Sentencia C-1175 de noviembre 17 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1175 de 2005 

Ref.: Expediente D-5781

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Beltrán Sierra

Actor : Jorge Nain Ruiz Ditta.

Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2º, 3º, parcial, 11, parcial, 24 y 44 del Decreto-Ley 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional de Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”.

Bogotá, D.C., diez y siete de noviembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, tal como obra en el Diario Oficial No. 45.855 de 19 de marzo de 2005. Se resalta lo demandado.

Decreto 760 de 2005 

“por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 1º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004,

DECRETA:

TÍTULO I

Disposiciones generales

ART. 2º—La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presenten en desarrollo de los procesos de selección, para lo cual, la entidad en la cual delegue esta función tendrá que observar el procedimiento establecido en el presente decreto ley.

ART. 3º—Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con el Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, instituciones universitarias o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Dentro de los criterios de acreditación que establezca la comisión se privilegiará la experiencia e idoneidad del recurso humano que vaya a realizar los concursos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, las universidades públicas o privadas, instituciones universitarias y las instituciones de educación superior que adelanten los concursos, podrán apoyarse en entidades oficiales especializadas en la materia, como el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, para las inscripciones, el diseño, la aplicación y la evaluación de las pruebas; el Icfes podrá brindar su apoyo a uno o más concursos de manera simultánea.

ART. 11.—La Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente absolverá las consultas que en materia de carrera administrativa le formulen las organizaciones sindicales, a través de sus presidentes, y las entidades públicas por conducto de sus representantes legales. Dichas consultas serán contestadas en un plazo máximo de treinta (30) días, contados a partir de su radicación.

Las solicitudes de información y de expedición de copias se atenderán dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir de su radicación.

ART. 24.—No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:

24.1. Cuando no superen el período de prueba.

24.2. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.

24.3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.

ART. 44.—Cuando por razones de estricta necesidad para evitar afectación en la prestación del servicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud sustentada del jefe del organismo o entidad, podrá autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a concurso, en las vacancias temporales generados por el encargo, se podrá efectuar nombramiento provisional.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de acusaciones contra disposiciones contenidas en una ley.

2. Aclaración previa.

Sobre la acusación contra el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, se estará a lo resuelto por la Corte en la Sentencia C-1119 de 2005, correspondiente al expediente D-5778, que declaró exequible tal disposición, pues los cargos ahora expuestos coinciden con los resueltos en tal sentencia.

Se examinarán, entonces, las demandas contra los demás artículos acusados: 2º, 3º, parcial, 11, parcial, y 44 del Decreto 760 de 2005.

Antes de entrar en los asuntos a debatir, hay que señalar que el Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional de Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en el artículo 53, numeral 1º, de la Ley 909 de 2004. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial 45.680, de fecha 23 de septiembre de 2004. Como el Decreto 760 fue publicado en el Diario Oficial 45.855, de fecha 19 de marzo de 2005, quiere decir que se expidió dentro del término de los 6 meses estipulado en la ley de facultades.

También debe decirse que para examinar las acusaciones contra algunas disposiciones del Decreto 760 de 2005, será preciso remitirse al contenido de la Ley 909 de 2004 con el fin de verificar, por una parte, si el decreto se extralimitó en cuanto a las facultades otorgadas por la ley, y por la otra, si se da la vulneración de las disposiciones constitucionales que señala el demandante.

3. Cargos contra el artículo 2º del Decreto 760 de 2005. Conocimiento y decisión de las reclamaciones presentadas en los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa.

3.1. El artículo 2º señala que la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar el conocimiento y la decisión de las reclamaciones que se presenten en el desarrollo de los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa. Y que la entidad delegada deberá observar el procedimiento señalado en la ley.

