Sentencia C-1108 de octubre 24 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-3507

Magistrados Ponentes:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Actor: Enrique José Arboleda Perdomo.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la Ley 643 de 2001.

Bogotá, D.C., veinticuatro octubre de dos mil uno.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma acusada

El tenor de la disposición cuya inconstitucionalidad se demanda, es el siguiente, según aparece publicada en el Diario Oficial 44.294 de enero dieciséis (16) de 2001:

“LEY 643 DE 2001

“por la cual se fija el régimen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”.

“ART. 37.—Eventos hípicos. Las apuestas hípicas nacionales pagarán como derecho de explotación el dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos.

Las apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagarán como derechos de explotación el quince por ciento (15%) de sus ingresos brutos.

En el caso que el operador de apuestas hípicas nacionales, explote apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagará como derecho de explotación el cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos.

PAR. 1º—Los premios de las apuestas hípicas que se distribuyan entre el público, no podrán ser inferiores al sesenta por ciento (60%) de los ingresos brutos.

PAR. 2º—Los derechos de explotación derivados, de las apuestas hípicas, son propiedad de los municipios o del Distrito Capital, según su localización.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

Por dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la República, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, según lo prescribe el artículo 241-4 de la Carta Fundamental.

2. Problema jurídico.

Para resolver los cargos formulados por el actor contra la disposición demandada es necesario establecer, por una parte, si resulta contrario a los principios de identidad y de consecutividad el hecho de que durante los debates en el Senado de la República se haya decidido expedir, como parte de la ley de régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y de azar, una regulación específica en relación con las apuestas hípicas, en la medida en que en la Cámara de Representantes se había acordado que tal asunto se seguiría rigiendo por lo dispuesto en la Ley 6ª de 1992, sin que se aprobase un texto que regulase la materia.

Por otra parte debe examinarse si resulta contrario al principio de igualdad, a la libre competencia y al régimen constitucional de los monopolios rentísticos, el establecimiento de unos derechos de explotación diferenciales para la operación de apuestas hípicas sobre carreras foráneas, en beneficio de los operadores que tengan hipódromos en Colombia.

3. Análisis de los cargos.

3.1. El trámite legislativo de la disposición acusada.

El Gobierno Nacional presentó a consideración del Congreso de la República, por intermedio de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud, el proyecto radicado como 035 de 1999 en la Cámara de Representantes, por medio del cual se fija el “régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.

En dicho proyecto (1) las apuestas hípicas se regulaban dentro de la modalidad de “Apuestas en eventos deportivos, hípicos, caninos y similares” (art. 34) y se clasificaban como juegos localizados, cuando la apuesta se cruzaba en los lugares o establecimientos en los que se realizase el evento, o como juegos novedosos, en caso de que la apuesta se pudiese realizar fuera del lugar o del establecimiento. Para todos los eventos el proyecto contemplaba unos derechos del 17% sobre los ingresos brutos.

(1) Gacela del Congreso 244 de 1999, p. 4.

En el informe de ponencia para primer debate se expresa que el proyecto de ley de régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, “…que desarrolla el mandato contenido en el artículo 336 de la Carta, reviste una gran importancia para la legislación colombiana en razón a que actualmente la normatividad que regula esta actividad es dispersa y en ocasiones confusa y se presta, por falta de consistencia, a múltiples demandas contra el Estado, por no contar con una ley de régimen propio como lo exige la Constitución”.

No obstante el anterior propósito sistematizador, la propia ponencia expresa que “[e]l proyecto establece que la hípica debe continuar rigiéndose por la Ley 6ª de 1992…”, en la medida en que se trata de “…un sector de la economía actualmente deprimido, que merece ser estimulado por los beneficios que promueve sobre todo en la generación de empleo no calificado”.

De este modo, se precisa en la ponencia, en el aparte relativo, entre otros, a los juegos localizados y a las apuestas sobre eventos deportivos caninos y similares, que “[l]os juegos hípicos fueron excluidos de este proyecto y seguirán rigiéndose por la Ley 6ª de 1992”.

En consonancia con lo anterior en el artículo 56 del proyecto, sobre vigencias y derogatorias se dispone que “[l]as apuestas de los eventos hípicos se continuarán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 6ª de 1992”.

En el texto aprobado en primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes en la sesión del 19 de noviembre de 1999 (2) se adicionó, entre las exclusiones del ámbito de la ley contenidas en el artículo 5º del proyecto, la relativa a “los juegos hípicos, que se seguirán rigiendo por la Ley 6ª de 1992, y las demás normas complementarias y concordantes…”.

(2) Gaceta del Congreso Nº 493 de 1999, p. 2.

El texto relativo a los juegos hípicos se mantuvo como parte del artículo de vigencia y derogatorias.

En el texto aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes se mantuvo la exclusión de los juegos hípicos del ámbito del proyecto, tanto en el artículo 5º sobre definiciones, como en el artículo 62 sobre vigencias y derogatorias.

En la ponencia para primer debate en el Senado de la República se conservaron, sin modificaciones, los textos sobre apuestas hípicas del artículo 5º, sobre definición de juegos de suerte y de azar, y del artículo 61, sobre vigencias y derogatorias. Sin embargo se adicionó, como nuevo, el artículo 36, con el siguiente texto:

“ART. 36.—Eventos hípicos. Las apuestas hípicas se regirán por lo consagrado en la Ley 6ª de 1992.

Solamente podrán ser operadores de apuestas hípicas sobre hipódromos foráneos, aquellas personas naturales y jurídicas que tengan en operación un hipódromo en Colombia, con un mínimo de 50 reuniones de carreras al año.

PAR.—Se entiende por volumen total recaudado la diferencia entre el costo total de la operación de las apuestas y el valor bruto apostado, teniendo en cuenta que los premios a repartir no podrán ser inferiores al 60% del volumen bruto apostado por modalidad”.

En un adendo modificatorio de la ponencia para primer debate en el Senado, se propuso el siguiente texto para el artículo 36:

“Los juegos hípicos nacionales se regirán por lo preceptuado (sic) en la Ley 6ª de 1992 y normas complementarias.

