos en el exterior del escrito le haría saber su estado de salud, la marcha de su empleo y las jornadas que le restaban para su vuelta. De este curioso modo le bastaba con examinar la carta superficialmente para ponerse al corriente de cuanto necesitaba saber, sin gastar en ello ni un solo penique.

Este suceso, considerado por unos como una parte de la historia del correo, como leyenda picaresca por los más o, en último caso, como una anécdota interesante —desmentido posteriormente por el propio Hill—, ha llegado nuestros días como simbólica muestra de las imperfecciones del anterior sistema postal, existente en el mundo antes de la creación y establecimiento de la estampilla.

Apenas dos años más tarde, Rowland Hill sometió al gobierno de la Reina Victoria el informe titulado “Reforma postal” que fue desestimado; pero su continua insistencia basada en la utilización de “un pedazo de papel lo bastante grande para colocar un timbre en el anverso, y engomado el reverso para que pudiera ser pegado a una carta” consiguió despertar, a nivel popular; una creciente expectación, que venció, tras arduas conversaciones y debates, el escepticismo oficial.

Por fin el 27 de agosto de 1839, la reina de Inglaterra sancionó la famosa ley de reforma postal, y el 6 de mayo de 1840 aparecía en Gran Bretaña la primera estampilla de correos del mundo. El efecto postal, grabado extraordinario debido al artista Frederick Heath, sobre boceto original del propio Hill, ostentaba la efigie de la Reina Victoria, siendo su valor de un penique, en color negro, que junto con el de dos peniques azul, conformaban la primera emisión oficial de efectos postales de la historia de la humanidad. El desmedido interés del pueblo británico hizo que el primer día se vendiesen 60.000 estampillas, triplicándose en tan sólo una semana el volumen de correspondencia” (2) .

(2) José Eugenio Martínez y de Quesada-Urda, Cómo coleccionar sellos, Mayrit Edit., 1991. Y como afirman los filatelistas, la pasión por coleccionar sellos postales surgió con la primera emisión de estampillas el 6 de mayo de 1840. Se dice también que en las cartas de la época se estimulaba el interés por coleccionar estampillas con esta frase: “Conserve esta carta. El sello puede, algún día, ser una curiosidad interesante”.

De este hecho histórico se infiere que la estampilla surgió como un documento de comprobación del pago correspondiente a una tasa —servicio postal—, cuya contraprestación consistía en el transporte y entrega de una carta a determinado destinatario.

Así mismo debe recordarse como —habida consideración de su carácter estratégico (3) — desde un comienzo el servicio de correos fue asumido por los gobiernos de los diferentes países, acogiendo a partir de los británicos el uso de la estampilla (4) . De lo cual resulta suficientemente claro que desde su génesis la estampilla se encuentra adherida al régimen económico de la tasa (5) .

(3) Es de registrar las violaciones a la correspondencia y a la intimidad en Francia a través del gavinet noir, las prácticas de Luis XV de cara a la censura de Hume, y el proceder de Napoleón reclutando funcionarios políglotas para el servicio de correo.

(4) Después de Inglaterra fue Brasil el segundo país en el mundo que emitió sellos, conocidos bajo el nombre de “Ojo de buey”.

(5) Francia y otros países europeos le dieron progresiva naturaleza estatal a la administración de correos.

4. La estampilla en la tradición postal y fiscal de Colombia.

A través de la Ley 90 de 1880 Colombia se afilió a la Unión Postal Universal, UPU, quedando en poder del ejecutivo el monopolio de la emisión de estampillas de correo. Mediante la Ley 68 de 1916 se organizó el servicio de giros postales, que en 1963 cambió su denominación por la de Administración Postal Nacional, contando entre sus objetivos los de “Emitir, en nombre de la Nación y en forma privativa las especies postales, custodiarlas, tutelarlas y comercializarlas”, siguiendo al efecto las reglamentaciones de carácter universal dictadas por la UPU.

La necesidad de mejorar el ingreso público territorial para el logro de ciertos propósitos fue haciendo de la estampilla un medio de creciente aplicación —trascendiendo la esfera del correo— en objetivos tales como el desarrollo departamental, la electrificación rural, la universidad, los servicios hospitalarios, etc. Al punto de que en abril del año en curso, según informe de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, existían en los departamentos alrededor de 70 estampillas, observándose además que en varios de ellos opera simultáneamente más de una estampilla, siendo patente que por regla general tales estampillas militan como gravámenes en sí mismos. Situación que a su vez no ha encontrado diques definitorios, pues al decir del Ministerio de Hacienda hoy son multitud las leyes y proyectos de ley relativos a estampillas (6) .

(6) Según comunicación dirigida por el Ministro de Hacienda al Congreso el 18 de abril de 2001, actualmente cursan en las cámaras legislativas 28 proyectos de ley que involucran estampillas.

Con arreglo a este proceso histórico, al trascender los dominios del correo la estampilla fue incursionando como documento comprobatorio de pago tanto de tasas como de impuestos al lado de los sellos secos y el papel sellado; no correspondiendo en tales hipótesis a un gravamen en sí mismo. “En la práctica colombiana se encuentran unas viñetas denominadas comúnmente estampillas para certificar el pago del impuesto al consumo o tránsito de determinados bienes como los licores y el cigarrillo”. Constituyendo al efecto “un mecanismo de fiscalización impositiva” (7) .

