Sentencia C-120 de marzo 13 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

Ref.: Expediente D-9235.

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Demanda de inconstitucionalidad contra expresiones del literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012 (“Por medio de la cual se crea la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles”).

Demandante: Cristian Hernán Gómez Navarro

Bogotá, D.C., marzo trece de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se trascribe el texto de la norma demandada, resaltando las expresiones demandadas.

“LEY 1531 DE 2012

(Mayo 23)

Diario Oficial 48.840 de 24 de mayo 2012

Por medio de la cual se crea la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...)

ART. 7ºEfectos. La declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los siguientes efectos:

(...)

d) Garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios, cuando se trate de un servidor público;

(...)

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 241 superior, la Corte es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por vicios de contenido material o de fondo, como por aquellos de carácter formal o procedimental suscitados en su formación, siendo la presente acción fruto de reproches de fondo contra algunas expresiones contenidas en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012.

2. Lo que se debate.

Según el actor y algunos intervinientes, debe declararse la exequibilidad condicionada de la expresión “de la familia y de los hijos menores” del referido literal d), porque se incurrió en una omisión legislativa relativa al no incluir también a la pareja del mismo sexo y a los hijos mayores en situación de discapacidad y que dependan económicamente del desaparecido, con lo cual se ignora el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior, que así mismo se contraría con el segmento normativo “cuando se trate de un servidor público”, que excluye a aquellos cuyo familiar desaparecido sea un trabajador particular, frente a lo cual el Ministerio de Justicia y del Derecho consideró procedente pronunciarse en igual sentido al expresado en la Sentencia C-400 de mayo 20 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, pues no hay razón que justifique dejar por fuera de auxilio a la familia de un trabajador particular desaparecido.

Con todo, el procurador solicitó declarar exequible esta última expresión, indicando que imponerle al empleador particular una obligación igual a la del Estado, generaría un desequilibrio contra quien no está en el deber de asumir acciones humanitarias.

Corresponde entonces a esta corporación determinar si las censuras invocadas en la demanda contra la previsión “de la familia y de los hijos menores”, cumplen los presupuestos propios de los cargos por omisión legislativa y, de constatarse su cumplimiento, proceder al respectivo análisis de fondo, junto con la connotación “cuando se trate de un servidor público”, todo del literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, particularmente acerca de si se está quebrantando el derecho a la igualdad de grupos humanos que merecen un trato equiparable.

3. La jurisprudencia constitucional acerca de las omisiones legislativas.

3.1. Desde sus inicios, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto que una norma legal puede resultar violatoria de la Constitución, no solo por la oposición que frente a ella pueda derivarse de su contenido material, sino por la ausencia de desarrollos legales indispensables para realizar la preceptiva constitucional en un tema específico.

En cuanto a la posible inconstitucionalidad por la omisión en que pudiere incurrir el legislador,(17) cabe recordar la diferencia existente entre la denominada omisión absoluta, si no ha producido norma alguna en relación con la materia de que se trate, y la omisión relativa, donde sí existe legislación vigente, pero imperfecta, por ausencia de un enfoque concreto sobre algún aspecto o aspectos específicos, no obstante el deber constitucional de procurar su apropiado desarrollo legal.

Respecto de la enunciada distinción, la Corte ha señalado que carece de competencia para pronunciarse en el caso de omisión absoluta,(18) dado que es de la esencia del juicio de constitucionalidad la existencia de una norma legal específica, como referente sobre el cual debe recaer el análisis. Contrario sensu, resulta procedente ocuparse de las eventuales omisiones relativas,(19) habida cuenta que en ese evento sí existe un precepto legal a cotejar y es factible obtener así una conclusión de exequibilidad, a partir de la confrontación con textos superiores, de los que emane el deber constitucional incumplido por el legislador.

Esta corporación ha resaltado la importancia del control sobre las omisiones legislativas relativas, para asegurar la efectividad de la encomendada guarda de la integridad de la Constitución (C.P., art. 241), pues de esta forma, sin afectar la autonomía del órgano legislativo que ya ha decidido ocuparse de una determinada materia, dentro de su facultad de configuración, se garantiza que las normas así emanadas del representante de la voluntad general no ignoren los criterios y deberes mínimos, que por decisión del constituyente deben atenderse en relación con el tema respectivo.

