Sentencia C-1122 de noviembre 1º de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1122 de 2005 

Ref.: Expediente D-5767

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Actoras: Mercedes Olaya Vargas (Exps. D-5757 y D-5767) y Marcela Patricia Jiménez Arango (Exp. D-5771).

Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales cuarto y segundo del artículo 23 (Exps. D-5757 y D-576, respectivamente), contra el numeral 2º (parcial) del artículo 22 (Exp. D-5771) del Decreto 775 de 2005, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa para las superintendencias de la administración pública nacional” y contra el numeral 4.3, parcial, del artículo 17 del Decreto 790 de 2005, “por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil”.

Bogotá, primero de noviembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe la norma acusada, tal como aparece publicada en el Diario Oficial 45855 del 19 de marzo de 2005, y dentro de ella se subraya y resalta el numeral considerado inconstitucional.

“DECRETO NÚMERO 775 DE 2005

(Marzo 17)

“Por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa para las superintendencias de la administración pública nacional”.

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004,

DECRETA:

“(...).

CAPÍTULO IV

“Sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias

(...).

ART. 23.—Pruebas o instrumentos de selección. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad evaluar la capacidad, adecuación, competencia, idoneidad y potencialidad del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad y eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados.

Los medios de valoración serán determinados por cada Superintendencia de acuerdo con la naturaleza y el perfil de los empleos a ser provistos. A cada prueba se le asignará un peso teniendo en cuenta la naturaleza y el perfil de los empleos a ser provistos.

Dentro de las pruebas que se podrán utilizar están:

“23.1. Prueba de conocimientos específicos o generales de acuerdo con la naturaleza del cargo a proveer.

23.2. El concurso-curso, entendido como la realización de un curso al cual ingresan los aspirantes que hayan superado las pruebas o instrumentos de selección definidos en la convocatoria. Ingresarán al curso un número máximo de aspirantes hasta el doble de cargos a proveer que se hayan señalado en la convocatoria. En esta se determinará el peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles.

23.3. El curso-concurso, consiste en la utilización, como criterio de selección, de los resultados obtenidos por los aspirantes en un curso relacionado con las funciones de los empleos a proveer. La lista de elegibles se conformará con quienes superen el curso en los términos de la convocatoria.

23.4. Entrevista. Cuando en un concurso se programe entrevista, esta será grabada, tendrá un número plural de evaluadores y no podrá tener un valor superior al quince por ciento (15%) dentro de la calificación total del concurso. Los objetivos y estructura de la entrevista, así como los aspectos relevantes de las respuestas dadas por el entrevistado, quedarán consignados en formularios previamente adoptados por cada superintendencia.

23.5. Análisis de antecedentes”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte

Competencia.

1. Por dirigirse la demanda contra una norma que forma parte de un decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 241 de la Carta, corresponde a esta corporación decidir sobre su constitucionalidad.

El problema jurídico que plantea la demanda.

2. La demanda se dirige exclusivamente en contra del numeral segundo del artículo 23 del Decreto 775 de 2005, que adopta el sistema de carrera especial para las superintendencias nacionales. En contra de esta disposición se dirigen dos acusaciones independientes:

2.1. En un primer cargo, se afirma que cuando el numeral acusado define en qué consiste la prueba de selección de personal llamada “curso-concurso”, indicando al respecto que es “la realización de un curso al cual ingresan los aspirantes que hayan superado las pruebas o instrumentos de selección definidos en la convocatoria”, desconoce el valor de la justicia a que alude el preámbulo de la Carta, el derecho a la igualdad (C.P., art. 13), el derecho de todos los ciudadanos al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40 num. 7º), y los principios constitucionales que rigen la carrera administrativa (C.P., art. 125).

Como razones para explicar la inconstitucionalidad alegada, la demanda arguye que al curso-concurso ingresan quienes superen “las pruebas o instrumentos de selección definidos en la convocatoria”, es decir las etapas anteriores del proceso de selección, entre ellas la “prueba de conocimientos específicos o generales de acuerdo con la naturaleza del cargo a proveer”; no obstante, como al final del proceso la lista de elegibles se elabora exclusivamente con los resultados de la evaluación final del curso concurso, se tiene que los resultados de la primera fase pierden todo su valor, pues no son tenidos en cuenta al momento de elaborar la referida lista de elegibles.

