Sentencia C-1153 de noviembre 26 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-1153 de 2008 

Ref.: Expediente D-7310.

Actora: Isabel Mosquera Gregory.

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas disposiciones”.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Isabel Mosquera Gregory, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40 numeral 6º y 95 numeral 7º de la Constitución Política, demandó el inciso 1º del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas disposiciones”, por estimar que viola el principio de legalidad tributaria contemplado en el artículo 338 de la Constitución Política, los derechos constitucionales a la igualdad (C.P., art. 13) y a la libre competencia (C.P., art. 333), la prohibición constitucional de confiscación a que alude el artículo 34 superior y el principio de progresividad tributaria recogido en el canon 363 ibídem.

II. Norma demandada

A continuación se transcribe la norma acusada, con la advertencia de que dentro de su texto se subrayan y resaltan las expresiones parcialmente acusadas:

“LEY 1106 DE 2006

(Diciembre 22)

“Diario Oficial 46.490 de 22 de diciembre de 2006.

“Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones.

“El Congreso de la República

DECRETA:

“(...).

“ART. 6º—De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones.

El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pasar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

“Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

“Esta contribución solo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

“Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.

“Autorízase a los gobernadores departamentales y a los alcaldes municipales y distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.

“PAR. 1º—En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución,

“PAR. 2º—Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación”.

(...).

V. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo prescrito por el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de las normas demandadas, ya que hacen parte de una ley de la República.

2. El problema jurídico que plantea la demanda.

Como se expuso en el acápite de antecedentes de la presente sentencia, en esta oportunidad la demandante presenta tres cargos de inconstitucionalidad material y no formal, conforme a los cuales el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 sería inexequible por: (i) desconocer el principio de legalidad tributaria (C.P., art. 338) al no definir con precisión el hecho gravado; (ii) violar el derecho a la igualdad (C.P., art. 13) y el derecho a la libre competencia económica (C.P., art. 333), en razón a que las entidades de derecho público que compiten en el mercado con entidades particulares en la contracción de obras, especialmente aquellas dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, tienen que incluir un costo adicional correspondiente al gravamen previsto en la norma acusada, costo del cual están exentas las empresas privadas que desarrollan el mismo objeto; y (iii) por desconocer la prohibición constitucional de la confiscación (C.P., art. 34) y el principio de la progresividad tributaria (C.P., art. 363), al no gravar a todos los contribuyentes en una misma proporción correspondiente a su capacidad contributiva, y al privar injustamente a los contratistas de la renta que legítimamente podrían llegar a obtener por la celebración el contrato.

Todas las intervenciones descartan el primer cargo de inconstitucionalidad, al considerar que el hecho gravado sí puede considerarse determinado con precisión, si se tiene en cuenta la definición de contrato de obra que el legislador plasmó en el estatuto de contratación administrativa. No obstante, la vista fiscal estima que las razones de la violación constitucional expuestas para sustentar esta acusación no son ciertas, porque resulta evidente que el legislador sí ha definido claramente qué cosa es el contrato de obra. Así las cosas, respecto de este primer cargo la Corte inicialmente debe establecer si la demanda es sustancialmente apta para propiciar el estudio de constitucionalidad de la norma demandada, y solo en caso afirmativo debería proceder a definir si en la descripción del hecho gravado contenida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 se desconoció o no el principio de legalidad tributaria.

En cuanto al segundo cargo, todas las intervenciones se oponen al mismo poniendo de relieve que la contribución regulada en la norma cobija a todos los contratistas de obra pública, por lo cual se descarta la discriminación alegada en la demanda. No obstante, el señor procurador estima nuevamente que el cargo es sustancialmente inepto, porque para adelantar el juicio de constitucionalidad por afectación del derecho a la igualdad en materia tributaria la demanda debe explicar las razones por las que se considera que se le dispensó a un determinado grupo un tratamiento desproporcionado, innecesario, o irrazonable, cosa que a su parecer no sucede en este caso. De esta manera, corresponde que la Corte precise si el presente cargo de inconstitucionalidad es sustancialmente apto, por haberse vertido razones suficientes que expliquen por qué un determinado grupo se ve afectado con un trato desigual injustificado, desproporcionado e irrazonable. Y si después de este análisis se concluyera que las razones de la violación constitucional son suficientes, debería la Sala adentrarse en el estudio de la pretendida inconstitucionalidad por desconocimiento de los derechos a la igualdad y a la libre competencia económica.

Finalmente, en una tercera acusación la demandante sostiene que la norma acusada desconoce la prohibición constitucional de confiscación (C.P., art. 34), porque la obligación tributaria que se impone a los contratistas de obra que suscriben contratos con entidades públicas puede llegar a exceder su propia capacidad de generar renta partir del contrato, es decir, lo que le queda para su propio beneficio tras culminar la obra. Agrega que también se desconoce el principio de la progresividad tributaria (C.P., art. 363), porque un contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de obra pública soporta una carga impositiva superior, frente a otro que ejerza una actividad económica diferente. Para fundamentar estas acusaciones, la demandante acude a un ejemplo matemático ilustrativo.

Los intervinientes se oponen a la prosperidad de este tercer cargo, alegando que la norma no implica en sí misma un impuesto confiscatorio, puesto que la confiscación ha sido definida por esta corporación como una sanción penal que consiste en el apoderamiento de la totalidad o de parte considerable de los bienes de una persona por parte del Estado, cosa que no se origina como efecto de la disposición acusada; y que en todo caso, la acusación parte de un supuesto irracional, cual es pensar que los contratistas del Estado no estructuran los precios de los bienes o servicios que le prestan al Estado a partir de las expensas en que se incurren. Ahora bien, en relación con esta tercera acusación, la vista fiscal también afirma que se presenta una ineptitud de la demanda en razón a la impertinencia de las razones de la violación que se exponen, pues las mismas se fundan en un análisis matemático sobre los costos que en un caso concreto debe asumir el sujeto en el que recae la obligación de pagar la contribución, frente a los costos en que incurren quienes no deben asumirla, asunto que escapa al análisis constitucional. Así, respecto de este tercer cargo la Corte también debe examinar previamente si la demanda es apta, y solo en caso afirmativo entrar a estudiar la acusación.