3.2. Ahora bien, pese a que lo más frecuente es que las omisiones legislativas relativas acarreen discriminaciones, con la consecuencial vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquellas pueden plantearse, siendo posible observar situaciones en las que el precepto ignora algún tipo de elemento normativo, que conforme al texto superior es imperativo regular.

Dentro de esas exigencias constitucionales puede mencionarse la de incorporar determinados objetivos al momento de regular una materia, incluir ciertas etapas esenciales en la regulación de un procedimiento, brindar oportunidades de participación a algunos grupos humanos previamente a la decisión sobre temas que puedan afectarlos, y otras semejantes.

En sus decisiones sobre posibles omisiones legislativas relativas, la Corte se ha referido a las circunstancias que deben concurrir para que esta situación pueda tenerse por acreditada, planteando la necesidad de verificar la presencia de cinco elementos esenciales(20):

“(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”.

En esa Sentencia C-185 de 2002 agregó la Corte que la “doctrina de esta corporación ha definido que solo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido vinculados al proceso”.

Por otra parte, siempre que concurran los presupuestos referidos, esta corporación ha admitido el planteamiento de eventuales omisiones legislativas relativas, incluso respecto de normas legales expedidas con anterioridad a los preceptos superiores frente a los cuales se predicaría la omisión, casos en los que tendría el carácter de sobreviniente(21).

3.3. La Corte ha indicado que en caso de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, la restauración de la integridad de la Constitución depende de las particularidades del yerro encontrado y del contenido específico de la norma de la cual se predica. En algunos casos, la solución consiste en la remoción, previa declaratoria de inexequibilidad, del ingrediente normativo específico que puede considerarse causante de la omisión, es decir, aquel cuya presencia restringe injustificadamente el alcance del precepto, excluyendo circunstancias que debieron quedar cobijadas.

En otros, la Corte Constitucional dicta una sentencia integradora o aditiva, en la que declara que la disposición demandada es exequible, siempre y cuando su efecto se entienda extendido a otras situaciones distintas y adicionales a las que la norma expresamente contempló, precisamente aquellas sobre las cuales se encuentre probada la alegada omisión legislativa(22).

4. Análisis del primer cargo: ¿el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, al no incluir a la pareja del mismo sexo?

4.1. La demanda invoca una omisión legislativa relativa, que consiste en que al incluir el término familia en el ámbito de protección de la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el legislador excluyó a la pareja del mismo sexo, a la cual también debería estar dirigida tal garantía y, por ende, tendría derecho a percibir el beneficio económico consagrado en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012.

Así el demandante, y con él algunos intervinientes, consideran contrario a la Constitución que, según la asunción textual del artículo 42 superior, la pareja homosexual quede desprotegida en el evento de que el compañero (a) sea víctima de desaparición forzada o involuntaria y no pueda acceder al salario que venía devengando, en cuanto la noción de familia sustentada en vínculos jurídicos se funda en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, o en la voluntad responsable de conformarla, protegiéndose únicamente a la familia monógama y heterosexual.

4.2. En el fallo C-811 de octubre 3 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,(23) esta corporación analizó una demanda que planteaba una omisión legislativa relativa proveniente directamente del término familiar, contenido en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993,(24) sobre quiénes son beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud, sin incluir a quienes están fuera del concepto, como las parejas o grupos de personas del mismo sexo.

En esa ocasión, la Corte consideró que debía condicionarse la exequibilidad de dicha norma, en el entendido de que la cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también se aplica a las parejas del mismo sexo, pues impedir la vinculación de un individuo homosexual como beneficiario de su compañero o compañera al sistema, configura un déficit de protección y una forma de discriminación que afecta sus derechos fundamentales, por la condición sexual de quien exterioriza su voluntad de formar una pareja.

