Sentencia C-1158 de noviembre 26 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-1158 de 2008 

Ref.: Expediente D-7380

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Demanda de inconstitucionalidad contra el literal f) (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

Actor: Mario Andrés Zarama Bastidas

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «1. Norma demandada.

A continuación se transcriben los apartes pertinentes del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y se subrayan los apartes acusados:

“Ley 1122 de 2007

(Enero 9)

Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.

(...)

ART. 14.—“Organización del aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud.

Las entidades promotoras de salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante entidades promotoras de salud del régimen subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.

A partir de la vigencia de la presente ley el sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:

(…)

f) El valor total de la UPC del régimen subsidiado será entregado a las EPS del régimen subsidiado. Las actividades propias del POS subsidiado incluidas las de promoción y prevención serán ejecutadas a través de las EPS del régimen subsidiado.

La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del régimen subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del régimen subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue. Los municipios acordarán con las EPS del régimen subsidiado los mecanismos para que las atenciones en salud y de promoción y prevención se efectúen cerca a la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad;”.

(...)

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia de la Corte.

1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de las expresiones acusadas contenidas en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de textos normativos que hacen parte de una ley.

Planteamiento del caso y del problema jurídico.

2. Se acusan algunas expresiones contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las cuales disponen, de una parte, que la prestación de los servicios de promoción y prevención para los afiliados al régimen subsidiado deben ser obligatoriamente contratados por las empresas promotoras de salud correspondientes con las empresas sociales del Estado del respectivo municipio y, de otro, que en caso de que la red pública no tenga la capacidad para prestar esos servicios o que los resultados pactados entre la EPS-S y las ESE se incumplan, la prestación de esos servicios podrá prestarse con otras entidades, siempre y cuando exista previa autorización del Ministerio de la Protección Social o de quien este delegue.

El demandante sostiene que esas disposiciones normativas acusadas desconocen: i) el artículo 14 de la Constitución, porque el afiliado al régimen subsidiado no tiene la posibilidad de elegir libremente las empresas prestadoras de los servicios que requiere, pues la ley limita la oferta de los servicios de prevención y promoción en salud únicamente a las empresas sociales del Estado, ii) el artículo 13 superior, en tanto que discrimina a los afiliados al régimen subsidiado respecto de los afiliados al régimen contributivo, pues mientras que los primeros no pueden escoger la entidad prestadora de los servicios de salud, los segundos lo pueden hacer libremente, iii) los artículos 48 y 49 de la Carta, como quiera que, contrario a lo dispuesto en las normas superiores, la ley parcialmente acusada elimina la concurrencia pública y privada en la prestación de los servicios de salud, iv) el artículo 333 de la Constitución al eliminar la libre competencia de las empresas privadas en la prestación de algunos servicios de salud y la autonomía de la voluntad privada de las EPS-S al impedirles escoger las empresas prestadoras del servicio que consideren idóneas para el efecto y, v) vulneran el principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud, de un lado, porque la autorización previa del Ministerio de Protección Social no garantiza la prestación oportuna del servicio y, de otro, en tanto que fragmenta la prestación del servicio.

Los intervinientes y el Ministerio Público coincidieron en sostener que las expresiones impugnadas no solo no vulneran la Constitución sino que la desarrollan, en síntesis, por cuatro motivos; i) en desarrollo de la facultad del Estado para intervenir en la economía y el deber de asegurar la prestación eficiente, continua y oportuna de los servicios públicos, el legislador tiene amplio margen de libertad para configurar el modelo de seguridad social que considere más adecuado, ii) la medida impugnada es objetiva y razonable porque, entre otras cosas, busca corregir deficiencias presentadas en el esquema escogido anteriormente que otorgaba la responsabilidad en la prestación de los servicios de promoción y prevención de salud a los particulares, iii) las expresiones impugnadas no violan el derecho a la igualdad porque los dos regímenes de seguridad social en salud son distintos y porque la igualdad en la Constitución no implica igualitarismo jurídico y, iv) la autonomía contractual y el derecho a escoger la empresa prestadora del servicio de salud por parte del afiliado y con la que va a contratar la EPS-S no es absoluto, sino que puede ser limitado por la ley cuando se pretende garantizar la oportunidad, eficiencia y continuidad de este servicio público esencial.

3. Con base en lo anterior, la Corte concluye que el problema jurídico que debe resolver está centrado en averiguar si ¿la obligación de contratar la prestación de los servicios de promoción y prevención en materia de salud para los afiliados del régimen subsidiado exclusivamente con las empresas sociales del Estado, vulnera tanto el derecho de los afiliados a elegir libremente y en igualdad de condiciones el prestador del servicio, como el derecho de los particulares a competir y participar en el suministro eficiente y oportuno de esos servicios de salud? Para el efecto, la Sala analizará tres temas. El primero, si la Constitución le exige al legislador adoptar un único modelo de prestación de servicios de salud (público o privado o mixto) que exija la concurrencia de los particulares en esas actividades. El segundo, si el derecho a la igualdad de los afiliados a la seguridad social en salud impone las mismas prerrogativas, beneficios o cargas frente al sistema y, el tercero, si es válido constitucionalmente que la ley faculte al Ministerio de Protección Social a autorizar a las EPS-S a contratar con empresas distintas a las de la red pública para la prestación de los servicios de prevención y promoción en salud, en especial, sin un término preciso para definir el asunto.

