Sentencia C-1184 de diciembre 3 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-1184 de 2008 

Ref.:Expediente D-7306

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 424 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.

Demandantes: Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha, Julián Rivera Loaiza, Julián Andrés Durán Puentes y Edgar Saavedra Rojas.

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se trascribe el texto de la norma demandada, resaltando los apartes acusados.

“LEY 599 DE 2000

(Julio 24)

Diario Oficial 44.097 de 24 de julio del 2000

Por la cual se expide el Código Penal

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(...).

LIBRO II

PARTE ESPECIAL

De los delitos en particular

(...).

TÍTULO XV

Delitos contra la administración pública

(…).

CAPÍTULO VIII

De los abusos de autoridad y otras infracciones

(…).

ART. 424.—Omisión de apoyo. El agente de la fuerza pública que rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

(…)”.

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, esta corporación es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por vicios de contenido material o de fondo, como por aquellos de carácter formal o procedimental en su formación, siendo la presente acción constitucional fruto de la acusación contra el artículo 424 de la Ley 599 de 2000, por censuras correspondientes a la primera clase de irregularidades referidas.

2. Lo que se debate.

Para los demandantes, la preceptiva del artículo 424 de la Ley 599 de 2000 vulnera los artículos 158, 169 y 221 de la Constitución Política, por constituir un tipo penal que solo puede ser cometido por miembros de la fuerza pública, en servicio activo y con relación al mismo, competencia exclusiva de la jurisdicción penal militar, por lo que al estar contemplado en el “Código Penal ordinario” se afecta el fuero castrense y el principio de unidad de materia, este último al no guardar relación “causal teleológica, temática o sistémica” con ese estatuto.

En consecuencia, corresponde a la Corte establecer si con la consagración del tipo penal de omisión de apoyo dentro del Código Penal, se afecta el fuero de los militares y la unidad de materia, por tratarse de un delito en el que se mantiene el nexo que vincula al sujeto activo con el cumplimiento del servicio y con ocasión del mismo, virándola a un comportamiento exclusivo del conocimiento de la jurisdicción penal militar, que además no puede estar contenido en la norma sustantiva ordinaria.

3. Cuestión previa. De las solicitudes de inhibición.

3.1. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, aplicable a este tipo de procesos, establece los requisitos mínimos que deben contener las demandas de constitucionalidad para su admisión.

De acuerdo con lo establecido en este precepto, es necesario señalar e identificar con claridad las normas que son censuradas como inconstitucionales, al igual que la preceptiva superior presuntamente infringida por aquellas y explicar las razones por los cuales se considera que las primeras violan o desconocen la segunda. También estatuye esa disposición que es necesario sustentar por qué la Corte es el órgano competente para conocer la demanda en cuestión.

Otra parte fundamental de los indicados requisitos es la formulación de cargos de inconstitucionalidad contra las normas demandadas, esto es, la sustentación de los distintos argumentos por las cuales el ciudadano demandante advierte que aquellas contrarían uno o más preceptos constitucionales. Al respecto tiene establecido la jurisprudencia que las razones presentadas por el actor para sustentar la inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes (1) .

La adecuada presentación del concepto de violación permite a la Corte desarrollar su función de defensa de la Constitución en debida forma, en tanto delimita el campo en el cual se hará el respectivo análisis de constitucionalidad, sin que ello implique una restricción de los derechos políticos del demandante, pero si el establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente al juez constitucional para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio (2) .

3.2. Frente a la demanda con la cual se incoa la presente acción de inconstitucionalidad tanto en la intervención de la Universidad Jorge Tadeo Lozano como en el concepto emitido por el Procurador General de la Nación, se postula la inhibición de esta corporación para emitir un fallo de fondo.

Encuentra la Sala que esas solicitudes no están llamadas a prosperar toda vez que los demandantes esgrimen argumentos que reúnen los requisitos reiterados por la Corte, con fundamento en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, sin que ello implique que al no ser compartida la interpretación efectuada de la norma acusada, no deba ser confrontada con la Carta Política.

Lo anterior, motivado en el hecho de que en el libelo de la demanda se censura el artículo 424 de la Ley 599 de 2000 por la presunta vulneración del fuero militar y la unidad de materia, todo al formularse que el legislador no puede incluir dentro del Código Penal un delito que solo puede ser cometido por un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo.

Procede está corporación al análisis del artículo demandado, frente a las normas presuntamente vulneradas y de así estimarlo necesario, en aplicación del principio de control integral (3) , ante eventuales normas también conculcadas o que sirvan para la declaratoria de exequibilidad de la preceptiva ahora censurada.

4. Aspectos generales del fuero militar.

4.1. El artículo 221 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 2 de 1995 (4) , consagra el denominado fuero penal militar, según el cual los delitos que cometan los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y policía nacional, art. 216) en servicio activo, y en relación con el mismo, son competencia de las cortes marciales o tribunales militares (integrados por personal en servicio activo o en retiro), con arreglo a las disposiciones del Código Penal Militar. Preceptiva que aparece en los mismos términos en el artículo 1º de la Ley 522 de 1999, por medio de la cual fue expedido ese código, siendo declarado exequible mediante Sentencia C-878 de julio 12 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Previamente, en la Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, esta corporación indicó que la Carta Política y la existencia de un Código Penal Militar constituyen el “sustento legítimo del fuero”, de modo que en Colombia la justicia penal militar corresponde a un modelo “intermedio”, que se fundamenta en el reconocimiento de esa investidura y la existencia de una jurisdicción independiente. En aquella oportunidad se expuso (no está en negrilla en el texto original):

“Existen en el mundo diferentes modelos de justicia penal militar: i) los modelos que insertan la justicia militar dentro de la estructura de mando, los cuales evolucionaron en el sentido de consagrar las garantías propias del debido proceso, y de introducir elementos de profesionalización con respecto a la composición del órgano jurisdiccional; ii) los modelos que reconocen la separación de la justicia penal militar, independiente de la estructura de mando, unas veces articulada al poder ejecutivo y otras integrada exclusivamente a la rama jurisdiccional; y iii) los modelos que implican una absorción de la justicia militar por la justicia ordinaria (Alemania y Francia).