4.3. Ahora bien, para realizar el estudio de constitucionalidad del vocablo familia, objeto del presente análisis, podría realizarse una interpretación sistemática de la Ley 1531 de 2012, para determinar si en realidad el Congreso omitió incluir a la pareja del mismo sexo como titular del derecho a percibir los salarios del desaparecido, desconociendo con ello la igualdad.

4.4. El motivo que llevó a consagrar la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, está en el ánimo de “instituir una herramienta legal que proteja el derecho a la personalidad jurídica, al estado civil y la integridad mental de las víctimas de desaparición forzada y reforzar la normatividad existente para que las distintas autoridades competentes, las víctimas, sus familiares y la sociedad colombiana cuenten con un instrumento idóneo que proteja y reconozca esos derechos”, dispuesto de tal forma que la declaración “pueda ser solicitada por el cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo, cuando es del caso, y los parientes dentro del tercer (3) grado de consanguinidad, segundo (2) de afinidad o primero civil o por el Ministerio Público”(25) (no está en negrilla en el texto original).

El procedimiento, que debe ser gratuito, contempla términos reducidos para la publicación de los edictos y del fallo respectivo, siendo posible sustituir la sentencia de muerte presunta por desaparecimiento por la declaratoria de ausencia por desaparición forzada, garantizándose que no se producen efectos de prescripción penal, ni se impide que el Estado continúe investigando hasta cuando aparezca la persona o sus restos mortales sean identificados. Además, se prohíbe a la autoridad encargada de la asistencia humanitaria, exigir a las familias de las víctimas requisitos, como la declaración de muerte presunta o la presentación de un certificado de defunción(26).

4.5. Así la Ley 1531 de 2012, en el primero de sus diez artículos, hace referencia a su objeto, que consiste en crear la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, y sus efectos civiles, señalando que su difusión y pedagogía estará a cargo del Gobierno Nacional, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas y las entidades territoriales.

El artículo 2º se refiere a la situación jurídica de quienes no se tenga noticia de su paradero y no hubieren sido hallados vivos ni muertos, sin que en ningún caso pueda exigirse que transcurra un determinado lapso desde que se tuvo la última noticia del desaparecido y la presentación de la solicitud de la declaración.

Por su parte, el artículo 3º preceptúa (no está en negrilla en el texto original):

“ART. 3º—Titulares. Podrán ejercer la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo, y los parientes dentro del tercer (3) grado de consanguinidad, segundo (2) de afinidad o primero civil, o el Ministerio Público.”

También señala los requisitos que la demanda deberá contener, a saber, la designación del juez a quien se dirija; el nombre, edad y domicilio del demandante y parentesco con el desaparecido; y los hechos que sirvan de base a la pretensión, debidamente determinados, clasificados y numerados, tales como estado civil del desaparecido, relación de sus bienes, nombre y edad de sus hijos, nombre de su cónyuge, compañera o compañero permanente, o pareja del mismo sexo y la actividad que desempeñaba quien desapareció.

El artículo 4º plantea que será competente para conocer de la acción “el juez civil del último domicilio del desaparecido o del domicilio de la víctima a elección de esta”.

El artículo 5º dispone, en cuanto al trámite, que recibida la solicitud para la declaración, el juez requerirá a la Fiscalía General de la Nación o al Ministerio Público que conociere de la denuncia o queja, para que verifique la presentación de la misma y ordene su inscripción en el Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres (Sirdec) y la publicación en un diario de amplia circulación nacional. Se agrega que el trámite se orientará por los principios de inmediatez, celeridad y derecho a la verdad.

Acerca de la sentencia, el artículo 6º indica que transcurridos dos meses desde la publicación de la denuncia, el juez procederá a dictarla en un plazo no mayor de quince días, declarando los derechos y efectos consagrados en el artículo 7º , entre los cuales se encuentra:

a) Garantizar y asegurar la continuidad de la personalidad jurídica del desaparecido.

b) Garantizar la conservación de la patria potestad del desaparecido, en relación con sus hijos menores de edad.

c) Garantizar la protección del patrimonio de la persona desaparecida, incluyendo los bienes adquiridos a crédito cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes.

d) Garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores de edad a percibir los salarios, tratándose de un servidor público.