El sistema de seguridad social en salud.

4. En el derecho comparado no han sido unánimes las opiniones respecto de cuál es el diseño más adecuado para asegurar la continuidad, eficiencia, universalidad y oportunidad de la prestación del servicio público de salud. De hecho, tanto ese tema como la eficacia y naturaleza jurídica del derecho a la seguridad social en salud fue asociado, incluso, a la misma forma de Estado, pues vale la pena recordar que en el modelo clásico de estado liberal el derecho a la salud no era un problema público sino privado cuya preocupación principal para los gobernantes no era intervenir para curar a los enfermos sino prevenir la propagación de enfermedades que podían afectar a la comunidad en general. Posteriormente, el estado bienestar desarrolló un modelo de responsabilidad tripartita tanto en la promoción, prevención como en la curación de la salud de los trabajadores y de sus familias, ya que la creación del Seguro Social inicialmente tuvo como objetivo además de proteger a la clase trabajadora mayoritaria impulsar al Estado a una incorporación progresiva en cuestiones de salud. Así, la salud era financiada por el Estado, los patrones y los trabajadores. No obstante, después de la segunda guerra mundial, de las políticas de austeridad fiscal adoptadas por la mayoría de los países y debido a la gran cantidad de personas enfermas excluidas de la cobertura en salud, este fue incluido como un derecho universal que no solamente beneficie a la clase trabajadora sino también a grupos vulnerables sin capacidad de pago, por lo que debía financiarse tanto con recursos públicos como con ingresos provenientes de la solidaridad de los grupos sociales afiliados.

Es así, entonces, como los diferentes modelos de Estado también han marcado distintas políticas en materia de salud de los administrados y han organizado diseños disímiles de prestación de los servicios que oscilan entre la asistencia pública del servicio de salud —los organismos estatales se expanden y solamente ellos tienen a su cargo la prestación del servicio básico de salud— y la prestación exclusivamente privada de los mismos —el modelo neoliberal pretende erradicar de la prestación directa del servicio al Estado para dejarlo en manos de los particulares que los consideran más eficientes y modernos para enfrentar esa tarea—.

5. De esta forma, por ejemplo, en Estados Unidos los servicios de salud son financiados por regla general con recursos privados y su prestación a cargo de los particulares, pues el sistema público cubre un porcentaje mínimo de la población que corresponde a la cobertura médica a quienes se encuentran en pobreza extrema (Medicaid), o a mayores de 65 años que cotizaron en el Seguro Social (Medicare). Por su parte, en Canadá, la mayor parte de los costos de la salud los paga el gobierno con recursos que se recaudan del impuesto. De igual manera, en España, el servicio integrado de atención en salud, que es prestado directamente por las comunidades autónomas o por particulares, pero es financiado en su totalidad con recursos públicos. En Francia, el sistema de cobertura médica universal diseñado a partir del año 1999, permite el acceso a la salud de quienes no cotizan en el seguro social obligatorio por falta de recursos pero que requieren el servicio. En ese país, el sistema público tiene amplia cobertura de los servicios básicos de salud (dentro de los cuales se encuentran las vacunas y los servicios de prevención de enfermedades) y es financiado con recursos de los trabajadores, las empresas y el Estado. De todas maneras, en todos los casos brevemente expuestos, todas las personas pueden acceder a un seguro adicional de salud de carácter privado.

6. Como puede verse el diseño del esquema dirigido a prestar los servicios básicos de salud no solamente aporta elementos de juicio para identificar el modelo de Estado, sino también corresponde a la dinámica social, económica y política de una población, por lo que esa labor corresponde principalmente a los órganos políticos que configuran el derecho. En efecto, el constituyente colombiano de 1991 dejó en claro que la tarea de configurar el diseño del sistema de seguridad social, organizar la estructura y el funcionamiento del servicio público de salud corresponde, en primer lugar al legislador, dentro de principios y valores generales que definió. Así, los artículos 150, numeral 23, y 365 superiores dispusieron que el Congreso tiene el deber de expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos y que definirán su régimen jurídico; el artículo 49 de la Constitución señaló que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y que a la ley corresponde señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria y el artículo 48 de la Carta dijo que la cobertura de la seguridad social será universal y la prestación de los servicios será en la forma en que determine la ley.