En Colombia la estructuración constitucional de la justicia penal militar responde a un modelo intermedio que se soporta sobre el reconocimiento constitucional de la institución del llamado fuero militar (C.P., art. 221), justicia que está integrada por elementos orgánicos y funcionales, objetivos y subjetivos, cuya manifestación concreta se encuentra en la existencia de un órgano jurisdiccional independiente e imparcial —cortes marciales o tribunales militares— encargado de juzgar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo —fuerzas militares y policía nacional— en relación con el mismo servicio, y con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

Así, se ha considerado que constitucionalmente el fuero penal militar se estableció como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de ese tipo de conductas, por lo tanto y como se indicó en la Sentencia C-399 de septiembre 7 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sus alcances deber ser determinados en forma “estricta y rigurosa, no solo por la ley sino también por el intérprete”, como quiera que acorde con la hermenéutica constitucional las excepciones, para evitar que se conviertan en la regla general, deben ser interpretadas de forma restrictiva (5) .

En ese orden de ideas, se estableció que el artículo 221 superior debe ser analizado de forma sistemática con los principios valorativos y orgánicos de la Constitución, precisiones que se efectuaron dado que la justicia penal militar, como forma de jurisdicción específica, se encuentra sometida a la Carta, al igual que cualquiera de los órganos que cumplen competencias estatales. Se ha precisado sin embargo que aunque dicha jurisdicción no está adscrita a la justicia ordinaria, no se excluye su articulación funcional “como sucede en la práctica, porque corresponde a la Corte Suprema de Justicia –Sala Penal– conocer el recurso de casación contra determinadas sentencias dictadas por los tribunales militares” (6) .

Igualmente, en la Sentencia C-399 de 1995 ya aludida, interpretando la expresión “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”, contenida en el artículo 221 superior y reiterando lo expuesto en la C-252 de mayo 26 de 1994 (Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa), se concluyó que efectivamente existe la necesidad de codificación de las instituciones de la justicia militar, en un solo cuerpo “de manera completa, sistemática y coordinada”. Empero, se enfatizó que “ello no puede significar que todos los aspectos de la justicia militar deban estar formalmente contenidos en el texto de ese código, ya que algunas materias pueden estar razonablemente incorporadas en otras leyes (7) . (…) Sería absurdo considerar que esas regulaciones son inconstitucionales por referirse al tema de la justicia penal militar y no estar formalmente contenidas en el código respectivo, ya que se trata de normas legales de la misma jerarquía, por lo cual el legislador tiene la libertad para establecer la mejor manera de sistematizar esas materias”.

Y, más adelante, se expresó (no está en negrilla en el texto original):

Todo lo anterior muestra que el Código Penal Militar no es ni puede ser un compartimento estanco totalmente separado del resto de la legislación ordinaria, pues sus normas deben ser interpretadas tomando en consideración las otras normas legales que sean pertinentes. Eso es tan claro que los artículos 13 y 302 del propio estatuto castrense establecen reglas de integración y hacen explícita referencia a otros códigos y leyes, en particular a los códigos penal, de procedimiento penal y de procedimiento civil.

La Corte concluye entonces que la ley ordinaria puede regular asuntos relativos a la justicia penal militar sin que tales disposiciones tengan que estar formalmente incorporadas en el texto del Código Penal Militar. Así también lo entendió la Corte Suprema de Justicia, al amparo de la Constitución derogada, pues esa corporación señaló que la ley ordinaria podía regular distintos aspectos relacionados con la justicia castrense (8) . Como es obvio, se entiende que esas leyes, aun cuando no se encuentren formalmente en ese código, pueden modificarlo y adicionarlo, sin que ello implique ningún vicio de inconstitucionalidad ya que, se reitera, se trata de normas legales de la misma jerarquía”.

De ese modo, esta corporación aclaró en el mismo pronunciamiento, luego de efectuar el análisis teleológico de la preceptiva del artículo 221 constitucional, que posee “primariamente un sentido material, y solo secundariamente una finalidad formal”. Y, como “finalidad esencial” encontró que, dentro del marco de la Carta Política, busca que los miembros de la fuerza pública “estén cubiertos en sus actividades de servicio por un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo como procedimental, que sea acorde con la especificidad de la organización y funcionamiento de la fuerza pública” (no está en negrilla en el texto original).

Es oportuno reiterar que a diferencia de la finalidad del fuero de los miembros del Congreso de la República que busca “constituir un privilegio protector de la investidura, [y] asegurar al máximo la independencia en el juicio” (9) , tratándose del castrense “no puede entenderse el fuero militar asociado, como en el pasado, a la idea de privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia especial para el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por los delitos que cometan con ocasión del servicio que cumplen, en condiciones materiales y jurídicas diferentes frente a las demás personas sobre las cuales recae en un momento dado la acción punitiva del Estado que favorezca la impunidad, pues ello implicaría el otorgamiento de un trato particularizado, contrario al principio de igualdad y a la idea de justicia” (10) .

4.2. El artículo 221 de la Carta señala que el fuero militar abarca los delitos cometidos por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio. De esta forma, se denotan dos elementos para que se configure el fuero militar. El primero de orden subjetivo, que el delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, y el segundo de orden funcional, que esa acción u omisión guarde relación con el mismo servicio.

La aproximación conceptual a las locuciones destacadas se analizó en la Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (11), de la siguiente forma (no está en negrilla en el texto original):

“La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional —y de la policía nacional— mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”.

Igualmente, en la providencia que se acaba de citar se indicó que el artículo 221 constitucional deja entrever que las actuaciones de los miembros de la fuerza pública se presentan como integrantes de la misma, como personas y como ciudadanos, de modo que “la totalidad de los actos u omisiones” no pueden quedar comprendidas dentro del fuero. Para efectos penales se deben distinguir aquellas acciones u omisiones que tienen ocurrencia como miembro activo del cuerpo militar o policial, de las que corresponden a su actividad propia y singular como integrante de la colectividad, al ser “una distinción básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye” (no está en negrilla en el texto original).