Este primer cargo es refutado por las entidades públicas intervinientes con varios argumentos: para la Superintendencia de Industria y Comercio, las etapas anteriores al curso-concurso, en especial la prueba de conocimientos, tienen un carácter eliminatorio, al paso que el curso tiene un carácter clasificatorio, y por eso con base en los resultados de este último se integra la lista de elegibles. Este diseño, afirma, cabe dentro de la amplia libertad de configuración del legislador en esta materia. La Superintendencia de Sociedades también estima que existe una primera fase de pruebas eliminatorias, y que quienes las superen ingresan al curso-concurso, en el cual los conocimientos que se obtienen no son susceptibles de ser adquiridos en los programas académicos tradicionales, puesto que se trata de saberes relacionados con los asuntos propios de las funciones del cargo, que solo se tienen en la entidad, y que solo ella puede transmitir; así, para esta superintendencia los conocimientos generales que pueden adquirirse en establecimientos educativos no tienen el mismo peso que los específicos exigidos para ocupar el cargo. En similar orientación se pronuncia la Superintendencia Nacional de Salud.

Otras de las intervenciones se dirigen a afirmar que la demanda parte de una lectura errada de la norma. En este sentido, la Superintendencia de Valores señala que no es cierto que se desconozcan los resultados obtenidos en la fase previa, puesto que conforme a la misma norma acusada, estos resultados deben tener un peso definido previamente en la convocatoria, el cual debe tenerse en cuenta, junto con la evaluación del curso-concurso, para conformar la lista de elegibles. Igual opinión sostiene el Departamento Administrativo de la Función Pública, y similar orientación sigue la intervención de la Superintendencia de la Economía Solidaria, para quien la demanda se formula a partir de una interpretación equivocada del inciso acusado, pues es claro que en la convocatoria se debe determinar el valor que tengan todos los instrumentos de selección. También la vista fiscal se ubica en esta posición.

Así las cosas, respecto de esta primera acusación, corresponde a la Corte en primer lugar precisar si la norma acusada, o en general el decreto donde se inserta, establecen que, dentro del proceso de selección de los funcionarios de la carrera administrativa especial de las superintendencias nacionales, las fases anteriores al curso-concurso tienen un carácter simplemente eliminatorio, de tal manera que el puntaje obtenido en las misma sea irrelevante posteriormente para efectos de elaborar la lista de elegibles, o si dicho puntaje sí tiene un valor en ese momento ulterior, valor que debe aparecer señalado en la convocatoria. Y una vez definido el verdadero alcance de la disposición, correspondería a la Corte estudiar si, de ser las fases previas simplemente eliminatorias, esta circunstancia desconoce los principios constitucionales que presiden la carrera administrativa.

2.2. En un segundo cargo, la demanda afirma que cuando la parte final de la norma acusada prescribe que al curso concurso ingresa “un número máximo de aspirantes hasta el doble de cargos a proveer que se haya señalado en la convocatoria”, consagra una regulación discriminatoria, que impide a quienes demostraron méritos suficientes en las fases iniciales acceder a los cargos públicos a que aspiran.

Las intervenciones no se detienen con igual profundidad a rebatir esta acusación; empero, la Superintendencia de la Economía Solidaria afirma que la limitación en el número de aspirantes que ingresan al curso-concurso no implica desconocimiento de la fase o evaluación inicial, por lo cual no desconoce el mérito de los interesados.

El procurador, por su parte, encuentra que la norma es irrazonable en el caso en el que el número de vacantes a proveer sea mínimo, por lo cual solicita la declaración de exequibilidad condicionada de la disposición.

De esta manera, corresponde a la Corte establecer si el señalamiento de un número máximo de participantes en el curso concurso, dependiendo del número de vacantes a proveer, en una relación de dos concursantes por cada cargo, resulta adecuada para garantizar los principios constitucionales que presiden la institución de la carrera administrativa.

Ahora bien, antes de entrar a resolver de manera concreta los anteriores problemas jurídicos, pasa la Corte a hacer un breve recuento de dichos principios constitucionales, en lo que específicamente tienen que ver con las inquietudes que plantea la demanda.

La carrera administrativa y los procesos de selección que deben seguirse para acceder a ella. Principio del mérito como factor determinante del ingreso a la carrera administrativa.

3. Conforme lo prescribe el artículo 125 superior, la regla general es que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, es decir, “el acceso a ellos se hace previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes”. Consecuentemente, el mismo artículo 125 constitucional dispone que “los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”.

Así pues, la regla general que consagra la Constitución es doble: de un lado señala que, salvo las excepciones legales o constitucionales, los empleos públicos son de carrera; y de otro, prescribe que a tal carrera se accede por concurso público.

Ahora bien, la reciente Ley 909 de 2004 desarrolla los anteriores postulados generales sentados por la norma constitucional y, respecto de lo que ha de entenderse por carrera administrativa, define que la misma es “un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”. Agrega que “Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna” (2) (negrillas fuera del original). En cuanto al concurso, la misma ley en cita entiende que es el proceso de selección que permite la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos (3) .