Las apuestas hípicas sobre hipódromos foráneos pagarán unos derechos de explotación del catorce por ciento (14%) del total de las apuestas brutas. Solamente podrán ser operadores de apuestas hípicas sobre hipódromos foráneos, aquellas personas naturales o jurídicas que tengan en operación un hipódromo en Colombia” (3) .

(3) Gaceta del Congreso Nº 177 de 2000, p. 19.

En la ponencia para segundo debate en el Senado de la República (4) se expresó que “[e]n cuanto a los juegos hípicos, vale la pena reiterar que el legislador les previó un régimen de excepción, regulado por la Ley 6ª de 1992, con el fin de preservar la actividad dadas las ventajas comparativas y sus efectos sobre el empleo”. Agregaba la ponencia que “[s]in embargo, al igual que en los juegos novedosos, es imperioso reglamentar las apuestas que se cruzan sobre hipódromos foráneos que constituye (sic) el horizonte de la actividad y representan la oportunidad para reactivar la (sic) producción nacional, tal como lo quería el espíritu del legislador de 1992”.

(4) Gaceta del Congreso Nº 371 de 2000, p. 1.

En esta ponencia se eliminaron los textos que en los artículos 5º, sobre definiciones y 61 sobre vigencias y derogatorias hacían remisión a la Ley 6ª de 1992 para la regulación de los juegos hípicos. Sobre la propuesta en torno a las apuestas hípicas, la ponencia señala que “[e]n cuanto a las apuestas hípicas siguiendo el criterio expuesto arriba proponemos modificar el proyecto en el siguiente sentido: 2% de los ingresos brutos cuando la apuesta se realice por operadores nacionales en carreras nacionales, 5% cuando estos operadores exploten las apuestas sobre carreras foráneas y 15% cuando la explotación se realice exclusivamente sobre carreras foráneas. Así mismo acorde con la tendencia internacional se establece una redistribución de premios del orden del 60% para todos los casos”.

Como artículo 37 se propuso en la ponencia el siguiente texto, que fue aprobado en la sesión del día 7 de noviembre de 2000 por la plenaria del Senado de la República (5) :

(5) Gaceta del Congreso N º 449 de 2000, p. 16.

“ART. 37.—Eventos hípicos. Las apuestas hípicas nacionales pagarán como derecho de explotación el dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos.

Las apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagarán como derechos de explotación el quince por ciento (15%) de sus ingresos brutos.

En el caso que el operador de apuestas hípicas nacionales, explote apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagará como derecho de explotación el cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos.

Para el pago de los derechos de explotación se entenderá por ingresos brutos el resultado de descontar del total de apuestas recibidas el total de premios distribuidos y pagados al público.

PAR. 1º—Los premios de las apuestas hípicas que se distribuyan entre el público, no podrán ser inferiores al sesenta por ciento (60%) de los ingresos brutos.

PAR. 2º—Los derechos de explotación derivados de las apuestas hípicas, son propiedad de los municipios o del Distrito Capital, según su localización.

En la Gaceta del Congreso Nº 470 del 24 de noviembre de 2000 se publicó el acta de las comisiones de conciliación nombradas por los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, junto con el correspondiente articulado. Dichas comisiones estaban integradas por los senadores Gabriel Zapata, Víctor Renán Barco, Jesús Piñacué, Manuel Infante, Jaime Dussán y por los representantes Helí Cala, Óscar Darío Pérez, Álvaro Díaz, Dilia Estrada y Juan Carlos Restrepo.

En la sesión del 28 de noviembre de 2000 de la plenaria del Senado de la República se aprobó el informe de las comisiones de conciliación, con el siguiente texto para el artículo 37:

“ART. 37.—Eventos hípicos. Las apuestas hípicas nacionales pagarán como derecho de explotación el dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos.

Las apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagarán como derechos de explotación el quince por ciento (15%) de sus ingresos brutos.

En el caso que el operador de apuestas hípicas nacionales, explote apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagará como derecho de explotación el cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos.

PAR. 1º—Los premios de las apuestas hípicas que se distribuyan entre el público, no podrán ser inferiores al sesenta por ciento (60%) de los ingresos brutos.

PAR. 2º—Los derechos de explotación derivados de las apuestas hípicas, son propiedad de los municipios o del Distrito Capital, según su localización.

En dicho artículo se suprimió el siguiente texto, que hacía parte de lo aprobado por la plenaria del Senado:

Para el pago de los derechos de explotación se entenderá por ingresos brutos el resultado de descontar del total de apuestas recibidas el total de premios distribuidos y pagados al público.

En la sesión del 28 de noviembre de 2000 la plenaria de la Cámara de Representantes aprobó el informe de conciliación, con el texto del artículo 37 que se acaba de transcribir, que corresponde al texto de la Ley 643 de 2000.

Encuentra la Corte que conforme al recuento del trámite legislativo que se acaba de hacer, resulta claro que el proyecto de ley inicial contenía una regulación sobre las apuestas hípicas y que desde la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes se planteó el tema de la regulación de las apuestas hípicas, para disponer, en principio, que las mismas seguirían rigiéndose por lo dispuesto en la Ley 6ª de 1992. Esa ley contenía un régimen especial para dicho tipo de apuestas, que contemplaba, entre otros aspectos, una tasa a favor de Ecosalud, un porcentaje mínimo de premios y la regulación de los gravámenes que podían aplicarse. En la ponencia para primer debate en el Senado de la República se plantea, por una parte, mantener el régimen especial tal como estaba en la Ley 6ª de 1992, para permitir un resurgimiento de la industria hípica nacional, pero se propone regular de manera diferente las apuestas sobre hipódromos foráneos, asunto que no estaba tratado de manera expresa en la mencionada Ley 6ª de 1992.

Finalmente el Senado acordó, modificar, por un lado, el régimen de las apuestas hípicas sobre carreras nacionales, estableciendo unos derechos del 2%, y un mínimo de 60% como premios, y establecer, por otro, unos derechos diferenciales para las apuestas sobre carreras foráneas, de 15% y 5%, dependiendo de si el operador lo es también de carreras nacionales o no.

Las modificaciones introducidas en el proyecto, obran, en principio, sobre materias que hacían parte del régimen que se había previsto durante los dos primeros debates, bien sea porque cambian algunos de sus aspectos o porque introducen la regulación expresa de una modalidad de apuestas que ha venido cobrando auge y que al decir de los ponentes constituye el futuro de la industria.