Partiendo de la premisa según la cual en un Estado social de derecho las funciones militares y policivas están “sujetas al principio de legalidad”, en el mismo pronunciamiento se expuso que las actuaciones de sus miembros son legítimas siempre que se adelanten conforme a la Constitución y a la ley, de modo que dentro del marco legal aplicable, en criterio de esta corporación, tienen “mayor relevancia” las contenidas en el Código Penal Militar, al imponer “deberes de acción y de abstención”, pretendiendo “excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos”.

Es posible establecer que existe una distinción entre los delitos propiamente militares y los comunes, situación que se recalcó en el citada providencia, al señalar que “es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de ‘actos del servicio’ sino de la comisión de delitos ‘en relación’ con el servicio”.

En la misma providencia se estableció que el Código Penal Militar regula, dando lugar a la aplicación del fuero militar, aquellos comportamientos en los cuales un miembro de la fuerza pública, a pesar de encontrarse ejecutando una misión o tarea propia de sus funciones, “voluntaria o culposamente, la altera radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. (…) La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”.

De este modo, se establece que al exigirse para la concreción del fuero que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial” (no está en negrilla en el texto original).

Ese criterio ha sido reiterado en reciente pronunciamiento contenido en la Sentencia C-533 de mayo 28 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en el que esta corporación dentro de la revisión oficiosa que le compete, entre otras decisiones, declaró fundadas algunas de las objeciones presidenciales elevadas frente al Proyecto de Ley 111/06 Senado, 114/05 Cámara, “por la cual se expide el Código Penal Militar”.

En aquella oportunidad, con respecto al fuero militar se indicó (no está en negrilla en el texto original):

“En efecto, los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por esta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley o los reglamentos les han asignado.

Por tanto, los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos.

(…).

De admitirse la posibilidad de juzgamiento por la justicia penal militar de todas las personas a las que se imputa un delito, por el solo hecho de haberlo cometido haciendo uso de las prendas militares o armas de dotación oficial, o por el solo hecho de estar en servicio activo, se estaría concluyendo que el fuero lo otorga la mera circunstancia de ser miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su conducta con el servicio castrense objetivamente considerado.

De manera que, para tener derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de la fuerza pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para el cumplimiento de la misión castrense; por el contrario, el objetivo del derecho penal militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de derecho no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines”.

Uno de los aspectos más importantes que además fueran señalados por esta corporación en la Sentencia C-358 de 1997 ya referida, consiste en que las conductas que se describen en el Código Penal Militar, “no pueden acuñarse sin tomar en consideración las características propias del servicio militar y policial”, de modo que “en algunos casos, los tipos penales comunes se incorporan en el Código Penal Militar, con el objeto de introducir elementos y circunstancias inherentes al servicio que presta la fuerza pública y que resulta conveniente tomar en consideración” (12) .

4.3. Se explica entonces la existencia de dos tipo penales de carácter “similar”, como señala el Fiscal General de la Nación, pero que no comparten la misma finalidad, ni son equiparables sus ingredientes normativos, esto tratándose del artículo 424 del Código Penal, que ahora se analiza y el 186 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), el cual sanciona:

“ART. 186.—De la omisión de apoyo especial. El que sin justa causa rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido en la forma establecida por la ley, reglamentos, directivas, planes, circulares u órdenes, por el comandante de una fuerza, unidad, buque o aeronave, para prestar auxilio en operaciones de campaña o de control del orden público (13) , incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.

La pena prevista en el inciso anterior será de tres (3) a seis (6) años de prisión, si como consecuencia de la omisión de apoyo se produjeren perjuicios materiales para la Fuerza Pública, sin perjuicio de lo previsto para el caso del concurso de hechos punibles.

Si el apoyo de que trata el inciso 1° del presente artículo, se refiere a las solicitudes de las autoridades civiles, la pena imponible será prisión de uno (1) a cuatro (4) años”.

Queda así establecido que la omisión contenida en el artículo 424 de la Ley 599 de 2000, no puede enmarcarse dentro de lo estipulado en el artículo 186 del capítulo IV de la Ley 522 de 1999 (14) , ni en aquellas que apuntan a la insubordinación o a la desobediencia, pues al dar lectura a las referidas normas se constata que en los tipos especiales de este último estatuto se fijan comportamientos con mayor riqueza descriptiva, como quiera que comprenden elementos inherentes o propios del servicio que brinda la fuerza pública. Pretender entonces enmarcar la omisión del Código Penal en su homólogo especial conllevaría la impunidad de muchos comportamientos que no se puedan tipificar bajo los parámetros allí contenidos, máxime cuando no se cumpla con los requisitos objetivo y funcional del fuero.

4.4. Ahora, cabe anotar que los comportamientos excluidos del conocimiento de la justicia penal militar no se limitan a aquellos que no guarden relación con el servicio activo o con relación al mismo.

La Ley 522 de 1999 señala que los delitos relacionados con el servicio son “aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia” (art. 2º); y los que nunca pueden ser considerados como tales la “tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia” (art. 3º).

Las dos disposiciones anteriores fueron condicionalmente declaradas exequibles en la referida Sentencia C-878 de 2000, la primera en cuanto a que “son delitos relacionados con el servicio, aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo derivados directamente de la función constitucional que le es propia”. Y, la segunda, bajo el condicionamiento de que esas deplorables conductas allí consagradas “no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial” (no está en negrilla en el texto original).

Esos argumentos fueron reiterados por esta corporación en la Sentencia C-533 de 2008 previamente citada, al considerar como fundadas las objeciones presidenciales elevadas contra el artículo 3º del Proyecto de Ley 111/06 Senado, 114/05 Cámara, “por la cual se expide el Código Penal Militar” (15) . Lo anterior en el entendido de que esa clase de taxatividad de las conductas excluidas del conocimiento de la justicia penal militar solo puede ser considerada acorde con la Constitución y el bloque de constitucionalidad “en cuanto se agregue a su texto que además de los delitos expresamente mencionados por el legislador, quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el derecho internacional humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”(no está en negrilla en el texto original).