3.2. Para el demandante, la posibilidad de delegar el conocimiento de estas reclamaciones desconoce los artículos 6º, 29, 113, 121 y 130 de la Constitución, porque no se pueden vigilar los concursos y la estabilidad laboral de los servidores públicos por los mismos entes a los que la Constitución de 1991 relegó de esa función, tal como lo examinó la Corte en la Sentencia C-372 de 1999, además, considera que se trata de una facultad indelegable.

3.3. La interviniente del Departamento de la Función Pública señaló que no había la vulneración constitucional planteada por el demandante, porque las reclamaciones son asuntos que pueden ser delegados. Para tal efecto, realizó la siguiente distinción: (i) las reclamaciones formuladas por los aspirantes no admitidos al concurso o los participantes inconformes con los resultados de las pruebas, cuyo procedimiento está regulado por los artículos 12 y 13 del Decreto 760 de 2005, pueden ser delegadas; y, (ii) las reclamaciones por violación a las normas de carrera y las relacionadas con las presuntas irregularidades de que trata el artículo 12 de la Ley 909 de 2004, no puede delegarlas la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3.4. Por su parte, el señor procurador solicitó que se declarara exequible esta disposición, solo por este cargo, dado que la delegación está permitida constitucionalmente.

3.5. Planteado así este asunto, se observa que la disposición acusada no puede ser analizada sin ubicarla en el contexto general del que hace parte.

3.6. Para tal efecto, la Corte habrá de referirse a los siguientes asuntos: (i) la facultad del legislador para que la Comisión Nacional del Servicio Civil pueda delegar los procesos para la provisión de empleos de carrera administrativa; (ii) y si el proceso puede ser delegado, en dónde recae la competencia para el conocimiento y resolución de las reclamaciones suscitadas en los mismos procesos.

Sobre el primer punto, es suficientemente sabido que la Comisión Nacional del Servicio Civil fue creada por el constituyente de 1991 y le asignó las siguientes funciones:

“ART. 130.—Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.

Es de recordar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-372 de 1999, se refirió ampliamente a las características de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como un organismo único, autónomo, independiente, permanente y de nivel nacional. Que no hace parte del ejecutivo ni de otras ramas u órganos del poder público. Producto de este examen, algunas disposiciones demandadas en aquella ocasión fueron declaradas inexequibles por no cumplir estas características.

Ahora, el legislador, en la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en los artículos 7º a 13, configuró la Comisión Nacional del Servicio Civil como la entidad “responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales”. Señaló que es un órgano “de garantía y protección del sistema del mérito en el empleo público”, de carácter permanente, del nivel nacional e independiente de las ramas del poder público. Además, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (art. 7º).

Así mismo, el legislador, en la Ley 909 de 2004, estructuró la comisión como un organismo, integrado por tres comisionados y por un reducido número de servidores públicos.

En razón de esta configuración organizativa de la entidad por parte del legislador, y ante el hecho real de que sería muy difícil que la Comisión Nacional del Servicio Civil llevara a cabo directamente todos los procesos de selección, en todas las etapas, previó y reguló la posibilidad de que se delegara la realización de los procesos en las entidades educativas específicamente indicadas por la ley, en el entendido de que tales entidades, dado su carácter académico, no comprometen la independencia constitucional de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3.7. Ha de observarse adicionalmente por la Corte que la delegación en otras para el cumplimiento de funciones administrativas se encuentra prevista como mecanismo específicamente autorizado por la Constitución en el artículo 209, inciso primero, razón esta por la cual se ajusta a la Carta el artículo 2º del Decreto-Ley 760 de 2005 que aquí se analiza.