No obstante, antes de entrar en el anterior ejercicio, debe la Corte verificar que respecto de la norma acusada no se presente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.

3. Cuestión previa: Inexistencia de cosa juzgada.

3.1. En la Sentencia C-930 de 2007 (7) , la Corte examinó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del texto íntegro del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, cuyo primer inciso nuevamente se ha demandado en esta oportunidad.

En aquella ocasión, la demanda propuso un solo cargo de inconstitucionalidad por vicios de trámite en contra del citado artículo (8) . Dicho cargo consistía en alegar la vulneración del inciso final del canon 154 de la Constitución, afirmando que en contra de la expresa previsión constitucional contenida en dicha norma, según la cual el trámite de los proyectos de ley relativos a tributos debe iniciarse en la Cámara de Representantes, el Gobierno Nacional había radicado en la secretaría del Senado de la República el proyecto que después vino a ser la Ley 1106 de 2006. El anterior cargo de inconstitucionalidad formal y no material fue considerado improcedente, teniendo en cuenta que el primer debate del respectivo proyecto de ley se había surtido en forma conjunta en las comisiones primeras de ambas cámaras, con lo cual podía entenderse satisfecha la exigencia del inciso final del artículo 154 superior (9) . En tal virtud, en la parte resolutiva de la decisión la Corte declaró exequible el artículo 6º de la Ley 1106 e 2006, pero solamente en relación con el referido cargo examinado en esa sentencia.

Así las cosas, la Corte entiende que sobre el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 recae el fenómeno jurídico de la cosa juzgada relativa explícita, que se presenta cuando esta corporación declara la exequibilidad de una disposición, pero en cuanto ha restringido el examen a los cargos formulados en la respectiva demanda, en la parte resolutiva de la sentencia expresamente limita el alcance de la cosa juzgada a los correspondientes cargos (10) . En tal virtud, en la presente ocasión la decisión contenida en la Sentencia C-930 de 2007 no impide examinar las acusaciones materiales propuestas en la nueva demanda que ahora se examina, toda vez que las mismas son distintas de las estudiadas por la Corte en aquella otra oportunidad.

3.2. Ahora bien, mediante el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 el legislador modificó el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, que a su vez había modificado el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999. A su turno, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 había consagrado como legislación permanente el artículo 1º del Decreto Legislativo 2009 de 1992. Todas estas disposiciones se referían una contribución similar pero no idéntica a aquella que se regula en la norma ahora acusada (11) . En efecto, la redacción de estas normas referentes a dicha contribución ha presentado la evolución que se muestra a continuación, redacción dentro de la cual se subrayan y resaltan las principales diferencias en la determinación legal del ‘hecho gravado’:

Decreto Legislativo
2009 de 1992

Ley 418 de 1997

Ley 782 de 2002

Ley 1106 de 2006
Artículo 1º:

Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente decreto, suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.



Artículo 120:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una
contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Artículo 37:

El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así:
Artículo 120.
Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública
contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.


Artículo 6º:
(norma aquí acusada)

El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:
“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de adición al valor construcción y entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

Como puede observarse, el hecho gravado ha sido objeto de progresivas ampliaciones, la primera de ellas adoptada mediante la Ley 782 de 2002 y la última mediante la norma aquí acusada. Inicialmente la obligación tributaria solo se causaba por suscribir contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, pero hoy en día el deber de pagar la contribución se origina por suscribir contratos de obra pública de cualquier naturaleza.

3.3. En relación con las anteriores disposiciones, la primera de ellas fue objeto de control automático de constitucionalidad por parte de esta corporación, por estar contenida en un decreto legislativo adoptado por el Presidente de la República durante la vigencia del estado de conmoción interior decretado mediante el Decreto 1793 del 8 de noviembre de 1992. En la sentencia respectiva (C-083/93) (12) , la Corte examinó: (i) la constitucionalidad formal del decreto mencionado; (ii) la conexidad entre los motivos de la declaratoria de conmoción interior y la contribución decretada por el Presidente; (iii) las facultades ejecutivas para decretar contribuciones en tiempos de “no paz”; y (iv) la conformidad de la norma con el principio de equidad tributaria a que se refiere el artículo 363 de la Constitución.

Sobre este último asunto, consideró que no resultaba inequitativo ni discriminatorio que se gravara con la contribución solamente a quienes suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, teniendo en cuenta que las razones concretas que había tenido el legislador excepcional para escoger el sujeto pasivo del impuesto estaban relacionadas con la necesidad de “resolver el problema de la iliquidez de dinero que se presenta en la ejecución de esta clase de contratos, afectados gravemente por los ataques que realizan las fuerzas subversivas y violentas y que tratan de paralizar las vías de comunicación y el tráfico económico que por ellas se realiza”.

Visto lo anterior, la Corte estima que la Sentencia C-083 de 1993 no constituye un precedente con fuerza de cosa juzgada material que le impida llevar a cabo el estudio de constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, aquí acusado. Lo anterior por las marcadas y evidentes diferencias entre la naturaleza jurídica del Decreto Legislativo 2009 de 1992 y la ley ahora parcialmente demandada (13) , y porque el hecho generador de la obligación tributaria es notoriamente distinto en una y otra norma jurídica, como se hizo ver en el cuadro comparativo trascrito anteriormente. Si la cosa juzgada material se presenta cuando “la disposición que se acusa tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de este serían totalmente aplicables a aquella y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior” (14) , resulta evidente que en este caso tal fenómeno no está presente, por las disimilitudes anotadas entre las normas objeto de estudio de constitucionalidad.

3.4. La segunda de las disposiciones relativas al llamado impuesto de guerra fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que fue resuelta mediante la Sentencia C-782 de 1999 (15) . En esa oportunidad, las expresiones parcialmente acusadas del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 eran las que a continuación se subrayan dentro del texto de ese artículo:

“ART. 120.—Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.

El cargo aducido en contra de las expresiones subrayadas consistía en afirmar que ellas vulneraban el principio de no retroactividad de la ley tributaria consagrado en el artículo 363 de la Constitución. La Corte descartó esta acusación, argumentando que la imposición del llamado impuesto de guerra sobre los contratos de adición tenía fundamento en “una realidad nueva, no prevista en el contrato principal” y que, por tanto, no se presentaba la violación de las normas fundamentales, en especial de la que prohíbe la retroactividad de las normas tributarias.