Ahora bien, respecto de quiénes son los prestadores directos del servicio público de salud, el constituyente diseñó un sistema mixto o concurrente entre el Estado y los particulares, pues el artículo 49 superior es expreso en indicar que si bien al Estado corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud y saneamiento ambiental, la prestación del servicio de salud puede hacerse en forma directa o por entidades privadas. En esta misma línea, el artículo 365 de la Constitución dispuso que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado directamente o por intermedio de particulares. Sin embargo, el constituyente dejó en manos de la ley la definición de los porcentajes, la oportunidad, los lugares y la forma en que debía operar dicha concurrencia.

7. En este orden de ideas, es evidente que el legislador tiene amplio margen de configuración del servicio público de salud, lo cual significa que si bien es cierto la ley debe respetar, de un lado, principios y valores que identifican nuestro Estado como social de derecho y, de otro, la forma en que se presta el servicio con las políticas de salud diseñadas por el constituyente, no es menos cierto que al Congreso corresponde la definición del sistema general de seguridad social en salud y al gobierno la reglamentación de su prestación.

En varias oportunidades esta corporación se ha referido al papel del legislador y a su amplia libertad de configuración del sistema de seguridad social en salud. Por ejemplo, en Sentencia C-953 de 2007 (1) , la Corte explicó que “La función de configurar el diseño y la estructura al servicio público en salud le fue atribuida al Congreso, Esta reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho constitucional, el cual ha sido calificado por la Corte como fundamental”. Así mismo, en Sentencia C-791 de 2002, dijo que “Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros” (2) . De igual manera, en Sentencia C-955 de 2007 (3) , este tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que “se le ha confiado al legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente”. Así mismo, la Sentencia C-957 de 2007 (4) , reiteró que “en materia de salud, el legislador cuenta con una amplia competencia en la estructuración del sistema de seguridad social en salud; competencia que comporta la posibilidad de diseñar las instituciones por medio de las cuales se prestará el servicio, así como los requisitos exigidos para acceder a la dirección de las mismas”.

Específicamente en cuanto a la regulación legal y constitucional de la naturaleza jurídica del prestador del servicio público de salud, la jurisprudencia también ha sido enfática en precisar dos reglas, a saber:

La primera, que la fórmula escogida por el constituyente es clara en establecer la concurrencia entre el Estado y los particulares, pues los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución muestran que no se optó por un sistema de salud estrictamente público ni puramente privado, por lo que el legislador puede “aceptar la intervención de los particulares en la prestación del servicio, o librarlo a la sola actividad de las entidades públicas. No obstante, si conforme a una ley anterior determinada actividad económica es licita y una nueva ley la sustrae del modelo de libre concurrencia, de conformidad con lo prescrito por el artículo 336 de la Constitución los individuos que en virtud de esa nueva ley queden privados del ejercicio de la actividad económica deben ser indemnizados” (5) . De esta forma, tal y como lo dijo la Sentencia C-955 de 2007 (6) , la regulación legal en el diseño del sistema de seguridad social en salud no puede ser tan intensa que elimine el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestación del servicio, pues este supuesto conduciría a la estatización de una actividad que se rige por la libertad de empresa regulada, ni tampoco puede ser tan débil que deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de la población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado.

La segunda, que en aras de proteger el interés general implícito al sistema de seguridad social en salud y para hacer eficaz el derecho fundamental a la salud (7) , el legislador, dentro del modelo de prestación del servicio compartida entre el Estado y los particulares, puede modificar los porcentajes de participación de las empresas privadas en la prestación de este servicio público. Así, por ejemplo, en Sentencia C-331 de 2003 (8) , la Corte declaró la exequibilidad de una norma que dispone que el 40% o 50% de los recursos del régimen subsidiado deben contratarse con instituciones públicas prestadoras de servicios de salud, por cuanto “dentro de los parámetros constitucionales, el legislador puede recurrir a distintas modalidades en el diseño de un sistema de seguridad social, el cual, en los términos del artículo 48 de la Constitución, contará con la participación de los particulares”. La Sala concluyó que esa disminución de la participación privada en la prestación del servicio de salud es constitucionalmente válida porque busca racionalizar el uso de los recursos disponibles para asegurar la adecuada utilización de la capacidad pública instalada, lo cual constituye un desarrollo de los principios que rigen la seguridad social en salud.

8. Eso muestra que ha sido unánime la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de concluir que la Constitución confirió al legislador un importante margen de libertad —no de arbitrariedad— para configurar el sistema de seguridad social en salud y, en particular, para regular el modelo de participación de los particulares y el Estado en la prestación del servicio público de salud, lo que significa que la ley puede modular el grado de concurrencia de los particulares en la prestación del mismo, pero dentro de los principios y valores previstos en la Constitución para el efecto.