Debe precisarse, en todo caso por la Corte que la delegación para el conocimiento y decisión de las reclamaciones específicas e individuales que se presenten en desarrollo de los procesos de selección de personal que mediante concurso aspire a vincularse a cargos en la administración pública o a ascender dentro de ella, deberá expresarse de manera concreta en el acto de delegación, a fin de evitar equívocos posteriores, sin perjuicio de la posibilidad de reasumir la función delegada por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Es de señalar que los procesos de selección de servidores del Estado se realizan en diferentes etapas: convocatoria, reclutamiento, pruebas o instrumentos de selección, listas de elegibles y período de prueba. También debe precisarse que en esta demanda no se discute la facultad del legislador de delegar la realización de los procesos de selección en mención, lo que se discute es si la función de conocer y decidir las reclamaciones que surjan en los procesos es delegable o no, por hacer parte de la responsabilidad de vigilancia de la carrera administrativa por parte de la Comisión Nacional del Estado Civil, como lo afirma el demandante.

3.8. Para resolver este interrogante, nuevamente es preciso hacer la siguiente distinción: una cosa son las simples reclamaciones que surgen en alguna de las etapas delegadas de los procesos de selección, que no afectan el concurso en sí mismo, porque se trata de asuntos individuales o particulares, y, otra, muy distinta, cuando la reclamación tiene la connotación de denuncias o reclamos por irregularidades en el proceso, denuncias que al adquirir connotaciones de trascendencia, sí pueden afectar la integridad del proceso.

3.8.1. Ejemplos del primer caso, ocurren cuando el aspirante no es admitido a un concurso o proceso o cuando el participante está en desacuerdo con las pruebas aplicadas en los procesos de selección, y que por tales hechos presentan las reclamaciones respectivas (D. 760/2005, arts. 12 y 13). En estos eventos, la Corte considera que no obstante que la persona interesada puede elevar su reclamo bien sea ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, la comisión, a su vez, puede resolver si delega o no el conocimiento y la decisión pertinente en la entidad que realizó el proceso. Además, la comisión siempre puede reasumir el conocimiento de lo reclamado, o avocar en segunda instancia el asunto, tal como lo establece el artículo 12, literales c) y d) de la Ley 909 de 2004.

3.8.2. En cambio, cuando la reclamación o queja adquiere una entidad superior, por contener denuncias de irregularidades, en las que se ponen en entredicho no situaciones individuales o particulares, sino el proceso en sí mismo, el conocimiento y la decisión correspondiente no solo no pueden ser delegados, sino que únicamente la Comisión Nacional del Servicio Civil es la competente para conocer y decidir al respecto, adoptando las medidas pertinentes que la situación amerite, como suspender el proceso, iniciar investigaciones, denunciar ante las autoridades penales o de control los hechos correspondientes, etc. Ejemplos de estas situaciones son las quejas sobre la existencia de errores ostensibles en la valoración de las pruebas, o filtración del contenido de las mismas, o sospechas de corrupción en el proceso o en sus resultados, desconocimiento de los lineamientos o instrucciones dados por la Comisión Nacional del Servicio Civil a la entidad delegada para el desarrollo del concurso. Es decir, se trata de reclamaciones que involucran la responsabilidad administrativa o de vigilancia de la carrera de los servidores públicos, según el caso, que hacen parte indelegable de las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En resumen: siguiendo un orden lógico y sistemático del asunto, tratándose de los reclamos que se producen con ocasión del propio proceso de selección, concursos o procesos que a su vez fueron objeto de delegación, el conocimiento de las reclamaciones puede, también, ser delegado al propio ente con el que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó el contrato o convenio para tal fin, sin que signifique que la Comisión no puede reasumir su conocimiento en cualquier momento.

Desde esta perspectiva, el hecho de que el artículo 2º del Decreto 760 de 2005 acusado simplemente señale que la comisión puede delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones no es inconstitucional, porque, como se vio, la disposición está haciendo referencia a las reclamaciones que ocurran en el proceso de selección que hubiere sido delegado y corresponde, por consiguiente, a la entidad delegada absolver directamente lo relativo a las mismas.