De esta manera, aparece claro que mediante la consagración de la carrera administrativa como regla general y del acceso a ella mediante concurso, tanto el constituyente como el legislador pretenden acabar con prácticas arraigadas en la cultura política, contrarias al mérito como criterio de selección o de permanencia de los funcionarios públicos, tales como el nepotismo, el favoritismo o el clientelismo, que impiden que el ejercicio de la función pública sea llevado a cabo por los más capaces y honestos, en aras del bien común. En este sentido, en la exposición de motivos al proyecto que devino en la Ley 909 de 2004, se afirmó que “el gran reto pendiente de nuestro sistema de empleo público es garantizar de una vez para siempre que el acceso a los empleos públicos se haga exclusivamente de acuerdo con los principios de mérito, capacidad e igualdad, a través de un procedimiento en el que esté salvaguardada la objetividad, la imparcialidad y la especialización del órgano de selección”.

Prescribe también la referida Ley 909, que la ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios:

“a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos;

b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole;

c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales;

d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de los jurados y órganos técnicos encargados de la selección;

e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de selección;

f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos;

g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera;

h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo;

i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección” (negrillas fuera de texto original).

4. La norma aquí acusada pertenece al Decreto 775 de 2005, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron concedidas por el numeral 4º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004, y mediante el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa para las superintendencias de la administración pública nacional.

Congruentemente con los postulados constitucionales y con los objetivos perseguidos por la ley habilitante, los artículos 3º y 4º del Decreto-Ley 775 de 2005 señalan respectivamente que el ingreso, el ascenso y la permanencia a los cargos de carrera de las superintendencias de la administración pública nacional estará determinado por la demostración permanente de que la persona es la mejor para cumplir las funciones del empleo respectivo, en términos de capacidades, conocimientos, competencias, habilidades y experiencia, es decir de la demostración del mérito para ocupar y permanecer en los cargos (art. 3º), y que el proceso de selección para la provisión de los mismos tiene por objeto garantizar que sea ese mérito el que determine la vinculación de los funcionarios de carrera de las superintendencias.

No cabe pues duda de que el objeto de la carrera administrativa en general, y de la carrera administrativa específica de las superintendencias de la administración pública nacional, tiene como fundamento el mérito de quienes se incorporan a la misma y permanecen en ella, y que los concurso o procesos para el ingreso o ascenso dentro de tal carrera persiguen detectar ese mérito en los aspirantes a ocupar los cargos.

5. Corroborando lo anterior, reiterada jurisprudencia emanada de esta Corporación ha insistido en que el mérito es la espina dorsal en torno de la cual se edifican los sistema de carrera y los concurso o procesos de selección para acceder a ella. En ese sentido, por ejemplo, sistemáticamente ha definido que quien ocupa el primer puesto en el concurso de méritos es el llamado a ocupar el cargo que se busca proveer. Véase:

“En este orden de ideas, considera la Corte que la discrecionalidad del nominador en el proceso de calificación de ciertos ítems, para efectos de la selección de quien ha de ocupar el empleo, no es absoluta, pues si así aconteciera, se desnaturalizaría el concurso, y se consagraría precisamente lo que el constituyente ha repudiado, el nombramiento o designación que no toma en cuenta el mérito y capacidad del candidato, es decir, la arbitrariedad.

(...).

Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no solo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular” (4) (negrillas fuera de texto original).

En igual sentido, en la Sentencia SU-613 de 2002 (5) se afirmó lo siguiente:

“Esta corporación, en la misma providencia que declaró exequible la existencia de dos procedimientos distintos de selección, fue diáfana en exigir que se nombrara a la persona que, de acuerdo con el procedimiento fijado para funcionarios o para empleados, obtuviera el primer puesto. Lo anterior por cuanto el mérito constituye un criterio objetivo de selección que garantiza igual oportunidad a todos los aspirantes al cargo” (negrillas fuera de texto original).

Y de similar manera:

“La Corte concluye que la expresión acusada solo es exequible si la lista de elegibles se estructura en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso y si la designación recae, en consecuencia, en el aspirante que haya ocupado el primer puesto. Desde luego, efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en riguroso orden descendente” (6) (negrillas fuera de texto original).

6. En conclusión, tanto de la Constitución, de la ley vigente que la desarrolla y de la jurisprudencia que la interpreta, emana con toda claridad que es el mérito el factor determinante de ingreso y permanencia a la función pública en los cargos de carrera, por lo cual los procesos de selección o concursos para acceder a ella deben dirigirse a evaluarlo y a proveer lo cargos con fundamento en él.

Visto lo anterior, pasa la Corte a hacer un breve recuento del sistema de selección de los funcionarios de la carrera administrativa especial de las superintendencias de la administración pública nacional, que se encuentra regulado por el Decreto Extraordinario 775 de 2005, dentro del cual se inscribe la norma acusada.