(7) Véase comunicación del 18 de abril de 2001 del Ministro de Hacienda al Congreso de la República.

Igualmente recuerda el Ministerio de Hacienda que las diferentes reglamentaciones territoriales sobre estampillas hacen referencia al cobro que practica la administración por la realización, expedición o certificación de un acto jurídico. Agregando que con tales usos este tipo de estampillas converge en su origen con el impuesto de sellos, el cual hace referencia al medio físico comprobatorio del pago de una obligación fiscal como la “estampilla fiscal o el papel sellado que se adquiere para hacer efectivo el tributo” (8) .

(8) Comunicación de Minhacienda ya mencionada, donde se cita a Villegas Héctor, curso de finanzas y derecho tributario, Edit. Depalma, Buenos Aires, pág. 653.

De todo lo expuesto se sigue que la estampilla corresponde por regla general al ámbito de las tasas, que al decir de esta corporación se definen así:

“b) Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta.

La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él.

Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente administrativo” (9) .

(9) Sentencia C-465 de 1993.

Por donde la estampilla de correo se constituye en el ejemplo que mejor ilustra el cumplimiento de las anteriores características, dado que, con fundamento en la Ley 68 de 1916 la administración postal emite privativamente en nombre de la Nación las estampillas postales, —correlativas del servicio prestado al usuario— cuyo recaudo se destina al pago de dicho servicio, tanto nacional como internacionalmente, en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la UPU (10) .

(10) Comunicación de Minhacienda citada.

Y como ya se registró en líneas anteriores, la estampilla también puede estar referida a un impuesto, siendo en cualquier caso susceptible de operar a título de medio comprobatorio o como gravamen en sí mismo considerado.

Entonces, dentro de la órbita fiscal ¿cómo se podría definir la estampilla? Depende del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica, esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado (11) , al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos (12) . Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien (13) .

(11) Así por ejemplo, para certificar el pago del impuesto al consumo o tránsito de determinados bienes como los licores y cigarrillos.

(12) A este respecto puede verse —por ejemplo— el Decreto 1300 de 1932, sobre importación de licores y cigarrillos extranjeros, por el cual el Gobierno Nacional con el fin de impedir el contrabando de tales bienes, dispuso el estampillado para la importación de los bienes que al efecto relacionó. Tal fue el origen de la estampilla de control aduanero.

(13) Tal como ocurre con las botellas de licor y con las cajetillas de cigarrillos.

Conviene igualmente advertir que una estampilla no puede gravar doblemente un mismo hecho económico, tal como podría plantearse en el evento de concurrir un municipio y un departamento con idéntica estampilla frente a un mismo hecho económico. Lo cual encuentra su razón de ser en la necesidad fiscal y económica de que un mismo tributo sólo pueda recaer sobre un mismo hecho económico en forma directamente proporcional a su causación. Es decir, con la causación de un tributo sobre un hecho gravable concreto desaparece toda probabilidad de una nueva causación sobre ese mismo hecho. Lo que en términos de pago adquiere mayor significación si se tiene en cuenta que la extinción de una obligación fiscal suprime todo basamento legal y práctico para intentar un nuevo cobro a favor de la administración tributaria por el mismo concepto. Por tanto, cuando se infringe la regla de la causación única, en el fondo, el Estado como unidad nacional y territorial, incurre en un enriquecimiento sin causa en detrimento del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

5. Competencia impositiva de las asambleas y concejos.

Sin perjuicio del principio de autonomía territorial las asambleas y concejos son titulares de facultades tributarias dentro de una escala jerárquica que erige en su cúpula al Congreso de la República. De suerte tal que con fundamento en los artículos 150-12, 338, 300-4, 313-4 de la Carta el Congreso goza de una condición soberana en materia tributaria, con las limitaciones inherentes al respeto de los derechos fundamentales y a lo dispuesto en los artículos 287, 294, 317 y 362 ibídem, sobre autonomía fiscal territorial, protección de los tributos territoriales, gravamen de la propiedad inmueble e intangibilidad de los bienes e ingresos de las entidades territoriales.

En relación con el tema del poder impositivo del Estado afirmó recientemente esta corporación:

“La potestad impositiva del Estado se halla ligada al principio de legalidad (14) en cuanto fundamento de competencia y poder creador de tributos, para cuyo ejercicio se hace indispensable la participación eminente de corporaciones de elección popular, habida consideración de la vocación democrática que usualmente las anima y de la estructura de poder que informa al Estado. Por ello mismo cabe esperar que, con apoyo en las normas constitucionales y legales la competencia impositiva se halle primeramente en cabeza de una corporación con poderes legislativos, en orden a garantizar el surgimiento y desarrollo del tributo a partir de una génesis legal.

(14) Con Adam Smith a la cabeza se enuncia el principio de la legalidad como uno de los varios principios reguladores de la tributación.