Los mismos criterios además han sido aplicados reiteradamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (16) , al tenor de los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional.

5. La tipificación de la omisión de apoyo dentro del Código Penal no contraviene el bloque constitucional, el fuero penal militar, ni el principio de unidad de materia.

5.1. El artículo 93 de la Carta Política establece la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República, que reconozcan los derechos humanos y prohíban su limitación, entonces, en procura de armonizar ese mandato con la preceptiva del artículo 4º que consagra la supremacía de la Constitución frente a otras normas jurídicas se recurrió a la noción de bloque de constitucionalidad, proveniente del derecho francés (17) .

En los análisis primigenios que sobre los orígenes de tal figura jurídica realizó esta corporación, en la Sentencia C-225 de mayo 18 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se puntualizó que el bloque de constitucionalidad se encuentra compuesto por normas y principios que se entienden normativamente incorporados a la Constitución, sin aparecer “formalmente” en su texto, empleados como parámetros de control constitucional, es decir, forman parte del articulado superior, aunque no así de su tenor literal stricto sensu, imponiéndose su respeto frente a la ley.

Se ha establecido entonces que la consideración de esa inclusión dentro del texto constitucional se presenta en virtud a que así lo impone una disposición de la misma, de modo que su desconocimiento resulta una vulneración de la Carta Política propiamente. Empero, como se indicó mediante Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, “con todo, la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto de tratados ratificados por Colombia deba ser tenido en cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes. Esto significa, si se sigue el principio que permite identificar la normatividad que conforma el bloque de constitucionalidad que no todos los tratados internacionales forman parte de él”.

En el mismo pronunciamiento que se acaba de citar se aclaró que la inclusión de esas normas ajenas al tenor literal de la Carta, como parámetro de control constitucional, se presenta por que tales preceptivas son “verdaderos principios y reglas de valor constitucional”, al estar al mismo nivel de la norma, como ocurre con los “convenios de derecho internacional humanitario”, o por tratarse de algunas que sin tener rango constitucional, aquella impone que sean respetadas por las leyes ordinarias, verbi gratia, como acontece con las orgánicas y estatutarias en determinados campos.

Como advierten los demandantes existen dos acepciones del bloque de constitucionalidad, una en sentido estricto y otra en sentido lato, que como se refirió en la Sentencia C-401 de 2005, fue necesaria esa distinción para que dentro de los parámetros para el examen de constitucionalidad fuesen incluidas “leyes de categoría especial”, en otros términos, otorgarles un carácter de “supralegalidad” (18) .

De ese modo, se afirmó que el bloque de constitucional en sentido lato se encuentra compuesto por todas aquellas normas de diversa jerarquía, que sirven de parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación, mientras que en stricto sensu son aquellos principios y normas de valor constitucional, “los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción” (C-191/98, previamente citada).

Hechas las anteriores precisiones, si bien los demandantes refieren que el artículo 424 de la Ley 599 de 2000 contraviene el fuero penal de los miembros de la fuerza pública, puntualizando además que el análisis de la figura debe atender al bloque de constitucionalidad en stricto sensu, encuentra la Sala que esa disposición se aviene no solo al tenor literal del texto superior, sino a los principios y normas de valor constitucional.

Con la preceptiva del artículo 424 de la Ley 599 de 2000 no se afectan las principales garantías judiciales del miembro de la fuerza pública que incurra en la omisión de apoyo, habida cuenta que conforme a los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8º y 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos, en supuestos fácticos como el formulado en la norma demandada se pregona la aplicación de la regla general, competencia de la jurisdicción ordinaria, por no tratarse de una conducta cobijada por el fuero militar. No se afectan entonces garantías judiciales fundamentales como el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal independiente e imparcial, establecido con antelación por la ley (principio de juez natural e imparcial), o a no ser condenado por actos u omisiones que al momento de desplegarse no constituyan delitos según el derecho nacional o internacional (principio de legalidad), que entre otras podrían ser invocadas bajo la argumentación esgrimida por los demandantes.

5.2. La norma que hoy se demanda tiene como antecedentes legales mediatos el artículo 177 de la Ley 95 de 1936, que preceptuaba “el militar o agente de la fuerza pública que rehúse o retarde indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley, incurrirá en prisión de uno a cuatro años”. Ese delito recibió una variación visible, pues en el Código Penal de 1936 se indicaba que el sujeto activo de la omisión podía ser un militar o un agente de la fuerza pública, para estipularse a partir del Decreto-Ley 100 de 1980 (19) , incluso en el actual código, que el agente del delito es el miembro de la fuerza pública (20) .

Cabe anotar que en el anteproyecto del año 1974 elaborado por la primera comisión redactora del que se convertiría posteriormente en el Código de 1980, se suprimía esa norma (art. 177 del proyecto), por tratarse de “un delito de competencia exclusiva de la jurisdicción penal militar, descrito en el artículo 168 del Código de Justicia Penal Militar” (21) ; sin embargo, fue conservada por las comisiones segunda (art. 195 del proyecto de 1978) (22) y tercera (art. 184 del anteproyecto de 1979) (23) .

De antaño la doctrina nacional, partiendo de la redacción de los artículos 160 del Decreto-Ley 100 de 1980 y 168 del Decreto-Ley 250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar) equivalentes a una transcripción del Código Penal Italiano de 1936 (Código Rocco), se ha mantenido dividida al intentar descartar de plano que ambas normas coexistieran con iguales campos de aplicación. Igualmente, en ese entonces algún sector de la doctrina formulaba como indebida la inclusión de la Policía Nacional dentro de las denominadas fuerzas armadas de modo que sus actuaciones delictivas deberían sujetarse a la ley penal común; sin embargo, frente a la discusión central que hoy nos ocupaba era aceptado que las dos normas cumplían funciones distintas en sus correspondientes esferas.

No resultaría de ese modo errado radicar la competencia en la jurisdicción ordinaria de la omisión contenida en el Código Penal, cuando las actuaciones sean ajenas al ejercicio activo de los miembros de la fuerza pública y en relación con ese mismo servicio, mientras que cuando ello no ocurra corresponderá el conocimiento a la justicia penal militar.