Los concursos o procesos de selección para los cargos de carrera administrativa especial en las superintendencias de la administración pública nacional.

7. Como se acaba de decir, el Decreto Extraordinario 775 de 2005 regula los concursos o procesos de selección que deben ser adelantados para la provisión de cargos de carrera administrativa especial en las superintendencias del orden nacional. El capítulo IV del mencionado decreto contiene las normas respectivas, que en breve recuento relativo, prescriben lo siguiente:

a) Los concursos o procesos de selección deben ser adelantados por cada superintendencia, bajo la vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para lo cual podrán suscribir contratos con universidades públicas y privadas, instituciones de educación superior o entidades especializadas que demuestren su competencia técnica, capacidad logística y cuenten con personal con experiencia en procesos de selección de personal, o realizar convenios interinstitucionales con otras superintendencias.

b) El proceso de selección del sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias comprende las siguientes etapas: convocatoria, divulgación, inscripción, pruebas o instrumentos de selección, y período de prueba.

c) De acuerdo con el perfil, funciones y necesidades específicas del cargo a proveer, se podrán tener como aspectos a ser evaluados, entre otros, los siguientes: (i) La educación, es decir, la formación académica relacionada con las funciones del cargo a desempeñar; (ii) la experiencia general y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso; y (iii), las habilidades que generen valor agregado para el óptimo desarrollo de las funciones del cargo.

d) Las pruebas o instrumentos de selección tendrán como finalidad “evaluar la capacidad, adecuación, competencia, idoneidad y potencialidad del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad y eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados. Los medios de valoración serán determinados por cada superintendencia de acuerdo con la naturaleza y el perfil de los empleos a ser provistos. A cada prueba se le asignará un peso teniendo en cuenta la naturaleza y el perfil de los empleos a ser provistos” (Nota: Este texto pertenece a la parte no demandada del artículo 23, que es acusado de inexequible en su numeral 2º).

e) Dentro de las pruebas que se podrán utilizar están las siguientes cuatro: (i) la prueba de conocimientos específicos o generales de acuerdo con la naturaleza del cargo a proveer; (ii) el concurso-curso, “entendido como la realización de un curso al cual ingresan los aspirantes que hayan superado las pruebas o instrumentos de selección definidos en la convocatoria. Ingresarán al curso un número máximo de aspirantes hasta el doble de cargos a proveer que se hayan señalado en la convocatoria. En esta se determinará el peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles” (7) ; el curso-concurso, “consiste en la utilización, como criterio de selección, de los resultados obtenidos por los aspirantes en un curso relacionado con las funciones de los empleos a proveer. La lista de elegibles se conformará con quienes superen el curso en los términos de la convocatoria” (8) , (iii) La entrevista, que cuando se programe, será grabada, tendrá un número plural de evaluadores y no podrá tener un valor superior al quince por ciento (15%) dentro de la calificación total del concurso; y (iv) el análisis de antecedentes.

f) Todas las anteriores pruebas son de carácter reservado.

g) Como resultado del proceso de selección se conformará la lista de elegibles, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Los empleos objeto de la convocatoria serán provistos a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden descendente. La lista de elegibles se podrá utilizar para proveer vacantes en otros cargos que puedan considerarse iguales o equivalentes de acuerdo con el perfil del empleo, siempre y cuando se cumplan los requisitos y exigencias de los empleos a proveer.

Del anterior recuento destaca la Corte con particular énfasis que el curso-concurso es solamente una de las pruebas que pueden ser utilizadas dentro del proceso de selección, al igual que la prueba de conocimientos específicos o generales, la entrevista o el examen de antecedentes. Es decir, todas las cuatro pruebas son independientes, y es opcional de la entidad incluir unas u otras o todas en el proceso de selección.

Así se deduce del tenor literal del artículo 23, que, antes de entrar a enumerar las pruebas propias del proceso de selección afirma:

“Dentro de las pruebas que se podrán utilizar están:

(...)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Corte a estudiar de manera concreta los cargos de la demanda.

Examen de los cargos de la demanda.

Primer cargo.

8. Conforme se reseñó anteriormente, el primer cargo afirma que la disposición acusada establece que la lista de elegibles se elabora exclusivamente con los resultados de la evaluación final del curso-concurso, desconociendo las fases anteriores del proceso de selección, en especial la prueba de conocimientos, con lo cual desconoce el preámbulo y los artículos 13, 4-7 y 125 de la Constitución.