“Ese principio de legalidad, aunque con diferentes alcances, ya figuraba en el artículo 43 de la Constitución de 1886 (A. Leg. 3/10). La nueva Carta Política retomó su contenido y avanzó hacia una preceptiva mucho más comprensiva, tal como puede apreciarse en términos del artículo 338 superior, en consonancia con el artículo 150-12 ibídem. En este sentido el artículo 338 preservó el principio de legalidad del tributo señalando que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales. Cierto es también que el nuevo texto constitucional (el antiguo igualmente) adolece a una antitécnica redacción en lo que hace a la expresión “contribuciones fiscales y parafiscales”, toda vez que la norma debió referirse al género tributo que de suyo engloba los impuestos, las tasas y las contribuciones. Empero, dentro de un análisis sistemático que incorpora los artículos 150, numerales 10 y 12; 313-4; y 300-4 de la Carta, imperioso es entender que la configuración normativa en comento alude al género tributo, que sin duda se realiza a través de las especies: impuesto, tasa y contribución.

Bajo esta perspectiva el Congreso de la República aparece como el órgano soberano en materia impositiva. Vale decir, el Congreso a través de ley crea los tributos de estirpe nacional o territorial, pudiendo frente a estos últimos fijar unos parámetros que le permitan a las asambleas y consejos decretarlos dentro de sus respectivas jurisdicciones. Sin perjuicio, claro es, de las facultades reglamentarias que con arreglo a la Constitución y la ley correspondan a las asambleas y concejos.

En relación con el Presidente de la República la Constitución también reivindica esa soberanía fiscal que informa la acción del Congreso, toda vez que en términos del artículo 150-10 superior el legislativo no le puede otorgar al Presidente facultades extraordinarias para decretar impuestos (15) . Cosa distinta es que con fundamento en el estado de emergencia económica pueda el Presidente, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, medidas tales que dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal. Siendo patente que en esta hipótesis el Presidente no actúa por delegación del Congreso, que sí en virtud de las atribuciones propias que en forma directa y expresa le concede el estatuto supremo. Lo que a su turno, lejos de poner en entredicho la soberanía impositiva del legislador, por el contrario, la refrenda, pues según se desprende del artículo 215 superior, la vigencia de las medidas impositivas tomadas por el ejecutivo sólo podrá pasar de transitoria a permanente a voluntad del Congreso (16) . Por otra parte, no sería dable soslayar la importancia que esa soberanía impositiva tiene frente a la subsiguiente configuración de los ingresos corrientes del presupuesto público, y por tanto, frente a la actualización del principio de la legalidad de los ingresos públicos (C.P., art. 345). Finalmente debe observarse que ese poder soberano tiene unos límites constitucionales y legales, tal como lo destacan, entre otros, los artículos 294 y 317 de la Constitución, al igual que las leyes contentivas de la preceptiva rectora de la actividad legislativa, dentro del amplio espectro de las funciones separadas y de la colaboración armónica que demanda la efectiva realización de los fines del Estado (C.P., arts. 1º, 2º, 113 y 121)” (17) .

(15) Históricamente el expediente de los tributos de origen presidencial en virtud de facultades extraordinarias puede apreciarse, por ejemplo, al tenor de la Ley 21 de 1963, por la cual se le otorgaron dichas facultades a Guillermo León Valencia para crear el impuesto sobre las ventas en Colombia. Tal como en efecto ocurrió a través del Decreto 3288 de 1963, donde al respecto se previó su cobro a partir del 1º de enero de 1965, salvo en lo concerniente a la gasolina.

(16) Así ocurrió, por ejemplo, en el caso del impuesto del 2 por 1.000, que luego se transformó en el 3 por 1.000 a términos de la Ley 633 de 2000.

(17) Sentencia C-711 del 5 de julio de 2001.

El artículo 338 superior también incorpora el principio político según el cual no puede haber tributos sin representación, predicable en los órdenes nacional y territorial a través del Congreso, de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales. Por su parte estas corporaciones electivas realizan esa representatividad con apoyo en el principio de la legalidad del tributo, plasmando sus mandamientos bajo la guía del principio de la certeza tributaria en tanto el artículo 338 prescribe que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Así, pues, el principio de la certeza del tributo —o de la precisión legal de los elementos de la obligación tributaria— surge como un extremo definitorio del principio de autonomía territorial que a la luz del artículo 287-3 superior reivindica en cabeza de las entidades territoriales su derecho a “(...) establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. Por donde, entre estos dos principios fluye una tensión que según sea el sentido e intensidad con que se resuelva, favorecerá o frustrará fiscalmente el cometido autonómico de las entidades territoriales: a mayor gobernabilidad territorial sobre la fijación directa de los componentes de la obligación tributaria, mayor será su autonomía impositiva; y viceversa. Sin desconocer, claro es, la importancia capital del postulado de unidad económica que debe presidir las decisiones fiscales en lo nacional y territorial, con la subsiguiente salvaguarda contra la atomización del tributo. En todo caso, cuando quiera que la ley faculte a las asambleas o concejos para crear un tributo, estas corporaciones están en libertad de decretar o no decretar el mismo, pudiendo igualmente derogar en sus respectivas jurisdicciones el tributo decretado. Hipótesis en la cual la ley de facultades mantendrá su vigencia formal a voluntad del Congreso, al paso que su eficacia práctica dependerá con exclusividad de las asambleas y concejos. De lo cual se concluye que mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos, a menos que se quiera soslayar el principio de autonomía territorial que informa la Constitución.

En torno a este tema dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-413 de 1996:

“Ahora bien, la exigencia de los enunciados que componen el precepto tributario, al tenor del artículo 338 de la Carta, debe aplicarse y hacerse efectiva en relación con el nivel del gravamen correspondiente, pues de la forma constitucional no surge una sola competencia en cuanto al ejercicio de la potestad impositiva ni tampoco un solo grado de tributos.

Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

Al contrario, elemento de primordial importancia en el sistema tributario colombiano desde la vigencia de la Constitución de 1886 (art. 43), ahora reafirmado, desarrollado y profundizado por la Carta Política de 1991, es el de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales (C.P., art. 1º), entre cuyos derechos básicos está el de “administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” (C.P., art. 287, num. 3º, en armonía con los arts. 294, 295, 300-4 y 313-4).

Particularmente los artículos 300, numeral 4º, y 313, numeral 4º, confieren a asambleas y concejos autoridad suficiente para decretar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y contribuciones que su sostenimiento requiere.

Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Éste, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

Dicho mandato constitucional no se agota, entonces, en la previsión de los poderes del Congreso en materia tributaria, ni en la consagración de los requisitos que deben reunir las leyes mediante las cuales los ejerza, sino que reconoce la existencia de los distintos niveles tributarios, dejando el respectivo espacio a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para percibir, por la vía de impuestos, tasas y contribuciones, las rentas que habrán de aplicar para la realización de sus funciones y para la afirmación de su autonomía.

Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución.

Así lo puso de presente esta Corte en la Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995 (M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara), en la cual se sostuvo:

“Conforme a lo anterior, estima la Corte que la regla general en virtud de lo dispuesto por el artículo 338 superior, es que la ley que crea una determinada contribución, debe definir directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Pero ello no obsta para que dentro de una sana interpretación de las normas constitucionales, sean las entidades territoriales las que con base en los tributos creados por la ley, puedan a través de las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales o distritales, a través de sus corporaciones, fijar los elementos de la contribución respectiva, o sea, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, así como las tarifas de las mismas””.

Pues bien, mediante la Ley 397 de 1997 se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos, a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias. Al tenor del artículo 38 de esta ley se facultó a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura. Igualmente indicó el artículo 38 que los recursos percibidos por tal concepto serán administrados por el respectivo ente territorial competente para el fomento y estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura.

De este modo, para el plano territorial la ley previó la existencia de un tributo documentario —la estampilla— a ser concretado en sus componentes básicos por las asambleas y concejos, esto es, en lo atinente a la fijación de: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. A lo cual se agregó la potestad administradora del recaudo en cabeza del respectivo ente territorial competente para el fomento y estímulo de la cultura, debiendo ejecutarse tal recaudo en proyectos consonantes con los planes nacionales y locales de la cultura. Se trata entonces de un proceder legal consecuente con la autonomía fiscal que la Carta Política le dispensa a los departamentos y municipios al tenor de sus artículos 1º, 287, 300-4 y 313-4, a cuyos efectos inmediatos concurre primeramente el principio de la certeza del tributo según se vio en líneas anteriores. Por su parte las asambleas y concejos —dentro de una sana lógica jurídica— deberán asumir y desarrollar esa potestad creadora bajo claros criterios culturales, económicos y técnicos, en el entendido de que la hacienda pública territorial reclama acciones fiscales que al lado de las cargas públicas comporten estímulos y beneficios para los diferentes extremos de la obligación tributaria.

Corolario de todo lo anterior es que el legislador, con un objetivo sentido de la conciliación entre la unidad nacional y la autonomía territorial expidió una norma realizadora de la competencia fiscal otorgada por la Constitución Política a los departamentos y municipios, de cuyos resultados deberán dar perfecta cuenta las asambleas y concejos a la luz de sus ordenanzas y acuerdos.

6. La estampilla Procultura en el ámbito de la unidad y descentralización cultural.

El artículo acusado faculta tanto a las asambleas departamentales como a los concejos municipales para crear una estampilla Procultura, propiciando al respecto la siguiente pregunta: ¿qué ocurre si un mismo hecho económico resulta gravado con esa estampilla por un municipio y por el departamento del cual hace parte ese municipio?

Para contestar a esta pregunta conviene observar que siendo Colombia un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades descentralizadas, el municipio como célula político-administrativa está llamado en primer lugar a desarrollar las tareas públicas que con arreglo a la Constitución y la ley se le facilitan en razón de su cercanía para con los habitantes de su jurisdicción, para lo cual debe contar con los recursos financieros suficientes dentro de parámetros de planeación estratégica. La cuantía, frecuencia, racionalidad, transparencia y sentido social con que esos recursos se produzcan, administren y ejecuten darán claras luces acerca de los esfuerzos que las autoridades municipales y la comunidad realizan en procura de la autonomía territorial, entendiendo a la vez que la eficiencia fiscal de los municipios debe mirarse primordialmente a partir de sus ingresos de fuente endógena, pues sin perjuicio de los ingresos de fuente exógena, no cabe duda alguna que mientras las políticas fiscales locales no encuentren respaldo y fuerza vinculante en el aparato productivo de su jurisdicción, distante estará toda opción de alcanzar una auténtica eficiencia fiscal. Sin que por otra parte sea dable olvidar que los tributos del orden nacional, de los cuales provienen los ingresos exógenos, tienen su fuente primigenia en el municipio, con la diferencia de que mientras los tributos nacionales gozan de una estructura técnico jurídica administrada en una esfera de vastos márgenes de recaudo, por su parte los tributos de estirpe municipal —salvo algunas excepciones— tradicionalmente han ostentado una estructura técnico jurídica menos cualificada, que a la par con las deficiencias en su administración han hecho del recaudo una labor de bajo perfil.