Dicho artículo también refiere que el juez fijará como fecha de la ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el día del hecho consignado en la denuncia o queja. Agrega que en caso de aparecer vivo el declarado ausente por desaparición forzada, habrá lugar a la rescisión de la sentencia.

4.6. En ese orden de ideas, cabe destacar que aun cuando el referido artículo 3º legitima a la pareja del mismo sexo para ejercer la acción por desaparición, en el artículo 7º se omitió expresarla entre los beneficiarios de ese derecho, lo que al sentir de la mayoría de los integrantes de la Corte Constitucional configura inexequibilidad por omisión legislativa relativa, al contrariar la prohibición de discriminación consagrada en el artículo 13 superior, por la condición sexual de quien exterioriza su voluntad de formar una pareja, que afecta sus derechos fundamentales y constituye déficit de protección, para contrarrestar el cual se imponía la inclusión expresa.

En esa noción mayoritaria, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de posibilidad real de que un(a) homosexual perciba los salarios de su pareja, cumpliendo las condiciones previstas en la ley para tal reconocimiento, configura un déficit de protección del régimen patrimonial que afecta la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación, proscrita por la Constitución.

Por tal razón, la no inclusión expresa de la pareja homosexual como beneficiaria de los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, porque no ofrece una respuesta adecuada ante situaciones tan apremiantes, como la que busca proteger la Ley 1531 de 2012, argumentos suficientes para concluir que la inconstitucionalidad de la omisión legislativa relativa debe ser reparada mediante un condicionamiento que permita entender que la expresión “de la familia”, comprende a la pareja del mismo sexo.

5. Análisis del segundo cargo: ¿El legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al expresar únicamente “hijos menores” y, eventualmente, excluir a los hijos mayores de edad que se encuentren en situación de discapacidad y a los que dependan económicamente de la persona desaparecida, para acceder a su salario?

5.1. Al encontrar acreditada la presencia de los dos primeros elementos reseñados acerca de las omisiones legislativas, a saber, la exclusión en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, de los hijos mayores que se encuentren en situación de discapacidad y de aquellos que dependan económicamente del desaparecido, se colige, atendiendo al principio de razón suficiente y de justificación sobre tal exclusión, que incluir en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, como receptores de los salarios del desaparecido, a sus hijos menores de edad, configura un trato discriminatorio frente los hijos mayores que se encuentren en situación de discapacidad y que dependan económicamente del desaparecido.

Ciertamente no se percibe justificación válida desde la perspectiva constitucional, ni consta en los antecedentes legislativos,(27) por qué se niega a esos otros hijos el acceso al beneficio económico consagrado en dicho literal.

5.2. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la especial protección a la población discapacitada no admite restricciones a partir de la edad, dadas sus específicas circunstancias y la especial protección consagrada en su favor en la Constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos(28).

La carta política colombiana (arts. 13 y 47) impone el deber de adoptar medidas de discriminación positiva a favor de personas en situación de discapacidad, para que puedan disfrutar, en condición nivelada hasta donde sea posible, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social, como manifestación de igualdad real y efectiva.

En tal sentido, esta Corte ha señalado que la omisión del trato especial a dicha población puede constituir una medida discriminatoria, “por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”(29).

5.3. En cuanto a los hijos que siendo mayores dependan económicamente de su padre o madre, se ha reconocido, para determinar a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio de la Ley 100 de 1993, “...los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez”.

En ese orden, para el presente asunto resulta relevante recordar lo resuelto en la Sentencia C-451 de mayo 3 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, donde esta corporación declaró la exequibilidad de la expresión “y hasta los 25 años”, del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, considerando:

“...la condición de hijo dependiente por razón de sus estudios no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo como lo pretende el demandante, pues de ser así la consecuencia sería entronizar en la norma un tratamiento que no tomara en consideración otras circunstancias externas, y ni siquiera las condiciones disímiles entre los hijos..., el límite de 25 años de edad para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no puede ser interpretado entonces como un acto de discriminación entre los hijos, o con motivo de la edad, sino como una medida de diferenciación fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de capacitación suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento.