No es de recibo el argumento del demandante en el sentido de que en los debates en la Cámara de Representantes se optó por no regular la materia, razón por la cual sobre la misma no habría texto aprobado sobre el cual pudiese versar el debate en el Senado, porque tanto en primer como en segundo debate en la Cámara, se incluyó en el articulado que fue aprobado, un texto conforme al cual los juegos hípicos se seguirían rigiendo por la Ley 6ª de 1992, alterando de manera expresa la propuesta que había sido presentada por el gobierno sobre el particular. En un proyecto de ley orientado a expedir el régimen propio de los monopolios de juegos de suerte y azar, llamado en principio a regular íntegramente la materia (6) , tal referencia implica una clara opción del legislador, sobre la cual hubo expresa manifestación de voluntad legislativa.

(6) El artículo 60 de la Ley 643 de 2001 dispone que, “[l]as disposiciones del régimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopolístico y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributario vigente”.

En primer y segundo debates el legislador optó por mantener vigente un régimen especial para los juegos hípicos. En los debates en el Senado de la República el legislador decide revisar ese régimen, para proponer, primero, una regulación específica para las apuestas sobre carreras foráneas y luego, en el texto que fue finalmente aprobado, una regulación concreta tanto del régimen de las apuestas nacionales como el que se aplicaría a las apuestas sobre carreras foráneas.

Es claro, entonces, que estamos ante un proyecto que fue aprobado de manera distinta en Cámara y Senado. La Cámara se pronunció por mantener el régimen vigente hasta ese entonces para los eventos hípicos y el Senado optó por modificarlo y por regular de manera expresa las apuestas hípicas sobre carreras foráneas.

Sobre una misma materia hubo expresiones de voluntad legislativa diferentes y ello es posible conforme a la Constitución, porque si bien de acuerdo con los principios de identidad y consecutividad, debe existir identidad en cuanto a las materias aprobadas en los cuatro debates, tal identidad no se predica de la manera como tales materias sean tratadas en los distintos debates, que puede ser distinta, como efecto de la posibilidad que tienen las cámaras de introducir adiciones o modificaciones a los proyectos.

Tal situación daba lugar a la aplicación de lo previsto en el artículo 161 de la Constitución, sobre la integración de comisiones accidentales para que preparen el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada cámara, como en efecto aconteció.

Lo anterior es así porque, de acuerdo con el artículo 160 de la Constitución, durante el segundo debate podrán introducirse al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que se juzguen necesarias, al paso que conforme al artículo 161, cuando surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, las mismas se resolverán mediante la integración de comisiones accidentales que prepararán el texto que será sometido para decisión final en la sesión plenaria de cada cámara.

Sobre el particular ha señalado la Corte que de acuerdo con los principios de consecutividad y de identidad, “…en el segundo debate de cada cámara puede modificarse o adicionarse el proyecto, pero si se ha aprobado un texto en el primer debate en la comisión constitucional permanente. Es decir, en el segundo debate puede existir un artículo nuevo bajo la forma de un adición o modificación, pero es necesario que el asunto o materia a que se refiere, haya sido objeto de aprobación en primer debate” (7) .

(7) C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

En este caso, en la Cámara de Representantes se aprobó un texto en materia de apuestas hípicas, conforme al cual se mantenía el régimen vigente para entonces. Dicho texto fue adicionado en primer debate en el Senado, y luego modificado en el segundo debate en la plenaria del Senado. Las comisiones accidentales designarlas para el efecto llevaron a consideración de las plenarias de cada cámara un texto que, salvo la supresión de un inciso, coincide con lo aprobado en la plenaria del Senado.

Sobre el alcance de las facultades de las comisiones accidentales ha expresado la Corte que si bien las mismas no pueden sustituir a las comisiones constitucionales permanentes, esto es, no pueden ocuparse de materias que no hayan sido aprobadas de alguna manera en tales comisiones, ni tampoco, de temas respecto de los cuales no exista discrepancia entre lo aprobado en una y otra cámara, “[l]o que sí es indudable es que las comisiones accidentales al conciliar los textos disímiles bien pueden introducirles las reformas que consideren convenientes o crear nuevos textos en reemplazo de esos artículos, siempre y cuando obtengan la aprobación de las plenarias de las cámaras y no se modifique sustancialmente el proyecto o se cambie su finalidad” (8) .

(8) C-282 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Por consiguiente, encuentra la Corte que no están llamados a prosperar los cargos por violación de los artículos 157, 160 y 161 de la Carta.

3.2. La disposición acusada y el régimen constitucional de los monopolios rentísticos.

3.2.1. Antecedentes.

En Colombia, de manera tradicional la ley había prohibido los juegos de suerte y azar, a excepción, en principio, de las loterías, que estaban sujetas a un régimen propio.

Del mismo modo, entre los juegos que no estaban prohibidos se encontraban “...las carreras de caballos, las riñas de gallos y demás espectáculos semejantes a éstos” (9) , así como las apuestas a que den lugar, las cuales “... se regirán en sus efectos, por las leyes civiles” (10) .

(9) Decreto 1986 de 1927.

(10) Ibid.

El anterior sistema se modificó con la expedición de la Ley 10 de 1990, que en su artículo 42, reformado luego por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, estableció un monopolio rentístico a favor de la Nación sobre la totalidad de los juegos de suerte y azar distintos de las loterías y apuestas permanentes (11) sobre los cuales ya recaía un monopolio fiscal.

(11) El monopolio sobre el juego de apuestas permanentes había sido establecido por la Ley 1ª de 1982.

Dentro de ese nuevo monopolio quedaban comprendidas las carreras de caballos y las apuestas sobre los eventos hípicos, que hasta ese momento habían podido desarrollarse por particulares.

La Ley 6ª de 1992 reguló lo relativo a los concursos y apuestas hípicas, en lo pertinente, de la siguiente manera:

“ART. 9º—Gravamen a los concursos y apuestas hípicos o caninos. En ejercicio del monopolio rentístico creado por el artículo 336 de la Constitución Política, establécese una tasa sobre los concursos hípicos o caninos y de las apuestas mutuas sobre el espectáculo hípico o canino de las carreras de caballos o canes, del uno por ciento (1%) sobre el volumen total de los ingresos brutos que se obtengan por concepto del respectivo juego, como único derecho que por estos concursos corresponda a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., o a la entidad que señale el gobierno para el efecto.