5.3. El artículo 424 de la Ley 599 de 2000, contenido en el capítulo de los abusos de autoridad y otras infracciones, perteneciente al título VIII de los delitos contra la administración pública —por lo que no se trata de un bien jurídico propio del orden militar (24) —, tipifica aquella omisión en la que incurre el agente de la fuerza pública que rehúse, o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley, incurriendo en pena de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Se trata entonces de un tipo penal autónomo, aunque un sector de la doctrina nacional asegure que constituye una modalidad del prevaricato por omisión, mientras que otras esferas consideran que se trata de un verdadero abuso de la autoridad funcional, en el cual se impide la eficacia del auxilio requerido en debida forma, poniendo en peligro la administración, al no respaldar el cumplimiento de una solicitud coactiva de quien está legitimado para hacerlo.

Nos encontramos ante un delito de los que la doctrina y la jurisprudencia clasifican como de sujeto activo calificado o propio, habida cuenta que se requiere que el infractor posea una calidad especial, para el presente evento ser miembro de la fuerza pública, es decir, perteneciente a las fuerzas armadas o a la policía por disposición expresa del artículo 216 superior.

Así, el sujeto agente es sancionado cuando rehúsa o indebidamente da un cumplimiento tardío al apoyo, la protección o el auxilio pedidos por una autoridad competente, en la forma establecida en la ley. Pese a que tradicionalmente se planteaba que la designación de omisión que forma parte del nomen iuris del punible no estaba contenida como uno de los “verbos rectores” del tipo, tal aparente vacío ha sido zanjado al entenderse doctrinariamente que la expresión rehusar, aunque en sentido literal corresponde a “no querer o no aceptar algo” (25) , se trata de una verdadera omisión al constituir una evasión a la colaboración requerida.

Debe precisarse como en efecto lo hace la doctrina nacional, que la omisión o el retardo en el cumplimiento requieren de ciertas características necesarias para la adecuación del comportamiento a la descripción del tipo, entre otras, como las de ser indebidos, ilegales o arbitrarios, habida cuenta que en aquellos eventos donde el apoyo elevado sea ilegítimo, no provenga de autoridad competente, o no se haya efectuado conforme a la ley, abstenerse a su cumplimiento no estaría sujeto a sanción penal.

Igualmente, la calificación de indebida en el caso de la demora al cumplimiento del apoyo requerido, conlleva un elemento normativo que debe tenerse en cuenta al momento de valorar el comportamiento como objeto de reproche penal, toda vez que no todo retardo se presentaría como indebido. El interprete de la norma deberá valorar las circunstancias fácticas y jurídicas que mediaron hasta el cumplimiento de la orden, al no poderse equiparar el tiempo que tarda en ejecutarse aquella que permite ser cumplida inmediatamente o con gran premura, con la que implique una mayor periodicidad en su ejecución.

La formulación de la orden debe obedecer a situaciones relacionadas con el ejercicio del cargo o de la función pública que cumple la autoridad requirente, de lo contrario una solicitud de apoyo que no revista esos rasgos resulta ilegítima, es decir, es imperativo que se cuente con el derecho para solicitar la colaboración. El mismo efecto tendría la orden dirigida a un miembro de la fuerza pública que se encuentre en períodos de vacaciones, licencia o descanso, pues quien brinda el apoyo debe ener la competencia para hacerlo.

De ese modo y como ha indicado la doctrina nacional en torno al análisis del artículo 186 de la Ley 522 de 1999, únicamente la fuerza pública puede suministrar apoyo a las autoridades; no es factible que la negativa se predique de un particular, o de uno de los miembros de la misma cuando obra como un integrante más de la colectividad, al no estar capacitados, y/u obligados al cumplimiento en esas labores.

Se aclara además que al funcionario requerido le compete revisar los requisitos formales y no los sustanciales del apoyo solicitado, de modo que le está vedado negarse por no compartir el criterio de la misma. A manera de ejemplo, si al tenor del artículo 28 de la Constitución se expide una orden para la privación de la libertad de una persona, mediante mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, no puede negarse el miembro de la fuerza pública por razones de pertinencia, conveniencia, legalidad o no, al no corresponder a sus funciones.

5.4. Las consideraciones previas permiten establecer que el artículo 424 del Código Penal que ahora se analiza se aviene al fuero militar consagrado en el artículo 221 superior, como quiera que no se conculca el principio de que las conductas u omisiones de un miembro de la fuerza pública que sean objeto de reproche penal, siempre que sean desplegadas en servicio activo y con ocasión del mismo, sean competencia de la jurisdicción penal militar. Tampoco constituyen una vulneración al artículo 250 superior, en la forma que fuera modificado mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, que reitera “se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”, desarrollada además por la Ley 906 de 2004 (art. 30).

Mediante Sentencia C-591 de junio 9 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se declaró exequible el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, que consagra dos excepciones a la jurisdicción penal ordinaria, esto es, aquellos delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena. En esa oportunidad se estudió la norma frente a la presunta vulneración del artículo 250 superior, en la medida que fue modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002.

En la referida providencia, luego de reiterar los planteamientos sobre el fuero militar contenidos en la Sentencia C-358 de 1997 ya citada, se concluyó que la misma excepción se encuentra contenida en el artículo 250 de la Constitución, “luego de la enunciación de los pilares básicos sobre los cuales se edifica el nuevo sistema de tendencia acusatoria, se constituye en una excepción constitucional a la aplicación del nuevo sistema procesal penal para el caso de los delitos de conocimiento exclusivo de la justicia penal militar”.

Se planteó así que la “jurisdicción ordinaria es incompetente” para conocer esa clase de conductas, al tiempo que tratándose de la justicia penal militar, “si bien deben respetarse los principios generales consagrados en la Constitución en relación con el debido proceso y las garantías judiciales, no le resultan igualmente aplicables los principios enunciados en el primer inciso del artículo 250 constitucional, referidos de manera particular al sistema procesal penal con tendencia acusatoria. Es decir, el Acto Legislativo 3 de 2002 no modificó los criterios sentados por la Corte en la citada Sentencia C-358 de 1997, para delimitar las competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar” (26) . En conclusión, el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, en criterio de esta corporación, “es un simple desarrollo del artículo 221 constitucional”.