En efecto, la experiencia indica que la adquisición de la autonomía en las personas tiene un referente cronológico que se ha identificado en los comienzos de la edad adulta, época en la cual se espera que la persona haya culminado sus estudios, incluso los de nivel superior, que la habilitan para enfrentar su destino en forma independiente(30). En este sentido la edad de 25 años viene a ser un criterio razonable ya que para ese momento los hijos dependientes de sus padres cuentan, por lo general, con una profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y proveerse su propio sustento, motivo por el cual se encuentra justificada su exclusión como beneficiarios de la sustitución pensional, pues ya no se trata de una persona en condiciones de vulnerabilidad que por lo tanto necesite medidas de protección especial.

Así las cosas, el hecho de que el hijo mayor de 25 años no pueda seguir siendo beneficiario de la pensión de sobrevivientes no quiere significar que quede desamparado sin seguridad social, pues habiendo adquirido a esa edad un grado de formación intelectual debe estar en capacidad de incorporarse a la vía laboral y contribuir al sistema de seguridad social como trabajador dependiente o independiente, con el fin de obtener una pensión de vejez bien sea en el régimen contributivo o incluso en el subsidiado si llegare a carecer de solvencia económica”.

5.4. Con todo, existe para el legislador una obligación específica de protección a favor de los desaparecidos y de sus familiares, victimizados a raíz de tal crimen, deber que emana de lo previsto en los artículos 1º, 2º, 5º, 12, 42 y 95 de la Constitución, de los cuales se desprende un compromiso para crear garantías de protección para los allegados contra quienes repercuta la afectación moral y material de la desaparición.

5.5. En consecuencia, el legislador incurrió en una inconstitucionalidad por omisión relativa al excluir del efecto jurídico de la protección, emanada del derecho a continuar percibiendo salario, a los hijos que se encuentran en situación de discapacidad y los que siendo mayores máximo hasta los 25 años de edad seguían dependiendo económicamente por razón de sus estudios de quien fue desaparecido, lo cual redunda en una discriminación, pues los hijos menores de edad no fueron excluidos del régimen de protección que consagra el cuestionado literal d). Se configura entonces una violación al artículo 13 superior, que establece la cláusula general de igualdad, a la vez que se evidencia un desconocimiento de mandatos constitucionales que imponen el deber específico de protección frente a las víctimas del delito de desaparición.

Sobre este particular puede rescatarse del concepto del Procurador General de la Nación, que la expresión hijos menores (de edad) no es per se contraria a la Constitución, pues se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, pero “no se puede pasar por alto” que otros que dependen económicamente del desaparecido, “también pueden encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso de los hijos mayores de edad en situación de discapacidad, o que por razón de sus estudios, hasta los 25 años como límite máximo, sigan dependiendo de la persona desaparecida”.

6. Por todo lo anterior, se declarará exequible la expresión “de la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de que en dicho literal se incluye también a los hijos que se encuentren en situación de discapacidad, al igual que, por la extensión contenida en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, “los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes”, y a la pareja del mismo sexo del trabajador desparecido.

7. Análisis del tercer cargo: inexequibilidad de la expresión “, cuando se trate de un servidor público”, contenida en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, por la posible vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Reiteración del precedente consolidado en la Sentencia C-400 de mayo 20 de 2003.

7.1. Según el demandante, esa expresión “cuando se trate de un servidor público” conlleva que la declaración de ausencia permita garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos en el entendido antes descrito, en cuanto sigan percibiendo retribución laboral, pero solo cuando el desaparecido tuviere tal calidad, por lo cual estarían excluidas personas cuyo allegado desaparecido fuere un trabajador particular, lo cual contraría el ya referido derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior.

7.2. Para resolver tal cuestión, es necesario retomar el precedente consolidado en la Sentencia C-400 de mayo 20 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, mediante la cual fue declarado inexequible el término “servidor público” contenido en los parágrafos 1º y 2º del artículo 10º de la Ley 589 de 2000,(31) que injustificadamente consagraban un tratamiento diferenciado para que se continuara el pago de salarios u honorarios correspondientes a los servidores públicos desaparecidos o secuestrados, mas no ante los trabajadores particulares que padecieren igual acaecer, lo que así mismo constituía una vulneración del artículo 13 constitucional.