3.9. Sin embargo, antes de declarar la exequibilidad de la disposición acusada, la Corte debe hacer la siguiente advertencia:

La delegación para el conocimiento de las reclamaciones en los procesos de selección solo puede recaer en las entidades a las que la Ley 909 de 2004 autorizó que podrían realizar tales procesos, es decir: las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, con las que la comisión contrate y estén acreditadas para ello, tal como lo indican los artículos 11, literal i), y 30 de la Ley 909 de 2004, que a la letra dicen:

“ART. 11.—Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones:

(...).

i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin;”.

Y el artículo 30 de la misma ley señala: “Competencia para adelantar concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos (...)” (se resalta).

3.10. Esto significa que la delegación para el conocimiento y la decisión de las reclamaciones en los procesos de selección de que trata el artículo 2º del Decreto 760 de 2005 es exequible bajo el entendido de que la delegación para conocer y resolver las reclamaciones que se presenten en el desarrollo de los procesos de selección, solo puede recaer en las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior con las que hubiere contratado para este objeto, y que las mismas deben referirse a reclamaciones que no afecten el proceso en sí mismo, tal como se explicó.

3.11. Se observa por la Corte que el artículo 2º del Decreto 760 de 2005 que ahora se analiza por la corporación no establece de ninguna manera que la Comisión Nacional del Servicio Civil en forma imperativa deba delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presenten en desarrollo de los procesos de selección, pues ello sería contrario a la Constitución. Por tal razón, se trata simplemente de otorgarle una facultad para delegar en las hipótesis y en las entidades de educación superior expresamente previstas por la ley para que atiendan y resuelvan las reclamaciones surgidas en los procesos de selección que no afecten la totalidad del concurso, pero como es obvio si en el futuro la Comisión Nacional del Servicio Civil cuenta con la infraestructura, los recursos y el personal idóneo necesarios para adelantar directamente los procesos de selección a que se refiere la norma, no tendrá entonces necesidad de acudir al mecanismo administrativo de la delegación.

4. Cargos contra el artículo 3º del Decreto 760 de 2005.

4.1. Esta disposición está acusada por incluir entre las entidades con las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil puede celebrar contratos o convenios interadministrativos para adelantar los procesos de selección, además de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, al Departamento Administrativo de la Función Pública.

4.2. Para el demandante esta inclusión desconoce la Sentencia C-372 de 1999.

4.3. La interviniente de la función pública aunque pidió la exequibilidad de la expresión acusada, solo suministró consideraciones generales.

4.4. El señor procurador pidió que la inclusión del Departamento de la Función Pública fuera declarada inexequible, por razones semejantes a las expuestas por el demandante.

4.5. Así las cosas, debe decirse que la Corte comparte los reparos del demandante en la acusación de inconstitucionalidad por la inclusión del Departamento Administrativo de la Función Pública como una de las entidades con las que la comisión puede contratar los procesos de selección, porque se desconoce la independencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En efecto, si las características constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil la ubican como una entidad única, autónoma, permanente, del nivel nacional e independiente. Que no hace parte del ejecutivo ni de las otras ramas u órganos de poder público, que no tiene funciones de cuerpo asesor o consultivo del gobierno, ni de junta directiva, características que se expusieron en la Sentencia C-372 de 1999 a la que se aludió en el punto anterior y cuyas consideraciones ahora se reiteran, esto conduce a que esta autonomía e independencia pueden verse comprometidas si son contratados con el Departamento Administrativo de la Función Pública los concursos en mención, ya que tal departamento, como entidad administrativa que es, hace parte de la rama ejecutiva y, por consiguiente, depende y actúa bajo las orientaciones del Presidente de la República, suprema autoridad administrativa.

4.6. Por consiguiente, se declarará inexequible la expresión “el Departamento Administrativo de la Función Pública”, contenida en el artículo 3º del Decreto 760 de 2005, por desconocer las características constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

5. Cargos contra el artículo 11 del Decreto 760 de 2005. Derecho de petición.

5.1. Esta disposición señala que la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente absolverá las consultas que en materia de carrera administrativa le formulen las organizaciones sindicales, a través de sus presidentes, y las entidades públicas por conducto de sus representantes legales. Estas consultas se resolverán en un plazo de 30 días. Señala también la norma que las solicitudes para la expedición de copias se atenderán en un plazo de 15 días.