Como se dijo, algunas de las entidades públicas intervinientes y también el señor procurador consideran que la demandante formula este cargo a partir de una lectura errada de la disposición, pues de ella no se deduce que las fases anteriores del proceso de selección no tengan peso a la hora de elaborar la lista de elegibles. Sin embargo, algunas de las superintendencias intervinientes no comparten esa posición sobre la interpretación errónea de la norma, y refutan el cargo de la demanda a partir de consideraciones según las cuales la libertad de configuración del legislador le permitiría ordenar la elaboración de la lista de elegibles solamente con los resultados del curso-concurso, pues las fases anteriores tendrían un carácter simplemente eliminatorio, mas no clasificatorio.

Lo anterior pone de presente que existe una divergencia respecto del sentido y alcance de la norma acusada, que impone al juez constitucional precisarlo a fin de llevar a cabo el examen de constitucionalidad que se le pide. Pasa la Corte a ocuparse de ello:

9. El tenor literal de la disposición acusada, se recuerda, es el siguiente, referente al curso-concurso como una de las pruebas que pueden formar parte del proceso de selección para la provisión de cargos de carrera administrativa en las superintendencias del orden nacional:

“23.2. El concurso-curso, entendido como la realización de un curso al cual ingresan los aspirantes que hayan superado las pruebas o instrumentos de selección definidos en la convocatoria. Ingresarán al curso un número máximo de aspirantes hasta el doble de cargos a proveer que se hayan señalado en la convocatoria. En esta se determinará el peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles.

El aparte que genera la divergencia interpretativa es el que se ha resaltado. En él se indica que “En esta (la convocatoria), se determinará el peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso...”, con lo cual claramente señala que todas las pruebas, y no solamente el curso-concurso, tienen un peso, es decir alguna incidencia en el proceso de selección. En esto se basan quienes afirman que la demandante da una lectura equivocada a la disposición acusada, pues estiman que la norma no desconoce las fases anteriores al curso-concurso, en cuanto expresamente afirma que tendrán un “peso”.

Sin embargo, la demandante y algunos de los intervinientes ponen su atención en el aparte de la disposición que dice “y la evaluación final del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, y concluyen que de allí se extrae que la lista de elegibles se elabora exclusivamente con los resultados del curso-concurso, sin tener en cuenta o computar los resultados de las demás pruebas, en especial la prueba de conocimientos específicos. La demandante estima que esto resulta inconstitucional, especialmente por cuanto implica no tener en cuenta las calificaciones resultantes de la prueba de conocimientos, pero los intervinientes que comparten su lectura de la norma creen que el legislador tenía libertad para diseñar así el proceso, dándole a tal prueba de conocimientos carácter simplemente eliminatorio mas no clasificatorio.

La Corte estima que la redacción de la parte final del numeral acusado es ciertamente confusa, por lo cual ha dado origen a la divergencia interpretativa que acaba de explicarse. Así, la interpretación literal de la disposición no arroja mayor claridad sobre lo que realmente quiso disponer el legislador.

Ahora bien, una exégesis contextual o sistemática de la norma arroja cierta luz sobre lo que podría ser su verdadero sentido alcance, mas no aclara completamente el asunto. En efecto, otras prescripciones contenidas en numerales distintos del mismo artículo, o en otros posteriores, revelan que el legislador no quiso que la lista de elegibles fuera hecha teniendo en cuenta exclusivamente los resultados del curso-concurso. Ciertamente, las siguientes normas pertenecientes todas al mismo Decreto 775 de 2005 muestran que el legislador quiso que cada prueba incluida en el proceso de selección tuviera incidencia al momento de elaborar la lista de elegibles:

— El inciso segundo del artículo 23, el mismo al que pertenece el numeral acusado, reza:

“Los medios de valoración serán determinados por cada Superintendencia de acuerdo con la naturaleza y el perfil de los empleos a ser provistos. A cada prueba se le asignará un peso teniendo en cuenta la naturaleza y el perfil de los empleos a ser provistos” (negrillas fuera del original).

— El numeral tercero del mismo artículo 23, señala:

“23.3. El curso-concurso, consiste en la utilización, como criterio de selección, de los resultados obtenidos por los aspirantes en un curso relacionado con las funciones de los empleos a proveer. La lista de elegibles se conformará con quienes superen el curso en los términos de la convocatoria” (negrillas fuera del original).

Nótese que esta disposición indica que solo quienes aprueben el curso-concurso pueden formar parte de la lista de elegibles, pero no que las pruebas anteriores no tengan incidencia en la clasificación.

— El artículo 25 referente a la manera de elaborar la lista de elegibles, prescribe:

“ART. 25.—Lista de elegibles. Como resultado del proceso de selección se conformará la lista de elegibles, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional” (negrillas fuera del original).

Repárese en que la norma ordena que la lista de elegibles sea el resultado de todo el proceso de selección.