A efectos de verificar que esa inconstitucionalidad se presentara, la Corte cuestionó si era admisible frente a la carta política el tratamiento diferente a los trabajadores particulares desaparecidos forzadamente o secuestrados, frente a los servidores públicos que se encontraren en las mismas condiciones, victimización que conllevaba mantener el pago de salarios u honorarios únicamente sobre estos.

Esta corporación comenzó su análisis de entonces determinando si el distinto tratamiento legal obedecía a un fin aceptable constitucionalmente y si ese fin se podía lograr mediante tal tratamiento diferente, existiendo proporcionalidad entre tal fin y el medio seleccionado.

En ese sentido, señaló que hubiese sido posible inferir que los servidores públicos “se encuentran vinculados a la prestación de servicios estatales y que como en tales actividades se halla involucrado el interés general, de ello se seguiría un tratamiento preferente. No obstante, tal argumentación es equivocada, pues los derechos que reconoce la ley se basan en la calidad de secuestrado o de desaparecido del trabajador y en la determinación de tal calidad no tiene ninguna incidencia la diferencia existente entre la calidad de servidor público o de trabajador particular”.

Se sostuvo de tal manera en el comentado fallo C-400 de 2003 que ni el delito de secuestro ni el de desaparición forzada precisan la condición de servidor público como sujeto pasivo calificado, pues son conductas punibles en las que la posibilidad de agresión del bien jurídico no está supeditada a la concurrencia de una especial cualificación en la víctima.

Desde luego, la calidad de servidor público de la víctima de un delito de secuestro o de desaparición forzada puede tener incidencia en la configuración de circunstancias de agravación punitiva, pero no en la subsunción básica de la conducta en la previsión típica.

Otra eventual justificación del tratamiento diferente que entonces analizó esta corporación, se relacionó con el titular de la obligación de continuar con el pago de salarios u honorarios, ya que mientras el servidor público deriva ese derecho del Estado, el trabajador particular lo hace de su empleador no oficial; con todo, explicó la Corte que dicha razón también se tornaba insuficiente, pues en uno y otro caso existe una relación de trabajo, con igual presencia vinculante del principio de solidaridad, que fundamenta el deber de seguir aportando la retribución. Así, en esa Sentencia C-400 de 2003 se concluyó:

“...la Corte no observa ninguna razón que justifique suministrar una protección disminuida a la familia de un secuestrado o desaparecido que sea trabajador particular respecto de la familia de un secuestrado o desaparecido que se desenvuelva como servidor público pues tanto en este caso como en aquel el contenido de injusticia de los delitos es el mismo y también es equivalente la demanda de protección de las familias de las víctimas. Por lo tanto, el legislador no puede establecer un tratamiento diferente entre servidores públicos y trabajadores particulares pues, con miras a la delineación de tal institución, el elemento fundamental no es el estatus ni la clase de vínculo laboral sino la condición de privado injustamente de la libertad.

Privilegiar a los servidores públicos secuestrados o desaparecidos forzadamente sobre los trabajadores particulares víctimas de los mismos delitos plantea una concepción ya superada del acceso a la función pública, concepción según la cual no se accede a ella para servir sino para ser servido, no para comprometerse de forma activa con la realización de los fines estatales sino para adquirir unos privilegios que no están al alcance de aquellos que no pueden vincularse a la administración”.

Agregó que es cierto que existen diferencias entre los servidores públicos y los trabajadores particulares, “pero que en el evento de haber sido secuestrados o desaparecidos forzadamente, el hecho que estos no guarden un vínculo con el Estado no tiene por qué generar una protección disminuida en materia de derecho a la continuidad en el pago del salario u honorarios. Al hacerlo se consagra un tratamiento discriminatorio que no guarda correspondencia con el marco de protección planteado por la institución pues ya no solo protege la seguridad social y el mínimo vital de las familias de tales trabajadores afectados por tales delitos sino que se brinda una protección especial derivada de la sola condición de servidor público”. Por tanto, declaró la inexequibilidad de la expresión “servidor público” en ambos parágrafos.