Bajo estos supuestos —atendido el tenor literal de la norma habilitante— propio es reconocer en el orden de precedencia que el municipio debe privilegiarse frente al departamento en lo tocante a la creación, administración y recaudo de la estampilla Procultura. Consecuentemente, en el evento de que sobre un mismo hecho o actuación concurra —doblemente— la estampilla Procultura a instancias del departamento y del municipio, necesario será entender que el gravamen únicamente se causa a favor de este último: el municipio. Cierto es que el artículo 38 de la Ley 397 de 1997 para los efectos vistos faculta tanto a las asambleas departamentales como a los concejos municipales, pero también lo es que ante la inviabilidad de la comentada coexistencia tributaria existen poderosas razones de orden fiscal, descentralista y autonómico que inclinan la balanza a favor del municipio: el vecindario más cercano y cotidiano que tiene el habitante colombiano. Por lo demás, pese a que el artículo censurado autoriza simultáneamente a las asambleas y concejos municipales para crear la estampilla Procultura, ante el eventual conflicto fiscal se impone la aplicación del principio de subsidiariedad a favor del municipio, habida consideración de su carácter primitivo dentro de la estructura político-administrativa: como que es un hecho notorio que el municipio toma su origen a partir de los habitantes.

Es de notar que las competencias impositivas que la Carta y la Ley 397 de 1997 otorgan a las asambleas y concejos municipales podrían sugerir desigualdades aparentes entre una y otras jurisdicciones en el terreno de su ejecución. Es decir, algunos manifestarán que en el plano municipal, a tiempo que unos concejos podrían establecer una estampilla con tarifa moderada o baja, otros por su parte ejercerían sus facultades estipulando una estampilla con tarifa más alta frente a iguales hechos gravables, generándose así tarifas diferenciales contrarias al principio de equidad tributaria. Iguales glosas cabría esperar de la red departamental. Sin embargo, en presencia de dichas sindicaciones se impone observar que, tratándose de tributos territoriales la igualdad debe entenderse dentro de cada jurisdicción y no con referencia al plano nacional. Claro es que en atención al principio de autonomía territorial cada asamblea departamental y cada concejo municipal puede ejercer sus facultades impositivas sin sujeción a los criterios adoptados por sus homólogos dentro de sus respectivas jurisdicciones; lo que por contera implica reconocer que frente a tributos territoriales el juicio de igualdad sólo puede hacerse en el seno de cada jurisdicción, en relación con los hechos y sujetos pasivos territorialmente alinderados y con cabal respeto a la pluralidad y diferencia que las jurisdicciones ajenas puedan ostentar en el despacho de sus asuntos internos. Sin olvidar que siendo Colombia un Estado social de derecho las asambleas y concejos deben ejercer sus competencias —en este caso las tributarias— con estricto apego a los mandamientos constitucionales y legales. Lo que a su vez refrenda la existencia de tributos de exclusivo cuño departamental y de tributos propios del solar municipal.

Desde el preámbulo de la Constitución el fortalecimiento de la unidad de la Nación figura como uno de los propósitos cardinales de los colombianos, al propio tiempo que se incorpora a la cultura en sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad. Y si bien la tradición, los usos y costumbres confluyen desde siempre como vía regia para la transmisión y evolución de los valores culturales, por su parte la Carta le impone al Estado el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. Esa diversidad cultural que la Carta prohíja amerita un diálogo de las etnias y grupos humanos en condiciones de igualdad y dignidad, con el Estado a la cabeza promoviendo la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.

En este espectro el estatuto supremo reivindica la libertad que a todos les concierne frente a la grandeza de los procesos epistemológicos y la expresión artística, el papel de los planes de desarrollo en el fomento de las ciencias y la cultura, y por tanto, la dignificación de las manifestaciones culturales de cara a los inveterados procesos de aculturación y desestimación del mestizaje. Una dignificación que le permita al lenguaje tener cada vez más equivalentes en la cambiante realidad, donde se abra el espíritu a la impresionante cantidad de imágenes estéticas y de mitología, de diversidad geográfica, de riqueza étnica y cultural, concatenándose a la búsqueda de una mejor comprensión del conjunto y sus partes, asumiendo sin rodeos las manifestaciones culturales ignoradas y olvidadas en la escenografía tradicional, donde llegado el momento, sea posible que Colombia construya un auténtico relato sobre sí misma (18) .

(18) William Ospina, La conversación, La Revista de El Espectador, noviembre 4 de 2001.

En abono al apoyo de los valores culturales le corresponde al Estado crear incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales, ofreciendo estímulos especiales a las personas e instituciones que ejerzan estas actividades. Respaldo institucional éste que debe cubrir al país a partir de sus territorios, reconociendo la riqueza de su pluralidad en el pensamiento y la diferencia en el hacer de los diversos grupos étnicos que hacen presencia cultural desde los lugares más distantes y difíciles de cultivar. A estos efectos el Estado debe involucrarse en esa fenomenología de flujos y reflujos culturales que tan pronto van de la periferia hacia el centro, como de éste hacia la periferia, dando los pasos adecuados para preservar dinámicamente lo autóctono dentro de un espíritu ecuménico y sensible. Donde ojalá, con palabras erasmistas, nada de lo humano nos resulte extraño.