Concluido, entonces, que si bien la Constitución no le exige al legislador adoptar un único modelo de prestación de servicios de salud, pero sí un esquema de concurrencia entre lo público y lo privado, ahora la Sala pasa a analizar si la medida impugnada es razonable y proporcionada. Se comenzará por estudiar el asunto desde la perspectiva del derecho a la igualdad a escoger empresa prestadora de servicios de salud de los afiliados a la seguridad social en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado.

Igualdad en la escogencia de las empresas prestadoras de los servicios para la atención de promoción y prevención en salud.

9. En reiterada jurisprudencia (9) , esta corporación ha sostenido que la libre escogencia de empresas promotoras de salud o de instituciones prestadoras de servicios puede catalogarse como principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica del sistema de la seguridad social en salud, que consiste en la facultad que tienen todos los afiliados (tanto los del régimen contributivo como los del régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes alternativas de servicios ofrecidos, la entidad que administrará y la que prestará los servicios establecidos en el plan obligatorio de salud, por lo que configura una serie de deberes de obligatoria observancia para los prestadores del servicio público.

La simple lectura de los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, muestra que el derecho a la salud no solo incluye el derecho a la prestación eficiente, continua y permanente del servicio público, sino también se extiende a la garantía de libre escogencia del prestador directo del mismo. En este mismo sentido, el artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994 (10) dispone que el derecho a la libre escogencia es la “facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes entidades promotoras de salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del plan obligatorio”. Y, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que “la afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no solo se autoriza sino que se garantiza legalmente”.

10. Ahora bien, el hecho de que la libre escogencia de las empresas o entidades prestadoras del servicio de salud tenga su origen en la regulación legal no quiere decir que ese derecho no sea objeto de protección constitucional. Por el contrario, esta corporación ha señalado que ese derecho deriva directamente de la Constitución y que por esa razón puede protegerse, incluso, mediante los instrumentos procesales de carácter constitucional que pretenden además de la protección a la eficacia normativa de la norma superior, la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio público de salud.

Así, mediante la acción de tutela, la Corte ha amparado el derecho a la libre escogencia de EPS o IPS de los afiliados al sistema de seguridad social en salud, en tanto que lo ha considerado una consecuencia directa: i) de los principios de eficiencia y calidad de la seguridad social (11) , ii) del ejercicio de la dignidad humana del usuario, en tanto que deriva de ella la libertad para tomar decisiones determinantes para su vida (12) , iii) de la autonomía individual y la libertad de las personas porque se le entregan condiciones para que estudie, analice y escoja, dentro de las opciones que el sistema ofrece, las empresas que más se ajusten a sus necesidades y expectativas (13) y, iv) del carácter irrenunciable de la seguridad social (14) .

11. De este modo, es cierto que para hacer efectivo el derecho a la libre escogencia de entidades prestadoras del servicio, el sistema de seguridad social debe ofrecerle a los usuarios distintas alternativas de elección. Sin embargo, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional (15) , este derecho de libertad no es absoluto porque, tal y como lo dispone el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, está limitado por la oferta de servicios y la capacidad instalada de los prestadores del servicio, pues “siguiendo el principio general según el cual dentro de un Estado social de derecho los derechos y garantías no tienen un carácter absoluto, el derecho a la ‘libre escogencia’ ha sido objeto de una regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable” (16) .

Pero, además de la limitación por la oferta de servicios disponible en el sistema de seguridad social en salud, específicamente respecto de la institución prestadora de servicios (como es el caso de las empresas sociales del Estado a que hace referencia la norma acusada en esta oportunidad), la ley también ha dispuesto razonablemente que la libertad que tienen los usuarios de escoger la entidad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada (D. 1485/94, art. 14, num. 5º); ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las IPS que tengan contrato con la EPS (L. 100/93, art. 179) (17) ; iii) que la IPS respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo (L. 1122/2007, art. 25, par. 1º) y, iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de un (1) año de estar afiliado a esa EPS (D. 1485/94, art. 14, num. 4º).

En consecuencia, a pesar de que el ejercicio del derecho a la libre escogencia de las entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicio goza de protección legal y constitucional, tanto para los afiliados al régimen contributivo como para los afiliados al régimen subsidiado, su garantía no es absoluta porque el legislador puede imponer limitaciones a su ejercicio, siempre que estas sean razonables y proporcionadas.

Con fundamento en las anteriores razones, la Sala pasa a averiguar si la limitación impuesta en las disposiciones normativas acusadas tiene fundamento constitucional que la apoye.

12. En primer lugar, es importante precisar que el supuesto de hecho a partir del cual se fundamenta el cargo del demandante es cierto porque la norma legal establece una diferencia de trato entre los afiliados al régimen contributivo y los del régimen subsidiado, los cuales, en principio, son supuestos fácticos iguales. Mientras que los primeros pueden escoger la institución prestadora de los servicios de promoción y prevención en salud entre las públicas y las privadas, los segundos únicamente tienen como alternativa los prestadores de naturaleza pública, pues al tenor de lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, 38 y 83 de la Ley 489 de 1998, las empresas sociales del Estado constituyen una categoría de entidad pública descentralizada que tiene como objeto la prestación de los servicios de salud.