Así pues, a pesar de la similitud entre la disposición examinada en la Sentencia C-782 de 1999 y la norma que ahora se acusa, la Corte estima que respecto de esa sentencia no se configura el fenómeno de la cosa juzgada material que le impida examinar la presente demanda (16) . Lo anterior por dos razones: (i) porque el alcance normativo de la disposición ahora acusada es similar al de la estudiada anteriormente mas no es idéntico, pues el hecho gravado fue modificado por el legislador (17) ; y (ii) porque el cargo aducido en aquella oportunidad difiere de los que se proponen en esta ocasión.

3.4. En cuanto al artículo 37 de la Ley 782 de 2002, en su redacción original el mismo no ha sido objeto de demanda ante esta corporación, de manera que no se ha proferido sentencia alguna que pudiera llegar a constituir cosa juzgada material en relación con la nueva disposición ahora demandada.

Así las cosas, a continuación la Corte entrará a analizar los cargos de la demanda, aclarando que se pronunciará exclusivamente sobre los apartes demandados del inciso primero del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, y no sobre los restantes incisos y parágrafos de la misma norma, sobre los cuales no recaen las acusaciones. De manera particular no estudiará el inciso segundo de esta disposición, que se contrae a señalar que para el caso de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, la contribución a que se refiere el inciso primero sí acusado será del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión, y no del (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, que es la regla general prevista en el inciso demandado.

4. Exposición y examen del primer problema jurídico que propone la demanda.

4.1. En primer lugar, la Corte debería establecer si, como lo dice la demanda, el inciso primero del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 desconoce el principio de legalidad tributaria, al no definir con precisión el hecho gravado. Lo anterior por cuanto según dice la demandante, el concepto de “contrato de obra pública” no se encuentra claramente delimitado en dicha disposición legal, ni en ninguna otra; pues aunque la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 define qué cosa es el “contrato de obra”, “en ninguna parte define el contrato de obra pública”. Además, en cualquier caso no es posible acudir a una interpretación analógica, porque el principio de legalidad tributaria implica que es al mismo legislador a quien compete establecer los elementos de la obligación tributaria, por lo cual los mismos no pueden ser deducidos por vía de interpretación. Agrega la demanda que el legislador tributario ha debido precisar si para los efectos concretos de la contribución regulada en la norma acusada, la noción de obra pública debe establecerse a partir de criterios subjetivos, es decir de la calidad de los sujetos que intervienen en la celebración del respectivo contrato, o de elementos objetivos como la destinación de la obra a las finalidades públicas perseguidas con la contratación.

Respecto de la anterior acusación de inconstitucionalidad, todas las intervenciones estiman que no le asiste razón a la demandante, porque el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sí establece qué cosa es una obra pública. Así, el principio de legalidad no resultaría vulnerado, toda vez que el propio legislador habría definido claramente el concepto que en este caso constituye el hecho gravado. Sin embargo, la vista fiscal asume una posición diferente, pues considera que el presente cargo resulta inepto porque las razones de la supuesta vulneración constitucional no son ciertas. Al parecer del señor Procurador, resulta evidente que la definición de obra pública es la que se consagra en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues la ubicación de la definición del “contrato de obra” en dicha ley no permite ni sombra de duda sobre el concepto de “obra pública” contenido en dicha norma. Así, no es cierto que el legislador no haya definido el hecho gravado, por lo cual se presenta una ineptitud sustancial de l demanda, que, respecto de este cargo, debe conducir a un fallo inhibitorio.

Así las cosas, en relación con el presente cargo en primer lugar la Corte debe establecer en si, como lo afirma el señor Procurador, se está en presencia de una demanda inepta, por cuanto las razones de la violación no son ciertas. Y solo si se encontrara que la acusación está correctamente formulada, y que las razones aducidas son verdaderas, debería la Corte entrar en el estudio del presente cargo de inconstitucionalidad.

4.3. La Corte encuentra que no le asiste razón al señor procurador cuando afirma que el presente cargo de inconstitucionalidad no es cierto. Lo anterior por los siguientes motivos;

Esta corporación ha explicado que las razones de la violación deben ser ciertas, lo cual significa que la demanda debe recaer “sobre una proposición jurídica real y existente (18) “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” (19) e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda” (20)(21) .

En el presente caso, entiende la Corte que lo que la demandante afirma es que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 es inconstitucional por desconocimiento de los principios de legalidad y certeza tributaria, por no haber definido si, para los efectos concretos de la contribución conocida como impuesto de guerra, la noción de obra pública es aquella que responde a criterios subjetivos, o aquella otra que toma pie en elementos objetivos.

El señor procurador afirma que el anterior cargo de inconstitucionalidad no es cierto o verdadero, porque resulta evidente que la definición de obra pública es la que se contiene en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que dicha definición se funda en un elemento subjetivo como lo es el carácter público de la entidad contratante de la obra, pues así se deduce a partir de la lectura del artículo 1º de dicho estatuto de contratación. Así, no habría duda alguna acerca de la definición de obra pública, por lo cual no es verdadera la indefinición que al respecto denuncia la demanda. En tal virtud, las razones de la acusación no son ciertas.

Sin embargo, a juicio de la Corte el cargo de inconstitucionalidad va más allá de lo que estima la vista fiscal. En efecto, la demandante no ignora que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el concepto de contrato estatal de obra, y que lo hace partir de elementos subjetivos que radican en la calidad pública del ente contratante. Ciertamente, de la existencia de esta disposición legal da cuenta la misma demanda. Lo que en realidad plantea la actora es que para los efectos concretos de la contribución que regula la norma acusada, el legislador tenía el deber de establecer una definición especial de obra pública. Es decir, la definición general de obra pública contenida en el estatuto de contratación no podría ser tenida como un elemento definitorio del hecho gravado.

Entendido así el cargo, la Corte estima que la exposición de las razones de la violación sí tiene un carácter de certeza, porque sí parte del contenido regulador efectivamente presente en la disposición acusada e incluso tiene en cuenta el de otras normas del ordenamiento. Lo que pasa es que la actora estima que ese contenido no es suficientemente preciso para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.

Así las cosas, a continuación la Corte entra a examinar si la norma acusada define o no en forma precisa el hecho gravado.