(…).

3.2.2. Los monopolios rentísticos.

De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución, “[n]ingún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”.

De la anterior disposición se desprende que sólo podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de interés público o social. Por tal virtud, se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la que recae el monopolio. Esto es, por un lado, de la actividad monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se establezca por la ley sólo puede obrar en favor del Estado sin que resulte posible, de acuerdo con la Constitución, el establecimiento de monopolios legales a favor de particulares, con la excepción, prevista en la propia Carta (art. 189, num. 27), relativa a las patentes de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles (12) .

(12) Sobre los conceptos de monopolio y privilegio han existido discrepancias en la jurisprudencia y la doctrina, al punto que en ocasiones se reserva la expresión “monopolio” para el fiscal creado por la ley y se denomina privilegio a la exclusividad temporal de explotación que puede concederse a particulares.

Lo anterior no impide que la entidad pública titular de un monopolio rentístico decida operarlo a través de particulares, lo cual deberá cumplirse en los términos de la ley de régimen propio que, de acuerdo con el artículo 336 de la Constitución, debe expedirse, a iniciativa del gobierno, para regular lo relativo a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos.

La Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”, sobre este particular dispone que como modalidades de operación de este monopolio están, la operación directa, que es “…aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley”, y la operación por intermedio de terceros que “…es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso”.

Cuando el monopolio se opera por intermedio de terceros (particulares), por definición de la propia Ley 643 de 2001, la renta del monopolio son los derechos de explotación (13) .

(13) El artículo 7º de la Ley 643 de 2001, en su inciso segundo, dispone que “La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador”.

En estricto sentido, la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo, una vez deducidos los costos y los cargos por concepto de administración. Tratándose del monopolio sobre juegos de suerte y azar, dentro de las deducciones para determinar la renta se encuentra el valor de los premios que se entregan a los apostadores. Sin embargo, la ley ha optado por un sistema de estimación anticipada de la renta, bajo la denominación de “derechos de explotación”. Ello implica que lo que se recaude por el titular del monopolio puede ser mayor o menor que la renta efectiva. Dentro de cierto margen ello resulta admisible, en cuanto pueda considerarse como ampliación o reducción del margen de utilidad del administrador por su actividad como tal, pero resultaría contrario a la Carta cuando se permita la apropiación por particulares, en condiciones de privilegio, de una renta monopolística (14) .

(14) Este concepto ha sido desarrollado desde muy temprano por la jurisprudencia. Así, en Sentencia del 19 de julio de 1945, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 64 de 1923, sobre loterías, señaló que si bien es posible que la entidad pública titular de un monopolio fiscal contrate su administración, total o parcial, con particulares, “… el derecho de monopolio —cuyo ejercicio se cede en todo o en parte a un particular— continúa perteneciendo a la entidad pública, ya que sólo ésta tiene capacidad constitucional para que en su favor erija la ley una industria dada en monopolio fiscal…”. Recientemente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-587 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, al declarar que resulta contrario a la Constitución que por la vía del reparto de utilidades un particular perciba parte de una renta monopolística, señaló que “[c]uando la ley crea un monopolio, debe hacerlo por expreso mandato constitucional (C.P., art. 336), como arbitrio rentístico, es decir, con la finalidad única de obtener recursos para el fisco, lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares, así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la específica y perentoria exigencia del constituyente”.

La fijación de los derechos de explotación constituye, por consiguiente, una estimación anticipada de la renta, como una proporción fija de los ingresos brutos, y al mismo tiempo, una estimación también de los costos de administración en que incurre el operador y de su margen de utilidad. En la práctica, dicha estimación puede presentar desfases, en la medida en que la renta efectiva puede ser mayor o menor a la estimada. Ello impondría que dicha estimación se ajuste a promedios sobre determinados períodos.

La estimación de la renta de los monopolios fiscales corresponde al legislador, y, eventualmente, dentro de los precisos parámetros fijados por la ley, al reglamento. En la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. En ese esquema a una mayor renta estimada para el monopolio corresponderá un menor margen para el operador y viceversa, una menor estimación de la renta del monopolio se traduce en un mayor margen para el operador.

Debe advertirse que el análisis de razonabilidad que a la luz de la Constitución cabría hacer sobre las ulteriores determinaciones legislativas se desenvuelve en un contexto diferente, según se trate, en un caso, de la concesión para la operación de un único juego, caso en el cual el operador privado que obtenga la concesión la operaría con exclusión de todos los demás y por consiguiente los márgenes de operación que no se ajusten a un criterio de razonabilidad, equivaldrían a permitir una apropiación privada de la renta del monopolio, o, en otro caso diferente, de actividades que, no obstante el monopolio rentístico, pueden ser cumplidas, en igualdad de condiciones, por los particulares interesados y que cumplan los requisitos que al efecto se establezcan de manera general, caso en el cual el análisis debe ser menos estricto, en la medida en que la actividad como tal no queda reservada a un solo operario y por consiguiente el margen que se obtenga por la administración, así resulte excesivo en relación con determinados estándares, no se obtiene en condiciones de privilegio que excluyan a otros por virtud de la ley.

Pero una vez estimada la renta correspondiente a un determinado monopolio, no puede la ley disponer que una parte de ella sea retenida por el operador privado, así se aduzcan consideraciones de fomento, puesto que ello resulta contrario al artículo 336 de la Carta conforme al cual los monopolios sólo pueden establecerse como arbitrio rentístico.

3.2.3. Los juegos hípicos.

En los juegos hípicos es posible distinguir, por un lado, el evento hípico como tal, y por otro, las apuestas que se hacen sobre el mismo.

El evento hípico son las carreras de caballos que se realizan en distintos hipódromos, cuyo funcionamiento en Colombia, en la medida en que estén vinculados a un juego de suerte y azar, está sujeto a las condiciones del régimen propio del monopolio que existe sobre los mismos.

Las apuestas, a su vez, son los pronósticos que, previo el pago de una suma de dinero y con el propósito de ganar un premio en caso de acertar, realizan los jugadores sobre los resultados de las carreras de caballos.