Ahora bien, si como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, la correcta interpretación del artículo 13 superior no supone la prohibición del trato diferente sino el impedimento del trato discriminatorio, esto es, el trato jurídico distinto a supuestos fácticos iguales sin razón suficiente que lo justifique constitucionalmente, la Corte adelantará el juicio de razonabilidad y proporcionalidad para estudiar si la diferencia de trato establecida en la norma acusada no está permitida constitucionalmente.

13. En segundo lugar, la Sala recuerda que, en casos como los que ahora ocupan a la Corte, la intensidad del juicio de razonabilidad debe ser intermedio (18) , por cuanto si bien la regulación estudiada regula el derecho fundamental del afiliado a escoger con autonomía la institución prestadora del servicio de salud, toca aspectos propios de la libertad de configuración normativa del legislador en el diseño del sistema de seguridad social en salud, como es el caso de la naturaleza jurídica del prestador directo del servicio público, dentro del esquema mixto escogido por el constituyente.

Entonces, se tiene que la medida adoptada por el legislador persigue finalidades constitucionalmente importantes, en tanto que, como lo explicó el gobierno en sus intervenciones en este proceso, la prestación de los servicios de promoción y prevención en salud por parte de algunas entidades particulares produjo la disminución de la calidad y cantidad de los servicios en la población más vulnerable del país, de tal suerte que a eso se atribuye la propagación de enfermedades contagiosas que se consideraban superadas. Luego, dejar en manos del Estado esa tarea se apoya en objetivos válidos constitucionalmente porque: i) el primer obligado a garantizar la efectividad del derecho a la salud de la población más pobre y, en general de la salubridad pública, es el Estado (C.P., arts. 48 y 49), ii) al legislador corresponde buscar mecanismos para garantizar la aplicación del principio de universalidad del servicio público de salud (Carta, arts. 49, 150, num. 23), iii) la medida busca que la promoción y prevención de los servicios de salud en el régimen subsidiado no se abandone a los fines lucrativos propios de la libertad de empresa, sino que sea una tarea principalmente pública. En efecto, eso se explica no solo porque la atención en salud de los grupos más pobres de la población corresponde principalmente al Estado, sino también porque esa actividad no debe tener una finalidad lucrativa que caracteriza la acción de los particulares prestadores del servicio público de salud.

De otra parte, se considera que el medio escogido —la imposición de la prestación de los servicios de promoción y prevención en salud a cargo de las ESE para el régimen subsidiado— para conseguir los fines constitucionales a que se ha hecho referencia es adecuado y necesario, por cuanto extrajo de las reglas del mercado la prevención y promoción de la salud de quienes, por sus condiciones económicas, se encuentran en situación de debilidad manifiesta que permite suponer que no tienen las mismas posibilidades de financiar la prevención respecto de quienes contribuyen económicamente al sistema.

Y, finalmente, la Sala encuentra que la medida adoptada para conseguir los fines propuestos es proporcional en sentido estricto porque no sacrifica el derecho a la igualdad de manera grave o innecesaria. Por el contrario, así analizadas las cosas, es lógico concluir, de un lado, que el derecho a la libre escogencia de IPS no es absoluto y que, como en este asunto, puede ser limitado en aras de proteger el interés general y, de otro, que la medida adoptada establece un trato diferente para proteger a los afiliados del régimen subsidiado porque les asegura la prestación directa del Estado de los servicios de promoción y prevención en salud con eficiencia, calidad y universalidad.

14. De esta forma, la Sala infiere que las expresiones parcialmente acusadas no establecen un trato discriminatorio entre los afiliados a las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado y contributivo, no solo porque no gozaban de la libertad de escogencia de dichas entidades, sino también porque la medida adoptada es razonable y proporcional. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

Ahora, pasa la Sala a estudiar si, como dijo el demandante, la imposición legal de que los servicios de salud de promoción y prevención para el régimen subsidiado sean contratados únicamente con las empresas sociales del Estado desconoce los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de las empresas prestadoras del servicio público de naturaleza privada.

Limitaciones de las libertades de empresa y de competencia en la prestación del servicio público de salud.

15. La jurisprudencia reiterada de esta corporación ha dicho que los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud. Sin duda, en este campo, la libre autonomía de la voluntad privada se encuentra bastante limitada porque el objeto de! contrato tiene inmersos intereses que desbordan el beneficio económico de su titular y se ubica en la defensa del derecho fundamental a la salud y la adecuada, continua y permanente prestación de ese servicio público, cuyo control y vigilancia corresponde al Estado.