4.4. En diversas oportunidades esta corporación ha tenido ocasión de referirse al principio de legalidad y certeza del tributo. En la Sentencia C-121 de 2006 (22) , se hizo un recuento y sistematización de la jurisprudencia precedente sentada al respecto, recuento que en esta ocasión cabe recordar in extenso. Dijo entonces la Corte;

“3. Los principios de legalidad y de certeza tributaria.

“3.1. El principio de legalidad tributaria. Reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación se ha referido al principio de legalidad tributaria que preside la consagración de los tributos. En efecto, en no pocas ocasiones han sido demandadas normas que establecían gravámenes, acusadas por no determinar clara o directamente los elementos del tributo, y en todos esos casos la Corte ha recordado que el mencionado principio, derivado del de representación democrática, implica que sean los órganos de elección popular —y no otras autoridades o personas— quienes directamente se ocupen de señalar los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de la obligación tributaria, pues esta exigencia emana de lo prescrito por el artículo 338 superior, conforme al cual “la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos”. Solo excepcionalmente, respecto de la tarifa de las tasas y contribuciones, este mismo artículo de la Carta autoriza que se atribuya la competencia de fijarla a otras autoridades, siempre que en la ley, la ordenanza o el acuerdo respectivo se fije el sistema y el método para determinarla.

“3.2. El principio de certeza del tributo. Ahora bien, del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del tributo, que cobra importancia en el momento de la aplicación y cumplimiento de las disposiciones que fijan los gravámenes. Conforme este principio no basta con que los órganos colegiados de representación popular sean los que directamente establezcan los elementos del tributo, sino que, además, es menester que al hacerlo determinen con suficiente “claridad y precisión” todos y cada uno de los elementos esenciales del mismo, pues de lo contrario no solo se genera inseguridad jurídica, sino que en el momento de la aplicación de las normas “se permiten los abusos impositivos de los gobernantes” (23) , o se fomenta la evasión, “pues los contribuyentes obligados a pagar los impuestos no podrían hacerlo, lo que repercute gravemente en las finanzas públicas y, por ende, en el cumplimiento de los fines del Estado” (24) .

“La Corte también ha dicho que el principio de certeza del tributo hace que la ambigüedad y confusión de las expresiones que se utilicen en la descripción de los elementos del tributo pueda conducir a la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos respectivos, pero únicamente cuando dicha falta de claridad sea insuperable, es decir, cuando no sea posible establecer el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica jurídica (25) . Sobre el particular, explicó así la corporación cuáles son las únicas dificultades interpretativas que pueden dar lugar a la declaración de inexequibilidad de las normas tributarias por falta de claridad de las mismas:

“Las leyes tributarias, como cualesquiera otras, puede suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si estos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución. Toda persona está obligada a pagar los tributos que la ley le imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir —en general— quién lo debe hacer y por qué” (26) .

“No obstante todo lo anterior, es decir, a pesar de que los principios de legalidad y certeza del tributo exigen que la ley, las ordenanzas y los acuerdos fijen “directa y claramente” los elementos del gravamen, la Corte ha explicado que esta exigencia no se opone al carácter general y abstracto de las normas tributarias, a las cuales les compete definir con ese carácter tales elementos, sin que sea necesario describir ni particularizar todos los supuestos de hecho que hipotéticamente podrían caer bajo el señalamiento general de las disposiciones. En otras palabras, la Corte ha hecho ver que la certeza del tributo no se opone al carácter general de la norma que lo regula. En este sentido ha vertido las siguientes consideraciones:

“La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validez genérica, apta para ser referida a las circunstancias específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que también representa la voluntad general, pero en una atribución no declarativa, sino de cumplimiento y realización del orden legal. Como se observa, la ley no agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la función ejecutiva, la que gira en torno a ley, ya que requiere autorización legal previa para actuar” (27) .

“En este mismo orden de ideas, en la Sentencia C-690 de 2003 (28) la Corte estimó que correspondía al legislador, y en ciertos casos a las asambleas y los consejos, con sujeción a la ley, determinar directamente y de manera clara todos los elementos de la obligación tributaria. “Sin embargo, no toda ambigüedad en la ley que crea un tributo o toda dificultad en su interpretación conduce a la inconstitucionalidad de la misma, porque para ello es necesario que el alcance de la ley no pueda ser determinado de acuerdo con las reglas generales de interpretación de la ley”. Agregó este fallo, que no siempre resultaba exigible que la determinación de los elementos del tributo fuera expresa, y que no se violaba el principio de legalidad tributaria cuando uno de los elementos no estaba determinado en la ley, pero era determinable a partir de ella.

“Así pues, de las anteriores conclusiones jurisprudenciales relativas a los principios de legalidad y certeza de la obligación tributaria, se extrae lo siguiente, que la Corte juzga relevante para la definición del problema jurídico que plantea la presente demanda: (i) son los órganos de elección popular quienes directamente deben señalar los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de las obligaciones tributarias, pues esta exigencia emana de lo prescrito por el artículo 338 superior; (ii) al establecer los elementos del tributo, es menester que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de los elementos esenciales del mismo; (iii) solo cuando la falta de claridad sea insuperable, se origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la obligación tributaria; (iv) el requisito de precisión y claridad las normas que señalan los elementos de la obligación tributaria no se opone al carácter general de dichas normas; (v) no se violan los principios de legalidad y certeza del tributo cuando uno de los elementos del mismo no está determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella ” (negrillas y subrayas fuera del original).

Dentro del extracto jurisprudencial anterior, en esta oportunidad la Corte destaca los apartes que fueron resaltados y subrayados, porque estima que tienen especial importancia a la hora de estudiar el presente cargo de inconstitucionalidad.

Ciertamente, en dichos apartes la Corte explicó que la falta de certeza en la definición legal de los elementos del tributo, que podía conducir a la inexequibilidad de la respectiva disposición por desconocimiento del principio de legalidad tributaria, solo podía estimarse configurada cuando tal falta de claridad fuera “insuperable.” Agregó que dicho principio de legalidad y certeza tributaria no se veía desconocido cuando alguno de los elementos del tributo no estaba precisamente determinado expresamente en la norma, pero era determinable a partir de ella.