Desde luego que en este orden de cosas le corresponde al Estado proteger el patrimonio cultural de la Nación, a la vez simbólico y material, a cuyos fines la Carta Política reconoce a la Nación como la propietaria del patrimonio arqueológico y de los demás bienes que conforman la identidad nacional, siendo por tanto inalienables, inembargables e imprescriptibles. Sin perjuicio de los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica (C.P., arts. 70, 71 y 72).

No cabe duda entonces que la cultura en sus diversas manifestaciones, en tanto fundamento de la nacionalidad colombiana, amerita lo mejor de lo mejor en materia de instrumentos y medidas de apoyo, promoción y desarrollo de corte institucional, resultando a la sazón propicias las medidas de hacienda pública de talante tributario, tal como ocurre ahora con la estampilla Procultura que a todas luces aparece inscrita en una norma amparada por el estatuto superior.

De todo lo anterior se sigue que la norma acusada se acompasa con los postulados constitucionales reseñados, siendo por tanto necesario reconocer su validez constitucional.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites y requisitos que contempla el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

1. Declárase EXEQUIBLE el artículo 38 de la Ley 397 de 1997.

2. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto, presentamos las razones por las cuales consideramos que la norma demandada en el proceso de la referencia ha debido declararse inexequible.

Insuficiencia del modelo de análisis existente

1. La interpretación constitucional ha de partir de los propios textos positivos. Solamente de esta manera es posible comprender el alcance de los mandatos normativos y, así mismo, armonizarlos en materias específicas. La necesidad de armonización surge del hecho de que en muchas ocasiones los textos contienen normas que, aunque comprensibles de manera aislada, contienen, al analizarlos sistemáticamente, mensajes contradictorios o incompletos.

En materia de tributos territoriales dicha tarea es impostergable, pues en la Carta se prevén competencias que resultan abiertamente contradictorias o que no son comprensibles con una lectura individual.

Así, el artículo 338 de la Constitución, leído de manera aislada, establece que tanto el Congreso de la República, como las asambleas y los concejos municipales: (i) pueden imponer contribuciones fiscales y parafiscales y (ii) que deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y, además, las tarifas de los impuestos. Al considerarse en forma separada la disposición, se entendería que existe autonomía fiscal por parte de los entes territoriales, pues están facultados para decretar los tributos y tienen la obligación de precisar todos sus elementos. Interpretación que armoniza con el mandato del artículo 317 de la Carta, según el cual únicamente los municipios pueden gravar la propiedad inmueble.

Si se interpretan sistemáticamente estas dos disposiciones, se llegaría a la siguiente conclusión: el Congreso de la República no tiene competencia para dictar normas específicas, relativas a los tributos de los entes territoriales, pues cada municipio establecería los diversos elementos de la obligación (C.P., art. 338) en relación con una fuente tributaria específica (C.P., art. 317).

Empero, esta interpretación entra en franca colisión con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución, conforme a los cuales, la imposición de los tributos de las entidades territoriales se hará de conformidad con la ley. Siguiendo el mandato que se desprende de estas disposiciones, es necesaria la intervención legislativa para que una entidad territorial pueda dictar un tributo, lo que implica que si no existe ley, resulta imposible la creación de la contribución fiscal. Cabe señalar que la Carta no establece restricciones sustanciales al legislador, de manera que podría entenderse que está en la facultad de dictar y precisar todos los elementos del tributo. Esta solución hipotética, cabe señalar, desconoce el artículo 338, antes mencionado.

La tensión que se presenta en esta materia está englobada en el código binario autonomía/unidad. En virtud del primer factor, se reconoce a las entidades territoriales competencia para crear tributos y fijar sus elementos, en tanto que por el segundo, corresponde al Congreso de la República regular la producción normativa de los entes territoriales en la materia.

Para resolver esta tensión, la Corte ha acudido a la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de financiamiento. En la Sentencia C-219 de 1997, la Corte indicó que “corresponde al legislador definir en qué casos un determinado tributo constituye una fuente exógena o endógena de financiación de una entidad territorial”. Si bien la teoría de las fuentes exógenas/endógenas fue concebida inicialmente para resolver problemas relativos a la capacidad del legislador para definir el destino de los recursos obtenidos mediante la fuente de financiación en cuestión, resulta indudable que ella resolvía, de paso, las tensiones normativas antes mencionadas.

De acuerdo con las reglas fijadas en la mencionada sentencia, se debe acudir “al texto de las normas que integran el régimen de cada renta”, con el objeto de establecer cuál fue la voluntad del legislador. Si en el texto el legislador no hace claridad sobre la naturaleza del tributo, se aplican criterios suplementarios: el orgánico y el material. De conformidad con el primero, si el ente territorial participa en la definición final del tributo, éste se reputa territorial y, por lo mismo, endógeno. El segundo, por su parte, soluciona los casos en los cuales los anteriores criterios (formal y orgánico) resultan insuficientes. Fija la naturaleza del tributo en el hecho de que los recursos entran integralmente al presupuesto de la entidad y “se utiliza para sufragar gastos propios de la entidad territorial, sin que pueda verificarse ningún factor subjetivo —como, por ejemplo, la movilidad interjurisdiccional de alguno de sus elementos— que permita suponer que se trata de un tributo nacional”. En la misma decisión se establece que esta última regla o criterio, prima sobre las restantes.