El operador de un hipódromo como juego de suerte y azar, necesariamente opera también, directa o indirectamente, las apuestas sobre los eventos hípicos que se desarrollan en ese escenario.

De lo anterior se derivan dos clases de juegos, por un lado, el que realizan los hipódromos, en el cual las apuestas, operadas directamente o a través de terceros, versan sobre los resultados de las carreras que allí se realizan y el pago de los premios es responsabilidad del operador del hipódromo. Por otra parte, están los juegos que se organizan tomando como base eventos hípicos de distintos hipódromos, cuyo resultado se conoce a través de sistemas de telecomunicaciones. En este caso, el operador del juego es quien lo organiza y a cuyo cargo está el pago de los premios. Este operador debe contar con las licencias o autorizaciones que sean del caso por parte de los hipódromos cuyas carreras sirven de base para el juego.

En el segundo tipo de juego las apuestas pueden hacerse sobre resultados de carreras en hipódromos nacionales, esto es, ubicados en territorio colombiano, o foráneos, o sea, aquellos hipódromos localizados fuera del país (15) .

(15) La antigua Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, Ecosalud S.A., mediante resoluciones 355 y 357 de 1994, había reglamentado la operación de los juegos de suerte y azar denominados “apuestas hípicas sobre resultados de carreras en hipódromos nacionales y/o foráneos, con el pago de apuestas sobre dividendos paramutuales” y “apuestas hípicas sobre resultados de carreras en hipódromos nacionales y/o foráneos, con el pago de apuestas sobre dividendos foráneos”, los cuales, de manera genérica, definían como aquellos que “... consisten en realizar pronósticos utilizando los resultados de carreras de caballos observadas a través de circuitos de televisión, por medio de las cuales se transmite la imagen recibida vía satélite de los hipódromos de origen…” (Res. 357/94). Para cualquiera de los casos, que difieren en la estructura de los premios, la responsabilidad por éstos es del operador del juego, no del hipódromo.

Nada se opone, por otra parte, a que el operador de un hipódromo organice también un sistema de apuestas sobre resultados de su propio hipódromo, o un juego sobre resultados de carreras operadas por terceros, dentro o fuera del país, a través de sistemas de telecomunicaciones.

En todo caso, cabe precisar que el operador de un juego de suerte y azar, para que tenga la calidad de tal, necesariamente debe ser el responsable por el pago de los premios. Así, es posible que en un solo operador concurran tanto la realización del evento, como la venta de las apuestas y el pago de los premios, pero puede ocurrir también que el operador de un juego utilice como base para el mismo los resultados de un evento deportivo o hípico operado por terceros, y que contrate también con terceros la venta de las apuestas sin que por ello pierda su condición de operador del juego, mientras mantenga a su cargo la responsabilidad por el pago de los premios.

3.2.4. Los derechos de explotación en la disposición acusada.

La disposición acusada ha fijado los derechos de explotación de los juegos hípicos en tres porcentajes diferentes: 2% de los ingresos brutos para las “apuestas hípicas nacionales”; 15% de los ingresos brutos para las “apuestas hípicas sobre carreras foráneas”; y 5% de los ingresos brutos, “[e]n caso de que el operador de apuestas hípicas nacionales, explote apuestas hípicas sobre carreras foráneas...”.

El análisis de constitucionalidad derivado de una eventual diferencia de trato impone precisar el alcance de los distintos conceptos empleados por la ley, en particular, de las expresiones “apuestas hípicas nacionales”, “apuestas hípicas sobre carreras foráneas” y “operador de apuestas hípicas nacionales”.

No obstante la ambigüedad de la terminología que emplea la ley, frente a la variedad de modalidades de juegos hípicos, con base en los antecedentes legislativos, de los cuales claramente se desprende que el propósito de establecer unos derechos diferentes era el de fomentar la industria hípica nacional, considera la Corte que por “apuestas hípicas nacionales” debe entenderse aquellas apuestas que se hacen sobre resultados de carreras en hipódromos nacionales y la responsabilidad por cuyos premios está a cargo del operador del hipódromo. Del mismo modo, por “operador de apuestas hípicas nacionales” debe entenderse el operador de un hipódromo sobre el que se realicen apuestas en Colombia. Finalmente, no hay duda sobre el alcance que tiene la expresión “apuestas hípicas sobre carreras foráneas” que son todas aquellas que se hagan sobre resultados de hipódromos localizados fuera del país.

La anterior interpretación deja por fuera del ámbito de la norma a las apuestas que sobre resultados de carreras de hipódromos nacionales se realicen en juegos a través de sistemas de telecomunicaciones operados por personas distintas al operador del hipódromo (16) . Sin embargo, incorporar esa categoría dentro de la de “apuestas hípicas nacionales”, con el consiguiente y necesario efecto sobre la de “operador de apuestas hípicas nacionales”, resultaría contrario al propósito de fomento expresado durante el trámite legislativo, porque daría el mismo trato especial a quien efectivamente promueve la industria hípica en el país que a quien explota, mediante un descuento por la utilización de la señal de telecomunicaciones, un juego completamente distinto y sin efecto directo sobre tal industria.

(16) Sobre este particular, bajo la denominación de “operación simultánea”, en la Resolución 355 de Ecosalud se decía que “El operador de apuestas foráneas podrá operar apuestas sobre hipódromos nacionales, previo acuerdo con el hipódromo y autorización de Ecosalud S.A. y estará sujeto a los descuentos que se acuerden entre las partes”.

El legislador ha estimado que los derechos por la explotación de las apuestas en los eventos hípicos nacionales deben fijarse en un 2% de los ingresos brutos, porcentaje que está librado a la facultad de configuración del legislador y cuya razonabilidad no se analiza en esta providencia. Tal porcentaje, en la medida en que resulta aplicable para todos los operadores de carreras hípicas nacionales no resulta, per se, violatorio del artículo 336 de la Carta.

En cambio, para la determinación de los derechos de explotación para las apuestas sobre carreras foráneas la ley ha distinguido dos situaciones: una primera, regulada por el segundo inciso de la disposición acusada, que se refiere al caso en el cual dicha explotación no es llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales; y otra, que regula el inciso tercero de la misma disposición, en la cual dicha explotación sí es llevada a cabo por esa clase de operadores.