4.5. A juicio de la corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acusada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de impresión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado —la noción de obra pública— no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa —Ley 80 de 1993— tiene el siguiente objeto, definido en su primer artículo:

“ART. 1º—Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales(29) (negrillas y subrayas fuera del original).

El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace referencia al contrato estatal de obra. Dicha norma reza así:

ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1. Contrato de obra.

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“...” (30) (negrillas y subrayas fuera del original).

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que “(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales...”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con “entidades de derecho público”, o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” (negrillas y subrayas fuera del original).

Así pues, el estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.

A conclusión similar llegó la Corte en la Sentencia C-930 de 2007 (31) , cuando dentro de las consideraciones que con carácter de obiter dicta vertió en aquel pronunciamiento, dijo lo siguiente:

“... la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, departamento o municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o “el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”, que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo”.

En tal virtud, no prospera el presente cargo.

5. Exposición y examen del segundo problema jurídico que propone la demanda.

5.1. En un segundo cargo de inconstitucionalidad, la demandante sostiene que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 viola los derechos a la igualdad (C.P., art. 13) y a la libre competencia (C.P., art. 333), porque las entidades de derecho público que compiten en el mercado con entidades particulares en la contracción de obras destinadas al logro de finalidades públicas tienen que incluir un costo adicional correspondiente al gravamen previsto en la norma acusada, costo del cual están exentas las empresas privadas que desarrollan el mismo objeto y compiten en el mismo mercado. Explica que esta situación desfavorable para las empresas de carácter público resulta especialmente notoria en el caso de aquellas dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, pues ellas compiten en el mercado con empresas privadas dedicadas a la misma actividad, que no se ven gravadas con el mismo impuesto. Por lo anterior, además del derecho a la igualdad, la norma desconocería el derecho a la libre competencia económica consagrado en el inciso segundo del artículo 333 superior (32) . Agrega la demanda que la discriminación mencionada afecta no solo a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino también a sus usuarios, toda vez que “no será lo mismo ser un usuario de una empresa con aporte estatal que uno de una empresa privada en tanto que cubrir indirectamente la contribución, que serlo de la que no tiene la obligación de cobrarlo” (sic).

Es decir, este cargo sugiere que tratándose de empresas que compiten entre sí, como lo son las empresas públicas y privadas de servicios públicos domiciliarios, resulta contrario al derecho a la igualdad y a la libre competencia el obligar solo a los contratistas de las de carácter público a incluir un costo adicional —el impuesto de guerra—, que finalmente debe ser trasferido al usuario de sus servicios.

5.2. Como se dijo, la vista fiscal nuevamente estima que el anterior cargo no es apto para propiciar el estudio de constitucionalidad que le competería a la Corte emprender. A su parecer, dado que no todo trato desigual es discriminatorio, cuando la acusación consiste en decir que el legislador tributario ha desconocido el derecho a la igualdad, deben exponerse las razones por las que se considera que establecer un gravamen solamente respecto de un segmento de la población constituye un tratamiento desproporcionado, innecesario o irrazonable, que toma dicho tributo en discriminatorio. Agrega que en el presente caso dicha discriminación se explica a través de la presentación de las cifras económicas de un caso hipotético, pero que con dicho ejemplo no se consigue dotar de claridad y pertinencia el argumento.

La Corte no comparte la opinión del señor procurador, pues estima que las razones de la presunta violación son suficientes en cuanto se detienen a explicar que, tratándose de empresas públicas que compiten en el mercado con empresas privadas, el cobro de una contribución de naturaleza tributaria solamente a los contratistas de obra que contratan con las primeras implica un costo adicional en el valor de dichas obras, que significa una desventaja competitiva dentro de un sistema de libre competencia; desventaja económica que resulta discriminatoria y que no encuentra justificación ius fundamental dentro de un régimen constitucional que permite al Estado competir en ciertas áreas económicas con los particulares. Ahora bien, en cuanto a la presentación de las cifras económicas de un caso hipotético, que según el señor procurador resulta insuficiente para sustentar la acusación por la presunta violación del derecho a la igualdad, debe observarse que este argumento no es presentado en la demanda para exponer las razones de la violación respecto de este segundo cargo de inconstitucionalidad; tal caso hipotético se utiliza para demostrar la violación constitucional en el tercer cargo esgrimido en la demanda.

Así las cosas, la Corte entrará a estudiar este segundo cargo de la demanda.

5.3. A juicio de la Corte, el anterior cargo carece de fundamento. En efecto, justamente la reforma legal introducida por la norma ahora acusada consiste en extender el hecho gravado, de manera que en lo sucesivo cobija a todos los contratistas de obra pública. Desde este punto de vista, no introduce distinciones entre ninguno de ellos, como sí lo hacían las leyes anteriores que gravaban solamente a quienes celebraban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de de vías, excluyendo del gravamen a todos los demás. Siendo entonces que todos los contratistas de obra pública, como únicos sujetos pasivos de la obligación tributaria, están llamados a contribuir con el impuesto de guerra, no hay razón jurídica para considerar que la ley confiere un trato discriminatorio a ninguno de ellos.

Ahora bien, la norma tampoco introduce una discriminación inconstitucional entre contratistas que hayan celebrado contratos de obra pública con entidades públicas que presten servicios públicos, de un lado, y contratistas privados que celebren contratos de obra con entidades privadas dedicadas a la misma actividad, de otro. Lo anterior, por cuanto los contratistas privados no están en la misma situación jurídica que los contratistas públicos, en cuanto no celebran contratos para la construcción de “obras públicas”. Además, tampoco están en la misma situación fáctica, puesto que la posibilidad que tienen los particulares de contratar con entidades públicas configura un verdadero privilegio económico para dichos contratistas, que no resulta equiparable con la contratación común entre particulares regida por el derecho privado. Esta beneficio económico derivado de la contratación pública permite presumir una capacidad contributiva que no necesariamente puede deducirse en cabeza de los particulares por el solo hecho de la contratación privada.