Entonces, aunque el artículo 424 de la Ley 599 de 2000 fuese aprobado con antelación a las modificaciones efectuadas al sistema procesal penal mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, no quiere decir en modo alguno que desconozca el artículo 250 actual de la Constitución, máxime cuando se reitera que algunos delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo, están excluidos del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y del procedimiento penal con tendencia acusatoria desarrollado con la Ley 906 de 2004. Se reconoce de ese modo que “en Colombia la estructuración constitucional de la justicia penal militar responde a un modelo intermedio que se soporta sobre el reconocimiento constitucional de la institución del llamado fuero militar”.

Acorde con estas consideraciones la preceptiva del artículo 424 de la Ley 599 de 2000, no implica una afrenta al fuero penal militar consagrado en la Carta Política, pues aunque se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado o propio (miembro de la fuerza pública), no quiere decir ello que no pueda estar contenido en el Código Penal, o que deba ser condicionada su exequibilidad como formula uno de los ciudadanos intervinientes. El interprete de la norma debe dar por sentado que las omisiones allí punidas tienen lugar en aquellos eventos en los cuales el miembro de la fuerza pública, en labores ajenas a las que constitucionalmente le han sido asignadas (arts. 217 y 218), según el caso, pero investido de tal calidad, omite brindar el apoyo solicitado bajo los presupuestos fácticos y jurídicos allí descritos, de modo que no puede tener cabida la aplicación del artículo 186 del Código Penal Militar, sin que ello implique la total impunidad de esa clase de faltas, como acontecería en el caso de la declaratoria de inexequibilidad de la norma.

5.5. La preceptiva demandada tampoco contraviene el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, por lo que el referido cargo también será desestimado por esta corporación, por las razones que se esbozan a continuación.

Sobre el principio de unidad de materia la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha decantado que su fundamento es “implementar un control de tecnificación al proceso legislativo, dirigido a evitar las incongruencias normativas que en forma subrepticia, inadvertida, inconsulta e incluso anónimas aparecen en los proyectos de ley y que, por razón de su imprevisión e incoherencia temática, no guardan ninguna relación con la materia desarrollada en el respectivo proyecto” (27) .

Con fundamento en lo anterior se ha consignado que el principio de unidad de materia persigue un “objetivo razonable”, cual es el de garantizar transparencia y legitimidad en el debate democrático, de modo que la deliberación y aprobación de la normas al interior del Congreso de la República se adelante con respecto a materias previamente definidas, conocidas y discutidas, “impidiendo que se introduzcan en los proyectos o leyes asuntos totalmente contrarios o extraños a los allí tratados o a su finalidad”. Se agrega además que “no puede manejarse como un concepto rígido o de interpretación restrictiva, de manera que sobrepase su verdadera finalidad o distraiga su objetivo, y termine por obstaculizar el trabajo legislativo haciéndolo nugatorio” (C-796/2004, previamente citada).

Y, más adelante, en el mismo pronunciamiento se indicó (no está en negrilla en el texto original):

“En ese sentido, viene sosteniendo la jurisprudencia constitucional que la expresión ‘materia’ debe entenderse desde una perspectiva ‘amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley’ (28) . Con base en tal apreciación, ha concluido igualmente que ‘solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley’ (29) ”.

Así entendido, se evidencia que el artículo 424 de la Ley 599 de 2000 previamente analizado, en modo alguno conculca el principio de unidad de materia, pues guarda evidente relación temática y teleológica con el denominado Código Penal, habida cuenta que tipifica una omisión que no resulta ser competencia de la jurisdicción penal militar, en la medida que no sea cometida por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y con ocasión del mismo, esto es, aquellas comprendidas en los artículos 217 y 218 constitucionales, donde se indican los fines primordiales de la fuerza pública.

Igualmente, cabe recordar que la jurisprudencia ha puntualizado que existe una libertad de configuración del legislador, no solo al establecer tipos penales ordinarios, sino que conserva la misma potestad tratándose de punir conductas en el Código Penal Militar, los procedimientos establecidos para investigar y juzgar las mismas, e incluso remitir para aplicación en esa jurisdicción especial normas de la legislación penal ordinaria, siempre que sea respetada la relación que deben guardar con los actos propios del servicio.

Al respecto, en la Sentencia C-358 de 1997, previamente citada, con relación a la libertad configurativa del legislador en las materias aludidas expuso (no está en negrilla en el texto original):

“Finalmente, el Código Penal Militar - entre otras opciones reservadas al campo de libertad configurativa del legislador -, puede efectuar un reenvío a la legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no considerados expresamente, pero que pueden eventualmente ser violados por parte de los miembros de la fuerza pública al dar cumplimiento a las misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio.

En este último caso, el legislador puede limitarse a trasladar literalmente al Código Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relación directa del supuesto criminal con la prestación del servicio militar o policial. De lo contrario, sin justificación alguna se expandiría la justicia penal militar y, además, ella adoptaría un sesgo puramente personalista, ajeno por entero a la finalidad que la anima y que apunta a preservar la legitimidad que ha de rodear todo acto de disposición y uso de la fuerza pública.

En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal —miembro de la fuerza pública en servicio activo— y, otro, de índole funcional - relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio.

Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.

Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de este características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.

En el tercer caso —recepción pasiva de tipos penales comunes—, el riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a la Corte a un examen más estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa, máxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede fácilmente trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a costa del derecho penal común y de la jurisdicción ordinaria”.