Con el objeto de fomentar la hípica nacional, la fijación de los derechos de explotación es distinta en cada uno de los dos casos reseñados. La ley beneficia a quienes han acometido la operación de apuestas hípicas nacionales a través de hipódromos ubicados en el territorio nacional, señalando que si ellos deciden explotar también apuestas sobre resultados de carreras foráneas a través de sistemas de telecomunicaciones, los derechos de explotación serán de un cinco por ciento (5%) de sus ingresos brutos, al paso que quienes explotan esas mismas apuestas sin ser operadores de apuestas hípicas nacionales deben pagar por el mismo concepto un quince por ciento (15%) de los mismos ingresos.

A juicio de la Corte, para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio, dada la naturaleza del asunto. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia, en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad, el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador, al establecer el trato desigual, buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable, adecuado y estrictamente proporcionado (17) . Sobre esta necesidad de llevar a cabo un juicio constitucional de igualdad de baja intensidad en materias económicas, reiteradamente la Corte ha hecho ver que ello se debe a que “un control muy estricto llevaría al juez constitucional a sustituir la función legislativa del Congreso, pues no es función del tribunal constitucional sino de los órganos políticos entrar a analizar si esas clasificaciones económicas son las mejores o resultan necesarias. Así, ha dicho al respecto esta corporación, que no se viola la igualdad ni la equidad “si dentro de la obligación constitucional que corresponde al Estado de dirigir la economía, mediante los mecanismos que la misma Constitución le otorga, debe gravar en forma diferente o especial a un sector concreto de la economía” (18) . Y sobre este mismo tema, de manera general ha señalado:

(17) Sobre la integración del test de igualdad y el juicio de razonabilidad y proporcionalidad, consúltese la Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(18) Sentencia C-556 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

“El juez constitucional debe actuar de manera prudente al analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulación de las libertades económicas, por cuanto la Constitución consagra la dirección de la economía por el Estado. El juez constitucional deberá entonces respetar en general las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma” (19) .

(19) Sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

La facultad de dirección e intervención en la economía, que se reconoce al Estado social de derecho con miras a facilitar su función de promotor de la dinámica colectiva hacia la consecución de las condiciones materiales que garanticen la eficacia real de los derechos fundamentales de las personas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 334 de la Constitución se lleva a cabo por mandato de la ley a través de diversos procedimientos, dentro de los cuales se encuentran las actividades de fomento. A través de las actividades de fomento el Estado interviene para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad (20) .

(20) C.P., artículo 334.

Ahora bien, las formas de intervención para fomento de la economía o de un sector de ella, pueden revestir diversas modalidades. Por ejemplo, el legislador puede estimular un sector económico mediante la política tributaria, adoptando exenciones, tasas o tarifas reducidas aplicables al sector económico que considera oportuno fomentar (21) . De igual manera, el Congreso, a quien compete establecer los monopolios como arbitrios rentísticos con fines de interés público o social, y señalar las condiciones para su organización, administración, control y explotación (22) , puede hacerlo de manera tal que con dichas normas de explotación consiga fomentar determinados sectores económicos que a su juicio merecen ser estimulados por razones de interés común. Obviamente, a pesar de que con ello busca un objetivo constitucional cual es el de dirigir y orientar la economía para lograr el desarrollo, al hacerlo debe respetar los derechos fundamentales, entre ellos el de igualdad.

(21) Cf. Sentencia C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(22) C.P. artículo 336.

Tenemos entonces que en la presente oportunidad el legislador ha utilizado la facultad constitucional que tiene de establecer monopolios y determinar su sistema de explotación, para fijar unas normas sobre renta monopolística que, además de reglamentar un arbitrio rentístico, logran el fomento de una actividad económica históricamente deprimida, como lo ha sido la hípica nacional. Con ello, a juicio de la Corte, ha buscado obtener un fin constitucionalmente válido, sin que la diferencia que ha introducido en materia de derechos de explotación pueda considerarse irrazonable o desproporcionada, como pasa a verse:

A pesar de que la actividad que realizan los operadores de apuestas hípicas nacionales que además explotan apuestas sobre resultados en carreras foráneas, es la misma que llevan a cabo aquellas personas que sin ser tal clase de operadores también explotan este tipo de apuestas, entre ellos existe una diferente situación de cara al desarrollo de la industria hípica nacional. Es obvio que las actividades que paralelamente llevan a cabo los primeros como operadores de apuestas hípicas nacionales, y que son las que justamente quiere apoyar el legislador, no son desempeñadas por los segundos. Estas actividades tienen una repercusión en la generación de empleo, en el desarrollo de la actividad económica de levante de ganadería caballar, y en el mismo dinamismo del juego de azar constituido por las carreras hípicas, que se ha considerado necesario fomentar. Por eso ambos tipos de operadores no están en la misma situación como sujetos merecedores de estímulo económico.

De otro lado, el medio escogido por el legislador se revela adecuado para los fines de estímulo, al poner a quienes operan apuestas hípicas nacionales en mejor posición competitiva frente a quienes no las operan pero también pretenden obtener un beneficio económico en la explotación de apuestas sobre resultados de carreras foráneas. Así mismo, dicha medida de fomento parece ser necesaria ante las evidencias fácticas de la quiebra de la industria hípica nacional. Situación esta que pareciera indicar que era impostergable la adopción de medidas legislativas de fomento que permitieran el resurgir de este sector económico. Evidentemente, tal vez no era esta la única forma de fomentar la actividad, pero frente a la libertad de configuración política que tiene el Congreso en la materia, y a la urgencia de reactivación que acusaba el sector hípico, la Corte aprecia que resulta admisible estimar que la medida cumple con el requisito de razonabilidad.

Finalmente, a juicio de la Corte la tarifa diferencial de derechos de explotación establecida no resulta desproporcionada, pues si bien significa una ventaja competitiva para los operadores de apuestas hípicas nacionales, esta ventaja se ve compensada por el riesgo que supone esta operación nacional, riesgo que no es asumido por la otra clase de explotadores de apuestas hípicas foráneas.

De esta manera, la norma no acusa una inconstitucionalidad manifiesta, y por ello se declarará ajustada a la Constitución.