5.4. Ahora bien, la demanda postula que la norma demandada resulta ser discriminatoria frente a las entidades de derecho público que compiten en el mercado con entidades particulares, pues cuando emprenden obras destinadas a cumplir con su objeto social, tienen que incluir un costo adicional correspondiente al gravamen previsto en la norma acusada, costo del cual están exentas las empresas privadas que desarrollan el mismo objeto y compiten en el mismo mercado. Agregan que la norma sería igualmente discriminatoria frente a los usuarios de dichas empresas, quienes también tendrían que pagar un mayor valor por los servicios que contratan, frente a aquel que pagarían los usuarios de empresas privadas.

No obstante, la Corte estima que el cargo anterior se formula a partir de un alcance regulatorio que la norma acusada no tiene. En efecto, el tenor literal del inciso 1º del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, es suficientemente claro al indicar que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es el contratista, o sea la persona natural o jurídica que celebra el contrato de obra, por lo cual no es cierto que la disposición demandada obligue a las entidades de derecho público a cubrir el valor del impuesto, o a incluirlo como un costo a su cargo de la obra que contratan. Por tal razón, el presente cargo de inconstitucionalidad carece de un fundamento jurídico cierto, porque el legislador no ha dado un trato distinto a las empresas pública frente a las privadas, obligando solo a las primeras al pago de un tributo. En realidad, ninguna de las dos esta obligada al pago del impuesto, porque es el contratista de obra pública y no la empresa pública contratante, el sujeto activo de la obligación tributaria.

De igual manera tampoco es cierto que los usuarios de las empresas públicas contratantes sean objeto de un trato desigual dispensado por la norma acusada, por cuanto esta disposición no indica en modo alguno que ellos sean los responsables de la obligación tributaria, la cual claramente se radica en cabeza de los contratistas. Así que por este aspecto tampoco cabe alegar que se da un trato desigual a usuarios de entidades públicas frente a usuarios de entidades privadas.

En definitiva, este segundo cargo de inconstitucionalidad se edifica sobre una posible realidad económica, cual es la del traslado del impuesto a un sujeto económico diferente del sujeto pasivo de la obligación tributaria; sin embargo, en cuanto este traslado en modo alguno es ordenado por el legislador, el cargo no se construye sobre el propio alcance regulador de la disposición acusada, por lo cual carece de un sustento jurídico cierto. Adicionalmente, al estudiar los antecedentes legislativos de la norma acusada, tampoco se evidencia que la intención del legislador haya sido la de gravar con el impuesto de guerra a las empresas contratantes o a sus usuarios, sino más bien la de extender a todos los contratista de obra pública la obligación de contribuir con el llamado impuesto de guerra. En efecto, el estudio de dichos antecedentes históricos revela que el propósito de la ampliación del hecho gravado fue no solo arbitrar mayores recursos para la seguridad pública, sino además evitar la elusión de la contribución que venía presentándose mediante el recurso de contratar la obra pública bajo la figura de “concesión”. Así, el objetivo primordial de la reforma fue hacer caer todas las obras públicas y además las concesiones de obras públicas dentro del hecho gravado con la contribución; en efecto, en el Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 24 de 2006 Senado, 107 de 2006 Cámara, se dice la respecto lo siguiente:

“El artículo 6º pretendía ampliar la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública, así como la eliminación de la excepción de aplicación del tributo a la celebración, adición de contratos de concesión de obra pública a que se refiere el parágrafo 3º del artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Dicha modificación encuentra asidero en que los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría no reciben recursos de seguridad por este concepto, toda vez que no ejecutan contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, a que se refiere el artículo 120 de la ley objeto de prórroga.

La evasión de la contribución del 5%, por la celebración de contratos de concesión, es una práctica reiterativa en el panorama nacional durante los últimos años , que vulnera el derecho colectivo a la seguridad ciudadana consagrado en la Constitución” (33) (negrillas y subrayas fuera del original).

5.5. Adicionalmente, las consideraciones anteriores se ven reforzadas por la jurisprudencia precedentemente sentada por esta corporación, relativa a la misma contribución comúnmente conocida como “impuesto de guerra”. Ciertamente, en providencias anteriores que como se vio no se revisten del carácter de cosa juzgada absoluta, la Corte examinó cargos relacionados con la presunta violación del derecho a la igualdad. A pesar de que para ese momento las normas acusadas no tenían el carácter general que tiene la que ahora se examina, la Corte encontró que no eran discriminatorias. Así por ejemplo, en la Sentencia C-083 de 1993 (34) , la Corte sostuvo:

“El cargo relacionado con la inequidad de la contribución al referirse el decreto solo a los contratistas que “suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías”, tampoco tiene fundamento, en sentir de esta corporación, porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías...”.

Más adelante, en la Sentencia C-782 de 1999 (35) , la Corte reiteró explícitamente las anteriores consideraciones. En efecto, tras transcribir el mismo párrafo que se acaba de citar, adujo que “(e)l análisis precedente puede, a juicio de la Corte, aplicarse respecto de la disposición que ahora se analiza, pues la argumentación transcrita no se funda en la temporal circunstancia de la conmoción interior...”.

En virtud de lo anterior, no prospera el cargo.

6. Exposición y examen del tercer problema jurídico que propone la demanda.

6.1. Según se dijo en el acápite de antecedentes de la presente sentencia, la demandante sostiene que la norma acusada desconoce la prohibición constitucional de la confiscación (C.P., art. 34) y el principio de la progresividad tributaria (C.P., art. 363). Lo primero porque la obligación tributaria que se impone en la norma acusada a los contratistas de obra que suscriben contratos con entidades públicas puede llegar a exceder su propia capacidad de generar renta partir del contrato, es decir, lo que les queda para su propio beneficio tras culminar la obra. Y lo segundo, porque un contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de obra pública soporta una carga impositiva superior, frente a otro que ejerza una actividad económica diferente. Para fundamentar estas acusaciones, la demandante acude a un ejemplo matemático ilustrativo de las diferencias que se presentarían entre un contratista contribuyente y uno no contribuyente del impuesto que consagra la norma acusada.