Esta solución, si bien puede resultar “salomónica” para enfrentar tributos creados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, resulta insuficiente para armonizar debidamente los contenidos normativos constitucionales antes mencionados y, además, para construir un sistema tributario territorial en el cual se respete la unidad nacional y se garantice la autonomía territorial en condiciones de igualdad con los demás entes.

La primera objeción que se puede hacer al modelo indicado se apoya en la amplísima libertad que se le reconoce al legislador para definir si un tributo es endógeno o exógeno. De acuerdo con los términos de la jurisprudencia de la Corte, que se ha limitado a reiterar el esquema reseñado, no existe limitación alguna para que el legislador defina este asunto. De esta manera el mero capricho legislativo definirá si un tributo tiene carácter exógeno o endógeno; discrecionalidad que puede volverse diferencial, en tanto puede contemplar que en cierto caso es de una naturaleza y, frente a otra entidad, de otra. Así mismo, no existe criterio sustantivo alguno que indique cuales tributos son nacionales y cuales territoriales, de manera que el legislador podría convertir el impuesto a la renta y sus complementarios o el impuesto al valor agregado, actualmente nacionales, en territoriales.

La dificultad mayor de esta libertad del legislador tiene que ver con la correcta interpretación del artículo 338 de la Carta. Si la Constitución le asigna una competencia normativa a los entes territoriales, ¿resulta compatible con la Constitución que el ejercicio de dicha competencia normativa territorial se supedite al capricho legislativo?

Régimen constitucional de autonomía territorial en materia fiscal.

2. Como se ha visto, numerosas disposiciones constitucionales resultan contradictorias al considerarlas aisladamente. Se impone, por lo tanto, una interpretación sistemática (1) , que armonice los mandatos constitucionales en materia de tributación.

(1) Sentencia C-600 A de 1995.

El punto de partida para un ejercicio hermenéutico en este sentido ha de ser la tríada artículos 150 numeral 12, 151 y 287 numeral 3º de la Carta. De acuerdo con el primero, corresponde al Congreso de la República crear los tributos —sin distinción de si se trata de nacionales o territoriales—, lo que implica el reconocimiento constitucional del principio de legalidad de la tributación. Por su parte, el numeral 3º del artículo 287 sujeta el derecho a establecer tributos por parte de los entes territoriales (previsto en el art. 338) a lo dispuesto en la ley. Es decir, sometidos al estricto principio de legalidad. Finalmente, el artículo 151 de la Constitución exige que la asignación de competencias normativas a los entes territoriales se sujete a una ley orgánica.

Al sistematizar estos tres artículos, y si se tiene presente que el establecimiento de “los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” (2) supone necesariamente que los entes territoriales están ejerciendo una competencia normativa, resulta claro que para que un ente territorial pueda establecer el tributo tiene que existir una ley orgánica que regule la materia.

(2) Artículo 287 numeral 3º de la C.P.

La existencia de esta ley orgánica no es algo que el legislador pueda diferir en el tiempo. Por el contrario, según manda el artículo 151 de la Carta, la actividad del Congreso (tanto sus funciones políticas como las legislativas), está sujeta a lo dispuesto en una ley orgánica. Tales leyes orgánicas han de regular, precisa la Constitución, el funcionamiento ordinario del Congreso (reglamento), la aprobación del presupuesto y del plan de desarrollo y, además, la asignación de competencias normativas a cargo de los entes territoriales.

3. La ley orgánica sobre distribución de competencias normativas entre la Nación y los entes territoriales permite definir el sentido del artículo 338 de la Constitución y armonizar el principio de legalidad con las facultades de los departamentos y municipios para definir los elementos de la obligación tributaria. Facultades asignadas directamente por la Carta. En efecto, el artículo 338 de la Constitución reconoce la potestad de los entes territoriales para fijar las contribuciones fiscales y parafiscales. Así mismo, dispone que le corresponde directamente definir los elementos del tributo. La ley orgánica ha de señalar, en armonía con el principio de legalidad, cuáles son los tributos nacionales y los que corresponden a los distintos entes territoriales, con el fin de que éstos, de conformidad con lo señalado en el artículo constitucional mencionado, puedan fijar “los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. De esta manera, se delimita las competencias entre los dos órdenes y se armonizan los principios de unidad y autonomía. En suma, mediante la ley orgánica el legislador habilita el establecimiento de un tributo y corresponde a la entidad territorial desarrollarlo. Una interpretación en contrario, esto es, aquella que asume que se trata de una mera facultad residual de los entes territoriales, termina por anular completamente la autonomía territorial.

Ha de observarse que esta habilitación tiene limitaciones en la propia Constitución. Una ley de tal naturaleza no podría omitir, por existir expreso mandato (3) , la competencia normativa exclusiva de los municipios para gravar directamente la propiedad inmueble. Así mismo, en virtud del principio unitario y de los derechos constitucionales de los asociados, en particular derechos como el de asociación, de locomoción y la libertad económica, el legislador está en la obligación de definir en ciertos casos —como cuando se trata de bienes de alta movilidad— algunos de los elementos de los tributos, para evitar que el tratamiento diferencial entre los distintos entes territoriales termine en tratos discriminatorios o restrictivos del comercio.