Por último, estima la Corte que resulta inadmisible la pretensión del demandante conforme a la cual la norma acusada sería inexequible porque la fijación de los derechos de explotación para las apuestas hípicas sobre carreras del exterior en un 15% no obedeció a un criterio técnico y respondía únicamente al designio de establecer un monopolio de hecho a favor de los propietarios de hipódromos en Colombia.

A través de la Ley 643 de 2001 el legislador estableció el régimen propio de los juegos de suerte y azar y fijó para cada uno de ellos, o bien los derechos de explotación, o los criterios para establecerlos, obrando para ello dentro del ámbito de su potestad de configuración. No corresponde a la Corte realizar un estudio sobre la razonabilidad económica, en este caso concreto, de la fijación de los derechos en un determinado porcentaje, ni puede asumir, a partir de la sola afirmación del demandante, que el alcance de la norma no haya sido otro que el de establecer un monopolio de hecho. Por el contrario, de los debates parlamentarios surge clara la intención del legislador de regular la estimación de la renta para las apuestas hípicas sobre carreras foráneas, como modalidad de juego distinta de la de los eventos hípicos nacionales.

Tampoco resulta procedente la solicitud que hace el actor y según la cual, como consecuencia de la inconstitucionalidad de la disposición acusada, la Corte debería declarar que “la regulación sobre los eventos hípicos seguirá siendo la contenida en la Ley 6ª de 1992”.

Finalmente, encuentra la Corte que tampoco procede el cargo por violación del artículo 333 de la Carta, porque no nos encontramos, en este caso, frente a una actividad en torno a la cual los particulares puedan desplegar su libre iniciativa, sino que, por el contrario, se trata de una actividad cuyo ejercicio, por virtud de la ley, ha sido reservado al Estado, como monopolio rentístico. En consecuencia, de conformidad con la Constitución es la ley de régimen propio de los monopolios de juegos de suerte y de azar la que debe determinar la manera como los particulares pueden concurrir a la realización de la actividad monopolizada, y, tal como se ha señalado, al regular esa participación puede incorporar consideraciones de fomento para determinado sector de la economía.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, oído el concepto del Procurador General de la Nación y surtidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991,

RESUELVE:

Declárase la EXEQUIBILIDAD del artículo 37 de la Ley 643 de 2001, por los cargos analizados en la parte motiva de esta providencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991, notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, nos apartamos de la posición mayoritaria de la Corte en la presente sentencia, en relación con la declaratoria de exequibilidad del inciso tercero del artículo 37 de la Ley 643 de 2001.

Expongo a continuación las razones por las cuales salvo de manera parcial mi voto, las cuales, en general, corresponden a las que servían de fundamento a la ponencia que, en esta parte, no fue acogida por la mayoría, y a las que he agregado otras que, en la medida en que las contenidas en la ponencia original habrían bastado para la declaratoria de inexequibilidad de este aparte de la norma acusada, no fueron consideradas en ella.

Estimo que el inciso tercero de la disposición acusada debió declararse inexequible por la Corte, por contrariar el régimen de los monopolios fiscales previsto en el artículo 336 de la Constitución, el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y el régimen de la libre iniciativa y la libre competencia contemplado en el artículo 333 superior, según los argumentos que expongo a continuación.

1. Violación del régimen de los monopolios fiscales.

Tal como se expresa en la sentencia de la cual me aparto parcialmente, “[e]l legislador ha estimado que los derechos por la explotación de las apuestas en los eventos hípicos nacionales deben fijarse en un 2% de los ingresos brutos, porcentaje que está librado a la facultad de configuración del legislador y cuya razonabilidad no se analiza en este providencia. Tal porcentaje en la medida en que resulta aplicable para todos los operadores de carreras hípicas nacionales no resulta, per se, violatorio del artículo 336 de la Carta”.

A su vez, la ley, en el artículo acusado, fijó, de manera general, en 15% los derechos de explotación para las apuestas hípicas sobre carreras foráneas. Tal como se expresa en la sentencia acogida por la mayoría, estimo que ese porcentaje puede ser definido por el legislador dentro de un amplio margen de configuración sin que, en principio, ello dé lugar a un análisis de constitucionalidad. En efecto, establecido el monopolio, cuando para su operación por terceros la ley fija unos derechos excesivamente altos lo que ocurrirá es que no habrá interés de los particulares en tal operación. Y si por el contrario, los derechos son demasiado bajos, la propia ley estaría disminuyendo la renta efectiva del monopolio y dejando un mayor margen que los operadores podrían aprovechar en condiciones de igualdad.

La ley 643, sin embargo, no se limita a establecer unos derechos de explotación diferenciales para las dos modalidades de juego hípico que se han reseñado, sino que además dispone que para el mismo juego, esto es, las apuestas hípicas sobre carreras foráneas, se aplicarán derechos de explotación diferentes, en razón, no de consideraciones atinentes al juego como tal, sino de una condición subjetiva del operador, esto es, tener o no el carácter de operador de eventos hípicos nacionales.

Tal como se señaló atrás, en este caso el legislador ha fijado de manera general unos derechos de explotación para las apuestas hípicas sobre carreras foráneas en 15% pero, como medida de fomento, según se desprende de los debates en el congreso, decidió que los operadores de apuestas nacionales pagarán sólo un 5%. El fomento, en este caso, consistiría en la posibilidad de retener la diferencia entre la renta que se ha estimado para el juego, representada en los derechos que se han fijado de manera general en el 15%, y los derechos, de sólo el 5%, que deben pagar los operadores de eventos hípicos nacionales. Esto es, una porción de la renta que se ha estimado para el monopolio, se destinaría al operador privado, como medida de fomento en razón de la actividad que cumple en un juego distinto.

Ese aprovechamiento privado de una renta monopolística resulta contrario al artículo 336 de la Constitución, conforme al cual la ley sólo puede establecer monopolios como arbitrio rentístico, a favor, por consiguiente, de entidades del Estado, y en consecuencia el aparte del artículo demandado que permite ese aprovechamiento privado debió haber sido declarado inexequible.