Las intervenciones se oponen a la prosperidad de este último cargo, alegando que (i) el establecimiento de una contribución del 5% para quienes suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público no implica per se un impuesto confiscatorio ni una violación a la equidad tributaria; (ii) que la prohibición constitucional de confiscación significa la proscripción de la sanción penal que consiste en el “apoderamiento de la totalidad o de parte considerable de los bienes de una persona, por parte del Estado, sin compensación o indemnización” (36) , cosa que no ocurre como efecto de la disposición acusada; (iii) que la comparación que hace la demandante entre el concepto de confiscación y los efectos de la norma acusada es exagerada, ya que de la lectura del artículo demandado no se puede concluir que a los responsables de la contribución se les estén confiscando sus bienes; o (iv) que la acusación “parte de un supuesto que no es racional desde la perspectiva económica, que consiste en que los contratistas del Estado no estructuran los precios de los bienes o servicios que le prestan al Estado a partir de las expensas en que se incurren”.

Por su parte, el señor procurador sostiene que este tercer cargo de inconstitucionalidad no es “pertinente” para adelantar el control de constitucionalidad, “en la medida que el análisis matemático sobre los costos que debe asumir el sujeto en el que recae la contribución, frente a los que no deben asumirlo, escapa al análisis constitucional”. Agrega que este cargo tampoco es “suficiente”, pues no basta con “alegar como vicio de constitucionalidad de un tributo la mera afectación económica que produce el mismo, por cuanto justamente esa es una de las características de los gravámenes que se encuentra constitucionalmente justificado por la finalidad constitucional de la medida, como es viabilizar los ingresos del Estado para financiar su funcionamiento”.

Así las cosas, nuevamente la Corte debe examinar si el presente cargo de inconstitucionalidad es sustancialmente apto para propiciar el debate sobre la exequibilidad de la norma acusada, y solo en caso afirmativo debe proceder a dicho estudio, determinando si, como lo afirma la demanda, la norma significa un desmedro excesivo en el patrimonio del contribuyente, que pueda llegar a calificarse de “confiscatorio” o desproporcionado desde el punto de vista del principio de progresividad tributaria.

6.2. La Corte examinará en primer lugar la supuesta impertinencia del tercer cargo, alegada por la vista fiscal. La jurisprudencia ha explicado que el requisito de la “pertinencia” de las razones de la violación constitucional “quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales (37) y doctrinarias (38) , o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico(39) ; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia (40) calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” (41) a partir de una valoración parcial de sus efectos” (42) (resaltado fuera del original).

6.2.1. En esta oportunidad, como se dijo, el tercer cargo consiste en afirmar, en primer lugar, que la norma acusada resulta ser confiscatoria porque la obligación tributaria puede llegar a exceder la propia capacidad del contratista de generar renta partir del contrato. La Corte encuentra que esta acusación se formula a partir de los efectos que la aplicación de la norma podría tener en un caso particular, es decir de lo que sucedería en el caso hipotético que presenta la demanda (43) . Así las cosas, la Sala estima que le asiste razón al señor Procurador cuando afirma que el cargo no es pertinente, pues no consiste en confrontar el contenido de la norma superior que prohíbe la confiscación con el contenido regulador del artículo acusado, sino en presentar una posible hipótesis de los efectos económicamente indeseables que podría tener el artículo en cuestión en un caso concreto, argumentación que como bien lo dice la vista fiscal, no es de estirpe constitucional.

6.2.2. En segundo lugar, el tercer cargo de inconstitucionalidad esgrimido en la demanda afirma que la norma acusada desconoce el principio de la progresividad tributaria, porque un contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de obra pública soporta una carga impositiva superior, frente a otro que ejerza una actividad económica diferente. Ahora bien, para exponer las razones de esta supuesta vulneración constitucional, la demandante nuevamente acude al mismo ejemplo numérico hipotético anteriormente comentado, por lo cual otra vez la Corte estima que tiene razón el Ministerio Público cuando sostiene que el cargo es impertinente, en cuanto por no consistir en la confrontación de la norma acusada con la disposición constitucional que se estima vulnerada, carece de connotación constitucional.

6.2.3. Adicionalmente, al parecer de la Sala las razones con las que se pretende demostrar la violación de la prohibición constitucional de confiscación y del principio de progresividad tributaria también son insuficientes. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; ... la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, sí despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional” (44) .

En la presente oportunidad, la carga supuestamente exagerada que según la demanda recaería sobre el sujeto pasivo de la obligación tributaria dependería de la imposibilidad jurídica o económica en la que dicho sujeto estuviera para trasladar dicho costo a otro sujeto, como el usuario de la obra o la misma entidad contratante. No obstante, la demanda no explica por qué, desde esa perspectiva jurídica o económica, dicho costo no es trasladable a estos otros sujetos. Sin esta explicación, las razones de la violación no son suficientes, más aun si se tiene en cuenta que la propia demandante implícitamente admite que dicho traslado a los usuarios operaría, pues dice que en ciertos supuestos la contribución afectaría los clientes de empresas públicas, por lo cual resultaría discriminatoria frente a los usuarios de empresas privadas que no la soportarían.

Así las cosas, en relación con este tercer cargo de inconstitucionalidad, la Corte se inhibirá de proferir un fallo de fondo, por ineptitud sustancial de la demanda, derivada de la insuficiencia e impertinencia de los cargos.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, únicamente por los cargos examinados en la presente sentencia.

2. INHIBIRSE de proferir un fallo de fondo respecto de los cargos relativos a la presunta vulneración de los artículos 34 y 363 de la Constitución Política, por ineptitud sustancial de la demanda.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Dentro de aquel proceso, en el término de intervención ciudadana la ciudadana Isabel Mosquera Gregory (que dentro del presente proceso obra como actora) manifestó coadyuvar la demanda, planteando acusaciones de fondo en contra de una expresión contenida en el artículo 6º que, en la demanda original, había sido acusado en su totalidad por razones de forma. La Corte rechazó esta forma de coadyuvancia, porque comportaba una transformación tan radical de la demanda que, en la práctica, conducía a variar su sentido y alcance; de manera que admitirla implicaría soslayar las etapas del proceso de constitucionalidad y desvirtuar sus finalidades.