Al respecto, en Sentencia C-616 de 2001 (20) , la Corte explicó que “cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad, económica (C.P., arts 150, ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (C.P., art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (C.P., art. 365) y la atención de la salud en particular (C.P., arts. 48, 49). // La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado social de derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares”. De igual manera, la Sentencia C-560 de 2004 (21) dijo que “la Carta Política garantiza la libertad de competencia en el mercado de los servicios de seguridad social en igualdad de condiciones, pero ese derecho no es absoluto, como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, en cuanto tiene sus límites en los principios que rigen el servicio público de seguridad social. Así, los principios de libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con las especiales potestades de intervención que tiene el Estado y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, en especial el de seguridad social”.

Igualmente, en Sentencia C-615 de 2002, la Corte dijo que el derecho a la libre competencia de las empresas privadas prestadoras del servicio público de salud encuentra como límites los principios de la seguridad social, el control y vigilancia del Estado en la prestación del servicio y la potestad de intervención del Estado en la economía para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Por esta razón, en consecuencia, “el Estado puede limitar la acción de las entidades, ya sean públicas ya sean privadas que actúan en el sistema de seguridad social”.

En consecuencia, a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución. Es evidente, entonces, la tensión entre, de un lado, el derecho y el servicio público a la salud y, de otro, los derechos a la libertad de empresa, competencia y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud.

16. Así las cosas, para definir en qué momento la ley vulnera el núcleo esencial de las libertades económicas o si la limitación del derecho constituye una decisión constitucionalmente admisible, la jurisprudencia de esta corporación ha dicho que el intérprete debe averiguar: i) si la limitación del derecho obedece a una decisión legal, ii) si la restricción de esos derechos se fundamenta en motivos suficientes que la justifiquen, dentro de los que se encuentra la aplicación de los principios de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la eficiencia del servicio público en salud y, iii) si se respetó el principio de proporcionalidad entre la medida y los fines adoptados.

De esta forma, la Sentencia C-260 de 2008 concluyó que las limitaciones en la libertad de contratación de las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios consagradas en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, se ajustaban a la Constitución porque la norma fue proferida en el marco de una reforma al sector salud con una finalidad constitucionalmente válida, en tanto que busca asegurar el goce efectivo del derecho a la salud por parte de los usuarios. Es proporcional, ya que protege el derecho a la salud sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud, en tanto que estas pueden elegir las IPS con las que contratan, escoger la modalidad de contratación y fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea real, entre otras cosas.

En la misma línea, la Sentencia C-289 de 2008 (23) , declaró la exequibilidad del artículo 24 de la Ley 1122 de 2007 que autoriza a las entidades públicas a contratar directamente con la administradora de riesgos profesionales del Seguro Social, mientras que si contratan con otra empresa para el mismo efecto deben someterse al concurso público, caso en el cual deben invitar obligatoriamente a por lo menos a una de aquellas de naturaleza pública. Para el efecto, la Corte dijo que la ley no vulneró el derecho a la libertad económica de las ARP particulares, porque responde al deber constitucional del Estado de prestar el servicio en el marco del interés general, mejora la prestación del servicio a favor de la comunidad y favorece el flujo de recursos hacia las empresas de naturaleza pública, los cuales constituyen razones suficientes que justifican la medida.

17. Ahora bien, en el asunto sub iudice la Corte encuentra que las disposiciones normativas acusadas responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten concluir que la limitación al derecho a la libertad de empresa de las instituciones prestadoras de servicios de carácter privadas que, en primera instancia, no pueden ser contratadas por las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado para prestar los servicios de promoción y prevención en salud, son válidas constitucionalmente. A esa conclusión se llega en consideración con lo siguiente:

En primer lugar, la Sala considera que la limitación introducida persigue fines constitucionales que justifican la restricción de la libertad económica, puesto que las normas parcialmente acusadas buscan corregir deficiencias en la prevención y promoción de los servicios de salud que fueron detectadas a partir del ánimo de lucro que en esas actividades imprimían las empresas privadas. Luego, esa finalidad de protección de la salud pública y, en particular, de la salud de los sectores más pobres del país, encuentra pleno respaldo constitucional. De igual manera, es razonable suponer que la disposición acusada también tiene como propósito racionalizar el uso de los recursos públicos disponibles para asegurar la adecuada utilización de la infraestructura y capacidad operativa instalada en materia de salud por parte del Estado, lo cual evidentemente tiene respaldo constitucional (arts. 48, 49 y 365 superiores).

En segundo lugar, a juicio de esta corporación, el medio escogido para alcanzar este fin no solo no esta prohibido por la Constitución sino que constituye un claro desarrollo. En efecto, como se vio en precedencia, el Estado es el primer obligado a prestar eficiente, oportuna y continuamente el servicio público de salud a los afiliados al régimen subsidiado y, precisamente, la norma acusada lo que hace es entregar preferentemente al Estado la prestación de los servicios de promoción y prevención en salud a la población vulnerable del país. De igual manera, la limitación objeto de estudio constituye una herramienta de intervención económica del Estado en los servicios públicos porque modifica la naturaleza de las personas directamente autorizadas a prestar algunos servicios de salud para proteger el interés general.