Entonces, además de haberse indicado con precedencia que el artículo demandado respeta el fuero penal, pues consagra una omisión que puede ser punible siempre que el miembro de la fuerza pública no se encuentre en servicio activo o en relación con el mismo (defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional para las Fuerzas Militares, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar la convivencia pacífica, en el caso de la Policía Nacional arts. 217 y 218 Cons.); implica que el rehusarse o retardar indebidamente el apoyo pedido se adecua a un punible de competencia de la jurisdicción ordinaria, contrario a lo expuesto por los demandantes. Así, lógico resulta que se encuentre incluido en el Código Penal, sin que resulte ser un elemento ajeno, que no guarde unidad con el mismo, máxime que se trata de un comportamiento que se sanciona desde la Ley 95 de 1936, luego no resulta novedoso para nuestra legislación.

A su vez, y solo en gracia de discusión, como se señaló previamente, en materia penal ordinaria y penal militar, dentro de los marcos establecidos en la Constitución, el legislador goza de una libertad de configuración para definir aquellos delitos que deben ser conocidos por esas jurisdicciones y los procedimientos que las rigen (C-399/95), pudiendo existir incluso un reenvío, a otra normatividad, como efectivamente ocurre en la actualidad, donde el artículo 18 de la Ley 522 de 1999 consagra, dentro de los principios y reglas fundamentales del Código Penal Militar, el principio de integridad según el cual “en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código, son aplicables las disposiciones de los códigos penal, procesal penal, civil, procesal civil y de otros ordenamientos, siempre que no se opongan a la naturaleza de este código”. Del mismo modo, la Ley 906 de 2004 contiene ese mismo principio en el artículo 25, siendo del siguiente tenor: “en materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal”.

5.6. Ahora bien, los demandantes también acusaron la preceptiva del artículo 424 de la Ley 599 de 2000, por la presunta vulneración al artículo 169 superior, que corresponde al título de las leyes, al tenor del cual este deberá corresponder precisamente a su contenido, y a su texto precederán las expresiones “El Congreso de Colombia, DECRETA”, acusación frente a la cual no efectuaron argumentación alguna, al limitarse a explicar el cargo relacionado con el principio de unidad de materia. De ese modo, esta corporación no se pronunciará al respecto, pues no existe un cargo en concreto, máxime cuando la ley contentiva del tipo penal censurado forma parte del Código Penal.

Visto lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a los actores, como quiera que está demostrado que la vulneración del principio de unidad de materia que invocan tampoco tiene fundamento.

5.7. Empero, aunque el artículo 424 de la Ley 599 de 2000 se aviene a la garantía constitucional del fuero y al principio de unidad de materia, encuentra la Corte que su exequibilidad no excluye la aplicación de otros tipos penales de mayor gravedad que pudieran derivarse de dicha omisión, como quiera que a los miembros de la fuerza pública les corresponde el deber constitucional de proteger a la población, erigiéndose entonces en posición de garante, consecuente con su misión de defensa de la soberanía, la integridad territorial, el orden constitucional y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar la convivencia pacífica, según lo consagran los artículos 217 y 218 de la Carta Política.

Recuérdese que una conducta típica y antijurídica puede ser punible tanto por acción como por omisión, y que en el comportamiento del artículo 424 del Código Penal, el miembro de la fuerza pública tiene a su cargo el bien jurídico tutelado de la administración pública, que debe ejercer apropiadamente en el ámbito de su competencia.

Resulta oportuno resaltar que acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 25.536, julio 27 de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), “posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable”; luego se aparta de la misma quien estando obligado incumple ese deber, haciendo surgir un evento lesivo que podía haber impedido.

Bajo tales supuestos, en la referida providencia se analizan el concepto de posición de garante en sentidos restringido y amplio, de la siguiente forma (no está en negrilla el texto original):

“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

En sentido amplío, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas”.

Así y una vez efectuado un análisis sistemático de los artículos 1º y 95.2 de la Constitución y 25 del Código Penal, la Corte Suprema, Sala Penal, concluyó en el citado pronunciamiento que la legislación colombiana sigue el criterio restringido, habida cuenta que además del principio de solidaridad consagrado en la Carta Política, la norma penal “dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura”.

Continuando con el análisis del artículo 25 de la Ley 599 de 2000, con acucioso fundamento en el decurso histórico de la teoría de la posición de garante en nuestra legislación, se indicó que el mismo consta de dos partes, explicadas así (no está en negrilla en el texto original):

La primera —incs. 1º y 2º—, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de una conducta, cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión.

Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico.

Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante.

La segunda —inciso 3º con sus cuatro numerales, y parágrafo— alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la ‘cercanía o proximidad social’, la ‘relación social especialmente estrecha’, las ‘relaciones de confianza’, la ‘tópica-analógica’, las ‘situaciones de compenetración social’, los ‘vínculos de solidaridad o de fidelidad’, la ‘creación previa del riesgo’, la ‘fusión de bien jurídico y rol social’ o ‘teoría sociológica de los roles’, ‘el dominio sobre la causa del resultado’, los ‘deberes de aseguramiento en el tráfico’, etc. Por estas vías se abre espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en los cuatro numerales del inciso 3º del artículo 25 del Código Penal.

Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales”.

Como conclusión particularmente aplicable al análisis del artículo que ahora ocupa el estudio de la Corte Constitucional, se explicó que (está en negrilla en el texto original) “existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente”.

Igualmente, la Sala de Casación Penal, una vez efectuado un estudio comparativo en dicho pronunciamiento sobre la legislación de otros países frente a la consagración de la comisión por omisión, planteó que “las conductas conocidas como de omisión impropia que emanan del cumplimiento de las obligaciones impuestas al hombre por la Constitución y/o por la ley no se circunscriben exclusivamente a unos pocos delitos”.

Y, más adelante, agregó (no está en negrilla en el texto original):

“Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes; la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual y formación sexuales.

Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues infringe sus deberes”.

Acorde con la argumentación ahora acogida, encuentra esta corporación que constitucional y legalmente se ha impuesto a los miembros de la fuerza pública una serie de obligaciones, que al ser desatendidas dan lugar a la imposición de la sanción contenida en el artículo 424 del Código Penal, al concurso con otros tipos penales, o la aplicación única de aquéllos, cuando el funcionario judicial al momento de analizar los supuestos fácticos relevantes para el derecho penal, considere y debidamente argumente que no existe un eventual concurso, acorde con los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios existentes para desatar el tema de la unidad o pluralidad de conductas.