(9) La Corte consideró que aun cuando el artículo 6º hacía referencia a una materia tributaria, la Ley 1106 de 2006, de la cual hacía parte, no regulaba sistemática o integralmente un tema tributario de manera que la contribución sobre los contratos de obra pública y otras concesiones se encontraba incorporada en una ley que, preferentemente, se ocupaba de materias diferentes a asuntos tributarios. Recordó que de conformidad con la jurisprudencia, la aplicación de la regla contenida en el artículo 154 de la Constitución era rigurosa, de manera que las excepciones a su estricta observancia operaban únicamente cuando existieran circunstancias concretas a partir de las cuales se pudiera fundamentar constitucionalmente la flexibilización del procedimiento legislativo. A partir de lo anterior estudió el caso concreto, concluyendo que dada la presentación de un mensaje de urgencia, la deliberación conjunta de las comisiones para impartir el primer debate al proyecto de ley había permitido que la Cámara de Representantes participara, por intermedio de su comisión primera, en la iniciación del procedimiento legislativo, de manera que podía darse por satisfecha la regla prevista en el artículo 154 superior “siendo del caso aclarar que la mentada regla no se deja de aplicar sino que, en razón de una situación excepcional generada por el mensaje de urgencia, se interpreta y se aplica de modo flexible”.

(10) Sobre el fenómeno de la cosa juzgada relativa explícita puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-774 de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil.

(11) Esta contribución es comúnmente conocida bajo la denominación de “impuesto de guerra”.

(12) M.P. Fabio Morón Díaz.

(13) Sobre las diferencias entre el control de constitucionalidad de una norma contenida en un decreto legislativo y la misma norma cuando ha sido elevada a la condición de legislación permanente, la Corte ha explicado lo siguiente: “Para la Corte, no es lo mismo verificar la constitucionalidad de una disposición integrante de un decreto legislativo, cuyo carácter extraordinario es evidente, que hacerlo en relación con un mandato de vigencia permanente, llamado a imperar sin los condicionamientos que impone el estado de excepción, y bajo circunstancias radicalmente distintas —de paz—, en las cuales no necesariamente está autorizada por la Constitución determinada medida, viable solo en razón de su naturaleza excepcional” (Sent. C-782/99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(14) Auto 027A de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(15) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(16) Recuérdese que la cosa juzgada material se presenta cuando “la disposición que se acusa tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de este serían totalmente aplicables a aquella y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior” (Auto 027A/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(17) Como puede observarse en el cuadro presentado anteriormente, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 imponía el gravamen en caso de celebración de contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías o de la adición de los mismos, al paso que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, ahora acusado, impone tal gravamen en caso de suscripción de contratos de obra pública o adición de los mismos.

(18) Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra ella”.

(19) Sentencia C-504 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 624 de 1989 “por el cual se expide el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador.

(20) Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(21) Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(22) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(23) Sentencia C-084 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(24) Sentencia C-488 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(25) Ver, ibídem.

(26) Sentencia C-253 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta oportunidad acusación formulada en la demanda alegaba esto que la ley no determinaba directamente el sujeto pasivo de la contribución denominada cuota de fomento ganadero y lechero ni precisaba con claridad el hecho gravable. La corte no declaró la inexequibilidad de la disposición que la establecía, pues estimó que de su estudio era posible derivar interpretación razonable sobre su contenido y alcance.

(27) Sentencia C-228 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad se demandaban las normas que establecían la tarifa, los responsables y los hechos gravados con el impuesto sobre las ventas. El demandante afirmaba que tales normas eran inconstitucionales, porque “al legislador” se le olvidó lo más importante: Definir qué son los servicios”, lo que conlleva a que el ejecutivo, al verse en la obligación de llenar los vacíos legales, tenga que legislar por medio del poder reglamentario...”. Concluía el accionante que la violación a la Constitución Política se refería, no al exceso en la labor del órgano legislativo, sino al defecto en el trabajo legal, al dejar vacíos en un asunto, como el tributario, que era de su exclusiva competencia.

(28) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(29) El artículo 1º de la Ley 80 de 1993 no fue objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de 2007.

(30) El encabezamiento y el inciso primero del numeral primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no fueron objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de 2007.

(31) En la consideración 2.1 de la presente sentencia se explicó por qué la Sentencia C-930 de 2007, M.P Rodrigo Escobar Gil, no constituye cosa juzgada absoluta respecto de la presente demanda.

(32) Conforme a esta norma superior, “(l)a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.

(33) Gaceta del Congreso 456 del 13 de octubre de 2006.

(34) M.P. Fabio Morón Díaz.

(35) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(36) Sentencia C-119 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(37) Cfr. la Sentencia C-447 de 1997.

(38) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-504 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (C. Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal —ámbito ideológico y valorativo por excelencia—, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables”. Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con a idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución.

(39) Cfr. Sentencia C-447 de 1997.

(40) Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo que se encargó de estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993, artículo 1º literales b) y f), es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia.

(41) Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. …), C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(42) Sentencia C-1052 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.

(43) El caso hipotético que presenta la demanda es el siguiente:

“Si un contratista de obra pública realiza un contrato por la suma de $ 1.000.000 y obtiene una utilidad del 15% (este porcentaje está de acuerdo con el mercado) sobre el ingreso antes de impuestos, la tasa impositiva del contratista antes y después de la citada norma es como sigue:

 AntesDespués
Ingresos1.000.0001.000.000
Costos y deducciones850.000850.000
Utilidad antes de impuestos150.000150.000
Impuesto sobre la renta 33%49.50049.500
Contribución especial Ley 1106 5%050.000
Impuesto a cargo49.50099.500
Utilidad neta100,50050,500
Tasa efectiva del impuesto33.00%66.33%

“Como puede observarse con el ejercicio anterior, un contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de obra pública, está soportando una carga impositiva superior frente a un contribuyente que ejerza una actividad económica diferente.

“Es claro que con unos márgenes del 15% sobre los ingresos operacionales, se debe soportar una carga impositiva del 66.33% de la utilidad antes de impuestos, situación que representa una utilidad neta del $ 50.5000 (sic) que equivale a una rentabilidad del 5.05% de los ingresos, la cual, comparada con unos niveles inflacionarios del 5% anual, daría una utilidad —en términos reales para el contribuyente— de cero pesos ($ 0).

“Así las cosas, se evidencia que la contribución especial del 5% sobre los ingresos en los contratos de obra pública, se convierte en una carga confiscatoria porque fija unas condiciones para su cumplimiento que pueden conllevar que las obligaciones a cargo del contribuyente excedan incluso su propia capacidad de general renta, es decir, lo que le queda para su propio beneficio”.

(44) Sentencia C-1052 de 2001.

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