En efecto, por esa vía, el legislador estaría permitiendo que, con el propósito de fomentar la industria hípica en el país, exista un aprovechamiento privado de parte de la renta proveniente de una actividad monopolizada por el Estado, renta que ha sido estimada de manera general por el propio legislador y que conforme a la Constitución, por provenir de un monopolio sobre juego de suerte y azar, está destinada exclusivamente a los servicios de salud.

2. Violación del principio de igualdad.

Comparto el criterio expuesto por la mayoría y conforme al cual, como medida de fomento para la hípica nacional, resulta constitucionalmente admisible el establecimiento de derechos de explotación diferenciales para las apuestas hípicas nacionales y para las apuestas hípicas sobre resultados de carreras foráneas. Se trata, claramente, de dos juegos distintos, con estructuras de costos completamente diferentes. No cabe, por consiguiente la aplicación de un test de igualdad, por cuanto el legislador ha regulado de manera diferente situaciones que son también diferentes.

Sin embargo, en el inciso tercero de la disposición acusada, el legislador decide aplicar derechos de explotación diferentes por el mismo juego y en razón, exclusivamente, del sujeto que lleva a cabo la operación del mismo. Encuentro que en este caso, el criterio de diferenciación no resulta admisible a la luz de la Constitución. Se está dando un trato diferente a situaciones que son idénticas, esto es, a la explotación de apuestas sobre carreras foráneas, que en unos casos, dependiendo del sujeto operador, generarán para la salud unos recursos equivalentes al 15% de los ingresos brutos, y en otros, de sólo el 5%. Tal como se ha señalado en el apartado anterior, no es posible que como medida de fomento para un actividad económica privada el legislador decida permitir que agentes privados se aprovechen de las rentas de un monopolio cuyo destino, según la Constitución, debe ser la salud. Pero aún si se pudiese superar ese escollo constitucional, resulta contraria a la Constitución la diferencia en el trato que se da a los dos tipos de operadores.

Cuando el legislador decide poner unos derechos especiales de explotación para la hípica nacional, toda persona que decida operar el juego hípico en esas condiciones, está en libertad de hacerlo, para lo cual puede hacer la inversiones y disponer la organización que sea necesaria, que es precisamente lo que la ley quiere fomentar. En ese caso, la medida de fomento es perfectamente razonable y proporcionada, aún cuando como resultado de la misma se promueva el crecimiento de las apuestas nacionales, en detrimento de las apuestas sobre carreras foráneas.

En el caso que ahora se analiza, la disposición acusada elimina la posibilidad de concurrencia en igualdad de condiciones, porque ciertas personas pueden operar los juegos pagando unos derechos de sólo el 5%, mientras que a otros se les exige pagar, tres veces más, esto es, 15%. Estimo que hay aquí un tratamiento discriminatorio que no resiste un análisis de razonabilidad o de proporcionalidad.

Si la hípica nacional es un actividad digna de fomento, aún a costa, se supone que transitoriamente, de los recursos para la salud, es porque el legislador considera que la misma es autosostenible y que está en capacidad de generar, no sólo un excedente con destino a la salud, que debería crecer a medida que la hípica se vaya consolidado, sino un cierto desarrollo económico para las regiones en donde se localice, por la generación de empleo en diversos frentes. Pero si, por el contrario, la hípica nacional no puede costearse a sí misma, y requiere para subsistir la transferencia de recursos provenientes de la explotación de juegos distintos, como en este caso, las apuestas sobre carreras foráneas, que por sus características pueden asimilarse a los llamados juegos localizados o a los juegos novedosos, estimo que no resulta razonable una medida de fomento, en cuanto que para garantizar los exiguos derechos que se causan por la operación de los hipódromos, se sacrifica un significativo porcentaje en los derechos de un juego distinto, y que, al decir de los ponentes, constituye “el futuro de la industria”.

Tampoco resulta proporcionada la diferencia de trato, puesto que no estamos ante una diferencia marginal en el valor de los derechos, sino que se ha previsto una relación de tres a uno, que ciertamente pondría en una situación muy desventajosa a quien quisiera participar, al lado de los operadores de hipódromos nacionales, en la operación de las apuestas hípicas sobre carreras foráneas.

Por las anteriores razones, considero que aún si se estimase que con la diferencia anotada no se vulnera el artículo 336 de la Constitución —caso en el cual no procedería un análisis de igualdad—, el inciso tercero de la disposición acusada debió declararse inexequible, por contrariar el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución.

3. Violación del régimen de libre iniciativa y libre competencia.

Finalmente, considero que al inciso del artículo demandado también es contrario al artículo 333 de la Constitución Política.

En efecto, si bien es cierto que los juegos de suerte y azar están monopolizados en Colombia, no lo es menos que cuando el Estado decida convocar a los particulares para la administración o la operación de los mismos, debe hacerlo en condiciones que respeten el principio de igualdad, y los preceptos constitucionales sobre libre iniciativa y libre competencia económica.

El tratarse de una actividad monopolizada no puede dar lugar a que el Estado, cuando a la operación de la misma concurran particulares, prescinda de la aplicación de los principios constitucionales que regulan la actividad de éstos. Una vez que por el Estado se abre la posibilidad de que los particulares concurran a la operación de un juego de suerte y azar, tal concurrencia debe ceñirse a las normas que rigen la actividad de los particulares, sin que pueda la ley establecer privilegios, o de hecho, propiciar el surgimiento de monopolios privados, al amparo de los monopolios públicos.

Y es que una cosa es que el Estado para la explotación de un determinado juego, como por ejemplo una lotería, convoque a una licitación pública con el propósito de elegir a un único operador, y otra muy distinta que exprese, a través de la ley, que la operación de un determinado juego está abierta a todos los interesados, pero establezca condiciones que la hagan más beneficiosa para unos, en detrimento de otros.

Es claro, en ese caso, que el Estado restringe a unos pocos el ejercicio de una actividad, que no obstante estar monopolizada, el propio Estado ha abierto a la operación por todos, y limita, del mismo modo las posibilidades que tienen las personas de concurrir en condiciones de libre competencia.

Por las anteriores consideraciones estimo que el siguiente aparte de la disposición acusada debió declararse INEXEQUIBLE por la Corte:

“En el caso que el operador de apuestas hípicas nacionales, explote apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagará como derecho de explotación el cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos”.

Fecha ut supra

Rodrigo Escobar Gil 

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