5.8. Todo lo expuesto conduce a declarar la exequibilidad condicionada del tipo penal de omisión de apoyo contenido en la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que fuera objeto de la demanda formulada, de manera que no se entienda excluida la aplicación de otros tipos penales cuando los hechos constituyan delitos de mayor gravedad, como quedo señalado con antelación.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el artículo 424 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, sin perjuicio de la aplicación de otros tipos penales cuando los hechos constituyan delitos de mayor gravedad.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase».

(1) Ver, entre otros, auto 288 y Sentencia C-1052 de 2001, ambos de octubre 4, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(2) C-1052 de 2001, previamente citada.

(3) Al respecto, en la Sentencia C-545 de mayo 28 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se recordó: “El artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, por el cual fue dictado el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, fija como imperativo que la corporación confronte las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos superiores, especialmente los del título II. Igualmente, en el artículo 46 de la Ley 270 de 1996 se consagra ese principio de control integral, norma frente a la cual esta corporación indicó en Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: ‘A través de la norma bajo examen se busca que la Corte, en caso de encontrar que un determinado canon constitucional ha sido violado por una norma legal, o que, por el contrario, él sirve para declarar su exequibilidad, entonces pueda fundarse la sentencia en ese precepto, así este no haya sido invocado por el demandante. Lo anterior no significa, y en esos términos lo entiende la corporación, que en todos los casos la Corte deba realizar un análisis de la totalidad del texto de la Carta frente a la disposición legal que se estudia, pues -se reitera- lo que se busca es la posibilidad de invocar argumentos adicionales sustentados en otras normas fundamentales que servirán para adoptar una mejor decisión’”. (No está en negrilla en el texto original.)

(4) Artículo declarado exequible mediante Sentencia C-387 de diciembre 19 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(5) Planteamientos acogidos por esta corporación al compartir y reiterar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 4 de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, donde se definió que la jurisdicción ordinaria es el “principio fundamental que preside y orienta la administración de justicia”, el cual puede sufrir excepciones, como ocurre en el evento del fuero castrense, “que por serlo, la misma Constitución y la doctrina otorgan un carácter restringido”, de modo que el legislador no puede ampliarlas para no menoscabar la regla general.

(6) C-141 de 1995, previamente citada.

(7) No está en negrilla en el texto original.

(8) “Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de julio de 1975. M.P. Eustorgio Sarria. S CLII y CLIII, p 131.”

(9) Cfr. C-545 de mayo 28 de 2008, previamente citada.

(10) C-141 de 1995, previamente citada.

(11) En aquella oportunidad los alcances de las preceptivas contenidas en el artículo 221 de la Constitución fueron analizados frente a expresiones del tenor de “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales”, que fueran declaradas inexequibles, contenidas en varias disposiciones del entonces Código Penal Militar (D. 2550/98)

(12) No está en negrilla en el texto original.

(13) No está en negrilla en el texto original.

(14) El artículo 186 del actual Código Penal Militar dista además de lo estipulado en los artículos 214 y 215 del Decreto 2550 de 1998, que disponían:

“ART. 214.—Omisión de apoyo. El que rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.

ART. 215.—Agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad, si la omisión fuere de prestar auxilio reclamado en operaciones de campaña, por el comandante de una fuerza, buque, o aeronave, sin justa causa”.

(15) El artículo 3º del proyecto indicaba: “Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”.

(16) Véase, entre otras, sentencias de casación rad. 15.705 de febrero 13 de 2003, M.P. Herman Galán Castellanos; 16.295 de julio 24 de 2003 y 18.729 de octubre 2 de 2003, M.P. Marina Pulido de Barón; 18.643 de octubre 2 de 2003, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; 18.174 de marzo 31 de 2004, M.P. Herman Galán Castellanos; 13.742 de abril 15 de 2004 y 13.813 de junio 2 de 2004, Ms.Ps. Marina Pulido de Barón y Edgar Lombana Trujillo; y, 15.904 de octubre 6 de 2004, M.P. Edgar Lombana Trujillo.

(17) C-401 de abril 14 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(18) C-191 de mayo 6 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se indicó que esa “supralegalidad” se reputa de los tratados internacionales sobre derechos humanos referidos en el artículo 93 superior, las leyes orgánicas, las estatutarias y, como allí se puntualizó, en los tratados internacionales que integran el contenido normativo del artículo 101.

(19) El artículo 160 del Decreto Ley 100 de 1980 preceptuaba: “Omisión de apoyo. El agente de la fuerza pública que rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”.

(20) Resulta oportuno recordar que en título XVI, denominado “De la fuerza pública”, contenido en la Constitución de 1886 (arts. 165 a 171), solamente se empleaban las expresiones ejército, fuerza armada y militares, lo que hace entendible como a diferencia del artículo 221 de la Carta Política actual, el 170 de aquella Constitución indicaba: “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código penal militar” (no está en negrilla en el texto original).

(21) Cfr. Acta 82 de la sesión celebrada en octubre 29 de 1974. En: Actas del Nuevo Código Penal Colombiano (Decretos 100, 141 y 172 de 1980), Parte Especial (Arts. 11 a 322), Vol. III, Colección Pequeño Foro, Bogotá, 1981, pág. 101.

(22) Op. Cit., pág. 207.

(23) Op. Cit., Acta 16, sesión de mayo 10 de 1979, pág. 311.

(24) Igual bien jurídico se busca proteger con el artículo 186 del actual Código Penal Militar, al estar también tipificado como un delito contra la administración pública, pero como indica la doctrina nacional, cuando se presenta en operaciones de campaña o de control del orden público, señalando además que esos temas aparecen desarrollados en los reglamentos internos, en los libros de control y demás documentos que soportan los actos de servicio.

(25) Diccionario esencial de la lengua española. Real Academia Española, Madrid, 2006.

(26) No está en negrilla en el texto original.

(27) Cfr. C-796 de agosto 24 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(28) “Sentencia C-523 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa”.

(29) “Sentencia C-025 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz”.

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