El medio escogido resulta idóneo y necesario para lograr las finalidades constitucionales estudiadas. En efecto, como se dijo arriba, el espíritu que inspira la medida de intervención, hace prevalecer el interés general que representa la adecuada prestación de los servicios de salud sobre el interés particular que implica el aumento del lucro de las entidades que conforman el sistema de seguridad social en salud.

Finalmente, la medida limitativa de la libertad económica no resulta desproporcionada, en cuanto no elimina el modelo de libre empresa y de libre competencia diseñado por el legislador, pues la restricción de la participación de las empresas particulares prestadoras de los servicios de promoción y prevención de enfermedades solamente opera para el régimen subsidiado y no las excluye del mercado, ni impide su participación en el régimen contributivo. Incluso, en caso de incapacidad de las ESE para prestar los servicios o de incumplimiento de los deberes contratados, las instituciones prestadoras de servicios particulares bien pueden contratar con las EPS-S, la prestación de los servicios a que hace referencia el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, lo cual evidencia que no se sacrifican gravemente los derechos económicos en juego.

18. En este orden de ideas, la Sala concluye que la obligación legal para las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado de contratar los servicios de salud de promoción y prevención únicamente con las empresas sociales del Estado no desconoce el núcleo esencial de los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de las empresas de naturaleza privada. Luego, el cargo no prospera.

Validez constitucional de la autorización otorgada por la norma acusada al Ministerio de la Protección Social.

19. El demandante sostiene que al facultar al Ministerio de Protección Social a autorizar a las EPS-S a contratar con empresas distintas a las de la red pública para la prestación de los servicios de prevención y promoción en salud, en especial sin un término preciso para definir el asunto, el legislador vulneró el principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud. Pasa la Sala a estudiar el argumento.

En anterior oportunidad, la Corte conoció de una demanda ciudadana formulada contra una expresión contenida en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 que, respecto de la autorización otorgada al Ministerio de la Protección Social para facultar a las entidades obligadas a prestar el servicio de salud de la población pobre a contratar con particulares y no hacerlo con empresas sociales del Estado, es bastante similar a la norma que ahora ocupa la atención de la Sala. Esa excepción a la regla general (contratación de esos servicios únicamente con las ESE) se impone cuando en la entidad territorial respectiva no exista la oferta de servicios o esta sea insuficiente. En esa ocasión, el demandante sostenía, entre otras cosas, que esa disposición ponía en grave riesgo el derecho a la salud de la población pobre y enferma porque la autorización se convertía en una barrera de orden administrativo que demoraba la atención médica requerida con urgencia.

La Sentencia C-1042 de 2007 (24) concluyó que el legislador no violó la Constitución porque el establecimiento del requisito de la autorización previa del Ministerio de la Protección Social para efectos de que la entidad territorial pueda contratar con otras IPS, distintas a las ESE en caso de insuficiencia o inoperancia de las mismas en la región, no es irrazonable o injustificada. Ello, por cuanto la norma “tiene por finalidad garantizar el adecuado uso de los escasos recursos económicos que alimentan el SGSSS, evitando que los mismos se despilfarren o desvíen por efectos de la corrupción administrativa, e incluso, por la presión de los grupos armados ilegales”.

20. En esta oportunidad, la Sala considera que ese argumento debe reiterarse porque la medida establece dos excepciones razonables (incapacidad e incumplimiento de labores previamente contratadas) para casos en los que objetivamente el Estado no ha tenido la capacidad o la solvencia para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de la población más pobre del país. En efecto, la norma acusada pretende conciliar la tensión que podría presentarse entre, de un lado, la defensa de los intereses generales que, como se explicó, lleva implícito la responsabilidad del Estado en la prestación directa de los servicios de promoción y prevención en salud en el régimen subsidiado y, de otro, la protección del derecho a la salud de las personas que requieren urgentemente de la promoción y prevención en salud y las empresas sociales del Estado no lo pueden hacer. Luego, el legislador buscó desarrollar objetivos que encuentran pleno respaldo constitucional porque concretan el deber del Estado de intervenir para asegurar la prestación eficiente, continua y universal del servicio público de salud.

De igual forma, la Sala encuentra que la intervención del Ministerio de la Protección Social en los casos previstos en la norma acusada, constituye una medida idónea y necesaria para lograr la eficacia del derecho a la salud de los afiliados al régimen subsidiado cuando, en determinada entidad territorial, las empresas sociales del Estado no tienen la capacidad instalada o han demostrado incumplimiento de contratos acordados para prestar adecuada, continua y eficientemente los servicios de promoción y prevención en salud. La autorización que contiene la norma acusada no hace más que establecer responsabilidades claras a la autoridad encargada de fijar la política pública en salud y permitirle que valore la suficiencia del prestador directo del servicio público. Entonces, es razonable y proporcional, porque no sacrifica valores y principios constitucionalmente protegidos, que el legislador hubiere permitido a dicho ministerio la valoración de idoneidad y capacidad de las empresas sociales del Estado. Por lo tanto, la intervención del Ministerio de la Protección Social en las situaciones previstas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, se ajusta a la Constitución.