(3) Artículo 317 de la Constitución Política.

4. No le corresponde a la Corte definir el contenido final de la ley orgánica en cuestión. Sin embargo, le es dable indicar que no es necesario que precise cada uno de los tributos, pero sí que fije las condiciones bajo las cuales el legislador puede habilitar a un ente territorial para establecer un tributo. Únicamente de esta manera la ley orgánica puede cumplir su función: sujetar “el ejercicio de la actividad legislativa” (C.P., art. 151). La ausencia de esta ley torna imposible para esta corporación estudiar por ejemplo, si es posible que el legislador habilite a los entes territoriales para gravar, como recurso propio, la renta o el valor agregado.

Incompatibilidad del artículo 38 de la Ley 397 de 1997 con la Constitución Política.

5. El artículo demandado autoriza a las asambleas y a los concejos municipales la creación de una estampilla Procultura. La norma únicamente fija la destinación de sus recursos y no define los elementos del tributo. La ausencia de una ley orgánica de por sí es argumento suficiente para declarar la norma inexequible. Empero, en la argumentación de la Corte se aprecian claramente las dificultades hermenéuticas que dicha ausencia genera.

a) El hecho de que el legislador hubiese diferido, en abstracto, a los entes territoriales la fijación de los elementos del tributo, hacen difícil, por no decir imposible, ejercer un control constitucional sobre dichos tributos a la hora de enfrentar una eventual violación de la libertad comercial o del derecho a la igualdad, cuando cada ente territorial fije de manera totalmente distinta los elementos de la obligación tributaria. Así, nada impide a los distintos entes territoriales que impongan tasas diferenciales a la circulación de bienes y servicios (la norma no impide que se graven) entre departamentos o entre municipios, que restrinjan a favor de los locales el acceso al mercado. No sobra mencionar, en este punto, que si bien la Constitución ha diseñado un sistema de autonomía territorial, el mercado es nacional. Es decir, las decisiones de los entes territoriales no pueden tener por efecto restringir el acceso al mercado o imponer restricciones que anulen el principio unitario sobre el cual descansa (4) .

(4) Sentencia T-147 de 1996.

En estas condiciones, la norma ha debido declararse inconstitucional pues, ante la ausencia de criterios definidos en una ley orgánica o, en su defecto, otra ordinaria, que tipifiquen los elementos del tributo (sea de manera directa o indicativa), no existe certeza sobre la obligación tributaria. Puede sostenerse, con todo, conforme lo señaló la Corte en Sentencia C-701 de 2001, que la certeza se alcanza al momento en que los entes territoriales fijen los elementos del tributo. Si bien ello es cierto, en tanto que se trata de una facultad sometida a autorización (habilitación) legislativa, los ciudadanos tienen derecho no sólo a que los entes fijen la tipicidad del fenómeno impositivo, sino que puedan conocer bajo cuáles condiciones dicha certeza ha de alcanzarse. No debe olvidarse que la competencia de los entes territoriales aunque deriva de la Constitución, está sujeta al mandato de la ley. Esta exigencia se torna aún más imperiosa para garantizar la plena vigencia del principio unitario, pues es necesario asegurar que el principio de representación en materia tributaria se extienda a aquéllos que no residen en el ente territorial, quienes pueden verse afectados por sus decisiones autónomas.

Así las cosas, ante la ausencia de una ley orgánica que fije las condiciones generales de desarrollo de los tributos en los entes territoriales, la norma demandada resultaba abiertamente inconstitucional;

b) Por razones de subsidiaridad, la Corte señala que en caso de que la asamblea y el concejo impongan un tributo sobre la misma actividad (mismo hecho generador) ha de preferirse a la norma municipal, pues se trata de la célula básica del ordenamiento territorial colombiano: “no cabe duda alguna que mientras las políticas fiscales locales no encuentren respaldo y fuerza vinculante en el aparato productivo de su jurisdicción, distante estará toda opción de alcanzar una auténtica eficiencia fiscal”. Este argumento, si bien se apoya en ciertos aspectos de la estructura territorial colombiana, no consulta el texto constitucional, pues no puede olvidarse que los departamentos tienen funciones de igual envergadura que los municipios, máxime cuando les asiste la obligación de acudir a favor de los municipios incapaces de atender sus obligaciones para con los residentes locales y tienen funciones de complementariedad de la acción municipal (C.P., art. 298). ¿Qué sentido tiene, en este orden de ideas, la existencia de municipios ricos en opciones tributarias, pero pobres en recursos debido a la imposibilidad de los departamentos de asegurar un desarrollo regional ordenado y coherente? ¿Cómo promover el desarrollo local con independencia del regional?

No le corresponde a la Corte definir las reglas de prelación en materia impositiva. Éste es un asunto de estricta competencia del legislador, pues le corresponde intervenir para definir las condiciones bajo las cuales es posible lograr el desarrollo armonioso de todas las regiones (C.P., art. 334). Así mismo, existe estricta reserva legal en materia de distribución de competencias normativas (C.P., art. 151), de la cual hace parte la definición de los tributos que pueden imponer los entes territoriales a sus ciudadanos. Por lo tanto, la Corte ha debido declarar inexequible el artículo demandado.

Fecha ut supra.

Rodrigo Escobar Gil—Eduardo Montealegre Lynett 

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