7.3. Las semejanzas entre lo contemplado en la preceptiva actualmente bajo observación y el precedente que acaba de ser referido, facilita concluir que el tratamiento diferente que en materia de pago de salarios da el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012 a los allegados de los trabajadores particulares que han sido desaparecidos forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, es contrario a la Carta, al vulnerar el mandato superior de igualdad (C.P., art. 13).

Cabe también recordar, para mayor ilustración, que la expedición de la Ley 1531 de 2012 tuvo como finalidad “instituir una herramienta legal que proteja el derecho a la personalidad jurídica, al estado civil y la integridad mental de las víctimas de desaparición forzada y reforzar la normatividad existente para que las distintas autoridades competentes, las víctimas, sus familiares y la sociedad colombiana cuenten con un instrumento idóneo que proteja y reconozca esos derechos”,(32) sin incluir el beneficio con relación exclusiva a que “se trate de un servidor público”, cuya subsiguiente inclusión en el literal d) del artículo 7º evidencia la desigualdad que se ha demandado.

Con todo, el derecho a la continuidad en el pago de salario u honorarios se da hasta tanto se compruebe la muerte, se la declare por presunción o concurra otra circunstancia que ponga fin a ese derecho y a la obligación correlativa del empleador, en cuanto lo mínimo es que el derecho se reconozca mientras se mantenga la situación de incertidumbre generada por el delito.

No es razonable que, sin saberse la suerte final, se ponga fin al reconocimiento del derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios y que esa determinación se ampare en la imposibilidad de que el Estado, la sociedad y, para el caso, el empleador asuman indefinidamente la subyacente exigencia de solidaridad, fundamental principio y deber (C.P., arts. 1º y 95-2), que corresponde admitir mientras la familia sobrelleva la pesada carga impuesta por la desaparición del ser querido.

VII. Conclusión

8.1. En síntesis, la expresión “de la familia y de los hijos menores” contenida en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, será declarada exequible, bajo el entendido de que dicho literal incluye también a los hijos que se encuentren en situación de discapacidad, al igual que ocurre con quienes dependan económicamente del desaparecido por razón de sus estudios, máximo hasta los 25 años de edad (L. 797/2003, art. 13, modificatoria del sistema general de pensiones previsto en la L. 100/93), y a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido.

8.2. Acerca del tratamiento diferente que, en materia de pago de salarios da el precitado literal d) a los allegados de los trabajadores particulares que han sido desaparecidos forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, se declarará inexequible la expresión “, cuando se trate de un servidor público”, contenida en dicho literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, por ser contraria al derecho constitucional a la igualdad (C.P., art. 13).

VIII. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE la expresión “de la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de que incluye también a los hijos que se encuentren en situación de discapacidad y a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido.

2. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “, cuando se trate de un servidor público”, contenida en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente. Cúmplase».

(17) Cfr., entre otros, en fallos de 2004, C-562 (jun. 1º, M.P. Jaime Araújo Rentería) y C-865 (sept. 7, M.P. Rodrigo Escobar Gil); de 2005, C-800 (ago. 2, M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-823 (ago. 10, M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-1154 (nov. 15, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); de 2006, C-891A (nov. 1º, M.P. Rodrigo Escobar Gil); de 2007, C-208 (mar. 21, M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-394 (mayo 23, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-831 (oct. 10, M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-1004 (nov. 22, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); de 2008, C-463 (mayo 14, M.P. Jaime Araújo Rentería), C-540 (mayo 28, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 (mayo 28 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño); de 2009, C-314 y C-522 (mayo 5 y ago. 4, respectivamente, en ambas M.P. Nilson Pinilla Pinilla); de 2010, C-942 (nov. 24, M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y C-373 (mayo 12, M.P. Nilson Pinilla Pinilla); de 2011, C-881(nov. 23, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(18) Tratándose de la omisión legislativa absoluta, ver entre otros, los fallos C-543 de octubre 16 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-780 de septiembre 10 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1154 de noviembre 15 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-192 de marzo 15 de 2006 y C-542 de mayo 28 de 2008, ambas con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño.