21. Ahora bien, dada la aparente identidad absoluta de la norma analizada en la Sentencia C-1042 de 2007 y la que ahora se somete a su consideración, el Procurador consideró que la Corte debía estarse a lo resuelto en esa oportunidad y condicionar la exequibilidad del artículo 14, literal f), de la Ley 1122 de 2007, en el entendido que si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones sin que el Ministerio de Protección Social o su delegado se pronuncie se entendería que la autorización ha sido concedida.

Sin embargo, un análisis detenido de las dos normas permite inferir dos conclusiones: La primera que, para efectos de la contestación a cargo del Ministerio de la Protección Social, las disposiciones no son idénticas y, por el contrario, exigen que la Corte les reconozca un trato distinto. Y, la segunda, que debido a su contenido jurídico diferente, el condicionamiento de la norma que sugirió el Ministerio Público no se justifica, por lo que no se aceptará la solicitud en ese sentido. Las razones en las que la Sala se apoya para concluir lo anterior son las siguientes:

El artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, faculta al Ministerio de la Protección Social a autorizar a las entidades territoriales, a contratar con particulares, la atención en salud de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Por su parte, la norma ahora acusada, faculta al Ministerio de la Protección Social a autorizar a las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado, a contratar con particulares, los servicios de promoción y prevención en salud de los afiliados al régimen subsidiado.

Como se observa, la disposición ahora sometida a control de constitucionalidad implica una autorización a EPS públicas y privadas a contratar servicios con otros particulares, lo cual hace que la relación existente entre el contratante y el contratista requiera de un análisis por parte del ministerio más profundo y detenido. En efecto, en sentido estricto, el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 supone la valoración de un conjunto de criterios que debe someter a la administración a las mismas reglas que prevé el Código Contencioso Administrativo para las peticiones elevadas por particulares en interés general y no en interés particular, como es el caso regulado por el artículo 6º de esa misma codificación.

Por lo anterior, la Sala considera que el condicionamiento solicitado por el Ministerio Público no se justifica, porque no es cierto, como lo afirma el demandante en esta oportunidad, que el Ministerio de la Protección Social no tenga un término para contestar la solicitud elevada por el prestador del servicio de promoción y prevención en salud, pues, como cualquier autoridad administrativa, está regido por las reglas generales previstas por el Código Contencioso Administrativo. Luego, no es acertado sostener que existe un vacío normativo que por la supuesta afectación del principio de eficacia del servicio público de salud debe ser integrado por la Corte, como quiera que al Ministerio de la Protección Social, en el caso objeto de estudio, le es aplicable las reglas generales del silencio administrativo y del derecho de petición previstas en el Código Contencioso Administrativo.

22. En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos analizados en esta sentencia y no condicionará su constitucionalidad porque no le son aplicables los mismos argumentos que sirvieron de base para así declararlo en sentencia anterior.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES las expresiones “La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del régimen subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del régimen subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue”, contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos analizados en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(2) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(3) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(4) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(5) Sentencia C-615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este mismo sentido pueden verse las sentencias C-616 de 2001, T-291 de 1994 y C-503 de 2003.

(6) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(7) Sobre la naturaleza ius fundamental del derecho a la salud pueden verse, entre otras, las sentencias C-463 de 2008, T-760 de 2008, T-419 de 2007, T-736 de 2004, T-016 de 2007, T-770 de 2007 y T-836 de 2005.

(8) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Sobre la triple definición de la libre escogencia de EPS o IPS pueden verse las sentencias T-011 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-436 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-205 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-380 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería.

(10) “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”.

(11) Al respecto, ver la Sentencia T-010 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) En este sentido: las sentencias T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-207 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(13) Sentencia T-423 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(14) Ver sentencias T-420 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-380 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería y T-354 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-011 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-845 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-331 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(16) Sentencia T-423 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(17) En la Sentencia T-238 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Sala Segunda de Revisión dijo que las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.

(18) Sobre este tema pueden verse, entre muchas otras, las sentencias C-720 de 2007, C-227 de 2007, C-822 de 2004, C-741 de 2003, C-227 de 2004, C-1017 de 2003, C-048 de 2001 y C-093 de 2001.

(19) En este tema pueden verse la sentencias C-516 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-289 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(21) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(22) Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias C-%16 (sic) de 2004, C-615 de 2002, C-671 de 2002 y C-955 de 2007.

(23) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(24) M.P. Humberto Sierra Porto.

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