Así pues, las anteriores normas ordenan que los resultados de las demás pruebas diferentes al curso concurso sean tenidas en cuenta o tengan peso a la hora de elaborar la lista de elegibles. Sin embargo, no disponen perentoriamente que para tales efectos las calificaciones de esas otras pruebas, entre ellas la de conocimientos, sean computadas o promediadas con las del curso-concurso. De esta manera, subsiste la duda siguiente: esas pruebas, y más concretamente la de conocimientos, ¿pueden tener un alcance simplemente eliminatorio mas no clasificatorio, de manera tal que el peso que tienen es simplemente el de determinar quiénes ingresan al curso-concurso, pero sin que las calificaciones obtenidas por los participantes se computen o promedien con las obtenidas en esta última prueba?

La anterior duda no es resuelta por ninguna de las disposiciones del capítulo IV del Decreto 775 de 2005, dentro del cual se inscribe la disposición acusada, de manera tal que la incertidumbre subsiste. Además, tal duda se hace más intensa, cuando se observa que el decreto contempla la posibilidad de que las pruebas del proceso de selección tengan un carácter o bien eliminatorio, o bien clasificatorio, según se establezca en la convocatoria (9) .

Así las cosas, la Corte detecta que respecto de las otras pruebas, y particularmente de la prueba de conocimientos específicos o generales, que es a la que alude el cargo de la demanda, no existe claridad en la legislación en lo relativo a su carácter eliminatorio o clasificatorio, y que ello ha dado lugar a la divergencia de opiniones al respecto, que se refleja en el debate que se ha suscitado dentro del presente proceso. Esta falta de claridad hace que algunas de las superintendencias intervinientes estimen que la prueba de conocimientos puede tener un carácter simplemente eliminatorio, de tal manera que las calificaciones obtenidas por los concursantes sirven para determinar quiénes pasan y quiénes no a la fase del curso-concurso, pero la clasificación de los concursantes según los resultados de esta prueba no tiene incidencia posteriormente, en cuanto tales calificaciones no se computan con el resultado del curso-concurso, y por lo mismo no inciden en el momento de elaborar la lista de elegibles. Al paso que otro grupo de superintendencias intervinientes, y con ellas el señor procurador, entienden que el resultado de la prueba de conocimientos no incide únicamente en la posibilidad de pasar a la fase del curso-concurso, sino que también tiene peso al momento de elaborar la lista de elegibles.

Visto pues que la norma acusada no tiene un sentido unívoco, sino que admite varias interpretaciones, debe la Corte detenerse a estudiar si alguna de estas resulta contraria a la Constitución, pues en tal caso su deber es expulsar tal exégesis inconstitucional, mediante un fallo modulado de tipo condicionado (10) .

10. Como ha sido señalado por esta corporación, al legislador le asiste una amplia libertad de configuración a la hora de diseñar el sistema de carrera administrativa y de implantar los mecanismos a través de los cuales se valoran los méritos de los aspirantes a ingresar o a ascender dentro de la misma. Empero, esta libertad de configuración no es ilimitada, en cuanto debe acompasarse con el objetivo mismo que persigue el sistema de carrera. Dicho objetivo, como se hizo ver arriba, no es otro que el asegurar que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se haga exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. Por esta razón el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos (11) . Solo así se da cumplimiento al precepto superior conforme al cual “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes” (C.P., art. 125).

Así las cosas, la Corte estima que no todas las pruebas que conforma el proceso de selección para ingresar a la carrera administrativa pueden tener un carácter exclusivamente eliminatorio. De manera particular, la prueba de conocimientos generales o específicos, en la cual el concursante demuestra lo que sabe y que puede ser útil para el desempeño del cargo, arroja unos resultados que no solo deben ser tenidos en cuenta para eliminar a los que no alcanzan a obtener un puntaje mínimo, sino que per se conduce a una clasificación de los concursantes según las calificaciones obtenidas, las cuales revelan el mayor o menor grado de conocimientos que cada uno de ellos posee respecto de los otros. Esta gradación según la calificación obtenida en la prueba es un indicador de mayor o menor mérito, que no puede ser desechada por la entidad que llama a concurso. Ciertamente, el no tener en cuenta tal clasificación o gradación de resultados a la hora de conformar la lista de elegibles contradice claramente el propósito constitucional perseguido con la implantación de la carrera administrativa, cual es el de vincular como servidores públicos a los más capaces.