(19) Con relación a la omisión legislativa relativa se pueden consultar, entre otros, los fallos C-185 de marzo 13 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2005; C-891A de 2006; C-208 y C-394 de de 2007 y C-463 de 2008, todos ya referidos.

(20) C-185 de 2002, reiterada en C-942 de 2010, ambas precitadas.

(21) Situación similar se analizó desde la Sentencia C-1549 de noviembre 21 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, al igual que en C-562 y C-865 de 2004; C-891A de 2006; C-831 de 2007; C-540 y C-542 de 2008 y C-522 de 2009, ya reseñadas.

(22) Cfr. C-1230 de noviembre 29 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-038 de febrero 1º de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(23) Con salvamento de voto de los magistrados Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla y aclaración de voto de la magistrada Catalina Botero Marino.

(24) “La cobertura familiar. El plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de este; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de este”.

(25) Gaceta del Congreso 452 de julio 23 de 2010, p. 9.

(26) Ibídem.

(27) No hay constancia de cuidadosos debates a que se hubiere sometido la expedición de la Ley 1531 de 2012.

(28) Cfr. T-487 de junio 25 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(29) C-401 de mayo 20 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(30) “Según estudios especializados, la adultez joven o juventud comienza a los 20 años de edad y va hasta los 40 o 45 años, y es un periodo del desarrollo de la persona donde lo ideal es elegir una pareja, establecer una relación, plantearse la paternidad, lograr amistades duraderas y obtener un trabajo estable. Información tomada del documento ‘El adulto joven’, preparado en el seminario realizado por Elena Lara M., Cecilia Martínez F., Ma. Paola Pandolfi P., Karin Penroz C., Romina Perfetti M. y Gabriela Pino H., estudiantes de psicología de la Universidad de Concepción (Chile). En http://www.apsique.com/tiki-index.php?page=DesaJoven#concep”.

(31) “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”.

(32) Gaceta del Congreso 452 de julio 23 de 2010, p. 9.

Salvamento parcial de voto

Salvo parcialmente mi voto frente a la Sentencia C-120 de 2013, aprobada en la sesión de Sala Plena, del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), por los siguientes motivos:

Comparto la decisión adoptada en forma mayoritaria por la Sala, al declarar la exequibilidad de la expresión “de la familia y de los hijos menores” contenida en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de incluir entre quienes pueden percibir los salarios de la persona desaparecida de manera forzada o involuntaria, a los hijos mayores que se encuentren en situación de discapacidad, al considerar que el legislador había incurrido en una omisión legislativa en contravía de los artículos 13 y 47 de la Carta Política y del derecho internacional de los derechos humanos.

Sin embargo, me aparto de la decisión que declaró la inexequibilidad de la expresión “cuando se trate de servidor público” contenida en el literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, tras considerar que el legislador no puede dar un trato distinto a las familias e hijos de las personas desaparecidas, tomando en consideración su carácter de servidor público, pues tanto en el caso del servidor público, como en el del trabajador particular desaparecido de manera forzada existe la relación de trabajo, con igual presencia vinculante del principio de solidaridad, que fundamenta la obligación de seguir aportando la retribución de la cual depende su familia.

Considero que resulta desproporcionada la creación a través de la jurisprudencia, de obligaciones en cabeza de los particulares, que el legislador no quiso establecer, imponiendo una carga que resulta extremadamente gravosa para los empleadores, como la prevista en la disposición acusada.

A mi juicio es al Estado al que le corresponde la protección de las personas desaparecidas, aunque no haya sido el agente de su desaparición, motivo por el cual la carga de la atención de los salarios del desaparecido debe ser asumida por este, con fundamento en el principio de solidaridad que incluye a todos y que puede ser asumida por un fondo destinado para tal fin. Además, considero que esta posición no implica una variación del precedente contenido en la Sentencia C- 400 de 2003, sino una precisión de quien debe asumir dicha obligación.

De esta manera, me aparto de la decisión adoptada por la Sala haciendo las claridades antes expuestas.

Respetuosamente,

Mauricio González Cuervo.