5.2. Para el demandante se está ante la evidente violación del artículo 23 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental de petición en cabeza de todas las personas y no solo de las que indica la norma acusada.

5.3. Para la interviniente, la disposición regula un procedimiento especial para un organismo que tiene como función principal administrar y vigilar la carrera administrativa. Señala que la norma introduce una limitación únicamente en lo relacionado con la formulación de consultas, pero no en cuanto al derecho de información, o para que se expidan copias de los documentos que competen a la comisión. Explica que es procedente que se tramite por el conducto regulado en la disposición acusada, el procedimiento para absolver consultas como factor generador de doctrina.

5.4. El Ministerio Público considera que la regulación contenida en el artículo acusado no es proporcional en la modalidad de consulta con el derecho de petición y es una extralimitación de la Ley 909 de 2004, artículo 11, literal k). Por consiguiente pide que se declaren inexequibles las expresiones que limitan el derecho de petición.

5.5. Para la Corte, la forma como está regulado el acceso a las consultas en la disposición acusada, constituye una evidente violación del derecho fundamental de petición y de todo el desarrollo jurisprudencial que de este derecho ha realizado la Corte Constitucional a lo largo de 14 años.

En efecto, no resultan aceptables las distinciones que introduce el artículo 11 entre consultas, peticiones, información, expedición de copias, etc., pues lo que en el fondo trata de soslayar es un hecho evidente: la norma, tal como está concebida, pone límites desproporcionados al ejercicio del derecho de petición.

El artículo 23 de la Constitución garantiza el ejercicio del derecho de petición en cabeza de todas las personas, incluidas las extranjeras, los menores de edad, quienes tienen suspendidos sus derechos civiles, etc. Derecho que como se ha explicado en tantas oportunidades, se ubica en un derecho predominantemente político, pues implica, ni más ni menos, democratizar el acceso de las personas a las entidades del Estado, sin que para ello, requieran de intermediarios o apoderados, ya que la garantía constitucional consiste precisamente en que las personas pueden dirigirse directamente a una autoridad del Estado, con el fin de exigir sus derechos, oponerse legalmente a un acto, solicitar la intervención de la administración en un evento concreto, etc., y, al mismo tiempo, tengan la certeza de que su petición será prontamente resuelta. Resolución que, también como ha sido suficientemente expuesto, no tiene que ser favorable, pero sí suficientemente explicada.

Aunado a la violación del artículo 23 de la Carta, se observa por la Corte que también se está ante la extralimitación de la ley de facultades, porque el artículo 11, literal k), de la Ley 909 de 2004, señala que dentro de las funciones de responsabilidad administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra “Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa”.

5.6. En consecuencia, se declararán inexequibles las expresiones “únicamente” y “las organizaciones sindicales, a través de sus presidentes, y las entidades públicas por conducto de sus representantes legales”, por desconocer el derecho fundamental de petición y por extralimitación de la ley de facultades.

6. Cargos contra el artículo 44 del Decreto 760 de 2005. Nombramientos en encargos y en provisionalidad.

6.1. Esta disposición señala que cuando por razones de estricta necesidad y para evitar la afectación en la prestación del servicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud motivada del jefe de la entidad interesada, podrá autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a concurso, y en las vacancias temporales generadas por el encargo, se podrá efectuar nombramiento provisional.

6.2. El demandante considera que hay extralimitación de la ley de facultades, pues la Ley 909 de 2004 acabó con la figura de la provisionalidad y, además, se viola el artículo 125 de la Carta que consagra la regla general de que los empleos públicos son de carrera, con las excepciones allí previstas. Sin embargo, la disposición acusada, afirma, revivió la provisionalidad.