Por lo anterior la Corte rechaza la postura de algunas de las superintendencias intervinientes, para las cuales los únicos conocimientos y habilidades que son importantes a la hora de elaborar la lista de elegibles son los que ellas mismas pueden impartir durante el curso-concurso, puesto que supuestamente las competencias necesarias para desarrollar funciones en esas entidades no son susceptibles de ser adquiridas en ningún programa académico o en ninguna otra experiencia que pueda verse reflejada en los resultados de la prueba de conocimientos generales o específicos (12) . Para esta corporación, los candidatos llegan al proceso de selección con un bagaje de conocimientos y habilidades que deben ser valorados por cuanto forman parte del mérito de cada concursante, no solamente para efectos de eliminar a algunos, sino también para clasificar de mayor a menor el resultado de aquellos aspirantes que superen el mínimo puntaje requerido para pasar a la fase siguiente del proceso. Dichos saberes, a pesar de no ser los propiamente específicos del cargo, contribuyen a su buen desempeño. Por ejemplo, el solo manejo correcto del idioma, la adecuada comprensión de lectura, la educación cívica o las habilidades matemáticas, son saberes o habilidades previos que indudablemente forman parte del mérito que debe ser medido a la hora de clasificar a los concursantes mediante el examen de conocimientos.

Ahora bien, el reconocer a la prueba de conocimientos un carácter exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, de manera que los resultados del mismo no inciden en la conformación de la lista de elegibles, no solo desconoce el mérito como fundamento constitucional del ingreso y ascenso dentro de la carrera judicial, y con el ello el artículo 125 superior, sino también el derecho a la igualdad. Por este camino acaba dándose un trato jurídico igual a personas que están en diferente situación de hecho, precisamente en una relación jurídica en la cual las diferencias de mérito conllevan diferente reconocimiento de derechos. Y si la justicia, como lo postularon lo clásicos, consiste en dar a cada cual lo que se merece, evidentemente, el desconocer así sea parcialmente los mayores conocimientos o habilidades del aspirante a ocupar un cargo no realiza el objeto de este valor, afectando también el derecho de acceder al ejercicio de los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad.

Es decir, la Corte comparte el concepto del señor procurador, para quien en la convocatoria se deben señalar “los porcentajes que a cada etapa se le asignará cuya sumatoria permitirá elaborar la lista de elegibles”.

Por todo lo anterior la Corte estima que debe rechazar por contraria a la Constitución la interpretación de la norma acusada según la cual la elaboración de la lista de elegibles, cuando en el proceso de selección se han utilizado las pruebas llamadas de conocimientos y de curso-concurso, se puede llevar a cabo únicamente con los resultados de esta última prueba. Por lo anterior, declarará la exequibilidad de la expresión “En esta se determinará el peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, contenida en el numeral segundo del artículo 23 del Decreto 775 de 2005, condicionada a que se entienda que si se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o específicos, los resultados de esta no pueden tener un carácter simplemente eliminatorio, debiéndose reconocerles también un carácter clasificatorio, de manera tal que, a la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados sean computados con los del curso-concurso, conforme a algún porcentaje preestablecido en la convocatoria, que determine su valor.

Segundo cargo.

11. Como se dijo, el segundo cargo formulado en la demanda consiste en afirmar que cuando la parte final de la norma acusada prescribe que al curso-concurso ingresa “un número máximo de aspirantes hasta el doble de cargos a proveer que se haya señalado en la convocatoria”, consagra una regulación discriminatoria, que impide a quienes demostraron méritos suficientes en las fases iniciales acceder a los cargos públicos a que aspiran. Respecto de esta acusación, el señor procurador estima que en general se ajusta a la Constitución, pero que se torna irrazonable en el caso en el que el número de vacantes a proveer sea mínimo, por lo cual solicita la declaración de exequibilidad condicionada de la disposición.

La Corte no estima que el cargo deba prosperar, como tampoco la propuesta de la vista fiscal. A su parecer, la disposición permite pasar a la fase del proceso de selección llamada curso-concurso a un número máximo de aspirantes, equivalente al doble de los cargos vacantes que se van a proveer. Es decir, por cada vacante compiten dos concursantes. No más. Se trata de una restricción adoptada por razones de conveniencia de tipo logístico o económico, que impiden admitir al curso números elevados de participantes, como lo sugiere alguna de las intervenciones. Debe observarse, sin embargo, que estos dos concursantes que por cada vacante pasan a la fase final del proceso de selección que es el llamado curso-concurso han superado a otros aspirantes que, sin esta limitación numérica, se han inscrito inicialmente a proceso en virtud de la publicación de la convocatoria. Es decir, no se presenta la discriminación que alega la demanda, porque los aspirantes que pasan a la segunda fase del concurso, a pesar de ser solo dos por cada vacante, han demostrado mayor mérito que los demás en las etapas anteriores; dicho de otra manera, la garantía del derecho de acceso al ejercicio de cargos públicos en igualdad de condiciones evidentemente no opera exclusivamente en la última fase, la del curso-concurso, sino en el proceso de selección mirado como un todo.