6.3. La interviniente de la función pública señala que los nombramientos en provisionalidad se encuentran previstos en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004. Además con la vigilancia de la comisión no es posible que se dé un abuso de la figura.

6.4. El señor procurador considera que la disposición es exequible bajo el entendido de que los cargos de carrera ocupados mediante encargos autorizados se provean definitivamente en el menor tiempo posible, y que antes de llenar un cargo en provisionalidad se agote la posibilidad de su ocupación por encargo.

6.5. Señala la Corte que como se desprende del texto mismo del artículo 44 del Decreto 760 de 2005, cuando se produce la vacancia temporal en un cargo de carrera, se autoriza la provisión del mismo sin previa convocatoria a concurso y por encargo, lo que encuentra justificación en la necesidad de la continuidad en la prestación del servicio público, sin que ello signifique que con posterioridad pueda prescindirse de la realización del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan la carrera administrativa. Ahora bien, si como consecuencia de la designación por encargo se produce a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simultáneamente desempeñar los dos empleos, el artículo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efectúe un nombramiento provisional. De tal manera que concluido el encargo, volverá entonces el titular del empleo a su cargo original.

Por otra parte, para la Corte, no le asiste razón al demandante en su afirmación de que la Ley 909 de 2004 acabó con la figura de la provisionalidad. Ello no es así, pues basta leer el contenido del artículo 25 de la Ley en mención para concluir lo contrario. Dice así la norma señalada de la Ley 909 de 2004:

“ART. 25.—Provisión de empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera” (se resalta).

A su vez el artículo 24 de la misma ley regula el encargo, así:

“ART. 24.—Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio (...) (se resalta).

Al suprimirse, entonces, de acuerdo con el artículo 25 transcrito, los nombramientos provisionales para la provisión de vacantes definitivas, se asegura que el mérito comprobado mediante los concursos públicos y abiertos, sea el único medio para el ingreso a los empleos de carrera.

6.6. Distinta es la situación de la vacancia definitiva. De acuerdo con el artículo 44 del Decreto 760 de 2005, en este evento, puede darse el encargo, bajo las siguientes condiciones allí previstas: que se presenten razones de estricta necesidad para evitar la afectación del servicio público; que exista previa solicitud motivada de la entidad interesada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil; que no exista un empleado de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado; y, que no haya lista de elegibles vigente. En estos casos podrá efectuarse el nombramiento provisional y solo por el tiempo que dure la situación.

6.7. Por consiguiente, de acuerdo con las precisiones analizadas, el artículo 44 del Decreto 760 de 2005 es exequible porque no hay extralimitación de las facultades legales, ni se vulnera el principio del mérito como requisito para el ingreso la carrera administrativa.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Estarse a lo decido en la Sentencia C-1119 de 2005, que declaró exequible el artículo 24 del Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional de Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”.

2. Declarar exequible el artículo 2º del Decreto 760 de 2005, bajo el entendido de que la delegación para las reclamaciones surgidas en los procesos de selección puedan ser conocidas y resueltas por las mismas entidades con las que la Ley 909 de 2004 autorizó delegar tales procesos: las universidades públicas o privadas, instituciones universitarias o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin, y siempre y cuando se trate de reclamaciones que no afecten la totalidad del concurso, como se explicó en las consideraciones, en el punto 3 de esta sentencia.

3. Declarar inexequible la expresión “el Departamento Administrativo de la Función pública”, contenida en el artículo 3º del Decreto 760 de 2005.

4. Declarar inexequibles las expresiones “únicamente” y “las organizaciones sindicales, a través de sus presidentes, y las entidades públicas por conducto de sus representantes legales”, contenidas en el artículo 11 del Decreto 760 de 2005.

5. Declarar exequible, por el cargo analizado, el artículo 44 del Decreto 760 de 2005, bajo las condiciones expuestas en el punto 6.6 de esta sentencia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

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