Ciertamente, el legislador extraordinario hubiera podido adoptar otra norma, fijando una limitación numérica para el acceso al curso-concurso que fuera menos restrictiva. Con ello hubiera permitido que entrara un mayor número de admitidos a esta última fase del proceso de selección, y que tal vez con ello se llegara a una mejor selección del candidato. Sin embargo, las razones prácticas o de conveniencia que pudo haber tenido en cuenta para fijar un tope determinado no caen bajo la órbita de la competencia del juez constitucional.

12. De otro lado, en cuanto a las apreciaciones del Ministerio Público conforme a las cuales la norma se torna irrazonable cuando el número de vacantes a proveer es mínimo, la Corte debe decir que no las comparte. En efecto, matemáticamente, al aplicar la misma restricción numérica para todas las convocatorias, independientemente del número de vacantes, la ley concede a todos los aspirantes, en todos los procesos de selección, idénticas posibilidades de acceder a los cargos públicos vacantes en las superintendencias nacionales. En todos los casos, el número máximo de concursantes por cada vacante es el mismo: dos concursantes por una vacante. Si el legislador hubiera adoptado fórmulas diferentes según el número de vacantes a proveer, por ejemplo tres o cuatro concursantes por vacante atendiendo a que las vacantes son pocas, hubiera sacrificado el principio de igualdad para atender a razones de conveniencia que indican que cuando es mínimo el número de vacantes, no se presentan las mismas dificultades logísticas, prácticas o económicas que se dan cuando son muchos los puestos libres. Y hubiera sacrificado el principio de igualdad, porque la ley que dispusiera una fórmula no uniforme sobre máximo de participantes en el curso-concurso permitiría que, dependiendo del número de vacantes para cuya provisión se hubiera abierto el proceso de selección, las posibilidades de acceso a cargos públicos fueran diferentes, en una relación en la que, a menor número de vacantes, mayor oportunidad de acceso al concurso se daría.

De cualquier manera, la limitación numérica que en casos de muy escasas vacantes, por ejemplo una o dos, pareciera excesiva, pues daría lugar a la conformación de una lista de elegibles ciertamente corta, se morigera si se tiene en cuenta que, conforme lo prescribe el artículo 25 del mismo Decreto 775 de 2005, “la lista de elegibles se podrá utilizar para proveer vacantes en otros cargos que puedan considerarse iguales o equivalentes de acuerdo con el perfil del empleo, siempre y cuando se cumplan los requisitos y exigencias de los empleos a proveer”.

Al parecer de la Corte, la propuesta de la vista fiscal de declarar la exequibilidad condicionada de la norma “bajo el entendido que es necesario fijar un número, superior al señalado en la citada disposición, para ingresar al concurso-curso cuando se trate de convocatorias en las que el número de vacantes sean mínimas”, no solo invade la órbita de la libertad de configuración del legislador, sino que, por las razones expuestas, desconoce el derecho a la igualdad. En tal virtud, no será atendida y se declarará la exequibilidad de la disposición.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE en numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 775 de 2005, siempre y cuando respecto de la expresión “En esta se determinará el peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, se entienda que si dentro de los concursos o procesos de selección para proveer cargos de carrera administrativa en las superintendencias de la administración pública nacional se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o específicos, los resultados de esta no pueden tener un carácter simplemente eliminatorio, debiéndose reconocerles también un efecto clasificatorio, de manera tal que, a la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados sean computados con los del curso-concurso, conforme a algún porcentaje preestablecido en la convocatoria, que determine su valor.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(2) Ley 909 de 2004, artículo 27.

(3) Cfr. Ley 909 de 2004, artículos 28, 29 y 30.

(4) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-040 del 9 de febrero de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Sentencia C-045 de 1991, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Este el texto corresponde al numeral segundo del artículo 23, y es el aparte acusado de inconstitucional dentro del presente proceso.

(8) Este último texto pertenece a la parte no demandada del artículo 23, que es acusado de inexequible en su numeral 2º.

(9) Así por ejemplo, el artículo 28 se refiere a la posibilidad de que las pruebas tengan uno u otro carácter, cuando dispone lo siguiente: En los eventos en que las pruebas sean eliminatorias, la posibilidad de reclamar se predica respecto de cada una de las pruebas. En los eventos en que las pruebas sean clasificatorias, la posibilidad de reclamar será única al momento de darse a conocer el resultado del proceso de selección.

(10) Sobre fallos modulados pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: C-814 de 2001, C-737 de 2001, C-831 de 2000, C.112 de 2000, C-477 de 1999, C-080 de 1999, C-680 de 1998, C-183 de 1998, C-470 de 1997 y C-109 de 1995.

(11) Cfr. Ley 909 de 2004, artículos 28, 29 y 30.

(12) En este sentido, por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades en su intervención afirma que los conocimientos que se adquieren en el curso-concurso, “no se obtienen en los programas académicos tradicionales...”.

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